Contract

İŞE İADE TALEPLERİNDE DAVA ŞARTI OLAN

(ZORUNLU) ARABULUCULUK

COMPULSORY MEDIATION AS A CAUSE OF ACTION

IN REEMPLOYMENT CLAIMS

Xxxxx XXXXXX*

Özet: 7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu (İşMK) ile Türk Hukuku’nda iş davaları bakımından zorunlu arabuluculuk kabul edil- miş, İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesi ile bu konuda oldukça ayrıntılı bir düzenleme yapılmıştır. İş uyuşmazlıklarının tümü için de- ğil, belirli iş uyuşmazlıkları için zorunlu arabuluculuk söz konusudur. Bunların içinde işe iade talepleri de yer almaktadır. Yeni İş Mahke- meleri Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu’nda da (İşK) değişiklik yapmış- tır. Bu değişiklikler kapsamında işe iade talepleri ve davaları da yer almaktadır. İşe iade davaları bakımından zorunlu arabuluculuk bazı özellikler göstermektedir. Arabulucuya başvuru süresi ve sonuçları, taraflar ve varılacak anlaşma konusunda özellikle düzenleme yapıl- mıştır. Bunun dışında, işe iade taleplerinin özelliğinden kaynaklanan hususlar da dikkate alınmalıdır. Bu konuda hüküm bulunmayan hal- lerde, öncelikle İşMK m. 3, ayrıca Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulu- culuk Kanunu (HUAK) uygulanacaktır. Bu çalışmada işe iade xxxxxx- rında zorunlu arabuluculuğun gösterdiği özellikler ele alınmış; ayrıca konuyla bağlantılı hususlar açıklanmış, sorunlara değinilmiştir.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Arabuluculuk, Zorunlu Arabuluculuk, İşe İade Davası, İş Mahkemeleri

Abstract: With the new Labor Courts Code (IsMK) No. 7036 (IsMK), compulsory mediation was enacted in Turkish Law regar- ding claims which are arising from labor contracts. In this regard, a very detailed regulation was enacted in Art. 3 of the Labor Code. There is a compulsory mediation for certain labor disputes, not for all labor disputes. These include reemployment claims. The new Labor Courts Code also amended the Labor Code (IsK) No. 4857. These amendments also include reemployment claims and cases. Compulsory mediation regarding reemployment claims shows some features. Application process and results of mediation, par- ties, and agreement to be reached have been enacted particularly. Apart from that, the issues arising from the nature of the claim for reemployment should also be taken into consideration. In cases where there is no provision in this matter, firstly the IsMK Art. 3, as

∗ Avukat

well as the Law on Mediation in Legal Disputes (HUAK) will apply. In this study, the characteristics of compulsory mediation in case of reemployment were discussed; the issues and problems related to the subject are explained.

Keywords: Mediation, Compulsory Mediation, Reemployment Case, Labor Courts

GİRİŞ

7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu yürürlüğe girmiş ve 1950 tarihli 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nu yürürlükten kaldırmıştır (İşMK m. 10). Yeni İş Mahkemeleri Kanunu’nun yargılama bakımın- dan 5521 sayılı Kanun’a göre çok büyük yenilikler getirdiğini söyle- mek güçtür. Ancak kabul edilen yeni Kanun’un getirdiği en önemli yenilik, iş uyuşmazlıklarında arabuluculuğun bir dava şartı olması, bu çerçevede dava açmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğudur.

7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesi arabulu- culukla ilgili oldukça uzun ve ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Bu maddenin 1. fıkrasına göre “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan da- valarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır”. Bu hükümden hareketle, iş hukukunda dava açmadan önce arabulucuya başvuru zo- runluluğunu temelde iki kategoride toplamak mümkündür: Birincisi, işçi veya işveren alacakları, ikincisi ise işe iade davaları. Kanun koyu- cu, getirdiği bu yeni düzenlemeyle uyumlu olarak başta İş Kanunu (İşK) olmak üzere diğer ilgili kanunlarda da değişiklikler yapmıştır. Bu çerçevede 4857 sayılı İş Kanunu’nda da işe iade davalarıyla ilgili olarak 20. ve 21. maddeler değiştirilmiş; arabuluculuk konusunda hü- kümler eklenmiştir.

İş uyuşmazlıklarında dava şartı olan arabuluculuk hakkında 7036 sayılı Kanun’un 3. maddesi hükümleri uygulanmakla birlikte, işe iade talepleri bakımından ayrıca 4857 sayılı Kanun’un 20. ve 21. maddesin- de yer alan özel hükümlerin de dikkate alınması gerekmektedir. Bu özel hükümler bazı farklılıklar göstermesi yanında, uygulama bakı- mından da bazı güçlükleri içinde barındırmaktadır. İşe iade taleple- rinin bu farklılığı sebebiyle ayrı bir inceleme konusu yapılması hem konunun teorik yönü hem de uygulaması bakımından yararlı olacak-

tır. Dava şartı olan arabuluculuğun çok yeni olması, onun içinde de işe iade taleplerinin özellik göstermesi bizi böyle bir çalışma yapmaya yöneltmiştir.

Biz bu çalışmada iş uyuşmazlıklarında arabuluculukla ilgili geti- rilen yeni düzenlemenin tümünü değil; sadece işe iade davaları bakı- mından yapılan düzenleme ve getirilen yenilikleri incelemeye çalışa- cağız. Konuyu incelerken işe iade davalarında yapılan düzenlemeyi ve bu düzenlemeye göre arabuluculuğun gösterdiği özellikleri açıklaya- cağız. Ancak diğer yandan da bu düzenlemenin ortaya çıkartabileceği muhtemel sorunlara değineceğiz.

Çalışmada kısaca iş uyuşmazlıklarında arabuluculuk hakkında ön açıklamalardan sonra, ele aldığımız uyuşmazlığın temeli olan işe iade talepleri hakkında genel bir bilgi vermeye çalışacağız. Bu genel bilgi- lerin ardından, işe iade taleplerinde dava şartı olan arabuluculuğun gösterdiği özellikleri temel aşamaları ile ele alıp ilgili konuları açık- larken ortaya çıkacak muhtemel sorunlar üzerinde de değerlendirme yapacağız.

I. İŞ UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK HAKKINDA TEMEL DÜZENLEMELER

A. Genel Bilgi

Genel bir bakış açısıyla iş uyuşmazlıklarında arabuluculuk, hu- kuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğun, işe iade davalarında arabu- luculuk ise iş uyuşmazlıklarında arabuluculuğun özel bir türüdür. İş uyuşmazlıklarında arabuluculuk bakımından hüküm bulunmayan hallerde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde 6325 sayılı Hukuk Uyuş- mazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) hükümleri uygulana- caktır (İşMK m. 3/21). Bu bakımdan hukuk uyuşmazlıklarındaki ara- buluculuk sistemi bilinmeden iş uyuşmazlıklarında arabuluculuğun doğru uygulanması mümkün olmayacaktır. Belirli iş uyuşmazlıkla- rında arabuluculuğun zorunlu olması ve bu konudaki özel hükümler dışında, burada da arabuluculuğun genel ilkeleri ve arabuluculuk sü- recine ilişkin genel düzenleme geçerlidir. Bu sebeple, aşağıda çok faz- la ayrıntıya girmeden arabuluculuk hakkındaki genel düzenleme ve bu konudaki temel kanun olan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu esas alınarak açıklama yapılacaktır.

İşe iade taleplerinde arabuluculuk hakkında genel hükümlerin bilinmesi yetmez. Zira işe iade talepleri de zorunlu arabuluculuğun kapsamındadır (İşMK m. 3/1). Ancak işe iade talepleri bakımından sadece 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesindeki hü- kümlerin uygulanması yeterli değildir. Bunun dışında 4857 sayılı İş Kanunu’nun işe iade talepleriyle ilgili 20. ve 21. maddesindeki özel hükümler göz önünde tutulmak zorundadır. Bu hükümler bazı yön- lerden diğer iş uyuşmazlıklarındaki arabuluculuktan farklıdır. Ayrıca işe iade taleplerinin özelliği de zorunlu olarak arabuluculuk uygula- masında farklılaşmaya yol açacaktır.

Bu açıklamalar kapsamında önce işe iade talepleriyle ilgili özel dü- zenleme dikkate alınarak zorunlu arabuluculuk hükümleri uygulan- malı; bu konuda hüküm bulunmadığında ve ayrıca arabuluculuğun temel ilkeleri bakımından, arabuluculuğa ilişkin genel hükümlerden yararlanılmalıdır. Bu gerekçelerle aşağıda önce genel olarak hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk hakkında bilgi verilecek, dava sonra özel olarak iş uyuşmazlıklarında arabuluculuk üzerinde durulacaktır. Bu genel açıklamalardan sonra, ayrı bir başlık altında işe iade taleple- rinde arabuluculuk daha ayrıntılı incelenecektir.

B. İş Uyuşmazlıklarının Temeli Olarak Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk

1. Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri İçinde Arabuluculuğun Yeri ve Özellikleri

Hukukta uyuşmazlıkları çözmek bakımından klasik anlayış yargı organlarına başvurulması ve yargılama yapılarak karar verilmesidir. Yargılamada taraflardan bağımsız bir üçüncü kişi konumunda olan hâkim, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde mevcut yargıla- ma hükümlerine uygun olarak yürüttüğü usûlî sürece göre, onların gerçekleştirdiği ispat faaliyeti sonucunda, yine mevcut maddî hukuk kurallarına göre bir karar verir. Tarafların kural olarak ne yargılamayı yapacak mahkemeyi ne yürütülecek süreci ne de sonucu belirleme- leri mümkündür. Bununla birlikte, yargılama faaliyeti içinde kendi- lerine tanınan imkânlar çerçevesinde yargılamayı ve kararı etkileye- bilirler. Ancak uyuşmazlıkları çözmenin tek yolu yargılama değildir. Geçmişten günümüze kadar yargılama içinde ve yargılama dışında

farklı uyuşmazlık çözüm yöntemleri uygulanagelmiştir. Uyuşmazlık çözüm yöntemleri farklı ayrımlara tâbi tutulabilse de, en genel ayrım yargılama yapılarak uyuşmazlıkların çözümü ile yargılama yapılma- dan uyuşmazlıkların çözümüdür. Devlet yargısı (mahkeme) ve tahkim yargısı (hakem) yargılama yapılarak uyuşmazlığı çözerken, tarafların doğrudan görüşmesi (müzakere-sulh) veya tarafların bir üçüncü kişi yardımıyla, ancak yine uyuşmazlıkları kendilerinin çözdüğü (arabulu- culuk) yöntemler yargı dışı uyuşmazlık çözüm yöntemleridir.1

Yargılama yapılarak uyuşmazlığın çözümünde çözüm bir üçüncü kişinin kararına bırakılmıştır ve tarafların süreç ve sonuç üzerinde hâkimiyetleri sınırlıdır. Oysa yargılama dışındaki uyuşmazlık çözüm yön- temlerinde taraflar ya doğrudan veya üçüncü kişinin yardımıyla süreci de sonucu da kontrol etmektedirler. Yargılama dışında gerçekleştirilen, tarafların hâkimiyetlerinin fazla olduğu ve esnek çözüm imkânlarını sunan bu yöntemler genel olarak “alternatif uyuşmazlık çözüm yöntem- leri” olarak ifade edilmektedir.2 Alternatif uyuşmazlık çözüm yön- temleri içinde de en çok uygulanan ve bilinen yöntem “arabuluculuk” yöntemidir. Bu yöntemde arabulucu veya uzlaştırıcı denilen üçüncü kişinin yardımıyla taraflar süreci yürütür ve yine kendi iradeleriyle bir çözüme ulaşırlar. Üçüncü kişi burada karar vermez, tarafların masada kalmalarına, süreci sağlıklı yürütmelerine ve iki tarafın da menfaatine ve iradesine uygun bir karar vermelerine yardımcı olur. Bu sebeple arabuluculuk bir yargılama, arabulucu da karar verici değildir.3

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun tanımlar kenar başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, arabu- luculuk şu şekilde tanımlanmaktadır: “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üret- mesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişi- nin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi”dir.

1 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2803 vd.; Xxxxx, s. 5 vd.; Xxxxxxxx, s. 160.

2 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2805 vd.; Xxxxx, s. 11 vd.; Xxxxxxxx, s. 151.

3 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2813 vd.; Xxxxx, s. 23 vd.; Xxxxxxxx Xxxxxxxx, s. 26 vd.;

Arabuluculuk Eğitim Kitabı, s. 28 vd.

6325 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikle,4 arabulucuya gerekirse çö- züm önerme yetkisi de tanınmıştır.

Arabuluculuk konusunda (HUAK’da da açıkça düzenlenen) bazı temel ilkeler mevcuttur. Bunlar, iradîlik, eşitlik ve gizliliktir. Arabulu- culuk iradîdir5, yani tarafların iradeleriyle, gönüllü olarak katıldıkla- rı bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir (HUAK m. 3/1). Taraflar eşittir, yani taraflar sürece başvurmada ve tüm süreçte eşit haklara sahiptir (HUAK m. 3/2). Arabuluculukta gizlilik esastır, yani yargılamadan farklı olarak arabulucu, taraflar ve süreçte yer alanlar, (aksi kararlaştı- rılmadıkça) sürecin ve bu süreç içindeki bilgi ve belgelerin gizliliğini korumak durumundadırlar (HUAK m. 4, 5).6

Ülkemizde farklı düzenlemelerde temel alınacak bazı hükümler olsa da, arabuluculuk, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabu- luculuk Kanunu ile birlikte 2012 yılında kanunî bir düzenleme olarak kabul edilmiştir. Bu düzenlemeye uygun olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK m. 137/1, 140/2-3, 320/2) ve diğer ilgili kanun- larda da değişiklikler yapılmıştır.7 HUAK’ın kabulünden sonra, yar- gılama dışında böyle bir uyuşmazlık çözüm yönteminin başta hukuk devleti ve hak arama özgürlüğü olmak üzere farklı Anayasa hüküm- lerine aykırılığı sebebiyle Anayasa Mahkemesi’ne iptal başvurusunda bulunulmuş; ancak Anayasa Mahkemesi özellikle bu yöntemin iradî olması, gönüllülük esasına dayanması, süreci başlatmak, sürdürmek ve sonlandırmak bakımından ihtiyarîliğini dikkate alarak başvuruyu reddetmiş; ayrıca bu yöntemin yargı yoluna başvuruyu engellemedi- ğini belirtmiştir.8

4 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, 6325 sayılı Kanun’da da bazı önemli değişik-

likler yapmıştır (RG, 25.10.2017, S. 30221).

5 Temel ilke bu olmakla ve gerçek anlamda arabuluculuk iradî olmakla birlikte,

istisnaî durumlarda zorunlu arabuluculuk da düzenlenmiştir. Bu çalışmada ele alınan işe iade davalarının da içinde bulunduğu bazı iş uyuşmazlıkları, dava şartı şeklinde zorunlu arabuluculuk kapsamındadır (İşMK m. 3). Ancak bu arabulucu- luğun temel ilkesinin değiştiği anlamına gelmez.

6 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2816 vd.; Xxxxx, s. 57 vd.; Xxxxxxxx Xxxxxxxx, s. 122

vd.; Arabuluculuk Eğitim Kitabı, s. 43 vd.

7 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2824 vd. Arabuluculuğun Dünya’da ve Ülkemiz’deki

gelişimi hakkında bkz. Kekeç, s. 30 vd.; Xxxxxxxx Xxxxxxxx, s. 32 vd.; Arabulucu- luk Eğitim Kitabı, s. 27 vd.

8 AYM, 10.07.2013, 2012/94, 2013/89 (RG, 25.01.2014, S. 28893).

2. Arabuluculuk Süreci ve Temel Aşamaları

Hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk, her konuda başvuru- labilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemi değildir. Ancak özel hu- kuk kaynaklı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerde bu yönteme başvurulabilir (HUAK m. 1/2).9 Arabulu- culuk faaliyeti çok genel olarak üç aşamadan oluşur (HUAK m. 13- 18).10 Arabulucuya başvurulan ve arabulucunun tarafları aydınlattığı, sorunların tespit edildiği ilk başlangıç oturumları, birlikte veya ayrı ayrı oturumların yapıldığı müzakere süreci ve faaliyetin sonlandırıl- dığı aşamadır. Bir kimsenin kanunda belirlenen yetkileri kullanarak ve imkânlardan yararlanarak (HUAK m. 6-12) süreci yürütmesi için kanunun aradığı şartları sağlayarak arabuluculuk siciline kayıtlı bir arabulucu olması gerekir (HUAK m. 20). Taraflar herhangi bir üçüncü kişiyi de arabulucu olarak sürece dâhil edebilirler; ancak resmî nitelik- li, sicile kayıtlı bir arabulucu olmadıkça kanunda belirlenen sonuçlar gerçekleşmeyecektir.

Henüz bir dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra ara- bulucuya başvurulabilir. Ayrıca Hukuk Muhakemeleri Kanunu (m. 137, 140) ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na (m. 15/5, 16) göre, dava açıldıktan sonra mahkeme tarafları sulh veya ara- buluculuğa teşvik etmelidir. Arabuluculuk yöntemi, kanundaki temel hususlara dikkat edilerek taraflarca belirlenir (HUAK m. 15/1-3). An- cak niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemlerin arabulucu tarafından yapılması söz konusu olmaz (HUAK m. 15/4). Arabuluculuk ücretini karşılaya- mayacak durumda olanlar adlî yardımdan yararlanabilir. Bunun için arabuluculuk bürosunun bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkeme- sinden adlî yardım kararı talep edilebilir (HUAK m. 13/3).

Davanın açılmasından sonra taraflar birlikte arabulucuya başvu- racaklarını belirtmişlerse, bu durumda yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenecektir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir (HUAK m. 15/5). Arabulucuya baş-

9 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2827 vd.; Xxxxx, s. 96 vd.; Eğitim Kitabı, s. 30 vd.

10 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2838 vd.; Xxxxxxxx Xxxxxxxx, s. 164 vd.; Arabuluculuk

Eğitim Kitabı, s. 79 vd. Bu konuda geniş ve ayrıntılı bilgi için bkz. Xxxxx, s. 23 vd.,128 vd.

vurunun davaya bu etkisi yanında, maddî hukuktaki sürelere de etkisi bulunmaktadır. Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesi- ne kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesap- lanmasında dikkate alınmaz (HUAK m. 16/2). Dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması durumda, arabuluculuk süreci tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında süre- cin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılarak bunun tutanak- la belgelendirilmesi ile başlar. Dava açılmasından sonra arabulucuya başvurulması durumunda ise süreç, mahkemenin tarafları arabulucu- luğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mah- kemeye yazılı olarak belirtmeleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirilmesi ile başlamış olur (HUAK m. 16/1).11

Taraflar arabuluculuk müzakerelerine bizzat, kanunî temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler (HUAK m. 15/6). Arabulucu birlikte veya tarafların onayı ile duruma göre ayrı ayrı oturumlar ya- parak süreci yürütebilir.

Kanunda arabuluculuk sürecinin, tarafların anlaşmaya varması; taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi; taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faa- liyetinden çekildiğini bildirmesi; tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi ve uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi hâllerinde sona ermiş olacağı kabul edil- mektedir (HUAK m. 17/1).12

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşa- madıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tuta- nak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanunî temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar veya vekillerince imzalanmazsa, sebebi belirtilmek su- retiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır. Arabuluculuk faaliyeti

11 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2840 vd.; Xxxxx, s. 128 vd.; Xxxxxxxx Xxxxxxxx, s. 164

vd.

12 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2842; Xxxxx, s. 194 vd.; Xxxxxxxx Xxxxxxxx, s. 181 vd.;

Arabuluculuk Eğitim Kitabı, s. 173 vd.

sonunda düzenlenecek tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında han- gi hususların yazılacağına taraflar karar verir. Arabulucu, bu tutanak ve sonuçları konusunda da taraflara gerekli açıklamaları yapmalıdır (HUAK m. 17/2-3).

Arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi hâlinde, arabulucu, bu fa- aliyete ilişkin kendisine yapılan bildirimi, tevdi edilen ve elinde bu- lunan belgeleri, yukarıda belirtilen tutanağı beş yıl süre ile saklamak zorundadır. Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlediği son tutanağın bir örneğini arabuluculuk faaliyetinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde Genel Müdürlüğe gönderir (HUAK m. 17/4).

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üze- rinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz (HUAK m. 18/5). Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar anlaşırlarsa bu anlaş- manın kapsamı taraflarca belirlenir ve anlaşma belgelendirilirse bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır. Tarafların arabulu- culuk sürecinde bir anlaşmaya varmaları ve bunu belgelendirmeleri halinde, bu belgeye icra edilebilirlik şerhi verilmesini isteyebilirler. Bu şerh, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması durumunda, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden, davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise da- vanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaş- ma, ilâm niteliğinde belge sayılır (HUAK m. 18/1-2). Ayrıca, Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesiyle uyumlu olarak taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebi- lirlik şerhi aranmaksızın ilâm niteliğinde belge kabul edilir (HUAK m. 18/4). Tarafların isteğine göre icra edilebilirlik şerhinin verilmesi için yapılacak yargılama, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Ancak arabuluculuğa elverişli olan aile hu- kukuna ilişkin uyuşmazlıklarda inceleme duruşmalı olarak yapılma- lıdır. Bu incelemenin kapsamı sınırlıdır; sadece anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı konusunda in- celeme yapılır. Bu inceleme sonunda verilecek kararlara karşı ilgililer tarafından istinaf yoluna başvurulabilir (HUAK m. 18/3).13

13 Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2844 vd.; Xxxxx, s. 205 vd.; Xxxxxxxx Xxxxxxxx, s. 191

vd.; Arabuluculuk Eğitim Kitabı, s. 177 vd.

C. İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Özel Düzenleme

1. Genel Olarak

İş hukuku maddî iş hukuku bakımından kendine has ilke ve ku- ralları olan bir alan olduğu gibi,14 bir uyuşmazlık çıktığında bunun çö- zümünde ve dava açılması halinde de bir takım özellikler gösterir.15 Bu sebeple, iş mahkemeleri ve iş uyuşmazlıklarının çözümü bakımın- dan ayrı bir düzenleme yapılmıştır. Bu konuda daha önce yürürlük- te olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu yerine 7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu kabul edilmiştir. 7036 sayılı yeni İş Mahkeme- leri Kanunu’nun getirdiği en önemli yenilik veya değişiklik, belirli iş uyuşmazlıklarının16 çözümü için dava açmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu ve bunun dava şartı olarak kabul edilmiş olma- sıdır.17

İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinde oldukça ayrıntılı bir şekilde dava şartı olan arabuluculuk düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, kanunda belirtilen iş uyuşmazlıklarıyla ilgili olarak iş mahkeme- sinde dava açmadan önce, arabulucuya başvurulduğunun ve bu baş- vurunun başarısızlıkla sonuçlandığının belgelenmesi gerekmektedir. Davacı dava açarken, arabulucuya başvurduğunu ancak anlaşmaya varılamadığını gösteren son tutanağın aslını veya arabulucu tarafın- dan onaylanmış örneğini dava dilekçesine eklemelidir. Bu yapılmadı- ğı takdirde önce mahkeme tarafından son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması, aksi halde davanın usûlden redde-

14 Xxxxx/Xxxxxxxxxxx/Canbolat, s. 22 vd.; Süzek, s. 15 vd.; Xxxxxxxxxxxxxxx/As-

tarlı/Baysal, s. 4 vd.; Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx Xx, s. 11 vd.

15 İş yargısına hâkim olan ilkeler bakımından bkz. Birben/Öktem, s. 1076 vd.

16 İş uyuşmazlığı kavramı ve türleri hakkında bkz. Çelik/Xxxxxxxxxxx/Canbolat, s.

933-934; Akyiğit, s. 717-718. Ayrıca iş yargısında uyuşmazlık konusu hakkında Günay, s. 47 vd.

17 Bu düzenlemeye yönelik olarak, öncelikle hak arama özgürlüğü ve Anayasaya

aykırılık olmak üzere birçok eleştiri yöneltilmiştir. Bu eleştirilere konumuz dı- şında kaldığından ayrıca değinmiyoruz. Öncelikle alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin hak arama özgürlüğü ile ilişkisi için bkz. Tanrıver, s. 153 vd. İş Mahkemeleri Kanunu’ndaki zorunluk arabuluculuk hakkındaki eleştiri ve farklı açılardan değerlendirmeler için bkz. Özekes/Atalı, Xxxxxx Xxxxx; Namlı, s. 156 vd.; Xxxxxxx, s. 214 vd.; Karacabey, s. 451 vd.; Xxxxx Xxxxxxx, s. 167 vd.; Erdo- ğan/Erzurumlu, s. 1865 vd.; Güzel, Tasarı, s. 1135 vd.

dileceği ihtarını içeren bir davetiye gönderilmelidir. Davacı bu ihtara uygun şekilde davranmazsa, dava dilekçesi tebliğe dahi çıkartılmadan usûlden reddedilecektir. Arabulucuya hiç başvurulmadan dava açıl- dığının anlaşılması halinde ise, başkaca bir işlem yapılmaksızın dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilir (İşMK m. 3/2).

İş hukukunda hangi uyuşmazlıklar bakımından zorunlu arabu- luculuğun uygulanacağı, Kanun’da, hem dâhil olan uyuşmazlıkların hem de dışarda kalan uyuşmazlıkların sınırı çizilerek belirtilmiştir. Bu kapsamda, kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır (İşMK m. 3/1). Taraf- ların işçi ve işveren olması gerekmektedir. Dolayısıyla işçi ve işveren dışındaki taraflara ilişkin talepler zorunlu arabuluculuk dışındadır. Basın iş hukuku kapsamında gazetecilerin ve deniz iş hukuku kap- samında gemi adamlarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında işçi sayılacağı ayrıca Kanun’da belirtilmiştir (İşMK m. 3/20). Maddenin gerekçesinde hangi taleplerin bu kapsama gireceği daha açık şekilde gösterilmiştir. Gerekçeye göre, işçi tarafından talep edilebilecek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, ücret, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile işveren tarafından talep edilebilecek ihbar tazminatı, cezaî şart, avansın iadesi ve eğitim gideri gibi alacak ve tazminat kalemleri dava açılmadan önce arabu- lucuya başvurulması zorunlu olan alacaklardır. Bunun yanında Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen hizmet sözleşmeleri (genel hizmet sözleşmesi, pazarlamacılık sözleşmesi ve evde hizmet sözleşmesi) kapsamında kalan işçi ve işveren arasındaki alacak ve tazminat talep- leri için de arabulucuya başvuru zorunlu olacaktır. Şüphesiz işçi ile işveren arasında gerçekleşen her alacak değil, bu taraflar arasındaki iş hukukundan kaynaklanan alacaklar söz konusu olmalıdır.

Konumuzla ilgisi bakımından, işe iade taleplerinin de zorunlu arabuluculuğun kapsamında olduğu hem İş Mahkemeleri Kanunu (m. 3/1) hem de İş Kanunu’nda (m. 20, 21) ayrıca belirtilmiştir. Bu konuda gerçekleştirilecek arabuluculuk faaliyeti ve varılan anlaşmaya ilişkin özel düzenleme olduğundan, bunlar ayrıca dikkate alınmak duru- mundadır. Biz de aşağıda bunları açıklamaya çalışacağız.

Kanun’da zorunlu arabuluculuğun kapsamına giren hususlar açıkça belirtildiği gibi, tereddüt olmaması bakımından nelerin bu kap- samda olmayacağı da belirtilmiştir. Kanun’da, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddî veya manevî tazminat ile bunlarla ilgili, tespit, itiraz veya rücû davalarının zorunlu arabuluculuk kap- samında olmadığı ayrıca düzenlenmiş bulunmaktadır (İşMK m. 3/3). Buradaki sınırlama sadece iş kazası ve meslek hastalığından kaynakla- nan uyuşmazlıklar için söz konusudur; gerekçede de açıkça belirtildiği üzere, iş ilişkisinden kaynaklı haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme gibi sebeplerden doğan alacak ve tazminat talepleri için önce arabulu- cuya başvurulması zorunludur.

2. Zorunlu Arabuluculuk Sürecinin İşleyişi18

a. Arabuluculuk Sürecinin Başlaması ve Arabulucunun Görevlendirilmesi

Yukarıda açıklanan iş hukuku kaynaklı taleplerde uyuşmazlığı çözmek isteyen taraf, karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise onlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu bulunmayan yerlerde ise bu konuda görevlendirilen yazı işlerine müdürlüğüne başvuracaktır (İşMK m. 3/5). Arabuluculuk Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan zorunlu arabuluculuk kapsamında arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adlî yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve lis- teleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, ara- buluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderirler (İşMK m. 3/4). Uyuşmazlıkta yer alacak arabulucu da, ilgili büro tarafından, komis- yon başkanlıklarına bildirilen listelerden seçilir. Ancak taraflar liste dışından bir başka arabulucuyu da görevlendirebilir (İşMK m. 3/6).

18 İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesi dava şartı şeklinde zorunlu arabuluculu-

ğu 22 fıkra halinde oldukça ayrıntılı şekilde düzenlemiştir. Bu başlık altında konu, işe iade davalarına temel olması bakımından kanunun sistematik açıklaması şek- linde incelenecek, ayrıntıya girilmeyecektir. Konu ile ilgili olarak bkz. Xxxxxx/ Karaçöp, s. 59 vd.; Xxxxx Xxxxxxx, s. 186 vd.; Xxxx, s. 426 vd.; Kar, s. 359; Günay,

s. 94 vd.

Uyuşmazlığın çözümü için başvuran taraf, kendisi ve karşı tarafla ilgili elinde bulunan iletişim bilgilerini arabuluculuk bürosuna verme- lidir. Ayrıca büro, resmî kayıtlardaki iletişim bilgilerini de araştırmaya yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar da büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermek durumundadır (İşMK m. 3/7). Büro, elinde- ki bilgileri görevlendirilen arabulucuya verir ve arabulucu bu bilgileri esas alır; ancak gerekirse kendiliğinden de araştırma yapabilir. Görev- lendirilen arabulucu her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlen- dirme konusunda tarafları bilgilendirerek ilk toplantıya davet eder ve bu işlemleri belgelendirir (İşMK m. 3/8).

Arabulucu kendisini görevlendiren büronun yetkili olup olmadı- ğını kendiliğinden dikkate alamayacaktır. Fakat, diğer taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini de ek- leyerek büronun yetkisine itiraz edebilir. İtiraz üzerine arabulucu, dos- yayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, dosya üzerinden bir inceleme yapar ve yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Bu inceleme harca tâbi değildir. Mahkemenin kararı, büro tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve arabuluculuk sürecine ilişkin süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazı kabul edilirse, kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu durumda yetkisiz büroya baş- vurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büronun, yeniden arabulucu görevlendirmesi gerekir (İşMK m. 3/9).

b. Arabuluculuk Faaliyeti ve Sonuçlanması

Arabuluculuk faaliyeti, arabuluculuğun niteliği gereği süre ile sı- nırlandırılmıştır. Süreç arabulucunun görevlendirilmesi tarihinden iti- baren üç hafta içinde sonuçlandırılmalıdır, bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından bir hafta daha uzatılabilir (İşMK m. 3/10). Ara- buluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez (İşMK m. 3/17). Bu düzenleme Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’ndaki hükümle aynıdır (HUAK m. 16/2).

Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adlî yargı ilk

derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür (İşMK m. 3/19). Görüşmelere taraflar bizzat, kanunî temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. İş hukukuna özgü olarak, işvere- nin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir (İşMK m. 3/18).

Arabulucunun taraflara ulaşamaması, taraflar katılmadığından görüşmenin yapılamaması, görüşme yapıldığında anlaşmaya varılma- ması ya da varılamaması hallerinde arabuluculuk faaliyeti sonlandırı- lır ve son tutanak düzenlenerek durum derhal arabuluculuk bürosuna bildirilir (İşMK m. 3/11). Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varmaları halinde, Kanun’da ayrıca bir düzenleme yapıl- mamıştır, dolayısıyla genel hükümler geçerlidir. Ancak, işe iade dava- ları bakımından aşağıda açıklanacak özel hükümlerin dikkate alınması gerekir.

Kanun koyucu zorunlu arabuluculuğu yerleştirmek, bundan kaçı- nılmasının önüne geçmek ve uygulamasını sağlamak üzere, arabulu- culuk giderleri ve bu kapsamda vekâlet ücreti bakımından da ayrıca düzenleme yapmış ve bu konuda bazı yaptırım hükümleri kabul et- miştir. Buna göre, taraflardan biri geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaz ve bu sebeple arabuluculuk faaliyeti sona erer- se toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf ileri- de açılacak davada kısmen veya tamamen haklı çıksa dahi yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri ise kendi üzerlerinde bırakılır (İşMK m. 3/12).

Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabu- luculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından daha az olamaz (İşMK

m. 3/13). İşe iade talebiyle yapılan görüşmeler için bu ücretin nasıl belirleneceği ayrıca belirtilmiştir.19 Arabuluculuk faaliyeti sonunda ta-

19 Bu konu aşağıda ayrıca ele alınacaktır. Bkz. aşa. III, D, 2, b.

raflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamama- ları durumunda, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşme- ler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır (İşMK m. 3/14). Ancak dava açılmaması halinde bu ücretin na- sıl tahsil edileceği hususu belirsizdir.

Zorunlu arabuluculuk uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zorunlu giderler, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenecek; anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride açılacak davada haksız çı- kacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden kar- şılanacaktır (İşMK m. 3/16).

Zorunlu arabuluculukla ilgili olarak süreç ve diğer konularda özel düzenleme olmayan hallerde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu uygulanacak- tır (İşMK m. 3/21).

II. İŞE İADE TALEPLERİ VE İŞE İADE DAVALARI HAKKINDA GENEL BİLGİ

Biz bu çalışmada uyuşmazlık aşaması ile ilgili olarak zorunlu ara- buluculuğu incelediğimizden sadece feshe karşı koruma ve işe iade (iş güvencesi) taleplerinde uyuşmazlık çözüm yolu ile sınırlı açıkla- ma yapmaya çalışacağız. Bu nedenle, konumuzun kapsamı dışında kaldığından ve gereksiz açıklamalardan kaçınmak için geçersiz fesih ve bunun maddî iş hukuku bakımından şartları ve durumunu ayrıca açıklamayacağız.20

Önce 4773 sayılı Kanun’la, daha sonra 4857 sayılı İş Kanunu ile feshe karşı koruma ya da iş güvencesi hükümleri hukukumuza girmiş

20 Bu konuda genel bilgi için bkz. Çelik/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, s. 446 vd.; Eyrenci/

Taşkent/Ulucan, s. 196 vd.; Süzek, s. 567 vd.; Xxxxxxx, s. 17 vd.; Akyiğit, s. 324; Çan- kaya/Günay/Xxxxxx, s. 64 vd., 159 vd.; Kar, s. 23 vd.; Alp, s. 2 vd.; Mollamahmutoğ- lu/Astarlı/Baysal, s. 334 vd.; Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx Xx, s. 494 vd.; Xxxxx, s. 61 vd.

ve iş sözleşmelerinin geçersiz feshine karşı işçileri korumak amacıyla ayrı bir düzenleme yapmıştır. Bu çerçevede geçersiz fesih durumunda başvurulacak hukukî imkânlar ve sonuçları ayrıca düzenlenmiştir.21

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre, otuz veya daha faz- la işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belir- siz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Bu çerçevede, İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamında otuz veya daha fazla iş- çinin çalıştığı işyerlerinde, en az altı aylık kıdemi olan ve belirsiz sü- reli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin sözleşmesini, işveren feshetmek istediği takdirde, işçinin yeterliliğinden, davranışlarından ya da işlet- menin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebe- be dayanmak ve dayandığı sebebi açık şekilde belirtmek zorundadır. Buna karşı feshe muhatap olan işçi, feshin geçersizliğini ileri sürerek arabulucuya başvurabilir; arabuluculuk süreci başarısız olursa, feshin geçersizliğini mahkeme (veya özel hakem) önünde dava edebilir.22

Kanun’un 20. maddesine göre ise, iş sözleşmesi feshedilen işçi, işe iadesini talep ediyorsa, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiri- minin tebliği tarihinden itibaren, bir ay içinde işe iade talebiyle, önce arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Aynı mad- denin ikinci fıkrasında, bu davada, feshin geçerli bir sebebe dayandı- ğını ispat yükünün işverene ait olduğu, işçinin, feshin başka bir sebebe dayandığı iddiasında ise, bu iddiasını ayrıca ispatla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Dava açıldığında ivedilikle görülecektir; karara karşı is- tinaf yoluna başvurulabilir ve istinaf kararı kesindir.23

21 Bu konuda bkz. Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 198; Xxxxxxx, s. 88 vd.; Kar, s. 25 vd.

Birben, s. 349 vd.; Xxxxx, s. 61 vd.

22 Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx Xx, s. 496 vd.; Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxsizliği, s. 10-11; Çe-

lik/Xxxxxxxxxxx/Canbolat, s. 450 vd.; Süzek, s. 572 vd.; Akyiğit, s. 327 vd.; Kar, s. 41 vd.; Alp, s. 2 vd.; Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı/Xxxxxx, s. 335 vd.

23 Bu davanın niteliği ve özellikleri hakkında ayrıca bkz. Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xx-

çersizliği, s. 11, 16 vd.; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 199 vd.; Süzek, s. 633 vd.; Tu- lukçu, s. 290 vd.; Kar, s. 275 vd.; Ekmekçi s. 132 vd.; Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı/ Xxxxxx, s. 354 vd.; Çankaya/Xxxxx/Xxxxxx, s. 219 vd.; Xxxxx, s. 108 vd.; Xxxxxx, Değerlendirme, s. 483 vd.; Xxxxxx, Xxxxx ve İcra, s. 33-34; Xxxxxx, Xxxx, s. 20 vd.

Kanun’un 21. maddesinde işe iadenin sonuçları düzenlenmiştir. Feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kesinleşen mahkeme kararı- nın tebliğinden itibaren, on işgünü içinde, işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda olan işçinin, bu talebi üzerine işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmalıdır. İşçi bu süre içinde başvuruda bu- lunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukukî sonuçları ile sorumlu olur. İşçinin sü- resinde başvurusuna rağmen işverenin bir ay içinde işe başlatmaması durumunda, işveren, işçiye mahkemece belirlenen, en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında bir tazminat ödemekle yüküm- lü olacaktır. Bunun dışında, kararın kesinleşmesine kadar çalışmadığı süre için, işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları da ödenecektir. Tazminat ile ücret ve diğer haklar bakımından, dava tarihindeki ücret esas alınır.24

III. İŞE İADE TALEPLERİNDE DAVA ŞARTI OLAN ARABULUCULUĞUN GÖSTERDİĞİ ÖZELLİKLER

İşe iade talepleri bakımından arabulucuya başvuru, süreç ve süre- cin sona ermesi konusunda, İş Mahkemeleri Kanunu ve İş Kanunu’nda belirtilen farklılıklar dışında, genel olarak diğer iş uyuşmazlıklarında yukarıda açıklanan arabulucuya başvuruya ilişkin hususlar geçerli olacaktır. Bu çerçevede başvurunun nasıl yapılacağı, yetkili büro, ara- bulucunun süreci başlatması, sürecin yürütülmesi, sürecin sona erme- si, işe iade davalarının niteliği dikkate alınarak, iş uyuşmazlıklarında arabuluculuğu düzenleyen İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesi- ne göre gerçekleşecek; burada hüküm bulunmayan hallerde de genel arabuluculuk hükümleri uygulanacaktır. Bu amaçla yukarıda her iki düzenleme bakımından genel bilgiler verilmiştir. Biz bu başlık altında özellikle işe iade talepleri bakımından özellik gösteren hususlar üze- rinde durmaya çalışacağız. Diğer konularda yukarıda arabuluculuğa ilişkin genel açıklamalar, özellikle de iş uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuğa ilişkin açıklamalar geçerli olacaktır.25

24 Feshin geçersizliği ve işe iade konusunda bkz. Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxsizliği,

s.18 vd.; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 219; Süzek, s. 644 vd.; Tulukçu, s. 331 vd.; Kar,

s. 482 vd.; Alp, s. 21 vd.; Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı/Xxxxxx, s. 361 vd.; Xxxxxxxx- xxxx, Xxxxx Xx, s. 521 vd.; Çankaya/Xxxxx/Xxxxxx, s. 289 vd.; Xxxxx, s. 120 vd.

25 Bkz. yuk. I, özellikle I, C, 2.

A. Başvuru Süresi

Yukarıda da belirtildiği üzere, iş sözleşmesi feshedilen işçi, işe iade talebinde bulunmak isterse, bu talebini belirli süreler içinde ara- bulucu ve duruma göre mahkeme (veya özel hakem) önüne getirmek durumundadır. Bu çerçevede, işçi, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren, bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmak zo- rundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde ise, işçi son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki haf- ta içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Ayrıca taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürü- lebilir. Başvuru zorunlu olmasına rağmen, arabulucuya başvurmaksı- zın doğrudan dava açılırsa, bu dava usûlden reddedilecektir. Kanun koyucu usûlden red kararının kesinleşmesi üzerine, kesinleşen ret kararının re’sen tebliğinden itibaren iki hafta içinde de arabulucuya başvurulabileceğini düzenlemiştir (İşK m. 20/1).

Dikkat edilirse aynı hükümde üç süre yer almaktadır. Öncelikle, iş sözleşmesinin feshi halinde, işe iade talep edilecekse, bunun bir aylık süre içinde arabulucuya başvurulması yoluyla gerçekleştirilmesi şartı aranmaktadır. Bu süre, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren başla- maktadır. İkinci olarak, arabulucuya başvuru zorunluluğu yerine ge- tirilmeden doğrudan dava açılması halinde süre düzenlenmiştir. Bu durumda dava, dava şartı yokluğundan usûlden reddedilecektir. Bu red kararı üzerine de iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir. İki haftalık süre, kesinleşen red kararının tebliğinden itibaren başlamakta- dır. Üçüncü olarak, arabulucuya başvuru zorunluluğunun yerine geti- rilmesi, ancak tarafların anlaşamaması halinde iş mahkemesinde (veya özel hakemde) dava açılması ihtimalidir. Bu halde, iki haftalık bir süre kabul edilmiştir. Bu süre, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren başlayacaktır.

Bu sürelerden biri doğrudan arabulucuya başvurulması, diğeri kanuna rağmen arabulucuya başvurmak yerine dava açılması halin- de, mahkemenin ret talebinden sonra arabulucuya başvurulması, so- nuncusu ise arabulucuya başvuru zorunluluğu yerine getirilmesinden sonra anlaşılamadığı için işe iade davası açılması süresidir. Doğrudan arabulucuya başvurulması süresi bir ay, diğer süreler iki haftadır. Baş- vuruların farkı sebebiyle sürelerin başlangıcı da farklılaşmaktadır.

Arabulucuya başvuru süresi olan bir aylık süre, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren başlamaktadır. Bu sürenin başlangıcına iliş- kin olarak, Kanun’da zorunlu arabuluculuğa ilişkin hükümlerin kabu- lünden önce, dava açmak bakımından kabul edilen hususlar burada da geçerliliğini koruyacaktır. Buna göre, feshin tebliğ edilmemesi söz konusu ise, işçinin fesih tarihini kesin olarak belirleyeceği işlem yap- tığı tarihten itibaren süre işlemeye başlayacaktır. İşçi fesih bildirimini tebellüğden imtina ederse, bu durumda süre, İş Kanunu m. 109’a göre tebliğden imtina edildiğinin belgelendiği, xxxxxxxx bağlandığı tarih- ten itibaren işlemeye başlayacaktır. Şayet eylemli fesih durumu varsa, bu defa süre eylemli feshin yapıldığı tarihinden itibaren başlatılacak- tır. Feshe karşı idarî itirazda bulunmak ya da raporlu olmak süreyi etkilemeyecektir.26

7036 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerden önce, işe iade davası açılması bakımından mahkemeye başvuru süresi bir ay olarak düzen- lenmişti. Bu çerçevede başvuru süresi hak düşürücü süre olarak kabul edilmekteydi. Şüphesiz zorunlu arabuluculuğun kabulü ile başvuru yeri ve şeklinde değişiklik olmuşsa da, sürenin niteliği değişmemiştir. Zaten Kanun’un düzenleniş şeklinden de bu sürenin emredici nitelikte hak düşürücü süre olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, süresinde ara- bulucuya başvurmaması halinde işçi, artık daha sonra işe iade davası açma hakkını da kaybedecek; işverenin yaptığı fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğuracaktır.27

Bu sürenin hak düşürücü olması sebebiyle, dava açıldığında hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınması gerekecektir. Bu yö- nüyle sürenin dikkate alınmasında bir sorun yoktur. Ancak doğrudan arabulucuya başvuru süresi olan bir aylık süre veya arabulucuya baş- vurmadan dava açılıp da davanın usûlden reddi üzerine arabulucuya başvuru için aranan iki haftalık süre geçirilirse, bunun arabulucu tara- fından dikkate alınıp alınamayacağı üzerinde ayrıca durulması gerek- mektedir.

26 Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx Xx, s. 520; Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxsizliği, s. 14 ve orada

belirtilen Yargıtay kararı. Xxxxxxx, İş Güvencesi, s. 42; Tulukçu, s. 286; Xxxxxxxx- xxxxxxx/Astarlı/Baysal, s. 355-356; Çankaya/Günay/Xxxxxx, s. 233 vd.; Keser, 110 vd.

27 Xxxxxxx, İş Güvencesi, s. 41.

Yukarıda arabuluculuğa ilişkin genel açıklamalar yapılırken be- lirtildiği üzere,28 arabuluculuk bir yargılama değildir; arabulucu da hâkim gibi karar verici değildir. Başvuru için hak düşürücü süre ge- çirilmişse, bu süre arabuluculuk aşamasında nasıl dikkate alınacaktır? Çünkü arabulucunun yargılama ve karar verme yetkisi olmadığından bu süreyi kendiliğinden dikkate alamaz. Özellikle işveren bu yönde bir itiraz ileri sürerse, hatta süre geçtiğini belirterek arabulucunun da- vetine katılmazsa, ne yapılması, sürecin nasıl sonuçlandırılması gere- keceği belirsizdir. Zira süreyi geçiren işçi arabulucuya başvurduğunda arabuluculuk bürosunun ve büronun görevlendireceği arabulucunun

-yargı makamı olmadıkları için- bu hususu dikkate almaları kural ola- rak söz konusu olamayacaktır. İşveren arabuluculuk müzakerelerine davet edildiğinde salt bu sebebi ileri sürerek görüşmelere katılmaya- cağını belirtirse, mazeretsiz toplantılara katılmamış gibi İş Mahkeme- leri Kanunu’nun 3. maddesinin 12. fıkrasındaki yargılama giderlerine ilişkin yaptırımın uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Her ne kadar bu durum Kanun’da belirtilen mazeret sayılmasa da, katılmama bakımın- dan haklı gerekçe sayılmalıdır. Çünkü belirli süre ile sınırlanmış baş- vuru hakkını zamanında kullanmamış işçi karşısında, işverenin artık işe iadenin sonuçlarıyla muhatap olması söz konusu olmamalıdır. Böy- le olunca işveren eğer iradî olarak böyle bir arabuluculuk görüşmesine katılmak isterse şüphesiz engel bir durum yoktur; ancak artık zorunlu arabuluculuk kapsamında bir görüşme ve süreç işletilemeyecektir. Bu durumda HUAK anlamında genel düzenlemelere göre arabuluculuk söz konusu olacaktır.

Burada temel sorun, arabulucunun böyle bir durumda ne yapması gerektiğidir. Şayet karşı taraf-işveren bu durumu ileri sürerek arabu- luculuk sürecine katılmaz ya da toplantıya gelip sürenin geçtiğini ileri sürerek görüşmeden çekilirse arabulucunun arabuluculuğu sonlandır- ması ve tutanakta bu durumu özel olarak belirtmesi gerekecektir. Şüp- hesiz işçi sürenin farklı sebeplerle geçmediğini (örneğin sürenin baş- langıcıyla ilgili sorunlar olduğunu vs.) belirtebilir. İşçinin bu konudaki beyanları da xxxxxxxx geçirilmelidir. Bu konudaki asıl karar, ileride dava açılırsa mahkemece verilecektir. Arabulucunun bu durumda ara- buluculuk faaliyetinden çekilmesi veya hâkim gibi bir karar vererek sü-

28 Bkz. yuk. I, B.

reci sonlandırmasının mümkün olmayacağı, hatta böyle bir durumun arabulucunun sorumluluğunu da gerektirebileceği kanaatindeyiz.

Sürenin geçirildiğini belirterek arabuluculuk sürecine katılmayan ve sürecin sona ermesine sebep olan işverene karşı işçi, arabulucuya başvuru zorunluluğunu yerine getirmiş sayılacağından, arabulucuya başvuru süresinin gerçekte geçmediğini düşünüyorsa işe iade davası açabilecektir. Ancak, işçinin bu durumda, yukarıda açıklanan iki haf- talık süre içinde dava açmayı ihmâl etmemesi gerekir. Aksi halde, di- ğer hususlar incelenmeden hak düşürücü süre sebebiyle, ön inceleme- den sonra tahkikata başlanmadan davanın reddine karar verilmelidir (HMK m. 142). İşe iade davası süresinde açılırsa, mahkeme, işverenin arabulucuya başvuru süresi olan bir aylık hak düşürücü sürenin ge- çirilmiş olduğu yönündeki savunmasını incelemelidir. Kaldı ki, hak düşürücü süre dosyadan anlaşıldığı takdirde (ki böyle bir durumda doğal olarak dosyadan anlaşılacaktır) itiraz niteliğinde olduğundan hâkim tarafından kendiliğinden de dikkate alınmalıdır. Bu noktada iki ihtimal vardır: Birincisi, işçinin arabulucuya başvuru süresini aslında geçirmediğinin tespiti; ikincisi geçirmiş olduğunun tespitidir. Birin- ci ihtimalde, mahkeme işe iade davasını görmeye devam etmelidir. Çünkü her hâlükârda taraflardan biri (işveren), arabuluculuk sürecine katılmamış ve süreç sona ermiş; böylece işçi arabulucuya başvuru zo- runluluğunu yerine getirmiştir. Esasen sorun, işverenin arabulucuya başvuru süresinin geçtiğini ileri sürerek sürece katılmadığı ve sürecin sona erdiği bir durumda, mahkeme sürenin geçmediğini tespit etmiş- se, işverenin İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin 12. fıkrasın- daki yargılama giderleriyle ilgili yaptırıma mahkûm edilip edilme- yeceğidir. Kanaatimizce burada işverenin bu yöndeki itirazının haklı dayanakları varsa, bu hakkını açıkça kötüye kullanmamışsa, yargıla- ma giderleriyle ilgili yaptırım uygulanmamalıdır. Ancak, işverenin bu konudaki itirazını haklı kılacak bir gerekçe bulunmuyor ve durum çok açıksa o zaman yaptırım hükmünün uygulanması gerektiği görüşün- deyiz. Böyle bir durumda, işverene dava içerisinde bu sefer ihtiyarî arabuluculuk teklif edilebilecektir. İşveren bunu kabul ederse, o çerçe- vede de karar verilebilecektir. İkinci ihtimal söz konusu olur, yani işçi gerçekten arabulucuya başvuru süresini geçirmiş olur ve mahkeme ta- rafından da bu tespit edilirse, o zaman işe iade başvurusunda aranan hak düşürücü süre geçirilmiş olduğundan işe iade davasının redde-

dilmesi gerekmektedir. Çünkü daha önce arabulucuya başvuru süresi geçirilmişse zaten bu yönde talep hakkı da ortadan kalkmış olacaktır.

B. Başvurunun Tarafları

Zorunlu arabuluculuğun genel düzenlemesi çerçevesinde, şüp- hesiz arabuluculuk başvurusunun tarafları işçi ve işveren olacaktır (İşMK m. 3/1). Bu yönüyle genel hükümlerden ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Burada özellik gösteren durum işve- ren tarafında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu hallerdir.29 Kanun’da bu konuda ayrıca düzenleme yapılmıştır.

İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin 15. fıkrasına göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, işe iade talebiyle arabu- lucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleştirilebilmesi için işve- renlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradeleri- nin birbirine uygun olması gerekir. Madde gerekçesinde, uygulamada konuyla ilgili ortaya çıkan sorunlara değinilerek,30 alt işverene bağlı çalışan işçinin, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muva- zaalı olduğuna dayanabildiği, bunun sonucu olarak gerçek işverenin tespitinde taraf sorununun çıktığı, davanın sıfattan reddi halinde yeni- den dava açma süresinin geçirildiği, bu durumun hem işçiyi mağdur edip hem de usûl ekonomisine aykırı olduğu, ayrıca böyle bir talep durumunda asıl işveren-alt işveren iddiasına muhatap olan işverenle- rin (şeklî-usûlî anlamda) mecburî dava arkadaşı31 konumunda bulun- dukları, böylece hukukî dinlenilme haklarını da daha iyi gerçekleştire- bilecekleri belirtilmiştir.32

Bu hüküm dikkate alındığında, işe iade talebinde bulunan işçi, bu talebi bakımından karşısında asıl ve alt işveren ilişkisi bulunan işve-

29 Asıl işveren-alt işveren hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Süzek, s. 158 vd.; Güzel,

Alt İşveren, s. 31 vd.; Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı/Xxxxxx, s. 64 vd.; Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx Xx, s. 115 vd.

30 Asıl işveren-alt işveren ilişkisindeki sorunlar ve tartışmalar hakkında bkz. Xxxxx,

s. 5 vd.; Süzek, s. 167 vd.; Güzel, Alt İşveren, 39 vd.; Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı/ Xxxxxx, s. 70 vd.; Xxxxxxxxxxxx, Xxxxx Xx, s. 129 vd.; Xxxxx, s. 115 vd.

31 “Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin

söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şeklî ( usûlî ) ba- kımdan mecburî dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.” 22. HD, 05.04.2012, 1966/6464 (Kazancı İçtihat Bankası).

32 Ayrıca bkz. Xxxxxxx, İş Güvencesi, s. 42-43; Xxxxx, s. 109-110.

renleri muhatap olarak göstermişse, her ikisine ilişkin iletişim bilgisini de arabuluculuk bürosuna vermek ve arabuluculuk bürosu da (ayrıca arabulucu da) duruma göre her ikisi bakımından da gerekli araştırma- yı yapmak durumundadır (İşMK m. 3/7, 8). Bu çerçevede arabulucu da, her iki işvereni muhatap alarak, bilgilendirip toplantıya davet et- melidir (İşMK m. 3/8).

Bu düzenlemenin uygulamada soruna yol açacak birçok yönü bulunmaktadır33. Yukarıda belirtilen madde gerekçesi dikkate alın- dığında, alt işveren-asıl işveren ilişkisinde, işe iade davasındaki so- run noktasından bakarak hüküm konulduğu anlaşılmakta ve gerekçe dava üzerine kurulmaktadır. Oysaki arabuluculuk bir dava değildir ve davadaki her çözüm arabuluculuk sürecinde geçerli olmaz ve uy- gulanamaz. Burada da sorunun davadaki düşüncenin ve sorun çözme anlayışının arabuluculuğa da taşınmış olmasından kaynaklandığı söy- lenebilir.34

Öncelikle, işçinin beyanı esas alınarak, asıl işveren alt işveren du- rumu belirlenmekte ve arabuluculuk süreci başlatılmaktadır. Şüphe- siz dava açıldığında da hukukumuzda geçerli olan şeklî taraf teorisi gereğince, davacının davalı olarak gösterdiği kişi veya kişiler davalı tarafta yer alır. Ancak, mahkemenin taraf sıfatını kendiliğinden incele- yerek karar vermesi ve sonunda bunlardan biri veya ikisi bakımından davanın reddi söz konusu olabilecektir. Arabuluculuk faaliyetinde ise arabulucunun böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca, davada bu kişiler arasında şeklî ve usûlî bakımdan bir mecburiyet veya birliktelik olsa da, maddî anlamda bir mecburiyet söz konusu değildir. Dolayı- sıyla asıl işveren ve alt işveren ayrı ayrı savunma yapabilecektir. Bu- nunla birlikte, kanunda arabuluculuk söz konusu olduğunda bunların görüşmelere birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olma- sı, yani birlikte hareket etmesi zorunlu kılınmıştır. Kaldı ki, işçinin bu konuda belirlemesi yanlış olabileceği gibi eksik de olabilecektir. Örne- ğin, işçi tek işveren olduğunu düşünerek sadece birine karşı talebini yönelterek arabuluculuk faaliyetini başlatabilir.

33 Astarlı da konunun bu yönüne değinmiştir (Astarlı, İş Güvencesi, s. 42).

34 Özellikle işe iade davasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi ile ilgili açıklamalar için

bkz. Xxx, s. 379 vd.

Bu nedenlerle, söz konusu düzenlemenin, maddî hukuka ve usûl hukuku kurallarına aykırı bir düzenleme olduğunu düşünüyoruz. Ayrıca, belirttiğimiz bu hukukî sakıncaları yanında, düzenleme, uy- gulamada da pratik olarak sorunlara yol açabilecektir. Örneğin, ken- disine arabuluculuk talebi yöneltilen bu işverenlerden her ikisi veya biri, taraflar arasında bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, işçinin tespitinin yanlış olduğunu belirtirse ne olacaktır? Şüphesiz ara- bulucunun bu konuda karar verme yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca arabuluculuk faaliyeti de bu tespiti yapmaya uygun değildir. Eğer iş- veren tarafın bu itirazı, işçi tarafından da kabul edilerek sadece birine veya bu tarafların da dışında başka birine talep yöneltilirse sorun ol- mayacaktır. Ancak işçi, bu kişilere karşı talebini sürdürürse, sürecin işlemesi konusunda farklı ihtimalleri dikkate almak gerekmektedir.

Bu noktada, kendilerine talep yöneltilen her iki işveren veya sa- dece biri arabuluculuk toplantısına katılmayabilir. Ancak, pratik ba- kımdan iki durum arasında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Çünkü Kanun bunların iradelerinin birbirine uygun olmasını aradı- ğından, zaten birisi katılmadığında, aranan ortak irade oluşmayacağı için arabuluculuk süreci yürütülemeyecektir. Öte yandan, Kanun’da işverenlerin toplantıya birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uy- gun olması gerektiği belirtilmiş; ancak bunun sonucu açıkça belirtilme- miştir. Fakat maddenin düzenlenişinden, bu birliktelik sağlanamazsa arabuluculuk faaliyetinin yürütülemeyeceği anlaşıldığından, arabulu- cunun bunu belirterek son tutanağı düzenleyeceği söylenebilecektir. Bu noktada işveren tarafının her ikisinin veya birisinin toplantıya ka- tılmamasının gerekçesi, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı ise ve daha sonra açılan davada da bu husus tespit edilirse, o zaman yargılama giderleri ile ilgili yaptırımın burada uygulanmaması gerek- tiğini düşünüyoruz.

İşveren tarafında yer alanlar toplantıya katılmakla birlikte, ortak bir irade oluşturamayabilirler. Fakat bu ortak iradenin oluşmamasının da farklı sebebi olabilir. İki işveren, belirli konularda mutabık kala- madığından anlaşma olmayabileceği gibi, işverenlerden her ikisi veya biri kendilerinin bu iş ilişkisinin tarafı olmadığı ya da olsa bile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını ileri sürdüğünden anlaş- ma gerçekleşmeyebilir. Bu durumun daha sonra açılan davada dikkate alınması gerekecektir.

C. Başvurunun Yapılması ve Arabuluculuk Faaliyetinin Yürütülmesi

İşe iade davalarında başvurunun şekli ve içeriği konusunda özel bir düzenleme yapılmadığından, İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. mad- desindeki diğer iş uyuşmazlıklarında uygulanan başvuru şekli ve usûlü uygulanacaktır.35

Başvuruda işçi, işe iade talebinde bulunulduğunu ayrıca belir- tilmelidir. Çünkü işe iade taleplerinde arabuluculuk faaliyeti özellik göstermekte; ayrıca sonuçları da farklı gerçekleşmektedir. Başvuru sırasında asıl işveren-alt işveren söz konusu ise o zaman karşı taraf- ta birden fazla kişi olacağından arabuluculuk bürosunun tespitinde bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki büro yetkili olacaktır.

Yukarıda açıklamakla birlikte, önemi sebebiyle tekrar belirtmek gerekir ki, arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat katılabilecekleri gibi, kanunî temsilcileri veya avukatları da bu görüşmelere katılabi- lir. Genel düzenlemelerden farklı olarak bunların dışında işverenin yetkilendireceği herhangi bir çalışanı da işvereni görüşmelerde temsil edebilir (İşMK m. 3/18). Bu hüküm avukatların hukukî uyuşmazlık- lardaki temsil yetkisine ilişkin düzenlemelere ve tekel hakkına özel bir istisna getirmektedir.

Arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesi bakımından da işe iade ta- lepleri konusunda özel bir hüküm bulunmamaktadır. Burada da, iş uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuğa ilişkin hükümler (İşMK

m. 3) ve hüküm bulunmayan hâllerde genel arabuluculuk hükümle- ri uygulama alanı bulacaktır. Arabuluculuk faaliyetinde arabulucu- luğun temel ilkeleri gözetilmeli ve işe iade davasının niteliği dikkate alınarak süreç yürütülmelidir. Tarafların, salt parasal çıkarları değil; işçinin işe iade edilmesi talebi ve işverenin işçiyi tekrar çalıştırmak is- teyip istemediği, bunun arkasındaki sebepler de önem taşımaktadır. Kanaatimizce, arabulucunun mümkün olduğunca, işçinin, iş akdinin feshedilmesinin arkasında yatan gerçek sebebi ortaya çıkarmak ve tarafların gerçek niyetlerini anlamak için çaba göstermesi uygun ola- caktır. İş akdinin feshinin arkasında, gerçekten geçerli bir sebep olma-

35 Ayrıca bkz. Xxx, s. 363 vd.; Xxxxx, s. 101 vd.

yıp başka sebepler bulunuyor, geçerli sebepler bunları perdeliyorsa, o sebeplerin dikkate alınarak menfaatlerin ortaya çıkartılarak tarafların anlaşma zemini yakalamalarına yardımcı olunmalıdır. Şayet gerçekten geçerli bir sebep mevcut olup da buna rağmen işveren ve işçinin her ikisinin menfaatine uygun şekilde iş akdinin sürdürülmesi mümkün görünüyorsa, o yönde hareket edilmelidir. Şüphesiz burada, davadaki gibi bir haklılık ve hukukî zemin değil; bu zeminle birlikte taraf men- faatleri, amaçları ve niyetleri önem taşımaktadır. İşe iade taleplerinde amaç, öncelikle işçinin tekrar çalışabilmesi, işverenin de bu konuda engel gördüğü hususların ortadan kaldırılmasıdır. Bu mümkün gö- rünmüyorsa, o zaman diğer konular ve parasal hususlara daha fazla odaklanılması daha yerinde olacaktır. İşe başlatma yönünde anlaşma olsa dahi parasal konuların da anlaşma metninde yer alması gerektiği kanunî düzenleme gereğidir (İşK m. 21/7). Bu konuya aşağıda ayrıca değinmeye çalışacağız.36

İşe iade taleplerinde özel bir hüküm olmamakla birlikte, zorunlu arabuluculuktaki düzenlemenin sonucu olarak, arabuluculuk süreci, arabulucunun görevlendirilmesi tarihinden itibaren üç hafta içinde so- nuçlandırılmalıdır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından bir hafta daha uzatılabilir (İşMK m. 3/10).

D. Arabuluculuk Faaliyetinin Sona Ermesi

1. Genel Olarak

İşe iade taleplerinde arabuluculuk faaliyetinin sonucu bakımın- dan bazı özel hükümler olsa da (İşK m. 20, 21), sürecin hangi hallerde sonuçlandırılacağı belirtilmediğinden İş Mahkemeleri Kanunu’ndaki hükme bakmak, bunu işe iade talepleriyle ilgili hükümle birlikte yo- rumlamak gerekir. İş Mahkemeleri Kanunu, arabulucunun taraflara ulaşamaması, taraflar katılmadığı için görüşmenin yapılamaması, ta- raflar görüşmeye katılmakla birlikte anlaşmaya varılamaması ve taraf- ların görüşmelere katılmaları sonunda anlaşmaya varılmaması halleri- ni sona erme halleri olarak kabul etmiştir (İşMK m. 3/11):

Bu çerçevede, yukarıda sayılan hallerin nispeten farklı sonuçları

36 Bkz. aşa. III, D, 2, a.

olsa da, genel olarak iki kategoride toplayabiliriz. Bunlar: Arabulucu- luk faaliyetinin başarıyla, yani anlaşmayla sonuçlanması, arabulucu- luk faaliyetinin başarısızlıkla, yani anlaşma olmadan sonuçlanması- dır. Arabuluculuk faaliyetinin sonunda taraflar anlaşabilecekleri gibi, farklı sebeplerle (taraflara ulaşamama, görüşmelere katılmama, anlaş- maya varmama) anlaşma gerçekleşmeyebilir. Her ikisinin doğuracağı sonuçlar farklıdır. Bunlar aşağıda ayrı ayrı incelenecektir. Ancak hangi durum gerçekleşirse gerçekleşsin, arabuluculuk faaliyeti sona erecek ve arabulucu son tutanağı düzenleyerek durumu derhal arabuluculuk bürosuna bildirecektir.

2. Arabuluculuk Faaliyetinin Anlaşma İle Sona Ermesi ve Sonuçları

a. Yapılacak Anlaşmanın Niteliği ve İçeriği

Kanun koyucu işe iade talepleri hakkında zorunlu olarak arabu- lucuya başvurulduğunda, bu anlaşmayı özel olarak düzenlemiştir. Hatta işe iade taleplerinin zorunlu arabuluculuk bakımından en çok özellik gösteren yönünün bu olduğu söylenebilir.

Genel hükümlere göre ve diğer iş uyuşmazlıklarında, tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varmaları hâlinde, bunu mutlaka bir anlaşma metnine dökmeleri veya belirli şekilde anlaşma yapmaları şart değildir. Kanun koyucu, anlaşmanın belirli şekilde ya- pılması halinde, bunun ilâm niteliğinde olacağını kabul etmiştir. Bu da varılan anlaşmanın ya taraflar ve arabulucu tarafından imzalan- ması, daha sonra mahkemece icra edilebilirlik şerhi verilmesiyle veya taraflar, avukatları ve arabulucu tarafından imzalanması ile şerhe de ihtiyaç duymadan gerçekleşir (HUAK m. 18). Ancak işe iade xxxxxx- rında anlaşmanın geçerli olması için, belirli içerikte yapılması zorunlu kılındığından, belirli bir metne dökülmesi zorunludur (İşK m. 21/7).

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların işe iade talebi bakımın- dan bir anlaşmaya varmaları halinde, bu anlaşmanın içeriğinin nasıl olması gerektiği, zorunlu arabuluculuğun ayrıntılı şekilde hüküm altı- na alındığı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinde değil; geçersiz feshin sonuçlarını belirten İş Kanunu’nun 21. maddesinde düzenlen- miştir. Bu hükme göre, tarafların işçinin işe başlatılması konusunda

anlaşmaya varmaları halinde üç husus anlaşma metninde yer almalı- dır. Bunlar, işçinin işe başlatma tarihi, üçüncü fıkrada düzenlenen üc- ret ve diğer haklar (yani işçinin çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar ödenecek olan doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları) ve işçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarıdır.

Bu üç hususun anlaşma metninde yer almaması durumunda, an- laşmanın sağlanamamış sayılacağı ve son tutanağın buna göre düzen- leneceği belirtilmiştir (İşK m. 21/7).37

Dikkat edilirse, arabuluculuk sonunda anlaşmaya varılması halin- de, düzenlenecek anlaşma metninin içeriği, mahkeme veya özel hake- min işe iade kararı vermesi halinde vereceği kararın içeriğiyle aynıdır. Aradaki fark, birinde bu hususlar anlaşma metnine arabulucu ve ta- raflarca geçirilirken, diğerinde hâkim veya hakemin bunlara kararında yer vermesidir.

Konuya, sadece anlaşma metninin içeriği yönünden bakıldığında bir sorun bulunmamaktadır. Fakat hükmün farklı yönlerden açıklan- ması zorunluluğu vardır. Burada temel sorun, örneğin işçi işe iade ta- lebiyle arabulucuya başvurduğunda, arabuluculuk müzakereleri so- nunda, her iki taraf işe iade dışında başka bir anlaşmaya varırsa bu anlaşma geçersiz mi sayılmalıdır? Bu soruyu sormamızın sebebi, işe iade ile ilgili yapılacak anlaşmanın içeriğinin, Kanun’da özel olarak be- lirtilmiş olmasıdır. Kanun’daki bu sınırlama ve belirlemenin nasıl an- laşılacağı önemlidir. İşe iade alternatifi dışında ve Kanun’da belirlenen içeriğe aykırı bir anlaşmanın hiçbir şekilde geçerli sayılmayacağı kabul edilebileceği gibi; işe iade dışında da tarafların menfaatine uygun bir anlaşmaya varılabileceği, ancak işe iade yönünde anlaşma yapılacak- sa içeriğin yukarıda açıklanan Kanun’daki şekilde olması gerektiği de kabul edilebilecektir.

Bu noktada İş Kanunu’nun 21. maddesinin düzenlemesi de değer- lendirilmelidir. Zira bu maddenin son fıkrasına göre, 21. maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.38 Yani iş-

37 Kar, s. 368.

38 Bu fıkra Kanun Taslak halindeyken biraz daha farklı düzenlenmiş, ancak kanun-

verenin geçerli sebep göstermediği veya sebebin geçerli olmadığı hal- lerde, bu durum, mahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin işçiyi işe başlatma zorunluluğu, işçinin işe başlatılmaması halinde, en az dört en çok se- kiz aylık ücret tutarındaki tazminat ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları değiştirilemez ve sözleşmeyle aksi kararlaştırılamaz. Bu düzenleme, mutlak olarak dikkate alınırsa, işe iade taleplerinde arabulucuya da başvurulduğunda tarafların baş- ka türlü anlaşma yapmasının mümkün olmadığı, yaparlarsa da bunun geçersiz sayılacağı kabul edilmelidir.39

Ancak, bu gerekçenin aksi de savunulabilecektir. Öncelikle, arabu- luculuk farklı yöntem ve sonuçlara açık bir uyuşmazlık çözüm yönte- midir. 7036 sayılı Kanun’un gerekçesinde de belirtildiği üzere, arabu- lucuya başvuru zorunlu olsa da, süreç ve sonuç bakımından tarafların serbest iradeleri söz konusudur. Ayrıca arabuluculukta önemli olan, hukukî durumdan daha çok tarafların menfaatleri ve üzerinde anlaş- tıkları çözümdür. Bunun yanında, İş Kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrası, işe iade ile ilgili olarak, Kanun’a aykırı şekilde mahkemeye baş- vuru ve onun vereceği karar hakkında önceden yapılan anlaşmaların geçersiz sayılacağı şekilde kabul edilebilir. Keza, sözleşmeyle hüküm- leri değiştirilemeyecek olan İş Kanunu’nun 21. maddesinin ilk üç fık- rasında da arabuluculuğa ilişkin hususlar değil; mahkeme ve özel ha- kemin kararına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. 7036 sayılı Kanun’la, İş Kanunu’nun 21. maddesine arabuluculuğa ilişkin hükümler eklen- miş olmasına rağmen, aksinin kararlaştırılamayacağını belirtilen fıkra- lar ilk üç fıkra olup bunlar da mahkeme veya özel hakemin vereceği kararlar hakkındadır. Bu noktada Astarlı, maddenin Taslak metninde,

laşma aşamasında vazgeçilmiştir. Madde, taslak halindeyken “Arabulucu huzu- runda anlaşmaya varılması hali saklı kalmak kaydıyla bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir” şeklinde düzenlenmiştir. Bu konudaki açıkla- malar için bkz. Alpagut, s. 213; Güzel, Tasarı, s. 1145. Ayrıca Tulukçu, s. 379 vd.

39 İş güvencesi ile ilgili hükümlerin emredici olduğu kabul edilmektedir. Bu çerçe-

vede, İşK. m. 18’in nisbî emredici olduğu; ancak İşK m. 21/1, 2, 3 hükümlerinin mutlak emredici olduğu hakkında bkz. Süzek, s. 659 vd.; Xxxxxxxxxxxxxxx/As- tarlı/Xxxxxx, s. 370; Tulukçu, c. 378. Ayrıca Xxxxx/Xxxxxxxxxxx/Canbolat, s. 527 vd.; Kar, bu durumda arabulucunun arabuluculuk faaliyetine son vermesi ve tu- tanağı buna göre düzenlemesi gerekir demektedir (Kar, s. 369, 491).

özellikle parasal haklar bakımından, işçi lehine düzenlemeye imkân tanıyan ifadenin, Tasarı’da ve maddenin kanunlaşan halinde yer al- madığını belirterek, İş Kanunu’nun 21. maddesinin son fıkrasındaki sınırlamanın işçi lehine olacak şekilde tamamen kaldırılması, işçi lehi- ne olmak şartıyla tarafların anlaşabilmelerine imkân tanınmasının uy- gun olacağı kanaatindedir.40 Kanun’un şu andaki düzenlemesinde de, sadece parasal haklar bakımından değil; arabuluculuğun niteliği ve amacı, ayrıca Kanun’un düzenlemesi dikkate alındığında, arabulucu- luk müzakereleri sonunda iki tarafın mutabık kaldığı ve menfaatlerine uygun olan, özellikle işçinin menfaatlerini daha çok koruyan başka bir anlaşma da geçerli kabul edilebilir. Örneğin, taraflar işe iade dışında, işçiye başka türlü menfaat sağlanması konusunda da anlaşabilirler. Kanaatimizce, açıkladığımız gerekçelerle, bu ikinci düşünce arabulu- culuğa ve Kanun’un düzenlemesine daha uygundur. Nitekim Astarlı da, Kanun’da açıkça düzenlenmese de arabuluculuk faaliyeti sonun- da, tarafların, işçinin işe başlatılmaması konusunda anlaşabilecekleri- ni ve farklı ihtimallerle bunun gerçekleşebileceğini savunmaktadır. Bu çerçevede, taraflar, feshin geçerliliği konusunda anlaşabilirler ve bu- nun sonuçlarını ayrıca kararlaştırabilirler (kıdem, ihbar tazminatının ve yıllık izin, fazla çalışma ücreti ödenmesi gibi). Ayrıca taraflar, işve- ren feshini ortadan kaldırarak, sulh niteliğinde bir ikale ile sözleşmeyi sonlandırabilir, buna bağlı olarak da sonuçlarını serbestçe kararlaştıra- bilirler.41 Astarlı’nın bu görüşünün, yukarıda belirttiğimiz kanaatimizi desteklediğini düşünüyoruz.

İster Kanun’da belirtilen hususlar dışında anlaşma yapılamayaca- ğı, ister işe iade yönünde veya bunun dışında anlaşma yapmakta taraf- ların serbest olduğu düşünülsün, tartışma, hangi yönde anlaşma yapı- lıp yapılamayacağı ile ilgilidir. Ancak, işe iade yönünde bir anlaşmaya varılmışsa, içeriğinin Kanun’da belirtilenin dışında olması mümkün değildir. İşe iade konusunda anlaşmaya varılması halinde, yukarıda açıklanan içerik mutlaka anlaşma metninde yer almalıdır. Aksi hal- de anlaşmanın sağlanamadığı kabul edilecektir. Taraflar, işe iade ko- nusunda anlaştıklarını, ancak işe başlatmama durumunda, 4-8 aylık değil de, örneğin 3-6 aylık ücret ödeneceğini ya da ödenecek ücretin

40 Astarlı, İş Güvencesi, s. 49-50.

41 Xxxxxxx, İş Güvencesi, s. 50.

4 aya kadar değil de 2 aya kadar olacağını kararlaştırırlarsa, aslında anlaşmaya varılmamış sayılmaları gerektiği görüşündeyiz. Bu hususu gözetmek arabulucunun görevidir. Kanun’da aranan unsurlar konu- sunda anlaşma yoksa arabulucu bu durumu tespit ederek tarafların anlaşamadığını belirtip son tutanağı tutmalıdır.

Burada kısaca açıklanması gereken bir diğer husus da, anlaşmanın zorunlu içeriğinde yer alan İş Kanunu’nun 21. maddesinin 3. fıkrasın- daki “Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.” ifadesinin arabuluculukta nasıl anlaşılması gerektiğidir42. Zira çalıştı- rılmayan süre bakımından en çok dört aylık ücret için hükümde “kara- rın kesinleşmesine kadar” denilmektedir. Arabuluculukta bir yargısal karar ve kararın kesinleşmesi olmadığından, bunun “anlaşmanın ya- pılmasına kadar” şeklinde anlaşılmasının doğru olacağı görüşündeyiz.

Son olarak, taraflar anlaşmaya vardıklarında arabuluculuk ücreti ve giderlerinin nasıl ödeneceğini de kararlaştırabileceklerdir. Taraflar bu konuda karar vermemişlerse, o zaman arabuluculuk ücreti, Arabu- luculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre taraflarca eşit şekilde karşılanacaktır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz (İşMK m. 3/13, c. 1, 2). İşe iade talebiyle arabulucuya başvu- rulduğunda, asıl anlaşma konusu işe iade olduğundan, Kanun bu du- rumda ücretin nasıl hesaplanacağını da özel olarak belirtmiştir. Buna göre, işe iade taleplerinde tarafların anlaşmaları durumunda, arabu- lucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde, işçiye, işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödene- cek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir (İşMK m. 3/13, c. 3)43.

b. Anlaşmanın Sonuçları

Arabuluculuk süreci sonucunda taraflar anlaşırlarsa, işin niteliği gereği, bu anlaşmayı gönüllü olarak yerine getirecekleri düşünülecektir.

42 Bu ücret ve hakların kapsamına nelerin gireceği ve bu konuda Yargıtay uygula-

ması için bkz. Xxxxx/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, s. 521 vd.; Süzek, s. 656-657; Çanka- ya/Günay/Xxxxxx, s. 308 vd.; Xxxxxxx, s. 209; Kar, s. 488.

43 Ayrıca bkz. Kar, s. 369; Günay, s. 114-115.

Çünkü arabulucuya başvuru zorunlu ise de, sürece dâhil olmak ve an- laşma yapıp yapmamak tarafların iradelerine bağlıdır. Tarafların kendi istek ve iradeleri ile bir anlaşmaya varmaları, onların menfaatlerine en uygun çözümü ürettikleri anlamına gelir. Bu durumda da anlaşmaya uygun davranmaları beklenir. Normal beklenen durum bu olmakla bir- likte, tarafların anlaşmaya uygun davranmamaları da mümkündür.

İş Kanunu’nun 21. maddesi, kural olarak, mahkeme veya özel ha- kem kararını esas alarak bir düzenleme yapmıştır; ancak gerek arabu- luculuk faaliyeti sonucunda varılan anlaşmayla ilgili hüküm, gerekse maddenin genel düzenlemesinden bir sonuca varılabilir.

Kanun’da işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı, mahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Buradan hareketle, tarafların anlaşmaya varması halinde de, feshin geçersiz hale geleceği- ni, hüküm ve sonuç doğurmayacağını, iş sözleşmesinin devam ettiğini söyleyebiliriz.44 Ancak, buradaki işe başlatmak için öngörülen bir aylık sürenin, arabuluculuk anlaşmasında da bağlayıcı olup olmadığı tar- tışılabilir. Çünkü arabuluculuk anlaşmasının zorunlu içeriğinde, Ka- nun, sadece işe başlatma tarihinden bahsetmiş; fakat İş Kanunu’nun

21. maddesinin 1. fıkrasına atıf yapmamıştır. Oysa tazminat ve ücretler konusunda 2. ve 3. fıkraya atıf vardır. Buradan işçinin işe başlatılacağı tarihin, varılacak anlaşmada mutlaka belirtilmesi, fakat bunun bir ay- lık süre ile bağlı olmadığı sonucuna varılabilecektir. Ancak, bunun da, Xxxxx’xx arzu etmediği sonuçlar doğurması ihtimali vardır. Örneğin, taraflar işçinin çok uzun bir süre sonra işe başlatılacağını kararlaştıra- bilecekler midir? Eğer ayları, yılları bulan uzun süreler öngörülürse, bunun işe iade kurumunun amacıyla, iş güvencesinin niteliği ile izahı mümkün değildir. Bu çekinceler çerçevesinde Astarlı, bu hükmün de kendisinden önce gelen hükümlerle birlikte değerlendirilmesi ve 21. maddenin 1. fıkrasındaki bir aylık süreye burada da uyulması gerekti- ğini belirtmektedir.45

Tarafların kararlaştırdıkları tarihte işçi işe başlamayabilir veya iş- veren işe başlatmayabilir. Bu durumda Kanun’da işçinin kararlaştırı-

44 Xxxxxxx, İş Güvencesi, s. 49.

45 Xxxxxxx, İş Güvencesi, s. 49.

lan tarihte işe başlamaması hâlinde feshin geçerli hâle geleceği ve işve- renin sadece bunun hukukî sonuçları ile sorumlu olacağı belirtilmiştir (İşK m. 21/7, son cümle). İşverenin, işçiyi işe başlatmaması halinde ise, İş Kanunu’nun 21. maddesinin 2. fıkrasına göre işçiye ödenecek tazminat talep edilebilecektir.

Taraflar, zorunlu içerik sebebiyle anlaşmayı doğal olarak yazıya dökeceklerdir; ancak, bunun şeklinin nasıl olacağı Kanun’da belirtil- memiştir. Bu konuda İş Mahkemeleri Kanunu’nda da hüküm olmadı- ğından, genel hükümlere, yani Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulu- culuk Kanunu’na bakılmalıdır (İşMK m. 3/21). Bu çerçevede anlaşma metninin taraflar ve arabulucu tarafından imzalanmasından sonra, mahkemeden icra edilebilirlik şerhi talep edilir ve bu şerh verilirse, anlaşma ilâm niteliğinde olacaktır. Taraflar, avukatları ve arabulucu tarafından imzalanması halinde ise şerhe ihtiyaç olmadan bu belge ilâm niteliğinde sayılacaktır (HUAK m. 18). Şayet anlaşma ilâm nite- liğinde belge haline getirilmezse, o zaman adi bir belge olarak genel hükümlere göre sonuç doğuracaktır.

Burada, işe iade davaları sonucunda verilen kararın (ilâmın) nite- liği ve bunun icrasına ilişkin tartışmalar konumuz dışında kaldığından üzerinde durmamaktayız. Zira bu kararın eda hükmü mü, tespit hükmü mü olduğu ve buna göre nasıl icra edileceği tartışılmalıdır. Sadece şunu belirtelim ki, tarafların vardıkları anlaşma, ilâm niteliğinde olsa dahi, mahkemenin verdiği ilâmdan daha güçlü olmayacağından, mahkeme kararına yönelik yapılan tartışmalar burada da gündeme gelecektir.46

46 Doktrinde aksine görüş olmakla birlikte (Örneğin, Xxxxxx, Değerlendirme, s. 495;

Özekes, Takip ve İcra, s. 33-34), işe iade davası sonunda iadeye ilişkin verilen kararın genel olarak tespit hükmü olduğu kabul edilmektedir. Keza Kanun deği- şikliğinden önce, feshin geçersizliğinin tespiti halinde, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine ilişkin kararın da tespit hükmünün niteliğini değiş- tirmediği, tespit hükmünün adeta devamı olduğu, bu sebeple bu konularda ayrıca talep olmasa da karar verileceği ve kararda para değil, ay olarak belirleme yapıl- ması gerektiği kabul edilmekteydi (Çelik/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, s. 518; Xxxxxxx, İş Güvencesi, s. 45; Süzek, s. 637 vd.; Xxxxxxxxxxxxxxx/Astarlı/Baysal, s. 362; Xxxxxxx/Xxxxx/Xxxxxx, s. 246; Xxxxxx, Dava, s. 25-26; Xxxxxx, Xxxxx, s. 47 vd. İşe iade davasındaki hüküm ile alacak davasındaki hüküm ilişkisi hakkında bkz. Birben, s. 350 vd.). Ancak, 7036 sayılı Kanunla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. mad- desine yeni fıkra eklenerek “Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenle- nen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihin- deki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.” denilmiştir. Bu yeni fıkranın amacı da madde gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: “Uygulamada işe iade kararı veren

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18. mad- desinin 5. fıkrasına göre, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, anlaşmaya varılan konularda dava açılamaz. Bu hükmün aslında uygulanması her zaman mümkün olmayabilecektir. Çünkü tarafların anlaşmasına rağmen, örneğin işveren, işçiyi işe baş- latmaz, buna karşılık işçi, işe iade tazminatı için (eğer ilâm niteliğinde belge haline getirilmemişse) ilamsız icra takibi yapar, işveren de buna karşı itiraz ederse, takip duracaktır. Buna karşılık işçinin takibe devam edebilmesi için itirazın kaldırılması yoluna başvurması (İİK m. 68-69) ya da itirazın iptali davası açması (İİK m. 67) gerekir.47 Sonuç olarak, takibe itiraz halinde, takibe devam edilebilmesi için bir dava açılma- sı zorunlu olduğundan, “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca

mahkeme boşta geçen süreye ilişkin alacak (ücret ve diğer haklar) ile işe başlat- mama tazminatını ay esaslı olarak belirlemektedir. Bunun sonucu olarak işe iade kararına dayanarak işe başlamak isteyen işçinin işe başlatılmaması durumunda kararda ay esaslı olarak belirlenen alacak ve tazminatın tahsili için ikinci bir dava açması gerekmektedir. Hem işçi bakımından sorunlu olan bu durumun önüne geçmek hem de yargının iş yükünü azaltmak amacıyla mahkemenin belirtilen alacak ve tazminatı parasal olarak belirlemesi öngörülmekte ve işe başlatılmama durumunda kararda yazan parasal miktarın tahsili için doğrudan icra takibine ge- çilebilmesine imkân tanınmaktadır. Düzenleme ile ikinci fıkrada belirtilen tazmi- nat ile üçüncü fıkrada belirtilen ücret ve diğer hakların dava tarihindeki ücret esas alınarak parasal olarak belirlenmesi kabul edilmekte ve böylece uygulama sorun- larının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Mevcut beşinci fıkradan sonra ilave edilen fıkrada da, belirtilen alacak ve tazminatların arabuluculuk görüşmelerinde de parasal olarak belirlenmesi zorunluluğu getirilmektedir”. Dikkat edilirse ge- rekçede daha çok işe iade davasıyla ilgili uygulama sorunlarının bertaraf edilmesi amaçlanmış, böylece farklı davalar açmak yerine doğrudan icra takibine imkân tanınmak istenmiştir. Ancak, gerek maddenin düzenlenişi gerekse gerekçeden bu icra takibinin ilamlı mı ilamsız mı takip olacağı anlaşılamamaktadır. Şayet burada ilamlı takip denilecek olursa, o zaman esas karar olan işe iade kararı, doktrindeki çoğunluğa ve Yargıtay uygulamasına göre tespit hükmü olması sebebiyle ilam- lı icraya konu olamazken, onun sonucu ve uzantısı olan parasal haklara ilişkin kısım nasıl eda hükmü sayılarak ilamlı icraya konu edilecektir? Bu kendi içinde çelişkili bir durumdur. Eğer burada kastedilen ilamsız icra takibi ise, o zaman da gerekçede belirtilen yeni davaların açılmasının önüne geçilemeyecektir. Çünkü ilamsız icra yolu zaten önceden de mevcuttu; kaldı ki ilamsız icra takibine karşı itiraz edildiğinde itirazın kaldırılması yoluna başvurmak (İİK m. 68 vd.) veya iti- razın iptali davası açmak (İİK m. 67) gerekir. O zaman da amaçlanan yeni davalar açılmasının önüne geçilmiş olmaz. Kısaca yeni düzenlemenin önceki tartışmaları tamamen ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı görüşündeyiz. Bu konuda ayrıca bkz. Xxxxxxx, İş Güvencesi, s. 44-46; Xxxxxxx, s. 211.

47 Konu işe iade davası sonunda verilen ilâmın icrası ile ilgili tartışmalarla da bağ-

lantılı olduğundan bu konuda ayrıca bkz. Özekes, Değerlendirme, s. 504 vd.; Xxx- xxx, Takip ve İcra, s. 32 vd.; Xxxxxx, Xxxxx, s. 50 vd.; Süzek, s. 638.

dava açılamaz” şeklindeki hüküm çok anlamlı olmayacaktır. Ayrıca, anlaşma ilâm niteliğinde belge haline getirildiğinde de, bu belgenin icra edilmesi konusundaki tartışmalara göre, yine dava açılması zo- runluluğu doğabilir. Görüldüğü üzere, Kanun’daki hükmün, varılan anlaşmanın icrası aşamasına geldiğinde uygulanabilirliği yoktur.

Bunların yanında, özellikle anlaşma metninin, gerçek bir arabulu- culuk faaliyeti sonucu ortaya çıkmaması, Kanun’un gereklerinin yeri- ne getirilmemesi, genel hükümlere göre irade sakatlığı vs. hususların ortaya çıkması halinde de şüphesiz dava açılması yine mümkündür. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, zorunlu arabuluculuğun yürür- lüğe girmediği, ihtiyarî arabuluculuğun uygulandığı dönemde dahi verdiği oldukça ayrıntılı bir kararında, arabuluculuk faaliyeti sonunda bir belge hazırlansa da, bunun mahkeme tarafından denetlenebilece- ğini belirtmektedir. Kararın içeriğinden, karara konu olayda, arabulu- culuk faaliyetinin gereği gibi yürütülmediği ve arabulucunun gereği gibi görevini yapmadığı da anlaşılmaktadır. Ancak 9. Hukuk Dairesi, kararında bu konu üzerinde durmamış, arabuluculuk sonucu ortaya çıkan anlaşmanın içeriğini ele alarak sadece bu yönde bir değerlendir- me yapmıştır. Oysaki böyle bir durumda, aslında gerçek bir arabulu- culuk anlaşmasından dahi söz edilemeyeceğinden ve gerçek bir ara- buluculuk faaliyeti yürütülmediğinden, ayrıca, açık kanun hükümleri ile arabuluculuğun özüne ve yöntemine aykırı bir yol izlendiğinden, arabulucunun hukukî, cezaî ve disiplin sorumluluğu da doğacaktır. Daire bahsi geçen kararında özetle, iş güvencesi hükümleri ile TBK m. 420’deki ibraya ilişkin sınırlamayı birlikte değerlendirerek, iş sözleş- mesinin feshine bağlı haklara ilişkin olarak yapılan sulh sözleşmesinin ve ibranın geçerli olup olmayacağını tartışmıştır. Kararın konumuz ba- kımından özellikle önem arz eden kısmı şu şekildedir:48

“6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin ikinci fıkrasın- da ‘…ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarı- nın açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.’ düzenlemesine yer verilmiştir. 6098 sayılı TBK’nın bu düzenlemesi emredici niteliktedir. Bu düzenleme nedeni ile

48 9. HD, 08.12.2016, 25300/21744 (Kazancı İçtihat Bankası).

işveren ve işçi arasında, işçilik alacakları konusundaki uyuşmazlığa ilişkin arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarih ve ibra beyanının içeriği dikkate alındığında, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir zaman- da, uyuşmazlık konusu olmadan ve işçinin başvurusu bulunmadan ibra nite- liğinde arabuluculuk tutanağı düzenlemişlerdir. Alınan bu ibra niteliğindeki tutanak, tarih ve içeriği itibari ile arabuluculuğa ve niteliği itibari ile de cebri icraya elverişli değildir.”49

Bu karar yanında, iş güvencesi hükümleri karşısında, “taraflar işe iade bakımından sulh olabilirler mi?” sorusunun cevabı olarak Yargıtay’ın 9. Hukuk Dairesi ile 22. Hukuk Dairesi farklı kararlar ver- miştir. Doktrinde ise, genel olarak bu sulh sözleşmesinin geçerli olması gerektiği benimsenmiş, bunun yanında ibra konusunda da ayrıca de- ğerlendirme yapılmıştır.50 Bu konudaki tartışmalar ve değerlendirme- ler konumuzun sınırlarını aştığından ayrıntısına girmiyoruz. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, belirtilen tartışmalar henüz zorunlu arabu- luculuğun kabul edilmediği dönemde yapılsa da, benzer sorunlar zo- runlu arabuluculukta da ortaya çıkacaktır ve bu sorunların incelenme- si gerekecektir. Her şeyden önce kanun koyucunun aradığı şekilde bir arabuluculuk faaliyeti ve arabuluculuk süreci ortaya çıkmazsa, varılan anlaşmanın geçerliliği tartışılacaktır. Bunun yanında içerik olarak da sulh ve ibra ile ilgili tartışmalar, arabuluculuğun zorunlu hale gelmesi ile sona ermemektedir. Çünkü bu tartışmaların temeli olan maddî hu- kuk hükümlerinde bir değişiklik yoktur.

49 Kararı esas alarak bu konuda yapılan tartışma ve değerlendirme için ayrıca bkz.

Xxxxx Xxxx/Xxxxxx Xxxx, s. 1482 vd. Yukarıdaki açıklamalarımız bakımından da önemi sebebiyle Yazarların, 9. Hukuk Dairesi’nin kararını da değerlendirdikleri çalışmalarında bu konuyla ilgili yaptıkları şu nihâi tespiti burada da belirtmek istiyoruz: “Kanaatimizce, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra düzenlenecek olan ibra sözleşmeleri TBK’nın 420. maddesindeki kriterleri taşımak zorundadır. Kanunda yer alan bu hüküm emredici niteliktedir. Emredici nitelikteki hükümler tarafların anlaşması suretiyle değiştirilemez. Bu sebeple emredici hükümlere ay- kırı olarak yapılan anlaşma belgelerinin içeriğinin arabuluculuğa elverişli olmadı- ğı kabul edilmelidir. İçerisinde ibra hükümleri taşıyan her türlü sözleşme her ne isim altın yapılırsa yapılsın kanunda aranan kriterleri taşımak zorundadır. Aksi hâlde, sırf ibra sözleşmesine ilişkin hükümlerden kaçınmak amacıyla tarafların başka hukukî kurumları kullanarak birbirlerine ibra etmelerine olanak tanınmış olunacaktır”. Bu konuyla ilgili olarak ayrıca bkz. Özekes/Atalı, Tebliğ.

50 Bu konu ile ilgili açıklamalar ve ayrıntılı bilgi için bkz. Çelik/Xxxxxxxxxxx/Canbo-

lat, s. 528 vd.. Ayrıca Xxxxxxx, İbra, s. 42 vd.; Xxxxx Xxxx/Xxxxxx Xxxx, s. 1487 vd., 1498 vd.

Tüm bu tartışmalar göstermektedir ki, Kanun’a “…dava açılamaz” şeklinde hüküm koymak sorunu çözmemektedir ve böyle bir hüküm her zaman uygulanamamaktadır. Çünkü bu konunun icra boyutun- daki tartışmalar sebebiyle, yeni davaların açılması söz konusu olduğu gibi, konunun maddî hukuk yönü bakımından da içeriğinin denetlen- mesi gerekebilecektir. Bu sebeple şartları oluştuğunda, dava açılması mümkündür. Kaldı ki, dava açılamaz şeklindeki hükmün ortaya çıkar- dığı bu sorunlar yanında, baştan dava yolunun kapatılması hak arama özgürlüğü yönünden de sorunludur.

3. Arabuluculuk Faaliyetinin Anlaşma İle Sona Ermemesi ve Sonuçları

Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya da vara- mayabilirler. Bu, tarafların (özellikle işveren tarafın) arabuluculuk faaliyetine katılmamasından kaynaklanabileceği gibi, yürütülen ara- buluculuk müzakerelerinin başarısızlıkla sonuçlanmasından da kay- naklanabilir. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin 11. fıkra- sında, arabulucunun, taraflara ulaşamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucu anlaşmaya varılmaması veya varılamaması hallerinde arabuluculuk faaliyetini sonlandıracağı ve son tutanağı düzenleyerek arabuluculuk bürosuna bildireceği belirtilmiştir.

İşçi, arabuluculuk sürecini işletmeden, doğrudan işe iade davası açarsa, mahkeme, işçiye arabuluculuk faaliyetine başvurulduğu ve başarısızlıkla sonuçlandığına ilişkin son tutanağın ibrazı için bir haf- talık süre verecek; bu kesin süre içinde son tutanak mahkemeye sunul- mazsa, dava, dava şartı yokluğundan usûlden reddedecektir (İşMK m. 3/1, 2). Bu durumda ret kararı mahkemece taraflara kendiliğinden teb- liğ edilir. Kesinleşen ret kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir (İşK m. 20/1, c. 4, 5). Dikkat edilirse bu du- rumda arabulucuya başvuru süresi bir ay değil; artık iki hafta olacak- tır. Bu hüküm diğer iş uyuşmazlıklarından da farklılık göstermektedir. Çünkü diğer durumlarda tekrar arabulucuya başvuru için süre öngö- rülmemişken, işe iade davasının niteliğinden dolayı burada red kararı- nın kendiliğinden tebliğe çıkartılacağı ve kesinleşen karardan sonra da arabulucuya başvuru için kesin bir süre verileceği öngörülmüştür. Bu, diğer iş uyuşmazlıklarından farklı olarak işe iade davalarına özgüdür. Nitekim bu durum maddenin gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir.51

51 Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxsizliği, s. 16-17; Xxxxxxx, İş Güvencesi, s. 41; Tulukçu, s.

İşçi, arabuluculuk sürecini başlatmasına rağmen, arabulucu, işve- xxxx ulaşamaz, işveren veya daha sonra farklı sebeplerle işçi görüşme- lere katılmazsa, arabulucunun, faaliyeti sonlandırarak, son tutanağı düzenleyip arabuluculuk bürosuna bildirmesi gerekir (İşMK m. 3/11). İşveren bu sürece herhangi bir mazereti olmaksızın katılmazsa, o za- man arabulucu bunu da tutanakta belirtir ve işveren daha önce yu- karıda belirtilen şekilde, ileride dava açıldığında, yargılama giderleri ile ilgili yaptırıma mahkûm edilir. Şayet işçi de, daha sonra mazeret- siz görüşmelere katılmazsa aynı yaptırımla işçi de muhatap olacaktır (İşMK m. 3/12). Arabuluculuk bürosuna başvurarak arabuluculuk sü- recini başlatan işçi, daha sonra ilk toplantıya katılmayabilir veya ilk toplantıya katılarak diğer toplantılara katılmayabilir. Hangi durumda olursa olsun arabuluculuk süre işletilmiş; ancak başarısızlıkla sonuç- lanmış kabul edilmeli ve sonuçlar ona göre gerçekleşmelidir.52

Taraflar arabuluculuk sürecini işletmelerine rağmen görüşmeler anlaşmayla sonuçlanmayabilir. Bu durumda da arabulucu arabulucu- luk faaliyetini sonlandırarak son tutanağı düzenleyecektir. Arabulucu- luk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, işçi, son tuta- nağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açabilir.53 Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir (İşK m. 20/1, c. 2, 3).54

İşe iade davası açılması durumunda, mahkeme karar verdiğinde, daha önce tarafların arabuluculuk görüşmelerine katılıp katılmama-

287.

52 Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxsizliği, s. 15.

53 Erdoğan/Erzurumlu, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağı halindeyken yayın-

ladıkları çalışmada, işe iade taleplerinde anlaşma metninde işe iadenin, işe iade edilmeme halinde tazminat, ücret ve diğer hakların birlikte yer almasının doğru ve aslında pratik olmadığını; bunun yerine zorunlu arabuluculuk kapsamında tarafların işe iade konusunda anlaşır ve bunu yerine getirirlerse sorun çıkmaya- cağını, şayet işe iade konusunda anlaşamazlarsa, mahkemede açılacak davada yeniden işe iade talep etmek yerine, davanın konusunun parasal haklarla ilgili olmasının daha doğru olacağını savunmaktadırlar. Yazarlar, böylece işe iadede anlaşamayan taraflar, bu konuda iradelerini belli ettiklerinden, dava açılıp işe iade kararı verilse de zaten uygulanmayacak bir kararı vermek yerine, uygulana- bilecek nitelikte parasal haklarla ilgili karar vermenin hem daha pratik hem daha az sorun doğuran bir çözüm olacağını açıklamaktadırlar (Xxxxxxx/Erzurumlu, s. 1894 vd.).

54 Bu konuda bkz. Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxsizliği, s. 16 vd.

larına göre, arabuluculuk ücreti, yargılama giderleri ile ilgili özel hü- kümleri de kararında belirtmesi gerekir (İşMK m. 3/12, 14, 16).

SONUÇ

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile genel olarak iş mahkemeleri ve iş yargılamasına ilişkin yeni bir düzenleme yapılmakla birlikte, as- lında yürürlükten kaldırılan 5521 sayılı İş Kanunu’nda, yargılama an- lamında, çok önemli değişikliğe yol açmamıştır. 7036 sayılı Kanun’un bu konuda getirdiği en önemli yenilik veya değişiklik, iş uyuşmazlık- larının bir kısmı için dava şartı olarak (zorunlu) arabuluculuğun kabul edilmesidir. Böylece Kanun’da belirlenen iş uyuşmazlıkları için, dava açmadan önce arabulucuya başvurmak, bu başvurunun başarısız ol- duğu belgelendikten sonra dava açmak mümkündür; aksi halde dava, dava şartı yokluğundan usûlden reddedilecektir. 7036 sayılı Kanun’la birlikte, başta 4857 sayılı İş Kanunu olmak üzere diğer iş mevzuatın- da da önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerin merkezinde, zorunlu arabuluculuk kurumu bulunmaktadır. Bu çerçevede, iş gü- vencesi, işe iade uyuşmazlıkları bakımından da zorunlu arabuluculuk kapsamında özellikle İş Kanunu’nun 20. ve 21. maddelerinde ekleme ve değişikliklere gidilmiştir. Biz bu çalışmada işe iade talepleri kapsa- mında zorunlu arabuluculuğun gösterdiği özellikleri incelemeye ça- lıştık.

İşe iade talepleri ile ilgili zorunlu arabuluculuk, getirilen özel hü- kümler sebebiyle tamamen olmasa da bazı önemli farklılıklar göster- mektedir. İşe iade talepleriyle ilgili zorunlu arabuluculuk bakımından, öncelikle bu özel hükümlerin dikkate alınması gerekmektedir. Bu hü- kümler dışında, İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinde, zorunlu arabuluculuğa ilişkin düzenlenen hükümler geçerli olacak; burada da hüküm bulunmayan hallerde başta 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıkla- rında Arabuluculuk Kanunu olmak üzere, arabuluculuğa ilişkin genel ilke ve kurallar uygulanacaktır.

İş Kanunu’nda düzenlenen feshe karşı koruma ya da iş güvencesi hükümleri ile iş sözleşmelerinin geçersiz feshine karşı işçileri korumak amaçlanmış; böyle bir durumda başvurulacak hukukî imkânlar dü- zenlenmiştir. Geçersiz bir feshe muhatap olduğunu düşünen işçi, fes- hin geçersizliğini ileri sürmek istiyorsa, önce arabulucuya başvurmak,

arabuluculuk süreci başarısız olursa, feshin geçersizliğini mahkeme (veya özel hakem) önünde dava etmek durumundadır.

İşe iade talebiyle arabulucuya başvuru, diğer zorunlu arabu- lucuya başvurulardan farklı olarak, bir aylık hak düşürücü süreye bağlıdır. Bu süre, fesih bildiriminin tebliği ile başlar. Ancak, bu teb- liğin yapılmaması veya tebliğle ilgili sorunlar bakımından, daha önce Yargıtay’ın işe iade davalarında verdiği kararların ve doktrinde kabul edilen kriterlerin burada da geçerli olduğunu söyleyebiliriz. İşçi, ara- bulucuya başvurmak yerine, doğrudan dava açarsa, mahkeme dava şartı sebebiyle talebi usûlden reddetmek ve ret kararını re’sen taraflara tebliğ etmek durumundadır. Bu red kararının kesinleşmesinden son- ra da, re’sen yapılacak tebliğden itibaren, iki hafta içinde arabulucuya başvurma imkânı tanınmıştır. Gerek önce arabulucuya başvuru halin- deki bir aylık süre sınırı, gerekse doğrudan mahkemeye başvurudan sonra iki haftalık ek süre, diğer iş uyuşmazlıklarında düzenlenmeyen, işe iade taleplerine özgü hükümlerdir. Burada tartışmaya xxxx xxxx, bu hak düşürücü süreler geçirilerek arabulucuya başvurulmuşsa, ara- bulucu hâkim ve karar verici konumunda olmadığından, bu sürelerin geçtiğinin nasıl dikkate alınacağı ve sürecin nasıl işletileceğidir. Kana- atimizce, burada akla gelebilecek en pratik yol, karşı tarafın bu duru- mu ileri sürerek arabuluculuk görüşmelerine katılmaması, arabulucu- nun da bu durumu tutanakta belirterek görüşmeleri sonlandırması ve eğer daha sonra dava açılırsa, bu durumun ayrıca davada değerlendi- rilmesidir.

İşe iade taleplerinde taraflar bakımından da özel bir hüküm kabul edilmiştir. Buna göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu ise, işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçek- leştirilebilmesi için, işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması gerekir. Bu hüküm özellikle uygulamadaki muvazaalı ilişkilerin çözümü için getirilmiş- se de, başka sorunlara yol açabilecek niteliktedir. Öncelikle, gerçekten böyle bir ilişkinin mevcut olup olmadığı, arabuluculuk sürecinde ince- lenerek çözülecek bir konu değildir. Bu konuda bir sorun çıkarsa, ara- bulucu yargılama yapmadığından karar veremeyecektir. Keza zaman zaman menfaat zıtlığı da olan asıl işveren-alt işverenin görüşmelere birlikte katılması ve birlikte ortak irade oluşturmaları kolaylıkla sağla- nacak bir durum da değildir.

İşe iade taleplerinde arabulucuya başvuru ve sürecin yürütülmesi yönünde özel hüküm bulunmadığından, iş uyuşmazlıklarında zorun- lu arabuluculuğa ilişkin hükümlerle, orada da hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanacaktır. Ancak, süreç içinde arabulu- cu özellikle işe iade ile tarafların özel menfaatlerinin ortaya çıkmasına, sorunun arkasındaki gerçek sebebin tespit edilmesine çaba göstermeli; bu çerçevede sağlıklı ve her iki tarafın menfaatine uygun bir çözüm üretilmesine katkı sağlamalıdır görüşündeyiz.

Arabuluculuk sürecinde arabulucu taraflara ulaşamamışsa, taraf- lar katılmadığı için görüşme yapılamamışsa, taraflar görüşmeye katıl- makla birlikte anlaşmaya varılamamışsa veya tarafların görüşmelere katılmaları sonunda anlaşmaya varılmışsa arabulucu süreci sonlandı- rarak son tutanağı düzenlemeli ve bunu arabuluculuk bürosuna ilet- melidir.

Arabuluculuk görüşmeleri başarıyla sonuçlanır ve taraflar anla- şırlarsa, Kanun’da bu anlaşmanın içeriğinde zorunlu olarak nelerin bulunması gerektiği, işe iade talepleri bakımından özel olarak düzen- lenmiştir. Buna göre, işe başlatma tarihi, işçinin çalıştırılmadığı süre için işçiye (en çok dört aya kadar, doğmuş bulunan) ödenecek ücret ve diğer hakları ve işçinin işe başlatılmaması durumunda ödenecek tazminatın parasal miktarı anlaşma metninde mutlaka yer almalıdır. Aksi halde anlaşma sağlanamamış sayılır ve arabulucu son tutanağı buna göre düzenler. Kanun’da tam olarak açıklık olmasa da tarafla- rın anlaşmaya varması halinde, feshin geçersiz hale geleceğini, hüküm ve sonuç doğurmayacağını, iş sözleşmesinin devam ettiğini söylemek mümkün olabilecektir. Anlaşmaya rağmen işçinin kararlaştırılan ta- rihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukukî sonuçları ile sorumlu olur. İşverenin, işçiyi işe başlat- maması halinde ise, işçi, kendisine ödenmesi gereken tazminatı talep edebilecektir. Kanun’da belirtilen şekilde, anlaşma metnine icra edi- lebilirlik şerhinin verilmesi ile veya taraflar, avukatları ve arabulucu- nun metni imzalanması halinde bu şerhe ihtiyaç duymadan anlaşma belgesi ilâm niteliğinde belge sayılacaktır. Ancak, işe iade taleplerinin niteliği konusundaki tartışmalar ve önce işe iade, olmazsa parasal hak- ların ödenmesi şeklindeki düzenleme sebebiyle icra konusunda uygu- lamada sorun çıkma ihtimali yüksektir. En azından kanun koyucunun arzuladığı sonuç tam olarak gerçekleşmeyebilecektir.

Arabuluculuk süreci işletilmesine rağmen görüşmeler başarıyla, yani anlaşmayla sonuçlanmayabilecektir. Bu durumda da, arabulucu, arabuluculuk faaliyetini sonlandırarak son tutanağı düzenleyecektir. İşçi, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmaz- lık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir.

Esasen, iş hukukunda ve iş yargılamasındaki ağır iş yükünü ber- taraf etmenin öncelikli amaç olduğu anlaşılan zorunlu arabuluculuk, içinde birçok sorunu barındırmaktadır. Zira iş hukukunun kendine özgü ilkeleri ve sorunları bulunmaktadır. İş uyuşmazlıkları da diğer uyuşmazlıklardan farklılık gösteren bir alandır. İş hukukundan kay- naklanan bu özellikler ve sorunlar yanında, işe iade taleplerinin ayrı sorunları ve özellikleri bulunmaktadır. Bu çalışmada yaptığımız tes- pitler çerçevesinde, yapılan düzenlemenin, bu sorunları tamamen çöz- düğünü söylemek mümkün gözükmemektedir. Hatta arabuluculuk bakımından getirilen hükümlerin, yeni sorunlara da yol açma ihtimali bulunmaktadır. Eğer istenen şekilde bir uygulama sağlanamazsa, hem araya arabuluculuk faaliyetinin girmesi sebebiyle sürecin uzaması söz konusu olacak hem de iş yargısı yeni bir sorun ve iş yükü ile karşı karşıya kalabilecektir. Bunun ise, işe iade gibi, işçinin mümkün olan en kısa sürede hakkına ulaşmasının özel önem taşıdığı bir uyuşmazlık türünde, istenen amacın dışında bir durum olduğu açıktır.

Xxxxxxxx

Xxxxxxx Xxxxx, Xx Xxxxxx, Xxxxxx 0000.

Xxx Xxxxxxx, “İşçinin Xxxxx Xxxxx Korunması (İş Güvencesi Yasası)”, DEÜHFD

2003/1, s. 1-40.

Alpagut Gülsevil, “İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağı İle Bazı Kanunlarda Deği- şiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi”, İş Huku- ku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı, İş Mah- kemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi - 14 Mayıs 2016 (Ed.: Xxxx. Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx), Xxxxxxxx, 0000, s. 195-217.

Astarlı Muhittin, “İkale İçeriğinde Yer Xxxx Xxxx Hükümlerinin Geçerliliği Sorunu”, Sicil 2015/34, s. 41-46. (İbra)

Astarlı Muhittin, “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 4857 Sayılı İş Kanunu’nun İş Güvencesi Hükümlerinde Öngördüğü Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, Si- cil 2017/38, s. 40-53. (İş Güvencesi)

Xxxxxx Xxxxx, “İşe İade Davasında Verilen (Kesin) Hükmün İşçilik Haklarına İlişkin Alacak Davasına Etkisi”, MİHDER 2007/2, 349-358.

Xxxxxx Xxxxx/Öktem Sezgi, “İş Yargılamasının Medenî Usûl Hukukuna Hâkim Olan İlkeler Bakımından Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Xxxx Xxxxx’x Armağan, C. II, İstanbul 2001, s. 1076-1143.

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx/Xxxxx Xxxxxx Xxxxx/Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, 2. Baskı, Ankara 2006.

Xxxxx Xxxx, “İş Hukukumuzda Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Önemli Bazı So- runları”, Sicil 2010/17, s. 5-16.

Xxxxx Xxxx/Xxxxxxxxxxx Xxxxxx/Xxxxxxxx Xxxxx, İş Hukuku Dersleri, 30. Bası, İstan- bul 2017.

Xxxxx Xxxxxxx Kübra, “İş Yargısında Zorunlu Arabuluculuk”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı İş Mahkemeleri Ka- nunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi- 14 Mayıs 2016 (Ed.: Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx), İstanbul 2016, s. 167 vd.

Ekmekçi Ömer, “Yeni İş Kanunu Karşısında Yargı, Dava Süreci ve Olası Uygulama Sorunları Üzerine”, Mercek 0000/ Xxxxxx, x. 000 xx.

Xxxxxxx Xxxxx, “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda Öngörülen Zorunlu Arabu- luculuk ve Hak Arama Özgürlüğü Açısından Değerlendirilmesi”, İSGHD, C. 14, S. 55/2017, s.1211 vd.

Xxxxxxx Xxxxx/Erzurumlu Nurbanu, “İş Mahkemeleri Kanun Tasarısı Taslağı Hak- kında Bazı Düşünceler, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda Öngörülen Zo- runlu Arabuluculuk ve Hak Arama Özgürlüğü Açısından Değerlendirilmesi”, İSGHD, C. 13, S. 52/2016, s.1861 vd.

Eyrenci Öner/Taşkent Savaş/Xxxxxx Xxxxxx, Bireysel İş Hukuku, 8. Baskı, İstanbul 2017.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, İş Yargısı ve Arabuluculuk, Ankara 2017.

Güzel Xxx, “İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavramı ve Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi- nin Sınırları”, ÇTD 2004/1, s. 31-65. (Alt İşveren)

Güzel Xxx, “İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağı Hakkında Bazı Aykırı Düşünce- ler”, ÇTD 2016/3 (50), s. 1131-1146. (Tasarı)

Kar Bektaş, İş Güvencesi ve Uygulaması, 3. Baskı, Ankara 2017.

Karacabey Kürşat, “Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel İlkelerine Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar”, TBBD 2016/123, s. 451-488.

Kekeç Xxxx Xxxxxx, Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar ve Taktikler, 3. Baskı, Ankara 2016.

Xxxxx Xxxxx, İş Sözleşmesinin Bildirimli Feshinde Geçerli Sebep, Ankara 2016. Xxxx Xxxxx, “İş Yargısında Arabuluculuk”, TBBD 2018/135, s. 405-445.

Mollamahmutoğlu H./Astarlı M./Baysal U., İş Hukuku Ders Kitabı, C. 1: Bireysel İş Hukuku, Ankara 2017.

Namlı Mert, “İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağı İle Getirilen Zorunlu Arabu- luculuk Kurumunun Medeni Usul Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi - 14 Mayıs 2016 (Ed.: Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx), İstanbul 2016, s. 151 vd.

Xxxxxxxxxxxx Xxxx, Xx Xxxxxx, Xxxxx Xx Xxxxxxxxxx X, 0. Xxxxx, Xxxxxxxx 2014. (Xxxxx Xx) Xxxxxxxxxxxx Xxxx, “Xx Xxxxxx’xxx İşçiye Güvence Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxsizliği

Davasının Yeni Çerçevesi (İş Mahkemeleri Kanunu’nun Feshin Geçersizliği Da- vasında Yaptığı Değişiklikler)”, Sicil 2017/38, s. 9-21. (Feshin Geçersizliği)

Odaman Serkan/Karaçöp Eda, “İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağında Öngörü- len Zorunlu Arabuluculuk Müessesi”, Sicil 2016/35, s. 51-65

Özekes Muhammet, Pekcanıtez Usûl-Medenî Usûl Hukuku, C. III, 15. Bası, İstanbul 2017. (Pekcanıtez Usûl)

Xxxxxx Xxxxxxxx, “İş Kanunu’nun 20. ve 21. maddelerinin Medeni Yargılama ve İcra Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi”, Xxxx. Xx. Xxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx 0000, s. 479-514. (Değerlendirme)

Xxxxxx Xxxxxxxx, “İşe İade Davalarında Hüküm Altına Alınan Alacakların Takibi ve İcra Tazminatları”, Sicil 2006/4, s. 32-38. (Takip ve İcra)

Özekes Muhammet/Atalı Murat, “7036 sayılı Yeni İş Mahkemeleri Kanunu Üzerine Eleştiri, Değerlendirme ve Öneriler (Tebliğ Metni)”, Xxxx Xx Xxxxxxxxxxx Xxxx- xx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul Üniversitesi İş Hu- kuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Araştırma ve Uygulama Merkezi, İstanbul/23 Aralık 2017

Süzek Xxxxxx, Xx Xxxxxx, 00. Xxxxx, Xxxxxxxx 2017.

Şahin Xxxx Xxxxx/Kazmaz Tepe Büşra, “İş Uyuşmazlıklarına İlişkin İbra Hükmü İçe- ren Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin Arabuluculuğa Elverişlilik Bakımından Değerlendirilmesi”, ÇTD 2018/3, s. 1481-1508.

Tanrıver Xxxx, “Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk”, TBBD 2006/64.

Xxxxxxxx Xxxxxxxx Melis, Türk Hukukunda Arabuluculuk, Ankara 2012.

Temel Arabuluculuk Eğitimi Katılımcı Kitabı (Ed.: Yeşilırmak A./Kekeç E.K.), Avrupa Konseyi Projesi, Ankara 2017. (Arabuluculuk Eğitim Kitabı)

Tulukçu Xxxxxx Xxxxxx, İş Mahkemeleri Kanunu ve Arabuluculuk Hükümlerine Göre İş Güvencesi-İşe İade, Ankara 2017.

Xxxxxx Xxxxx, “İşe İade Davalarında Yargılama Usulü ile İlgili Özellikler”, Sicil 2006/4, s. 20-31. (Dava)

Xxxxxx Xxxxx, “İşe İade Davasında Verilen Hükmün İcra Takibine Konulması”, Sicil 2010/17, s. 45-52. (Takip)