Araş. Gör. M. Gökhan TÜRE*

Araş. Gör. M. Gökhan TÜRE*

Makale Gönderim Tarihi: 10 Mayıs 2019

Makale Kabul Tarihi: 17 Mayıs 2019

İş Sözleşmesinin Kurulmasında İşçinin Hilesi

Öz

Bu çalışmada, iş sözleşmesinin kurulması aşamasında işçinin hilesinin hüküm ve sonuç- ları, işçinin sahip olduğu varsayılan yalan söyle- me hakkı ve İş Kanunu m. 25/II,(a) alt bendinde işçinin hilesine ilişkin olarak yer verilen özel dü- zenleme çerçevesinde, Alman ve İsviçre hukuk- ları da göz önünde bulundurularak değerlen- dirilmiştir. Bu değerlendirmenin neticesinde, işverenin soru sorma hakkı, işçinin aydınlatma yükümlülüğü ile yalan söyleme hakkı arasında-

ki ilişki ortaya konulmuş ve İş Kanunu’nda ge- çen “esaslı nokta” ifadesinin ne anlama geldiği ve esaslı noktadan hareketle yaratılan ayrımın iş sözleşmesine ve işverenin tazminat hakkı- na etkilerinin ne olduğu tespit edilmiştir. Tüm bunların sonucunda iş sözleşmesinin kurulma- sında işçinin hilesinin hüküm ve sonuçlarının Türk Borçlar Kanunu’nun hile kurumuna ilişkin genel rejiminden büyük ölçüde farklılaştığı an- laşılmıştır.

Anahtar Sözcükler:

İş sözleşmesinin kurulması, iş görüşmesi, işçinin hilesi, işverenin soru sorma hakkı, işçinin yalan söyleme hakkı, esaslı nokta, sözleşmenin feshi.

Employee’s Fraud In The Conclusion Phase Of Employment Contract

Abstract

In this study, the terms and results of employ- ee’s fraud in the conclusion phase of employ- ment contract are examined within the frame of employee’s presumed right to lie and the special pro-vision for employee’s fraud in Art. 25/II,(a) of Labor Code and considering German and Swiss law. As a result of this, the relationship between employer’s right to question, employer’s right to lie and the obligation to disclose is stated and

Keywords:

the meaning of the context of “essential point” regulated in Turkish Labor Code and the effects of this distinction on the employment contract and employee’s liability are determined. In con- clusion, it is understood that the terms and results of employee’s fraud in the conclusion phase of employment contract differ from the general order of the fraud institution in Turkish Obligation Code.

Conclusion of employment contract, contract negotiation, fraud of employee, employer’s right to information, employee’s right to lie, essential point, termination of contract.

*Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı xxxxxxxxxxx00@xxxxx.xxx

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 221

Giriş

Sözleşmenin kurulması aşamasında kanun ko- yucuyu meşgul eden önemli meselelerden birisi de, irade özerkliğinin korunmasıdır. Zira kişinin iradesinin normal surette oluşmadığı durumlar- da, irade özerkliği prensibinden söz edilemediği gibi kendisine büyük değer atfedilen sözleşme özgürlüğü ilkesi de anlamını yitirmektedir1.

Türk Borçlar Kanunu’nun 36. maddesinde yer alan hileye (aldatma) ilişkin hüküm de, ira- de özerkliğinin, bir diğer ifadeyle kişilerin karar alma özgürlüklerinin korunması amacına hizmet etmektedir. Söz konusu hükme göre, “Taraflar- dan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile sözleşmey- le bağlı değildir”. Bu hüküm, kural olarak, her tür- lü hukuki işlem açısından uygulanma kabiliyeti- ne sahip olmasına rağmen, borçlar hukukunun klasik yapısına uzak hukuki işlemler bakımından hilenin hüküm ve sonuçlarında genel rejime kıyasla çeşitli değişikliklerin meydana geldiği görülmektedir2. Bu bakımdan iş sözleşmesi, bu

1 Xxxxxxxxx, Xxxxx; BK- Xxxxxx Kommentar, Mängel des Vertragsabschlusses, Art. 23-31 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 2. Auflage, Xxxxxxxx Verlag, Bern 2013, Art. 28 / I.-III, Rn. 5; Tunçomağ, Kenan; Türk Borçlar Hu- kuku Genel Hükümler, 6. Bası, Sermet Matbaası, İstanbul

dönüşümün izlerinin takip edilebileceği hukuki işlemlerden birisini oluşturmaktadır.

Oldukça benzer şekilde kaleme alınmış olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun m. 24/II,(a) ve m. 25/ II,(a) alt bentlerinde, iş sözleşmesinin kurulma- sında taraf hilesinin hüküm ve sonuçları, TBK

m. 36/1’den farklı ele alınmaktadır. Gerçekten de her iki hüküm gereğince, taraflardan birinin sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek, gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söy- lemek suretiyle karşı tarafı aldatması halinde, al- datılan taraf iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkına sahip olmaktadır. Buradan da anlaşıla- cağı üzere, TBK m. 36/1’de niteliğinin bir önemi olmaksızın sözleşmeyi iptal hakkı veren hile, iş sözleşmesi söz konusu olduğunda, ancak sözleş- menin esaslı noktalardan biri üzerinde gerçekleş- mesi halinde taraflara haklı nedenle fesih hakkı veren bir hüviyet kazanmaktadır.

İş sözleşmesinin kurulmasında hilenin hüküm ve sonuçlarına ilişkin bu dönüşüme rağmen, hile kurumu esas olarak işverenin soru sorma hakkı çerçevesinde ele alınmaktadır3. Alman hukukun- da buna gerekçe olarak, iş sözleşmesinin kurul- masında hilenin hüküm ve sonuçlarının, işçinin sahip olduğu yalan söyleme hakkı bir yana bıra-

1976, s. 331; Xxxxxxxxxx, Xxxxx; Die Anfechtung des Ar-           

beitsvertrages wegen Willenmängeln, Xxxxxxxx Verlag, Bern 1983, s. 8.

2 Gerçekten de iş hukukundan başka aile hukuku ve mi- ras hukuku içerisinde yer alan bazı hukuki ilişkilerde bu amaçla yapılan dönüşümün izleri, açıkça teşhis edile- bilmektedir. Aile hukuku bakımından evlenmede iptal müessesesinin düzenlendiği TMK m. 150/1’de hileye yer verilmiştir. İlgili hükme göre, eşlerden birinin hile nedeniyle evlenmenin iptalini dava edebilmesi ancak iki halde mümkündür. Bunlar; “eşinin namus ve onu- ru hakkında doğrudan doğruya onun tarafından veya onun bilgisi altında bir başkası tarafından aldatılarak evlenmeye razı olması” ile “davacının veya altsoyunun sağlığı için ağır tehlike oluşturan bir hastalığın kendi- sinden gizlenmesi” halleridir. Dolayısıyla borçlar huku- kunda aldatmanın konusunun bir önemi olmaksızın aldatılan tarafa tek taraflı bir irade beyanıyla sözleşmeyi iptal etme hakkı tanıyan hile kurumu; aile hukuku bakı- mından evlenme söz konusu olduğunda, yalnızca “eşin namusu”, “eşin onuru” ve “sağlık için ağır tehdit” halleriy- le sınırlı iptal hakkı tanıyan bir kuruma dönüşmektedir. Miras hukukunda irade sakatlığı halleri bakımından en büyük farklılık, hata kurumuna ilişkin olmakla beraber,

222 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

şekli anlamda ölüme bağlı tasarruflara ilişkin olarak hile açısından da borçlar hukukundan ayrılan bir yön bulun- maktadır. Nitekim şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf- larda üçüncü kişinin hilesi olgusuna, borçlar hukukuna nazaran daha ağır bir sonuç bağlanmıştır. TBK m. 36/2 gereğince üçüncü kişinin hilesinde aldatılan tarafın söz- leşme ile bağlı olmaması için, karşı tarafın sözleşmenin yapıldığı sırada aldatmayı bilmesi veya bilebilecek du- rumda olması gerekirken; TMK m. 504 gereğince ölüme bağlı tasarrufun iptali bakımından böyle bir şart aran- mamaktadır. Dolayısıyla üçüncü kişinin hilesi bilinmese veya bilinebilecek durumda olunmasa da, şekli anlam- da ölüme bağlı tasarruf iptal edilebilecektir. Doktrinde haklı bir görüş, bu hükmün yalnızca vasiyetname için uygulanabileceğini, buna karşılık bir sözleşme olması dolayısıyla miras sözleşmesinin TBK m. 36/2’de yer alan kurala tabi olacağını ifade etmektedir (Yıldırım, Xxxxxxx Xxxxx; Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kuruluşunda Hile, Nobel Yayınları, Ankara 2002, s. 91).

3 Kamanabrou, Xxxxxxx; Xxxxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xx- xxxxxx 0000, Xx. 710; Preis, Xxxxxx; Arbeitsrecht – Indi- vidualarbeitsrecht Lehrbuch für Studium und Praxis, 5. Auflage, Ottoschmidt, Köln 2017, Rn. 748.

kıldığında, büyük oranda borçlar hukuku kural- larına tabi olması ve yalnızca borçlar hukukun- da yer alan belli bazı boşlukların, iş hukukunun kendine özgü niteliğinden hareketle doldurul- ması gösterilmektedir4. İsviçre hukukunda ise bunun sebebi olarak, iptal kurumunun iş hu- kukuna yabancı olmasının yanı sıra sözleşmeyi fesih özgürlüğü çerçevesinde sözleşmenin sona erdirilmesinin her zaman mümkün olmasına işa- ret edilmektedir5.

Kanaatimizce iş sözleşmesinin kurulmasın- da hileye ilişkin özel düzenlemenin bulunduğu Türk hukuku açısından bu argümanlara katılmak mümkün değildir. Zira İş Kanunu’nda yer alan hileye ilişkin hükümler, yalnızca hilenin değil, diğer irade sakatlığı hallerinin (hata ve tehdit) dahi iş hukukundaki hüküm ve sonuçlarını etki- leyecek bir anlam taşımaktadır. Bu nedenle bu çalışma, kendisinden öncekilerden farklı bir yol izleyerek, işverenin soru sorma hakkını değil, iş sözleşmesinin kuruluşunda hilenin hüküm ve sonuçlarını odağına almaktadır. Bu bağlamda kişisel verilerin korunması hakkına ilişkin tartış- malar da bilinçli bir şekilde makalenin kapsamı dışında bırakılmaktadır6.

Konunun incelenmesine geçilmesinden önce, çalışmada neden yalnızca işçinin hilesinin de- ğerlendirileceğinin açıklanmasında fayda vardır. Kanuni açıdan iş sözleşmesinin kuruluşu aşama- sında hilenin hüküm ve sonuçları, hem işveren

4 Kamanabrou, Rn. 709; Xxxxxxx, Xxxxxxx; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeit- srecht I, 4. Auflage, C.H. Xxxx, München 2018 (Hrsg. Von Xxxxxxxx Xxxx/Xxxxxx Xxxx/Xxxxxxx Xxxxxx), § 33, Rn. 143.

5 Xxxxxxxxx, Xxxxxxx/Xxxxxxx, Xxxx-Xxxxx; BK- Xxxxxx Kom- mentar Band/Nr. XX/0/0/0, Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx 0000, Xx. 29. Türk hukukunda benzer bir görüş için bkz. Taş- kent, Xxxxxxx, Savaş; “İş Sözleşmesinin İptali Nedenleri”, içinde Prof. Dr. Xxxx Xxxxx Xxxxxxx’xx Anısına Armağan

hem işçi açısından benzer şekilde düzenlenmiş olmasına rağmen, işçinin sahip olduğu yalan söyleme hakkı, işçinin hilesinde, işverenin hile- si için aranmayan ek bir unsur teşkil etmektedir. Başka bir ifadeyle işçinin hilesi, unsurları açısın- dan işverenin hilesini de bünyesinde barındır- makta ve buna ilişkin açıklamalar, kendiliğinden işverenin hilesine ilişkin açıklamaları da içer- mektedir. Bu teorik kolaylığın yanı sıra doktrinde de haklı olarak ifade edildiği üzere7, işyerindeki çalışma koşulları somut ve önceden belirli olma- sına rağmen, işçinin kişilik özelliklerinin esrarlı yapısı, uygulamada işçinin hilesinin, işverenin hilesinden daha önemli bir yer tutmasına neden olmaktadır. Nitekim bu nedenle doktrinde iş gö- rüşmesinde her iki tarafın da aydınlatma yüküm- lülüğünün bulunduğu, bununla birlikte işçi ada- yının yükümlülüğünün işvereninkinden daha geniş kapsamlı olduğu kabul edilmektedir. İş- verenden aydınlatma yükümlülüğü kapsamında beklenen açıklamalar genellikle ödeme güçlüğü içerisinde olup olmadığı, yakın bir gelecekte işçi çıkarmayı planlayıp planlamadığı8, daha önce işyerinde ayrımcılık yasaklarına aykırı bir mua- melenin gerçekleşip gerçekleşmediği veya işye- rinde elektronik gözetleme sistemleri kullanılıp kullanılmadığı9 gibi hususlarda toplanmaktadır.

I. İşçinin Hilesinin Tanımı ve Unsurları

1. Tanım

Hileye ilişkin olarak ne İş Kanunu’nda ne de TBK’da bir tanım bulunmaktadır. Doktrinde ise hile; “bir kimseyi belli bir irade beyanında bu- lunmaya sevk etmek için o kimsede yanlış bir düşünce uyandırma, mevcut olan düşünceyi

II, İstanbul, Siyasal Bilimler Fakültesi Yayınları, 1982, s.    

170-181, s. 169.

6 İşçinin kişisel verilerin korunması hakkına ilişkin tartışmalar hakkında detaylı bilgi için örneğin bkz. Gürsel, İlke; İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması Hakkı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016; Xxxx, Canan; “İş Sözleşmesinin Kurulmasında Sağlığa İlişkin Veriler”, içinde İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar III, Onikilevha Ya- yıncılık, İstanbul 2018, s. 261-318.

7 Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Xxxxxxx, Muhittin/ Baysal, Ulaş; İş Hukuku, 6. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2014, s. 522.

8 Kamanabrou, Rn. 734; Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Rn. 35

9 Yürekli, Xxxxxxxxxx; İş Hukukunda Sözleşme Görüş- melerinden Sorumluluk (Culpa in Contrahendo), İÜ- HFM, C. 72, S. 2 (Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx’x Armağan), 2014, s. 541-579, s. 554

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 223

güçlendirme veya sürdürme amacıyla yapılan eylem”10 olarak tarif edilmektedir. Buna göre, karşı tarafın gerçek durumu bilmesi halinde hiç kurmayacağı ya da mevcut şartlarla kurmayacağı bir sözleşmenin tarafı haline getirilmesi halinde, sözleşmenin kuruluşunda hile gerçekleşmekte- dir11. Bu bakımdan bir iradenin oluşturulması kadar, mevcut olan iradenin güçlendirilmesi (ör- neğin aldatılanın kimsenin gerçek durumu bilse sürdürmeye devam edeceği sözleşme görüşme- lerini tamamlayıp, sözleşmeyi kurması)12 veya bu iradenin sürdürülmesi (örneğin karşı tarafta sözleşme için belirleyici bir duruma ilişkin hatalı kanaatin fark edilmesine rağmen giderilmemesi) de hileye vücut vermektedir. Dikkat edilirse, hile için ne kurulan sözleşmenin ahlaka aykırı veya haksız bir içeriğe sahip olması ne de aldatılanın bir zarara uğraması aranmaktadır. Bu noktada, yalnızca aldatılan tarafın “kendi kaderini tayin etme” (Selbstbestimmung) hakkının elinden alınması önem taşımaktadır13.

2. Unsurları

İş sözleşmesi, en nihayetinde bir özel hukuk sözleşmesi olduğundan, hilenin genel unsurları, işçinin hilesi bakımından da aynı oranda aran- maktadır. Dolayısıyla işçinin hilesi için öncelikle somut olayda hileli davranış, hile kastı ve illiyet bağının gerçekleşmesi gerekmektedir14.

Diğer yandan işçinin, işveren karşısındaki ko- numu, işverenin sorduğu soruların işçinin kişilik

10 Xxxx, Xxxxxxx; Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführun- gsgesetz und Nebengesetzen, Band 2 Allgemeiner Teil 2 §§ 000-000, X. Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, §000, Xx. 2; Xxxxxxxx, Xxxx-Xxxxxxx/ Xxx, Xxxxxxxx; Grundkurs BGB, 15. Auflage, X. X. Xxxx, Xxxxxxx 0000, Xx. 416; Eren, Xxxxxx; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2017, s. 397; Kocayusufpaşaoğ- lu, Xxxxx; Borçlar Hukukuna Giriş- Hukuki İşlem- Sözleş- me, 6. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 2014, s. 452; Xxxxxxxx,

s. 8; Xxxxxx, Zekeriya; Borçlar Hukuku Alanında Hile Kav- ramı, Kazancı Yayınları, İstanbul 2003, s. 2.

11 Xxxxxxxxx, Art. 28/I.-III, Rn. 7; Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx;

haklarına müdahale teşkil etme tehlikesi taşı- ması gibi nedenlerden ötürü, işçinin hilesi için hukuka aykırılık unsuruna da ihtiyaç duyulduğu belirtilmektedir. Doktrinde bir görüş, hukuka aykırılığı, kastın bir unsuru olarak ele almaktay- ken15, hâkim görüş16 ve bu arada Alman Federal İş Mahkemesi17, kastın unsurları ve işverenin bil- gilenme isteğinin hukuka uygunluğu ya da aykı- rılığı arasında bir bağlantı kurmayı istememek- te; hukuka aykırılık unsurunu bağımsız bir unsur olarak değerlendirmeyi tercih etmektedir. Bizim de katıldığımız bu görüşe göre, hile için hukuka aykırılık unsurunun aranmamasının sebebi, ka- nun koyucunun hukuka uygun davranışları da hile olarak değerlendirmesinden değil, hile açı- sından hukuka aykırılığın her durumda oluşaca- ğını varsaymasından ileri gelmektedir. Oysaki iş sözleşmesi söz konusu olduğunda, işverenin hu- kuka aykırı sorularına işçi adayının vermiş oldu- ğu gerçeğe aykırı cevaplarda, bir aldatma kastı bulunmasına rağmen, hukuka aykırı bir yön bu- lunmamaktadır. Buna göre TBK m. 36’da işçinin yalan söyleme hakkı açısından bir boşluk bulun- maktadır ve bu boşluk, hükmün kanun koyucu- nun amacının dışında sonuçlar doğurmasına yol açtığından, amaca uygun sınırlandırma (teleolo- jik redüksiyon) kapsamında giderilmelidir.

Son olarak, İş Kanunu m. 25/II,(a) hükmün- de, yalnızca sözleşmenin esaslı noktalarındaki hilenin, haklı nedenle feshe imkân verdiği dü- zenlenmiştir. Dikkat edilirse bu unsur, hilenin mevcudiyetine değil, fesih hakkının doğumuna ilişkindir. Başka bir deyişle işçinin hilesi, sözleş- menin esaslı noktalarına ilişkin olmasa da diğer dört unsuru taşıması halinde hile olarak değer- lendirilecek, yalnızca işverene bu hüküm kapsa- mında haklı nedenle fesih hakkı vermeyecektir. Bununla beraber hilenin sözleşmenin esaslı nok- taları ile ilişkisi, hüküm ve sonuçlarını önemli öl- çüde değiştirdiğinden, beşinci unsur olarak hile-

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7.    

Auflage, Xxxxxxxx Verlag, Bern 2016, Rn. 38.10.

12 Xxxxxxxx/Hau, Rn. 420.

13 Xxxxxxxxx, Art. 28/I.-III, Rn. 8; Xxxxxxxxx, Rn. 28.02; Mu- sielak/Xxx, Rn. 424; Tunçomağ, s. 351; Xxxxxx, s. 6-7

14 Xxxxxxxx/Hau, Rn. 416; Kurşat, s. 11; Xxxxxxxx, s. 95-96.

224 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

15 Görüş için bkz. Xxxxxxx, § 33, Rn. 142.

16 Xxxxxxxxx, Xx. 38.09; Xxxxxxxxxx, Rn. 791; Preis, Rn. 953; Xxxxxxxxx, s. 758; Kocayusufpaşaoğlu, s. 455; Xxxxx- xxx, s. 126.

17 Örneğin bkz. BAG, v. 21.2.1991 – 2 AZR 449/90.

nin esaslı noktalara yönelik olması unsurunun da incelenmesi gerekmektedir.

A. Hileli Davranış

Hileli davranışlara ilişkin ana ayrım, davranı- şın aktif olup olmamasına göre yapılmaktadır. Aktif bir davranışa dayanan hile, aktif hile; pasif bir davranışa (eylemsizlik) yani susmaya daya- nan hile ise, pasif hile olarak adlandırılmakta- dır18.

Aktif hilede, davranışın ne şekilde gerçekleş- tiğinin bir önemi bulunmamaktadır. İşçi adayı- nın sözlü, yazılı veya görsel iletişimde, aktif bir şekilde yapması şartıyla, var olmayan gerçekleri iddia etmesi, var olanları gizlemesi veya farklı şekilde iletmesi halinde, hileli davranış gerçek- leşmiş olmaktadır19. Buna karşılık pasif hilede, davranışın niteliği önem taşımaktadır. Zira bir susma eyleminin hileli davranış teşkil edebilme- si için, bu davranışta ayrıca aydınlatma yüküm- lülüğünü ihlal eden bir yön bulunmalıdır20. Aksi takdirde, bu eylemsizlik, karşı tarafın aldanması- na yol açsa dahi, hileli davranış niteliği taşıma- maktadır. Aydınlatma yükümlülüğü hukuka ay- kırılık unsuru ile yakın ilişkisi nedeniyle, hukuka aykırılık başlığı altında incelenecektir.

Hilenin hüküm ve sonuçları bakımından TBK

m. 36’da hileli davranışta bulunan kişinin kimli- ğinde hareketle, taraf hilesi (beyan muhatabının hilesi) ile üçüncü kişinin hilesi arasında bir değer farkı yaratılmış durumdadır. TBK m. 36/2 gereğin- ce, üçüncü kişinin hilesinin aldatılana sözleşmeyi iptal hakkı vermesi bakımından, sözleşmenin ya- pıldığı sırada karşı tarafın aldatmayı bilmesi veya bilecek durumda olması21 aranmaktadır.

18 Yıldırım, s. 97-98; Kocayusufpaşaoğlu, s. 453.

19 Xxxxxxxxx, Art. 28/I.-III, Rn. 8; Xxxx, §123, Rn. 5; Kocayu- sufpaşaoğlu, s. 453; Xxxx, s. 398.

20 Xxxxxxxxx, Art. 28/I.-III, Rn. 16; Wolf, §123, Rn. 6; Xxxxxx- xxx, Rn. 38.06; Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Rn. 35.

21 Bununla birlikte doktrinde bir görüş, sözleşme tarafı- nın üçüncü kişinin hilesini bilecek durumda olmasının hile için yeterli sayılması hususuna itiraz etmektedir. Bu görüşe göre, kanun koyucunun taraf hilesinden farklı olarak üçüncü kişinin hilesinde ancak belli şartların bu- lunması halinde aldatılana iptal hakkı tanımasının man- tıki açıklaması, kanun koyucunun taraf hilesi ile üçüncü

İş Kanunu m. 25/II,(a)’da üçüncü kişinin hilesi- ne ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Dokt- rindeki bir görüş bu nedenden ötürü, üçüncü kişinin hilesinin, işverene iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânı vermeyeceğini belirtmek- tedir22. Kanaatimizce üçüncü kişinin hilesi, aksi- ne bir hüküm bulunmadığı için, iş sözleşmesini kuran irade beyanlarına da uygulanabilme ka- biliyetine sahiptir. Zira üçüncü kişinin hilesine ilişkin kuralın tek istisnasını, varması gerekli ol- mayan irade beyanları oluşturmaktadır; bu irade beyanları için üçüncü kişinin hilesinin sözleşme tarafı açısından bilinmesinin bir önemi olmak- sızın beyanda bulunana iptal hakkı tanımakta- dır23. Bu nedenle İş Kanunu m. 25/II,(a)’da üçün- cü kişinin hilesine ilişkin olarak bulunan boşluk, TBK m. 36/2’nin kıyasen uygulanması suretiyle doldurulmalıdır24.

TBK m. 36/2 anlamında üçüncü kişi, sözleş- me tarafları dışındaki herkesi üçüncü kişi kabul xxxx xxxxx hukuk terminolojisinden daha kısıtlı bir şekilde ele alınmakta ve tarafların iradeleri- nin oluşmasına katkıda bulunan kişiler, üçüncü kişi olarak kabul edilmemektedir. Bu anlamda sözleşme taraflarının yanında sözleşmeye ka- tılan veya hukuki işlem hayatında davranışları sözleşme taraflarının davranışları olarak kabul edilen kişilerin hileleri, üçüncü kişinin hilesi değil, bizzat taraf hilesi teşkil etmektedir25. Bu

kişinin hilesi arasında bir değer farkı yaratmış olmasıdır. Nitekim sözleşme tarafının üçüncü kişinin aldatmasını bilmediği veya bilecek durumda olmadığı hallere ilişkin olarak, kanun koyucu muhatabın güvenine, irade açık- lamasında bulunanın irade özerkliğine nazaran daha fazla koruma bahşetmektedir. Dolayısıyla daha önemli olan taraf hilesi için her halükarda hile kastı aranmasına rağmen, üçüncü kişinin hilesinde hükmün lafzı gereği sözleşme tarafının ihmalinin de karşı tarafa iptal hakkı vermesi bir çelişki yaratmaktadır. Bu nedenle hükmün amaca uygun sınırlandırma (teleolojik redüksiyon) yön- temine tabi tutulması ve iptal hakkının yalnızca sözleş- me tarafının üçüncü kişinin hilesini bildiği durumlarla sınırlanmasına ihtiyaç bulunmaktadır (Xxxxxxxxx, Rn. 38.11).

22 Narmanlıoğlu, Xxxx; İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, Beta Yayınevi, İstanbul 2012, s. 439.

23 Wolf, § 123, Rn. 30; Xxxxxxxx/Hau, Rn. 425.

24 Benzer yönde, Yürekli, s. 572.

25 Wolf , § 123, Rn. 32; Xxxxxxxxx, Rn. 38.12.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 225

kapsamda temsilcinin, sözleşme görüşmelerini yürüten kişilerin veya görüşme yardımcılarının (simsar, satış temsilcisi, vekil, acente vb.) hile açısından üçüncü kişi niteliği taşımadığı belirtil- mektedir26.

İşçinin hilesi açısından üçüncü kişinin hilesi esas olarak, referanslar ve özellikle işçinin eski işverenleri tarafından düzenlenen çalışma bel- geleri açısından önem taşımaktadır27. Bu belge- leri düzenleyen kişiler, müstakbel iş sözleşmesi bakımından üçüncü kişi konumundadır ve bu durum, iş sözleşmesinin kurulmasında üçüncü kişinin hilesinin rol oynaması ihtimalini doğur- maktadır. Nitekim TBK m. 426/3’te bu ihtimal gözetilerek, hizmet belgesinde doğru olmayan bilgiler bulunmasından zarar gören yeni işve- renin, eski işverenden tazminat isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer yandan hükümde düzenlenmemiş olsa da, yeni işverenin çalışma (hizmet) belgesinde bulunan doğru olmayan bilgiler nedeniyle iş sözleşmesini İş Kanunu m. 25/II,(a) çerçevesinde haklı nedenle feshetmesi mümkündür. Ancak bunun için çalışma (hizmet) belgesinde bulunan yanlış bilgilerin, iş sözleş- mesinin kurulmasında rol oynaması ve işçinin çalışma belgesinde yanlış bilgilerin bulunduğu- nu bilmesi veya bilebilecek bir durumda olması gerekmektedir. Normal şartlar altında işçinin, bu belgede yer alan bilgileri bilmediğine yönelik savunmasına itibar edilmeyecektir. Zira çalışma belgesi bizzat işçinin kendisine verilmekte ve hatta bu belgede yer alan işçinin iş görmesin- deki becerisi ile tutum ve davranışlarına ilişkin bilgiler, işçinin açıkça istemde bulunması halin- de belirtilmektedir (TBK m. 426/2). Buna karşılık, yeni işverenin iş sözleşmesini kurmasında çalış- ma belgesi değil de, kendi araştırması kapsa- mında eski işverenden edindiği hatalı referans- lar rol oynamışsa, bu durumda iş sözleşmesinin

üçüncü kişinin hilesi kapsamında haklı nedenle feshedilmesi mümkün gözükmemektedir.

B. Hile Kastı

İşçinin hilesi için aranan ikinci unsur, hile kas- tıdır. Hile kastı ile kastedilen, hileli davranışın, irade açıklamasında bulunan kimseyi yanıltmak kastıyla yapılmasıdır. Buna göre hile için, alda- tanın kusurlu olması yeterli değildir, kast bo- yutuna ulaşan bir kusur bulunmalıdır. Başka bir deyişle, ne hafif ihmal ne ağır ihmal hileye yol açar ve işçinin hileden sorumluluğunu gerekti- rir28. Ancak burada aranan kast, bir çıkar kastı değildir29; aldatan taraf herhangi bir menfaat elde etmiş olmasa dahi hile hükümlerine başvu- rulabilir.

Hile kastı, doğrudan kast ve dolaylı kast ol- mak üzere iki şekilde gerçekleşebilir. Bu iki kast türü arasındaki farkı, hileli davranışın hukuka aykırı sonuçlarına ilişkin isteğin (aldatma isteği) yoğunluğu oluşturmaktadır. İşçi adayının, hu- kuka aykırı sonuçlarını bildiği veya öngördüğü hileli davranışlarının bu sonuçlarını istemesi ha- linde doğrudan kasttan; bu sonuçları onaylama- sı30 veya göze alması31 halinde ise dolaylı kasttan söz edilmektedir. Dolayısıyla hile kastının varlığı için işçinin hileli davranışının hukuka aykırı so- nuçlarını bilme veya öngörmesi (aldatma bilinci) ve bu sonuçları en azından onaylaması (aldatma niyeti) gerekmektedir.

Aldatma bilinci; işçi adayının, hilenin hukuka aykırı sonuçlarının doğacağını bilmesi veya ön- görmesidir. Hilenin hukuka aykırı sonuçlarından anlaşılması gereken, işverende gerçek durumu bilmesi halinde hiç yapmayacağı ya da mevcut içeriği ile yapmayacağı bir sözleşmeyi kurma iradesi oluşturmaktır. Dolayısıyla işçide aldat- ma bilinci ancak işvereni hiç istemeyeceği ya da mevcut şartlarla yapmayacağı bir sözleşmeyi

26 Eren, s. 400-401; Xxxxxxxxx, Rn. 38.12. Dolayısıyla işve-    

ren açısından değerlendirildiğinde, bu kişilerin mutlaka işveren vekili sıfatı taşımasına gerek yoktur; ilgili söz- leşmenin kurulması aşamasında işvereni temsil etmek, yapılan hilenin taraf hilesi olarak değerlendirilmesi açı- sından yeterlidir.

27 Rehbinder/Xxxxxxx, Rn. 38.

226 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

28 Xxxxxxxxx, Xx. 38.07.

29 Xxxxxxx, Xxxxx/Öz, Xxxxxx; Borçlar Hukuku Genel Hü- kümler, C. 1, 13. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2015, s. 113.

30 Xxxxxxxx/Hau, § 421.

31 Kurşat, s. 28; Xxxxxxxx, s. 126.

kurmaya yönelteceğinin öngörülebildiği yanlış bilgiler bakımından oluşmaktadır. Bu nedenle işçinin, işverenin sözleşmeyi kurma isteği ile il- gisiz açıklamaları veya dürüstlük kuralı gereği iş- verenin ciddiye almayacağı iddia ve övünmeleri hileye vücut vermemektedir32. Aldatma niyeti ise, işçi adayının hileli davranışlarda bulunma amacının, işvereni normal şartlar altında kurma- yacağı bir sözleşmeye yöneltmeyi istemesi veya bu sonucu onaylamasıdır. Bu anlamda işçinin davranışının altında işverenin aldatma amacı bulunmadığı durumlarda, yani işçinin iyi niye- tini koruyarak hareket etmesi halinde, aldatma niyetinden söz edilememektedir33.

C. İlliyet Bağı

Hile için gerekli olan üçüncü unsur illiyet bağı olup; bu unsur gereğince çarpıtılan veya saklanan gerçeklerin, sözleşmenin kurulmasına yönelik irade açıklaması için belirleyici olması, irade açıklaması için olmazsa olmaz unsur ni- teliği taşıması gerekmektedir. Daha açık bir ifa- deyle aldatılan tarafın hileli davranış söz konusu olmasaydı sözleşmeyi yapmayacağından ya da kendisi açısından daha elverişli şartlarla yapaca- ğından bahsedilebildiği durumlarda illiyet bağı meydana gelmektedir34. O halde irade açıkla- masında bulunan tarafın hileli davranışı dikka- te almadığının veya gerçek durumu bilmesine rağmen açıklamada bulunduğunun, bir diğer ifadeyle hileli davranışlar olmasa dahi aldatılan tarafın aynı sözleşmeyi mevcut şartlarla yapa- cağının varsayılması hallerinde, illiyet bağının oluşmadığı kabul edilmektedir35. Nitekim Yargı- tay’ın bir kararında da, işe girerken psikoseksüel

rek, illiyet bağının gerekliliği vurgulanmıştır36.

D. Hukuka Aykırılık

İş sözleşmesinin kuruluşunda işçinin hilesi bakımından en önemli unsur, hukuka aykırı- lık unsurudur. Zira kira sözleşmesinde kiracıya, iş sözleşmesinde işçiye tanınan yalan söyleme hakkına başka hiçbir sözleşmede rastlanma- maktadır.

Yalan söyleme hakkının gerekçesi olarak, normal şartlar altında işçinin bir soruya cevap vermekten kaçınmasının veya cevap vermeyi reddetmesinin, işverende sorunun cevabının olumsuz olduğu yönünde bir kanaat oluştu- racak olması gösterilmektedir37. İşçinin yalan söylemediği bir durumda işe alınmayacak olma- sından hareketle, doktrinde yalan söyleme hak- kının, haklı savunma (meşru müdafaa) benzeri bir hak olduğu ifade edilmektedir38.

Önemle belirtmek gerekir ki, yalan söyleme hakkının kapsamına sadece işçinin yalan söy- lediği durumlar değil, gerçek duruma ilişkin açıklama yapmak yerine susmayı tercih ettiği durumlar da dâhildir. Dolayısıyla işçinin aktif davranışları kadar pasif davranışları da bu hak- kın içerisinde mütalaa edilmektedir.

İşçinin yalan söyleme hakkına aykırı davran- dığından söz edebilmek için, öncelikle hakkın kapsamının belirlenmesi gerekir. Bununla birlik- te işçinin yalan söyleme hakkını, işverenin soru sorma hakkı ile işçinin aydınlatma yükümlülü- ğünden bağımsız olarak düşünmek mümkün ol- madığından, hakkın sınırlarının yalnızca kendi- sinden hareketle belirlenmesi mümkün değildir.

(ruhsal) bozukluğu bulunduğunu bildiren işçi-     

nin sözleşmesinin, işçi işe alındıktan sonra bila- hare bu sebebe dayanılarak işveren tarafından haklı nedenle feshedilemeyeceğine hükmedile-

32 Wolf, § 123, Rn. 3; Xxxxxxxxx, Rn. 38.04; Eren, s. 399; Xxxxxxx/Öz, s. 113; Tunçomağ, s. 360.

33 Wolf, § 123, Rn. 26.

34 Xxxxxxxxxx, s. 6.

35 Tunçomağ, s. 361; Xxxxxxxxxxxx, s. 439; Savaş, Xxxxx Xxxxx; İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Neden- le Feshi, Beta Yayınevi, İstanbul 2012, s. 67.

36 X0XX, X.0000/00000, K.2014/3891, T.13/02/2014,

Çalışma ve Toplum Dergisi, 2014/4, s.291-292.

37 Benecke, § 33, Rn. 142; Xxxxxxxx, Xxx; Gewerbeord- nung: GewO (Xxxxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxx/et al), 44. Edi-ti- on, xxxxx://xxxx-xxxxxx.xxxx.xx, § 105, Rn. 138, (E.T. 12.03.2019).

38 Camastral, Xxxxxxx; Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Xxxxxxx AG, Zürich 1996, s.201; Xxxxxxxx, § 105, Rn. 142; Musileak/Hau, Rn. 419. Buna karşılık yalan söyleme hakkını, hakkın kötüye kullanılması yasağının bir uy- gulaması olarak gören görüş için bkz. Xxxxxx, Xxxxxx/ Xxxxxx, Xxxxxx; Arbeitsrecht in der Xxxxxxx, 0. Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx 0000, Xx. 238, s. 88.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 227

Zira yalan söyleme hakkının sıfır noktasını, işve- renin soru sorma hakkı veya işçinin aydınlatma yükümlülüğünün sona erdiği alan oluşturmak- tadır39.

a. İşverenin Soru Sorma Hakkı

Normal şartlar altında kendi çıkarını gözete- cek (rasyonel) bir işverenden, işyerindeki mev- cut (açık) iş pozisyonunu, en optimal şekilde doldurması; işletmenin verimliliği için, mesleki özellikleri, davranışları, verimliliği gibi hususlar açısından işe en uygun (TBK m. 419) işçi adayı- nı tercih etmesi beklenir40. Bu açıdan, işverenin soru sormaya ilişkin menfaatini, genel olarak sa- hip olduğu bilgilenme hakkının iş hukukundaki bir uzantısı olarak görmek gerekir. Zira kartların açık oynanmadığı iş görüşmelerinde işverenin, yalnızca işe başvuru evraklarından ve işçi ada- yının iyi yönlerini öne çıkaran açıklamalarından hareketle, mevcut aday hakkında yeterince bil- gi sahibi olması mümkün değildir41. Bu nedenle işverenin, işçi adayının işe ve işyerine uygunlu- ğunu tespit edebilmek için soru sorması gerek- mektedir ve nitekim işverenin bu sorulara ilişkin menfaati, ilk aşamada hukuken korunabilir nite- liktedir.

Bununla birlikte mesele, “işe uygunluk” kav- ramının içeriğini doldurmaya geldiğinde, bu kavramın, işverenin değer yargıları, sübjektif değerlendirmeleri, belli bir gruba karşı ön yargı- ları gibi hukuki açıdan tasvip edilemeyen husus- lardan etkilendiği görülmektedir. Bu etki ise iş görüşmesine katılan bireylerin kişilik haklarına müdahale teşkil etmenin de ötesine geçerek, belli bir veya birden fazla sosyal grubun, emek piyasasında tamamen dışlanması suretiyle sos- yal dışlanma gerçeği ile yüzleşmeleri ihtimalini barındırmaktadır. Dolayısıyla ilk aşamada hu- kuken korunabilir nitelikteki işverenin bilgilen- meye yönelik menfaati, işçi adaylarının kişilik haklarına müdahale oluşturup, işçinin olumsuz

39 Savaş, s. 70.

40 Junker, Abbo; Grundkurs Xxxxxxxxxxxx, 00. Xxxxxxx, X. X. Xxxx, Xxxxxxx 0000, Xx. 149.

41 Junker, Rn. 149; Xxxxxxxxxx, Rn. 714.

228 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

kişilik özellikleri nedeniyle işi elde etmesini en- gelleyecek boyuta ulaştığında, bu niteliğini kay- betmektedir. Bu nedenle işverenin bilgilenmeye yönelik menfaati ile işçi adaylarının kişilik hakla- rının korunması ve de olumsuz özellikleri nede- niyle işi kaybetme riskinden kaçınmaya yönelik menfaatleri arasında bir dengenin kurulması ge- rekmektedir42 ki bu denge, işverenin soru sorma hakkı ve işçinin yalan söyleme hakkının sınırın- da oluşmaktadır. Bu dengeye göre işverenin, işçi adayının özelliklerine ilişkin bilgilenme menfaa- tinin, işçinin özel hayatının ve kişilik haklarının (kişisel verilerinin) korunmasına üstün geldiği durumlar, işverenin soru sorma hakkının kapsa- mında yer almaktadır. Buna karşılık işçinin özel hayatının ve kişilik haklarının korunmasına iliş- kin menfaatinin işverenin bilgilenmeye yönelik çıkarına üstün geldiği durumlar, işçinin yalan söyleme hakkı kapsamında mütalaa edilmekte- dir. Alman Federal Mahkemesi içtihadında bu ayrım şu şekilde formüle edilmektedir; iş görüş- melerinde bir soru ancak iş ilişkisi bağlamında soruya verilecek olan cevaba ilişkin işverenin yasal, uygun ve korunmaya değer bir menfaati bulunduğu ölçüde korunur43.

Her bir soru bakımından işverenin bu ölçü- de bir menfaate sahip olup olmadığına yönelik genel geçer bir çözümün geliştirilmesi mümkün değildir. Zira bir sorunun, soru sorma hakkının içerisinde yer alıp almadığı, sözleşmenin niteli- ği, süresi, işçinin işyerinde üstleneceği görev, iş- yerinin niteliği gibi pek çok değişkene bağlıdır44. Örneğin işyerinin eğilimli işyeri olması veya işin otantikliğinin korunması gibi oldukça istisnai durumlar, soru sorma hakkının katı bir şekilde

42 Camastral, s. 198; Preis, Rn. 777; Xxxxxxxxxx, Rn. 714; Rehbinder/Xxxxxxx, Rn. 35.

43 Örneğin bkz. BAG v. 5.10.1995 – 2 AZR 923/94.

44 Xxxxxxxxx, Art. 28/I.-III, Rn. 49; Xxxxxx/Xxxxxx, Xx. 231; Camastral, s. 199; Xxxxxxxxx, Xxxxxxx; “İşverenin Hiz- metine Girmek Üzere Başvuran Kişilerle İlgili Hukuki So- runlar”, İÜHFM, C. 45, S. 1-4, s. 745-759, s. 752-753; Preis, Rn. 770; Xxxxxxx, Xxxxx; İşçinin Özel Yaşamına Müdaha- lenin Sınırları, Legal Yayıncılık, İstanbul 2006, s. 151. Bu hususlar hakkında detaylı bilgi için bkz. Xxxxxxx, Xxxxx; Stellenbewerbung und Datenschutz, Xxxxxxxx Verlag, Bern 1997, s. 43-47.

sınıflandırılması önünde engel oluşturmaktadır. Bununla beraber, doktrinde bir görüş45, işveren tarafından sorulması ihtimali bulunan soruları, genel mahiyette hukuka uygun sorular, sınırlı hukuka uygun sorular ve genel mahiyette huku- ka aykırı sorular olmak üzere üç kategoriye ayır- maktadır. Bu kategorilerden ilki olan genel ola- rak hukuka uygun sorular kapsamında, işçinin mesleki yeterliliğine, eğitim durumuna, mesleki kariyerine yönelik sorular yer almaktadır46. Sınır- lı olarak hukuka uygun olan sorular ise normal şartlar altında işçinin menfaatinin üstün olduğu bir hususun, sözleşmede öngörülen işin yapıl- ması veya çalışılacak işyeri açısından belirleyici bir öneme sahip olması halinde gündeme gel- mektedir47. Zira bu takdirde işverenin bilgilen- meye ilişkin menfaati, işçinin kişilik haklarının korunmasına ilişkin menfaatine üstün gelmek- tedir. Bunun dışındaki koşullarda ise işverenin bu hususlara ilişkin soru sorması hukuken caiz görülmemektedir. Sınırlı olarak hukuka uygun sorulara örnek olarak, işçinin mevcut işi yapma- sını önemli ölçüde güçleştirecek bir hastalığının veya yapılacak işle bağdaşmayacak bir sabıka kaydının bulunması gösterilmektedir48. Son ka- tegori olan genel olarak hukuka aykırı sorular ise yapılacak işin veya çalışılacak işyerinin önemi olmaksızın her durumda işçinin kişilik haklarının korunmasına ilişkin menfaatinin üstün geldiği hususlara ilişkin sorulardır. Örneğin ATAD içti- hadında hamileliğe ilişkin sorular, bu kapsamda sayılmaktadır49.

45 Junker, Rn. 152.

46 Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx; Grundriss des Xxxxx- izerischen Arbeitsrecht, 3. Auflage, Stämpfli&Cie AG,

b. İşçinin Aydınlatma Yükümlülüğü

Sözleşme görüşmeleri bakımından kural, görüşmecilerin sözleşmenin şans ve rizikola- rını şahsen üstlenmeleridir50. Başka bir deyişle sözleşme görüşmelerinde taraflar bizzat bilgi edinme yükümü altında olup, sözleşme ile ilgili gerekli gördükleri bilgilere karşı tarafın yardımı olmaksızın ulaşmalıdırlar51. Ancak istisnai olarak aydınlatma yükümlülüğünün kanundan, sözleş- meden veya dürüstlük kuralından kaynaklandığı durumlarda52, taraflardan her birinin, karşı tara- fın sözleşmenin kurulması veya koşulları ile ilgi- li kararlarını etkileyebilecek konular hakkında doğru bilgi verme ve açıklamada bulunma yü- kümlülüğü bulunmaktadır. Bu esas, iş sözleşme- si bakımından da aynen geçerlidir; dolayısıyla kanundan, sözleşmeden veya dürüstlük kuralın- dan kaynaklanmadığı müddetçe, işçi adayı ken- disi ile ilgili hususlarda işvereni aydınlatmakla yükümlü değildir.

İş hukuku mevzuatı incelendiğinde aydın- latma yükümlülüğünün, esas olarak, işverenin işçileri bilgilendirmesi yükümlülüğü kapsamın- da düzenlendiği ve bunun da sözleşmenin ku- rulmasından sonraki süreçte yer alan hususla- ra (çalışma koşulları, işyerinin devri, toplu işçi çıkarma, iş sağlığı ve güvenliği önlemleri vb. hakkında bilgilendirme) yönelik olduğu görül- mektedir. Öte yandan iş görüşmesinde tarafların sözleşme öncesi döneme ilişkin aydınlatma yü- kümlülüğü yükleyen ayrı bir sözleşme yapmaları da pek olası değildir. Dolayısıyla normal şartlar altında iş görüşmesinde aydınlatma yükümlülü- ğünün ne kanuni ne sözleşmesel bir dayanağı-

Bern 1975, s. 33; Xxxxxx/Xxxxxx, Rn. 232, s. 86; Preis, Rn.           

800. Aday işçiye önceki işine ilişkin kural olarak soru so- rulamayacağına ilişkin görüş için bkz. Xxxxxx, Serkan; “İşçinin İşe Başvuru Esnasında İşvereni Yanıltması ve Hukukî Sonuçları”, Tekstil İşveren Dergisi, Y. 2002, S. 274, s.40-43, s. 41.

47 Xxxxxxxxxx, Xx. 000.

00 Xxxxxxxxxx, Xx. 722.

49 ATAD, 04.10.2001 – C. 109/00 – (Tele Danmark v.Han-

dels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (HK). Karar metni için bkz. xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx, (E.T. 17.03.2019). Türk hukukunda hâkim görüş, işin ge- rektirmesi halinde işçiye hamileliğe ilişkin soruların so- rulabileceğini ifade ederken (Taşkent, s. 175; Xxxxxxx, s.

154; Akyiğit, Ercan; Teori ve Uygulama Bakımından Hiz- met Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, Kazancı Yayınları, İstanbul 1990, s. 45); aksi görüş, ha- mileliğin işveren açısından kanunda yer alan koruyucu nitelikteki hükümler nedeniyle katlanılması gereken ek malî külfet yarattığını, bu nedenle işin niteliği gerektir- meksizin aday işçinin aydınlatma yükümlülüğü bulun- duğunu belirtmektedir. Xxx, Xxxxxx, s. 41.

50 Junker, Rn. 150; Xxxxxxxxx, Art. 28/I.-III, Rn. 62.

51 Preis, Rn. 772; Xxxxxxxxxx, Rn. 731; Xxxxxxxxx, s.755.

52 Junker, Rn. 150; Xxxxxxxxx, s.755; Xxxxxx, Xxxxxx; İş İliş- kisinde Temel Haklar, Seçkin Kitabevi, Ankara 2002, s.65; Yürekli, s.566.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 229

nın bulunduğu, bu yükümlülüğünün dürüstlük kuralından kaynaklandığı ölçüde varlığını sür- dürdüğü söylenebilir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki aydınlatma yükümlülüğünün yalnız- ca dürüstlük kuralından kaynaklanıyor olması, kapsamının da dar olması sonucunu doğurma- maktadır. Özellikle iş sözleşmesi gibi karşılıklı ve yoğun güvene dayalı sürekli borç ilişkisi yaratan sözleşmelerde dürüstlük kuralından kaynakla- nan aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı, taraf çıkarlarının daha fazla çatışma içerisinde bulun- duğu sözleşmelere (örneğin satım sözleşmesi) nazaran daha geniştir53.

Aydınlatma yükümlülüğünün dürüstlük ku- ralından kaynaklanabilmesi için kural olarak iki şarta ihtiyaç duyulmaktadır. Bunlar; (i) bir söz- leşme görüşmecisinin, karşı tarafın katılımı ol- maksızın kendiliğinden bilgi edinmesinin veya edindiği bilgiyi anlamlandırmasının mümkün olmadığı bir hususun, (ii) sözleşmenin kurulması kararının verilmesinde önem taşımasıdır54. Dola- yısıyla sözleşme görüşmecisi kendiliğinden bil- giyi edinebiliyor veya anlamlandırabiliyor yahut söz konusu bilgi sözleşmenin kurulması kararı- nın verilmesinde önem taşımıyorsa, karşı tarafın aydınlatma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu- nunla beraber aydınlatma yükümlülüğü kapsa- mında işçiden çoğunlukla şahsı (sübjektif ve ob- jektif kişilik özellikleri) ile ilgili açıklama yapması beklenildiğinden, bu yükümlülüğünün işçinin kişilik haklarına müdahale oluşturmayacak bir şekilde yeniden formüle edilmesi gerekmekte- dir. Bu doğrultuda işçinin dürüstlük kuralından doğan aydınlatma yükümlülüğünün çerçevesi şu şekilde çizilebilir: İşverenin, işçi adayının ka- tılımı olmaksızın bilgi edinmesinin olanaksız bu- lunduğu ve işçinin özel yaşamı ve kişilik hakları ile kıyaslandığında işverenin sözleşmenin kurul- ması kararı açısından daha ağır basan haklı bir menfaatinin bulunduğu hususlar55 aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yer almaktadır. Başka

53 Wolf §123, Rn. 6; Xxxxxxxxx, Rn. 38.06; Eren, s. 399; Tunçomağ, s. 358; Xxxxxxxx, s. 109.

54 Xxxxxxxxx, Art. 28/I.-III, Rn. 32; Xxxxxxxx/Hau, Rn. 418.

55 Kamanabrou, Rn. 723.

230 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

bir ifadeyle, işçinin aydınlatma yükümlülüğü, sözleşmenin kurulması kararı açısından işvere- nin bilgilenme hakkının işçinin kişilik hakların- dan daha fazla korumaya ihtiyaç duyduğu ve işverenin kendi başına öğrenmesinin mümkün olmadığı bilgileri içermektedir.

Bu tanımdan hareketle işçinin aydınlatma yükümlülüğü ile işverenin soru sorma hakkının kapsamının birbirine eş olduğu düşünülebilir. Zira işverenin soru sorma hakkının sınırını da işçinin özel yaşamı ve kişilik haklarına üstün ge- len bir menfaatinin bulunması oluşturmaktadır. Bununla beraber bu iki kurum arasındaki farkı, işverenin sahip olduğu menfaatin yoğunluğu oluşturmaktadır. Gerçekten de, işverenin soru sorma hakkıyla korunan menfaati, işçiye ilişkin bilgilenme menfaatidir. Dolayısıyla sözleşme- nin kurulması kararının alınmasında doğrudan olmasa da, yan rol oynayacak bilgiler de soru sorma hakkının içerisinde yer almaktadır. Buna karşılık aydınlatma yükümlülüğü yalnızca söz- leşmenin kurulması kararını doğrudan etkile- yecek olgulara ilişkindir. Bu anlamda aralarında edinilmeye çalışılan bilgilerin niteliği bakımın- dan bir yoğunluk farkı bulunmaktadır56.

Bir bilginin aydınlatma yükümlülüğüne yol açacak yoğunlukta bir önem taşıması için söz ko- nusu hususun ya işçinin sözleşmede öngörülen işi ifa etmesini önemli ölçüde güçleştirmesi ya da işyeri için belirleyici bir öneme sahip olması gerekmektedir57. Bu anlamda sahip olduğu epi- lepsi hastalığı nedeniyle sık sık bayılma nöbeti geçiren pilot adayının58, yoğun fiziksel çalışma gerektiren bir iş için başvuran AIDS hastasının59,

56 Xxxx yönde görüş için bkz. Kamanabrou, Rn. 720.

57 Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx; Datenschutz, Diskriminerun- gsschutz, Compliance – Wie frei ist der Arbeitgeber bei der Einstellung?, içinde Rigidität und Flexibilitäat im Ar- beitsrecht, Xxxxx, Xxxxx-Xxxxx 0000, s. 00-00, x. 00.

00 Xxxxxx, Xx. 150.

59 Zira iyileşme ihtimali bulunmayan bu hastalığın, ça- lışma gücünün olumsuz etkilediği tahmin edilebilir bir durumdur. Buna karşılık AIDS hastası olmamakla beraber HIV enfeksiyonu taşıyan bir adayın, bu hususa ilişkin bir açıklama yükümlülüğü bulunmamaktadır (Ka- manabrou, Rn. 723). Hastalık ve sakatlığa ilişkin sorular hakkında detaylı bilgi için bkz. Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx; Has-

ceza kovuşturması kapsamında hakkında her an hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesi ihtima- li bulunan adayın60 ortak noktası, taşıdıkları bu özelliklerin, sözleşmede öngörülen işin ifasını önemli ölçüde güçleştirmesidir. Buna karşılık, ayak mantarı bulunan bir pilot adayının61, yoğun fiziksel çalışma gerektiren iş için başvuran HIV pozitif adayın62, hakkında idari soruşturma sür- dürülen bir adayın ortak noktası ise bu bilgilerin gizli kalmasındaki yararlarının, işverenin bilgi edinme isteğinden daha fazla korumaya ihtiyaç duymasıdır. Dolayısıyla ilk örnekteki işçi adayla- rının sahip oldukları bu özellikleri kapsamında bir aydınlatma yükümlülüklerinin bulunduğu, ikinci örnektekiler içinse en azından bu özellik- lerine ilişkin susmanın aydınlatma yükümlülü- ğünü ihlal etmeyeceği söylenebilir.

İşyeri için belirleyici olan bilgilere ise, eğilim- li işyeri niteliği taşıyan bir siyasi partinin basın sözcülüğü pozisyonunda istihdam edilmek üze- re başvuran işçi adayının politik görüşü63 veya zimmet suçundan sabıkalı olup da bir işyerinin muhasebe bölümünde çalışmak isteyen adayın sabıka kaydı örnek gösterilebilir64. Bu kişiler açı- sından bir aydınlatma yükümlülüğü söz konusu iken, aynı siyasi partinin genel merkezinde gece bekçisi olarak çalışmak isteyen adayın politik gö- rüşü ile trafik güvenliğini tehlikeye düşürmek- ten sabıkalı olup da yine muhasebe bölümün-

de çalışmak isteyen adayın sabıka kaydı65, işyeri için belirleyici bir öneme sahip olmadığından, aydınlatma yükümlülüğüne yol açmamaktadır. Yine bulaşıcı hastalıklar, işyeri için belirleyici ni- telikte bir olgu niteliği taşımaktadır66.

İşçi adayının sahip olduğu bir özelliğin, işve- renin sözleşme kurma kararı açısından önem ta- şıması konusunda dikkat çeken bir nokta, ilgili özelliğin geçici nitelikte olmamasının gerekme- sidir. Başka bir ifadeyle işçi adayının sahip oldu- ğu niteliğe ilişkin aydınlatma yükümlülüğünün bulunması için, bu niteliğin işin görülmesini sürekli bir şekilde önemli ölçüde güçleştirmesi veya işyeri için belirleyici öneminin sürekli bir şekilde devam etmesi gerekmektedir. Bu anlam- da Alman Federal İş Mahkemesi’nin hamileliğe ilişkin olarak uzun zamandır sürdürdüğü içtiha- dında vurguladığı üzere, belirsiz süreli iş sözleş- mesinde işçinin hamilelik nedeniyle çalışması- nın yasak olduğu dönemde ortaya çıkan geçici iş gücü eksikliği, iş sözleşmesinde uzun dönem- de sağlanan dengeye bir zarar vermemektedir67.

Kanaatimizce bu görüş, yalnızca hamilelik için değil belirsiz süreli iş sözleşmesinde ortaya çıkabilecek geçici çalışma engellerinin tama- mına teşmil edilebilir niteliktedir. Bu anlamda örneğin yakın bir tarihte çok uzun olmamak- la beraber belli bir istirahat süresi gerektiren bir cerrahi operasyon geçirileceğinin veya kısa

dönem askerlik için birliğe teslim olunmasının

talığın ve Sakatlığın Hizmet Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 265 vd.

60 Xxxxxxxx, § 105, Rn. 159; Preis, Rn. 806.

61 Junker, Rn. 150.

62 Xxxxxx/Xxxxxx, Rn. 232, s. 88. Yargıtay’ın kararına konu olan bir olayda tekstil işyerinde baskı ustası olarak ça- lışan davacının işi ve çalışma yeri göz önüne alınarak, davacı işçinin tek böbrekli olması, fakat işe başvururken doldurduğu formda bunu işverene bildirmemesinin

gerektiğinin, aydınlatma yükümlülüğü kapsa- mında işverene bildirilmesine gerek yoktur68. Özellikle bu belirleme yapılırken, işverenin iş sözleşmesini feshetme hakkını kullanamayaca- ğı durumlar kıstas olarak (İş Kanunu m. 25/I, m. 31/1 gibi) kullanılabilir. Buna karşılık yine kana-

haklı nedenle fesih sebebi olarak kabul edilemeyeceği     

ifade edilmiştir (Y9HD, E.2009/39002, K.2011/50334, T.29.12.2011).

63 Kamanabrou, Rn. 723; Camastral, s.199.

64 Rehbinder, Arbeitsrecht, s. 33; Xxxxxx/Xxxxxx, Xx. 232,

s. 88. Nitekim Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararda da bu hususa dikkat çekilmiş ve güvenlik görevlisi olarak işe giren işçinin sabıkası bulunmadığına ilişkin yalan beyanda bulunmasının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine yol açacağı belirtilmiştir (Y9HD, E. 1997/19393,

K. 1998/432, T. 22.01.1998, Tekstil İşveren Dergisi, Mayıs Haziran 1998, s.15).

65 Xxxxxxxx, § 105, Rn. 158.

66 Rehbinder, Arbeitsrecht, s. 33; Xxxxx, s. 71.

67 Xxxxxxxx, § 105, Rn. 146. Alman Federal İş Mahkeme- si’nin hamileliğe ilişkin içtihadının gelişim seyri hakkın- da detaylı bilgi için bkz. Xxxxxxxx, § 105, Rn. 140 vd.

68 Aksi yönde olarak bir görüş işçinin gelecek yıl içerisinde askere gidip gitmeyeceğine veya bir tedavi görüp gör- meyeceğine ilişkin sorunun, işverenin işyerinin çalışma planını hazırlaması amacına hizmet ettiği için hukuka uygun olduğunu belirtmektedir (Xxxxxxxxxx, s. 146-147; Xxxxxxxxx, s. 753; Xxxxxx/Xxxxx, Rn. 232, s. 88).

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 231

atimizce belirli süreli iş sözleşmesi söz konusu olduğunda iş sözleşmesinin süresi ile geçici ça- lışma engeli nedeniyle çalışılamayacak sürenin büyük oranda iç içe geçmesi halinde, mevcut olan çalışma engeli sözleşmede öngörülen işin yapılmasını önemli ölçüde güçleştirmektedir ve bu nedenle aday işçinin bu bilgiyi açıklaması zo- runludur. Ancak Avrupa Topluluğu Adalet Divanı 2001 yılında verdiği bir kararda69, dolaylı olarak, belirli süreli iş sözleşmesi bakımından işçi adayı- nın hamileliğinin, sözleşme süresinin önemli bir kısmında çalışmasını engelleyecek olsa dahi işçi adayı açısından bir aydınlatma yükümlülüğüne neden olmadığı kanaatinde olduğunu belirt- mektedir70.

E. Sözleşmenin Esaslı Noktalarına Yönelik Olması

İş Kanunu m. 25/II,(a)’da, işçinin, sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli olan vasıflar veya şartlar hakkında hileli davranışlarda bulun- masının ya da gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söylemesinin, işverene haklı nedenle fesih hakkı vereceği düzenlenmiştir. Hükümde yer alan, “sözleşmenin esaslı noktalarından biri” ifadesi, yukarıda da değinildiği üzere, hilenin meydana gelmesi için değil sadece haklı neden- le fesih hakkının doğumu açısından bir unsur niteliği taşımaktadır.

Hükmün lafzında geçen “vasıflar veya şart- lar” ibaresi ile kastedilen, işverenin iş sözleş- mesi kurma ya da en azından mevcut şartlarla iş sözleşmesini kurma konusundaki iradesini şekillendiren her türlü husustur. Bu hususların başındaysa işçinin vasıfları gelmektedir; zira işvereni sözleşmeyi yapmaya yönelten esas se-

69 ATAD, 04.10.2001 – C. 109/00 – (Tele Danmark v.Han-

dels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (HK). Karar metni için bkz. xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx, (E.T. 17.03.2019).

70 Bu kararda, belirli süreli iş sözleşmesi ile işe alınan bir işçinin, sözleşme kurulurken bilmesine rağmen işvere-

bep, çoğunlukla, işçinin sahip olduğu varsayılan vasıflarıdır. İşçinin vasıfları, işverenin sözleşmeyi kurma iradesini oluştururken, işçinin sahip oldu- ğunu varsaydığı her türlü objektif ve sübjektif nitelikleridir. Bu kapsamda, işçinin fiziksel duru- mu, mesleki kıdemi, eğitimi, yabancı dil bilgisi, işe yatkınlığı, verimliliği, çalışma arkadaşlarına tutumu71 gibi sübjektif ve objektif kişisel özel- liklerinin yanı sıra çalışma izninin olup olma- dığı, eski iş sözleşmesinin nasıl sona erdiği, bir rekabet sözleşmesine taraf olup olmadığı72 gibi hukuki durumunu ilgilendiren pek çok husus sa- yılabilir73. Diğer yandan işçinin vasıfları ile ilgili olmamakla beraber, işvereni iş sözleşmesi yap- maya sevk eden başka faktörler de bulunabilir ki bunların başında işçinin ücreti gelmektedir. Bu gibi hususlar da, iş sözleşmesinin kurulmasında hileye neden olabilmektedir.

İşçinin hilesinin, iş sözleşmesinin feshi için haklı neden teşkil edebilmesi için sözleşmenin esaslı noktalarından birisi üzerinde gerçekleş- mesi gerekmektedir. Dolayısıyla burada şu soru- nun cevabı bulunmalıdır; iş sözleşmenin esaslı noktalarından anlaşılması gereken nedir?

Klasik bir yaklaşımla, iş sözleşmesinin esaslı noktalarının, sözleşmenin objektif esaslı un- surları ve sübjektif esaslı unsurları olduğu söy- lenebilir. Objektif esaslı unsurlar, kanunda söz- leşmenin kurulması için zorunlu olduğu kabul edilen ve sözleşmeye tipini veren unsurlardır74. Bu tanıma göre iş sözleşmesinde objektif esaslı unsurlar, iş görme, ücret ve bağımlılıktır. Sübjek- tif esaslı unsurlar ise, objektif esaslı unsurların dışında kalan ve esasında yan nokta niteliğinde olmasına rağmen, irade özerkliğinin bir sonucu olarak tarafların sözleşmenin kurulması için üze- rinde anlaşılmasını zorunlu hale getirdikleri un- surlardır. Bir yan noktanın sübjektif esaslı unsur haline geldiğinden söz edilebilmesi için ya söz- leşme görüşmecilerinin birlikte kararlaştırmaları ya da görüşmecilerden birinin karşı tarafın anla-

ne bildirmediği hamileliği nedeniyle iş sözleşmesinin     

önemli bir döneminde çalışamamasından ötürü söz- leşmesinin feshedilmesi, ayrımcılık yasaklarına aykırı- lık oluşturmasından ötürü haksız bulunmuştur (ATAD, 04.10.2001 – C. 109/00, §19, § 26 ve § 27).

232 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

71 Xxxxxxx, s. 24.

72 Xxxxxxxxx, s.754; Ertürk, s.67.

73 Kamanabrou, Rn. 785; Preis, Rn. 939.

74 Eren, s. 234; Kocayusufpaşaoğlu, s. 174-175.

yabileceği bir beyan veya davranış ile bu noktayı sözleşmenin olmazsa olmaz şartı sayması gerek- mektedir75.

Bu açıklamaya göre, iş sözleşmesinde öngö- rülen işin yazılım mühendisliği olduğu bir ör- nekte, belli bir yazılım dilinin (Javascript, Php, C gibi) bilinmesi, sözleşmenin objektif esaslı un- suru niteliğini (iş görme unsuru) taşımaktayken, işçinin çalışırken kendi şahsi bilgisayarını kulla- nacak olması kural olarak bir yan nokta niteliği taşımaktadır (TBK m. 413/1). Bununla birlikte ta- rafların kanunun emredici hükümlerine -bu kap- samda özellikle ayrımcılık yasaklarına- ve genel olarak TBK m.27’ye aykırı davranmadığı müddet- çe, bir yan noktayı sözleşme için sübjektif esaslı unsuru sayması mümkündür. Dolayısıyla bu ör- nek açısından işçinin kendi şahsi bilgisayarını işe özgülemesi kadar, işin ifası için objektif açıdan gerekli olmayan yabancı dil bilgisi, ehliyet sahi- bi olmak76 ve hatta tartışmalı olmakla beraber sigara kullanmamak77 gibi vasıfları da sübjektif esaslı unsur niteliği kazanabilir. Zira işverenin, hukuki sınırlara uygun davrandığı müddetçe is- tediği işçi adayı ile çalışmayı tercih etmesi, söz- leşme özgürlüğünün bir gereğidir. Bu yaklaşım gereğince işçinin, sözleşmenin objektif esaslı noktaları yanında mevcut sözleşme için sübjek- tif esaslı unsur sayılan herhangi bir nokta hak- kındaki hilesi de esaslı hile niteliği taşır.

Kanaatimizce böyle bir kabul iki sakıncayı beraberinde getirmektedir. İlk olarak, bir yan noktanın sübjektif esaslı unsur niteliği taşıyıp taşımadığının belirlenmesi, sübjektif bir değer- lendirme yapılmasını gerektirdiğinden, bu tes-

75 Eren, s. 235; Kocayusufpaşaoğlu, s. 175-176; Xxxxxxxx- xxxxxxx/Astarlı/Baysal, s. 840.

76 Doktrinde aksi yönde bir görüş işçiye, eğer iş ile ilgili değilse ehliyetinin bulunup bulunmadığına ilişkin soru sorulamayacağını ifade etmektedir (Kamanabrou, Rn. 720).

77 Doktrinde bir görüş işçiye sigara içip içmediğine ilişkin soru sorulamayacağını ifade etmektedir (Geiser/Xxxxxx, Rn. 232). Buna karşılık Yargıtay’ın bir kararında işçinin sigara içip içmediğine ilişkin soruya yanlış cevabı, taraf- lar arasındaki güven ilişkisini zedeleyen bir husus olarak değerlendirilmiştir (Y9HD, E. 2006/4640, K. 2006/7155, T. 21.03.2006, Legalbank).

pitin yapılması oldukça zordur. İkinci olarak -ki bu daha önemli bir sakıncadır- bir yan noktanın sübjektif esaslı unsur sayılması için karşı tarafa bildirilmesi şartı arandığından, bu yaklaşım söz- leşme görüşmelerinde Kocayusufpaşaoğlu’nun deyimiyle “çok konuşmaya meraklı aldatılanları, az konuşanlara nazaran daha avantajlı duruma sokan bir çözüm”78 niteliği taşımaktadır. Gerçek- ten de, bu yaklaşımın kabul edilmesi halinde, sözleşme görüşmesi sürecinde gerekli gereksiz pek çok vasfı sözleşmenin kurulması için olmaz- sa olmaz unsur haline getiren bir işveren, İş Ka- nunu m. 25/II,(a)’nın sağladığı hukuki imkândan, görüşme sürecinde makul davranan işverenlere nazaran daha fazla istifade etmektedir.

Burada ikinci bir yaklaşım olarak, iş sözleşme- sinin objektif gerekliliklerinin esaslı noktalara yönelik hile, bunun dışındaki hususlara ilişkin hilenin ise esaslı olmayan noktalara yönelik hile olarak kabul edilmesi düşünülebilir. Türk iş hu- kuku doktrininde bu şekilde adlandırılmaması- na rağmen, esas olarak bu yaklaşımın benimsen- diği görülmektedir. Nitekim literatürde sıklıkla başvurulan79 ve Yargıtay’ın da bir kararına konu olan80 yabancı dil örneği, aslında bu yaklaşımın

78 Kocayusufpaşaoğlu, s. 406.

79 Süzek, Sarper; İş Hukuku, 14. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2017, s. 598; Savaş, s. 68; Yürekli, s. 574.

80 “Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının 09.02.2004 ta- rihinde işyerinde kalite kontrol görevlisi olarak istihdam edildiği, 16.08.2004 tarihinde İngilizce bilmediği halde bildiğini beyan ederek işvereni yanılttığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalı işyerin- de yeteri kadar kalite kontrol elemanı olmasına rağmen İngilizce bildiğini belirten davacının yurtdışına satılan malların kalite standartlarını kontrol etmesi için işe alın- dığını savunmuştur. Davacının işe alınırken işverence mülakata tabi tutulduğu, lise mezunu olan davacının tercüme seviyesinde yabancı dil bilip bilmediği konusun- da test edilmediği anlaşılmaktadır. Buna göre davacının yabancı dil seviyesinin sözleşmenin esaslı unsuru oldu- ğundan bahsedilemez. Diğer yandan sırf İngilizce bildiği için işe alındığı savunulan davacının yabancı dil bilgisine altı ay kadar ihtiyaç olmaması da olağan değildir. İş talep formundaki “yabancı diliniz var mı” sütununun karşısına “İngilizce” yazmak davacının tercüme gibi ileri seviyede yabancı dil bildiği anlamına gelmez. Dolayısıyla feshin haklı ya da geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakla davanın kabulüne karar vermek gerekirken yazılı gerek- çe ile reddi hatalıdır.”. Karar için bkz. X0XX, X.0000/25404, K.2005/30569, T.19.0.2005, Legalbank.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 233

bir tezahürüdür. Bu örnek gereğince, yapılacak işin iyi seviyede yabancı dil bilgisi gerektirdiği durumlarda, işçinin yabancı dil bilgisinin bulun- duğuna ilişkin hilesi, sözleşmenin esaslı nok- talarına yönelik bir hile teşkil edecektir. Buna karşılık işverenin sözleşmenin kurulması için yabancı dil bilgisini sübjektif esaslı unsur olarak addetmesinin bir önemi olmaksızın, orta seviye yabancı dil bilgisinin yeterli olduğu bir iş için, iş- çinin yabancı dil bilgisinin bulunduğuna ilişkin hilesi, sözleşmenin esaslı noktalarına yönelik bir hile niteliği taşımayacaktır.

Kanaatimizce bu yaklaşım da, çeşitli açılardan eleştiriye açıktır. İlk olarak bu yaklaşım, hileye karşı korunmaya çalışılan menfaatin irade özerk- liği olduğunu göz ardı etmektedir. Zira burada önemli olan sözleşmenin objektif gereklilikleri- dir; oysaki işveren sıklıkla yinelediğimiz gibi hu- kuk kurallarının içerisinde kalmak şartıyla diledi- ği işçi adayıyla sözleşme kurma hakkına sahiptir. Nitekim işçinin aydınlatma yükümlülüğüne rağmen işverene soru sorma hakkının tanınma- sının sebebi de, iş sözleşmesinin yapılması için objektif açıdan gerekli niteliklerin yanında işve- renin kendisi açısından gerekli nitelikleri taşıyan işçi adayını tespit ederek, iş sözleşmesini kur- masıdır. Bu yaklaşımın bir diğer olumsuz etkisi, işverenin soru sorma hakkının etkisizleşmesine yol açmasıdır. Bu görüş kabul edildiğinde, işin yapılmasını önemli ölçüde güçleştirmeyen veya iş için belirleyici bir öneme sahip olmayan hu- suslara ilişkin işverenin soru sorma hakkını kul-

kendisini bu koşullara uyarlaması daha kolay olan bir işçi adayı ile sözleşme yapmayı tercih edeceği söylenebilir. Bu söylediğimiz çerçeve- sinde yabancı dil örneği tekrar ziyaret edilecek olursa; yerli turistlere hizmet veren bir otelde misafir karşılama görevlisi olarak çalışmak üze- re işe alınacak bir işçiden sahip olması bekle- nen yabancı dil bilgisi, esas olarak aydınlatma yükümlülüğü kapsamında değildir ve işçinin bu konuya ilişkin bir açıklama yapması gerekmez. Bununla birlikte işverenin yakın bir gelecekte olmamasına rağmen, belli bir zaman sonra ya- bancı turistlere de hizmet vermeyi düşünmesi nedeniyle, işçiye buna ilişkin sorular sorması, kanaatimizce soru sorma hakkı çerçevesinde mümkündür. Dolayısıyla işçinin bu sorulara ger- çeğe uygun cevap vermemesi halinde, hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmekte; öte yandan iş- verenin bu gerçeğe aykırı bilgiden ötürü diğer işçi adayları arasından bu adayı tercih ederek sözleşme kurması halinde illiyet bağı da kurul- maktadır. Başka bir ifadeyle hile için aranan tüm unsurlar, somut olayda meydana gelmektedir. Böyle bir durumda hilenin haklı nedenle feshe imkân vermediğinin söylenmesi, çok da müm- kün gözükmemektedir.

Kanaatimizce esaslı nokta ifadesinin içeriği doldurulmaya çalışılırken benimsenmesi ge- reken yaklaşım, borçlar hukuku doktrininde mevcut olan ve hilenin sözleşme üzerindeki et- kisinden hareketle yapılan xxxx xxxx-feri hile ay- rımıdır81.

lanması ve işçinin bunlara ilişkin gerçeğe aykırı     

beyanları, İş Kanunu m. 25/II,(a) kapsamında dü- şünülemeyecek ve işverenin soru sorma hakkı etkisizleşecektir.

Öte yandan bu görüş, doğası gereği değişik- liğe meyilli olan iş sözleşmesinin, bu doğasını da göz ardı etmektedir. Zira işveren, bir iş söz- leşmesi kurarken yalnızca mevcut koşullar çer- çevesinde bir değerlendirme yapmak zorunda değildir. Kaldı ki normal şartlar altında rasyonel bir işverenin, yalnızca mevcut koşullara en uy- gun adayı değil, ayrıca işletmesinin müstakbel ve muhtemel koşullarını da dikkate aldığında,

234 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

81 Esasında bu ayrım gerek Alman gerekse Türk-İsviçre borçlar kanunlarında yer almayan bir ayrımdır. Nitekim bu kanunlara göre sözleşmenin kurulmasındaki hile, ister xxxx xxxx, isterse feri hile şeklinde ortaya çıksın, al- datılan tarafa sözleşmeyi iptal etme hakkı tanımaktadır. Buna karşılık Fransız hukukunda hile nedeniyle sözleş- menin iptal edilebilmesi için, hilenin mutlaka xxxx xxxx şeklinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Nitekim Fransız Medeni Kanunu m. 1116’da bu durum; “Hile ancak ta- raflardan birinin hileli davranışları olmasaydı karşı tarafın sözleşme kurmayacağının açık olması halinde sözleşme için iptal sebebidir.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı şekilde İtalyan hukukunda da, hilenin ancak xxxx xxxx olması halinde aldatılana iptal hakkı vereceği belirtilmektedir (Kocayusufpaşaoğlu, s. 462). Ancak önemle ifade etmek gerekir ki Türk Borçlar Kanunu’nda yer almayan bu ay- rımın, kanunun açık hükmü kapsamında Türk iş huku-

Kısaca bu ayrımı açıklayacak olursak; aldatı- lan tarafın gerçek durumu bilseydi sözleşmeyi hiç kurmayacağının söylenebildiği durumlarda xxxx xxxx gerçekleşmektedir. Buna karşılık alda- tılan tarafın gerçek durumu bilseydi dahi mev- cut sözleşmeyi kuracağı ancak bu sözleşmede kendisinin daha lehine şartlara yer vereceğinin söylenebildiği durumlarda feri hile meydana gelmektedir82. Buna göre işçinin hilesi olmasay- dı işverenin iş sözleşmesini hiç kurmayacağı du- rumlarda, hilenin sözleşmenin esaslı noktalarına ilişkin olduğu; buna karşın sözleşmeyi kurmakla beraber kendisinin daha lehine olan şartlara yer vereceği durumlarda ise hilenin esaslı olmayan noktalara ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Dola- yısıyla işverene İş Kanunu m. 25/II,(a) anlamın- da haklı nedenle fesih hakkı veren hile, xxxx xxxx olup; feri hile, bu hüküm kapsamında yer alma- maktadır.

Her üç yaklaşım arasındaki farkı belirginleş- tirmesi ve önerimizi somutlaştırması açısından, işçinin önceki işinde aldığı ücretin, sözleşme gö- rüşmelerinde bir kıstas olarak kullanıldığı iş gö- rüşmelerinden hareket edilebilir83. Xxxx yönde görüşler bulunmakla beraber84, iş görüşmelerin- de kural olarak işçinin eski işinde aldığı ücrete ilişkin bir aydınlatma yükümlülüğü bulunmadığı gibi, işverenin bu hususa ilişkin soruları da hu- kuka aykırı soru niteliği taşımaktadır85. Bununla beraber iş görüşmesinde işçinin eski işinde aldı- ğı ücretin bir alt sınır ya da farklı bir kıstas ola- rak belirlendiği durumlarda veya ücretin, işçinin nitelikleri hakkında bir çıkarım yapma imkânı vermesi halinde bu hususlara ilişkin işçinin ay-

dınlatma yükümlülüğü bulunmaktadır86.

Buna göre örneğin işverenin “eski işinizde aldığınız ücretin 1000 TL fazlasına sizinle iş söz- leşmesi kurmaya hazırım.” şeklindeki önerisine, işçinin gerçeğe aykırı olarak eski işinde aldığı ücretten fazlasını belirtmesi halinde diğer iki yaklaşım bakımından sözleşmenin esaslı nokta- larında hile gerçekleşmektedir. Nitekim ilk yak- laşım bakımından ücret, sözleşmenin objektif esaslı unsuru olmasından ötürü, esaslı noktadır; ikinci yaklaşım açısındansa işçinin ücreti, sözleş- menin objektif gerekliliklerinden olduğundan esaslı nokta teşkil etmektedir87. Bununla bera- ber bizim önerimiz bakımından somut olaydaki hile, sözleşmenin esaslı noktalarında gerçek- leşmemektedir. Zira söz konusu örnekte işve- renin, gerçek durumu bilseydi dahi, sözleşmeyi kuracağı, yalnızca ücret ödeme borcu açısından daha lehine koşullara yer vereceği söylenebil- mektedir. Bu nedenle buradaki hile; xxxx xxxx de- ğil, feri hile niteliği taşımaktadır ve işverenin İş Kanunu m. 25/II,(a)’ya dayanarak iş sözleşmesini feshetmesini engellemektedir.

Bu yaklaşım bakımından işverenin bir zarara uğramasının veya uğradığı zararın boyutunun bir önemi yoktur; önemli olan işverenin karar alma özgürlüğüne ne ölçüde müdahalede bu- lunulduğudur. Dolayısıyla bu yaklaşımın hare- ket noktasını, işverenin gerçek durumu bilseydi, sözleşmeyi kurma iradesinin nasıl şekilleneceği- nin tespiti oluşturmaktadır. Bu durum ise ister istemez, işverenin farazi (varsayılan) iradesinin araştırılmasını gerekli kılmaktadır. Zira işvere-

nin, işçinin hilesi olmasaydı nasıl davranacağının

kunda kabul edilmesi bakımından herhangi bir engel bulunmamaktadır.

82 Konu hakkında detaylı bilgi için bkz. Kurşat, s. 58-59; Xxxxxxx/Öz, s. 112.

83 Benzer bir tartışma için Xxxxxxxxxx, s. 90-91.

84 İşçiye bu soruların sorulabileceğini belirten görüş için bkz. Rehbinder/Xxxxxxx, Rn. 36

85 Türk hukuku için bkz. Eyrenci, s. 251-252; Xxxxxx, x. 67;

gerçekten tespit edilmesi çoğu somut olay açı- sından mümkün değildir; bu nedenle işverenin gerçek iradesinin yerine geçecek bir irade araş- tırılmalıdır. Ancak belirtmek gerekir ki işverenin gerçek iradesinin tespit edilebildiği durumlarda,

Xxxxxx, s. 41; Alman hukuku için bkz. Kamanabrou, Rn.    

722; Preis, Rn. 802; Xxxxxxxxx, Xxxxxx/ von Xxxxxxx-Ste- inrück, Xxxxxx/Xxxxxx, Xxxx; Employment&Labor Law in Germany, C. H. Xxxx, München 2012, s. 13; İsviçre hu- kuku için bkz. Xxxxxxx, s. 57; Xxxxxx/Xxxxxx, Rn. 000, x. 00.

00 Xxxxxxxxxx, Xx. 722; Preis, Rn. 802; Xxxxxxxxx/Stei- nau-Xxxxxxxxx/Xxxxxx, s. 13

87 Türk hukukunda ücrete ilişkin hilenin haklı nedenle feshe yol açacağı hakkında örneğin bkz. Eyrenci, s. 252; Xxxxxx, x. 41.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 235

xxxxxx xxxxxxx başvurulamaz88. Örneğin sözleş- menin geçerliliğini, işçinin sağlık muayenesinin olumlu sonuçlanmasına bağlayan bir şartın bu- lunduğu bir iş sözleşmesi bakımından, işçinin muayene sonuçlarına ilişkin hilesi bulunmasay- dı, işverenin sözleşmeyi kurmayacağına yönelik gerçek iradesi tespit edilebilmektedir.

İşverenin farazi iradesinin tespitinde, fara- zi iradenin araştırıldığı diğer hukuki kurumlara (sözleşmenin tamamlanması, yorumlanması, kısmi hükümsüzlüğün sözleşmeye etkisinin be- lirlenmesi gibi) ilişkin geliştirilen ölçütlerden ya- rarlanılabilir. Bu hukuki kurumlara ilişkin olarak geliştirilen ve doktrinde hâkim olan “iki aşamalı farazi iradeler” görüşü gereğince, öncelikle söz- leşmenin amacı, işverenin sözleşmeden beklen- tileri, taraflar arasındaki iş ilişkisi gibi sübjektif unsurların normatif bir şekilde ölçümü suretiyle, somut işverenin gerçek durumu bilseydi ras- yonel kararının ne olacağı tespit edilmelidir89. Ancak bu sübjektif unsurlardan hareket edile- bilmesi için, tarafların sözleşmede yer verdikleri diğer benzer hükümler, iş görüşmesi kayıtları, iş görüşmesinde tarafların üstünde durdukları hususlar, işverenin takındığı tavır ve davranışları ile soru sorma hakkını kullanım biçimi gibi açık bağlantı noktalarına ihtiyaç vardır90. Buna karşı- lık, sübjektif unsurların sözleşmeye hiç yansıma- dığı, yani açık bir bağlantı noktasının bulunma- dığı durumlarda, dürüstlük kuralı, işin mahiyeti ve teamüllerden hareketle makul ve dürüst her- hangi bir işverenin gerçek durumu bilseydi ras- yonel davranışının ne olacağı tespit edilmeli- dir91. Öte yandan bu tespit, uyuşmazlığın çıktığı andaki koşullar değil, sözleşme kurulurken mev- cut olan koşullar dikkate alınarak yapılmalıdır92.

88 Busche, Xxx; Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auf- lage, C. X. Xxxx, Xxxxxxx 0000, §000, Xx. 29; Xxxxx Xxxxxx, Sinem; Borçlar Hukukunda Hâkimin Sözleşmeyi Tamamlaması, Onikilevha Yayıncılık, İstanbul 2008, s. 101.

89 Busche, § 139, Rn. 31; Kırkbeşoğlu, Nagehan; Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük, Vedat Kitapçılık, İstan- bul 2011, s. 193 vd.

90 Detaylı bilgi için bkz. Xxxxx Xxxxxx, s. 101 vd.

91 Xxxxx Xxxxxx, s. 105; Kırkbeşoğlu, s. 194.

92 Busche, § 139, Rn. 31.

236 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

II. İşçinin Hilesinin Sonuçları

İş sözleşmesinin kuruluşunda işçinin hilesi- nin sonuçları iki noktada toplanabilir. Bunlardan ilki, hilenin sözleşmenin akıbetine etkisidir. Hi- xxxxx, irade özerkliği ile ilişkisi dikkate alındığın- da, esasında bu etkinin, hilenin temel sonucu olduğu söylenebilir. Başka bir ifadeyle işçinin hilesinin bulunduğu her durumda bu sonucun tartışılması gerekmektedir. Diğer yandan işçinin hilesinin, aynı zamanda işverenin bir zararına neden olduğu durumlarda, hilenin ikinci sonucu olan işverenin tazminat talebine etkisi gündeme gelir.

1. Hilenin İş Sözleşmesinin Akıbetine Etkisi

İş Kanunu m. 25/II,(a)’da yalnızca sözleşme- nin esaslı noktalarına atıf yapılarak, bir bakıma iki hile türü arasında bir ayrım yaratılmıştır. Bu nedenle işçinin hilesinin sözleşmenin akıbeti üzerindeki sonuçları bu ayrım kapsamında ince- lenecektir.

A. Xxxx Xxxx Halinde

Asli hilenin iş sözleşmesinin akıbetine etkisi bakımından tartışma yaratan husus, İş Kanunu

m. 25/II anlamında haklı nedenle fesih hakkının yanı sıra TBK m. 39 gereğince iptal hakkının da kullanılıp kullanılmayacağıdır.

Alman ve İsviçre hukuklarında hâkim olan görüş, işçinin hilesi halinde, işverenin iptal hak- kının yanı sıra haklı nedenle fesih hakkını da kullanabileceğini, başka bir ifadeyle her iki hak- kın bir arada varlığını sürdürdüğünü belirtmek- tedir93. Bu görüşün dayanak noktası olarak, bu iki hukuki kurumun veya hakkın, farklı amaçlara hizmet etmesine ve farklı hukuki kaynaklarının bulunmasına işaret edilmektedir. Nitekim iptal hakkının kaynağı, iş sözleşmesinin kurulmasın- dan önce veya sözleşmenin kurulması anında sakatlanan iradenin düzeltilmesidir. Buna kar-

93 Xxxxxxxxxx, s. 82; Xxxxxxx, x. 130; Rehbinder/Xxxxxxx, Rn. 41; Xxxxxxx, § 33, Rn. 146; Xxxxxxxx, § 105, Rn. 139; Ka- manabrou, Rn. 784; Preis, Rn. 930.

şılık haklı nedenle fesih hakkı, iş sözleşmesinin kurulmasından sonraki süreçte sözleşmenin ifasının aldatılan açısından beklenilemez olma- sından kaynaklanmaktadır94. Öte yandan İsviç- re hukukunda hilenin, iptale neden olması için esaslı olup olmamasının önem taşımadığı, buna karşılık haklı nedenle fesih için mutlaka esaslı bir hilenin bulunması gerektiği ifade edilmekte- dir95.

Türk hukuku bakımından hile nedeniyle hem iptal hakkının hem haklı nedenle fesih hakkının kullanılıp kullanılamayacağı tartışmalıdır. Bir gö- rüş, Türk hukukunda da haklı nedenle fesih hak- kının yanı sıra iptal hakkının kullanılabileceğini belirtirken96, farklı bir görüş haklı nedenle fesih hakkının bulunduğu bir durumda iptal hakkının kullanılamayacağını ifade etmektedir97. Kana- atimizce kanun koyucunun hilenin hüküm ve sonuçlarında önemli ölçüde değişiklik meyda- na getiren bir düzenlemeye İş Kanunu’nda yer vermesi karşısında ikinci görüşe üstünlük tanı- mak gerekmektedir. Dolayısıyla işverenin aynı zamanda iptal hakkını kullanması mümkün de- ğildir.

İşçinin asli hilesi, İş Kanunu m. 25’in genel ayrımında, ahlak ve iyi niyet kurallarına uyma- yan haller kapsamında yer almaktadır. İşçinin hilesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshinin hüküm ve sonuçları, diğer ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller nedeniyle söz- leşmenin haklı nedenle feshi ile büyük oranda benzeşmekteyse de, burada incelenmeye değer gördüğümüz iki husus bulunmaktadır.

Bunlardan ilki, işçinin hileli davranışı netice- sinde kurulan iş sözleşmesi çerçevesinde elde ettiği işçilik alacaklarının, İş Kanunu m. 26/1’in

94 Xxxxxxxxxx, s. 82; Xxxxxxx, x. 131; Xxxxxxxxx/Xxxxxxx, Rn. 41; Xxxxxxx, § 33, Rn. 146; Xxxxxxxxxx, Rn. 784; Hoff- xxxx, § 105, Rn. 139.

95 Xxxxxxxxxx, s. 80-81; Rehbinder/Xxxxxxx, Rn. 41.

96 Kaplan, Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx; İşverenin Fesih Hakkı, Kadıoğlu Matbaası, Ankara 1987, s. 140; Ertürk, s. 141.

97 Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Xxxxxxx, Muhittin/ Baysal, Ulaş; İş Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, Lykeion Yayınları, Ankara 2018, s. 106; Süzek, s. 344; Xxxxx, s. 72; Yürekli, s. 573

son cümlesinde geçen, “işçinin olayda maddi çıkar sağlaması” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Bu tartışma, işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde, haklı ne- denle fesih hakkı için öngörülen bir yıllık hak düşürücü sürenin uygulanmayacak olmasından ötürü önemlidir. İş Kanunu m. 26/1’deki istisna- nın uygulanması yönünde bir kabul halinde iş- veren, iş sözleşmesinin kurulmasından sonra bir yıl geçmiş olsa dahi altı iş günlük hak düşürücü süreye uymak suretiyle sözleşmeyi her zaman feshedebilecektir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde, işçinin olay- da maddi çıkar sağlaması haline ilişkin istisnai düzenlemeye özellikle bankacılık alanında ya- şanan kötü niyetli davranışlar nedeniyle yer ve- rildiği belirtilmektedir. Böylece işçinin kendisine maddi çıkar sağlayacak bir yolsuzluk yaptığının aradan bir yıl geçtikten sonra öğrenilmesi veya anlaşılması durumunda da işveren iş sözleşme- sini altı iş günlük hak düşürücü süreye riayet ederek feshedebilecektir. Gerekçeden, bu is- tisnai düzenlemeye yer verilmesinin iki sebebi olduğu anlaşılmaktadır; işçinin maddi bir çıkarı kötü niyetle elde etmesi ve bu edinimin tespit edilmesinde güçlük bulunması.

Maddi çıkardan anlaşılması gereken, işçinin, işverenin malvarlığından hukuken geçerli bir sebebe dayanmaksızın zenginleşmesidir. Dola- yısıyla hukuken geçerli bir sebebin bulunduğu durumlarda, malvarlığı yönünden yaşanan zen- ginleşmenin maddi çıkar olarak değerlendiril- mesi mümkün değildir. Bu doğrultuda kanun koyucunun asli hileyi, iş sözleşmesini haklı ne- denle fesih hakkı veren bir hal olarak düzenle- mesi karşısında98, işçinin sözleşmeden elde et-

98 Kanunda böyle bir hüküm bulunmasaydı, işçinin iş sözleşmesinden elde ettiği işçilik alacaklarının maddi çıkar olarak değerlendirilmesi gerekecekti. Zira TBK m. 394/3’te geçen “geçersizliği sonradan anlaşılan iş sözleş- mesi” ifadesine, hile nedeniyle kurulan iş sözleşmesin- den daha uygun bir sözleşmenin düşünülmesi mümkün olmayıp, yaygın kanının aksine iş sözleşmesinin hile nedeniyle iptali halinde geçersizliğin ileriye değil, geri- ye etkili olacağı ve ücretin iş görme ediminin karşılığını aşan oranda maddi çıkar niteliği taşıdığı kabul edilmesi gerekecekti. Mehaz Kanun’da aynı sonuca varan görüş

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 237

tiği işçilik alacakları, işverenin malvarlığından bir zenginleşme oluşturup oluşturmamasından bağımsız olarak, hukuken geçerli bir sebebe dayanmaktadır ki o da iş sözleşmesidir. Başka bir ifadeyle işçinin hileli davranışları neticesin- de kurulan iş sözleşmesinden elde ettiği işçilik alacakları, bir maddi çıkar değil, geçerli bir söz- leşme kapsamında doğan hak niteliğindedir ve sözleşme feshedilse dahi hak olarak varlığını sürdürmektedir. Zira asli hilenin, iptal hakkının yerine haklı nedenle fesih hakkı vermesi, xxxx xxxx neticesinde kurulan iş sözleşmesinin her durumda geçerli bir sözleşme olarak tasavvur edildiğini göstermektedir. Bu yüzden işçinin kötü niyetinden kaynaklanması ve tespitindeki güçlüklere rağmen, hilenin üzerinden bir yıllık sürenin geçmiş olduğu durumlarda, işverenin haklı nedenle fesih hakkı ortadan kalkacaktır. Bu bakımdan Yargıtay’ın işe girerken başkasına ait diplomayı sunan işçinin bu davranışının yaklaşık dokuz yıl geçtikten sonra anlaşılması üzerine ya- pılan feshin haklı olduğuna hükmeden kararına katılmak mümkün değildir99.

Konuya ilişkin olarak tartışılması gereken ikinci husus ise işçinin hilesi tespit edilmeden önce, hakkında yanlış bilgi verilen vasıf veya şartların gerçekleşmesinin, işverenin fesih hak- kı üzerinde etki gösterip göstermeyeceğidir. Somutlaştıracak olursak, işçinin B sınıfı ehliyeti bulunduğu hakkında yalan söyleyerek işe gir- mesinden sonra, henüz bu hile tespit edilmeden ehliyet alması halinde, işveren sözleşmeyi yine de feshedebilecek midir?

İşverenin iş sözleşmesinin kurulması için ara- dığı bir özelliği (ehliyet, sertifika, yabancı dil bilgisi, eğitim durumu vb.) taşımamasına rağ-

için bkz. Rehbinder/Xxxxxxx, Rn. 41.

99 “Mahkemece iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu kabul edilmiş ise de, bu kabul dosya kapsamına uygun değildir. Zira davacının verdiği savunmadan anlaşıldığı üzere, davacı işe girerken kendisine ait olmayan başkası- na ait sahte olduğunu bildiği diplomayı vermek suretiy- le, bilerek sahte belgeyi kullanmıştır. Bilahare öğrenilen bu durum nedeni ile davacının iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmaktadır. Davacının kıdem ve ihbar

men gerçeğe aykırı beyanda bulunan bir işçinin, daha sonra bu niteliği kazanması mümkündür. Kanaatimizce böyle bir durumda da işverenin İş Kanunu m. 25/II,(a)’ya dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmesi mümkündür. Bir kere, iradeyi sakatlayan haller, kural olarak, sözleşme- nin kurulması anında aranır100. Daha önemlisi iş- çinin hilesinin işverene haklı nedenle fesih hakkı vermesinin altında yatan sebep, bir yetersizlik yaratması olmayıp, iş ilişkisinin sürdürülmesi için taraflar arasında bulunması gereken asgari güven ilişkisini zedelemesidir. Nitekim xxxx xxxx- nin, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hal- ler kapsamında yer alması da bu hususun bir göstergesidir. Ancak elbette her hak gibi haklı nedenle fesih hakkının da hakkın kötüye kulla- nılması yasağına tabi olduğu unutulmamalıdır. Dolayısıyla haklı nedenle fesih hakkının kullanıl- ması somut olayda hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edecekse, hukuk düzeni, bu hakkı korumayacaktır.

B. Feri Hile Halinde

İş sözleşmesinin kuruluşunda yalnızca asli hileye ilişkin bir düzenleme yapılmasının tercih edilmesi, feri hilenin sonuçlarını belirsizleştir- mektedir. Özellikle, İş Kanunu m. 25/II’de işvere- ne haklı nedenle fesih hakkı veren ahlak ve iyi- niyet kurallarına uymayan hallerin sınırlı sayıda düzenlenmemesi ve borçlar hukukunun genel nitelikli hükümlerinde işçinin feri hilesine uygu- lanabilecek düzenlemelerin bulunması, bu be- lirsizliği kuvvetlendirmektedir. Bu şartlar altında feri hilenin sonuçları bakımından şu dört ihtimal akla gelebilmektedir; i) asli hilenin sonuçlarının kıyasen uygulanması, ii) TBK’da yer alan hileye ilişkin hükümlerin uygulanması, iii) feri hileye her iki düzenlemeden farklı bir sonucun bağlan- ması, iv) feri hilenin iş ilişkisi üzerinde herhangi bir sonucunun bulunmaması.

İlk ihtimali değerlendirecek olursak; İş Kanunu

m. 25/II’de yer alan ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller sınırlı sayıda düzenlenmediğin-

tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalıdır.”,    

X0XX, X.0000/00000, K.2012/32150, T.01.10.2012.

238 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

100 Yıldırım, s. 103; Xxxx, s. 393.

den, bunlara benzer sebeplere dayanılarak da iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi mümkündür. Ancak kanaatimizce feri hile, benzeri sebepler olarak değerlendirilemez; zira İş Kanunu m. 25/ II,(a)’da yalnızca asli hileyi içeren istisnai bir dü- zenleme yapılmıştır ve “istisnai hükümler, kural olarak dar yorumlanır” kuralı gereğince, feri hile, bu hükmün kapsamına dâhil edilemez. Aynı şekilde, feri hileye TBK’da yer alan hileye ilişkin hükümlerin uygulanması da düşünülemez. Zira asli hilenin haklı nedenle fesih hakkı veren bir hal olarak düzenlenmesi karşısında kanun koyu- cunun daha az önem atfettiği bir irade sakatlığı haline muhatabı açısından daha ağır sonuçları olan iptal hükümlerinin uygulanması, hatalı so- nuçlar doğuracaktır. Diğer yandan kanaatimizce feri hilenin, iş sözleşmesi üzerinde bir sonucu- nun olmadığı da söylenemez. Zira iş sözleşmesi, taraflar arasında güven ilişkisinin ön planda ol- duğu bir sözleşmedir ve işçinin hilesi, bu güven ilişkisini zedeleyici bir nitelik taşımaktadır. Bu nedenle feri hilenin, kendine özgü sonuçlarının olduğu kabul edilmelidir.

Feri hile, işverene iş sözleşmesini ne iptal ne de haklı nedenle fesih hakkı vermesine rağmen, ka- naatimizce bu hile türü, iş güvencesi kapsamın- daki işçilerin sözleşmelerinin feshi için geçerli bir neden, iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin sözleşmelerinin feshi açısından ise makul ve meş- ru bir neden niteliği taşımaktadır101.

İş güvencesi kapsamında geçerli neden teşkil eden haller, İş Kanunu m. 18’de işçinin yeterlili- ği, işçinin davranışları ve işletme gerekleri ola- rak kategorize edilmiş durumdadır. Her ne kadar işçinin vasıflarına (fiziksel durumu, eğitimi gibi) ilişkin olduğu durumlarda hile, işçinin sözleş- mede öngörülen işi yapması açısından yetersiz- liğine neden olmaktaysa da, feri hilenin, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir geçerli neden olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Zira iş- çiye ilişkin geçerli nedenleri birbirinden ayırır- ken başvurulan “kusur kıstası” gereğince, işçiye kusur atfedilebilen nedenler işçinin davranışla-

101 Süzek, s. 598.

rı, kusur atfedilemeyen nedenler ise işçinin ye- tersizliği kapsamında değerlendirilmektedir102. Hile için kusurun (hile kastı) zorunlu bir unsur niteliği taşıdığı dikkate alındığında, feri hile ha- linde işçinin sözleşmeye aykırı davranmasına ve iş ilişkisinin zarar görmesine yol açan kusurlu davranışları bulunmaktadır ve bu nedenle feri hile, işçinin davranışlarından kaynaklanan bir geçerli neden teşkil etmektedir.

İşçinin feri hilesi nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinin, işçinin davranışların- dan kaynaklanan diğer geçerli nedenle fesihler- den esaslı bir farkı bulunmamaktadır. Dolayısıy- la işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenle fesih için aranan usul ve şartlar, işçinin feri hilesinden ötürü sözleşmenin feshi bakımın- dan da uygulama alanı bulacaktır.

Burada dikkate değer bir husus, feri hilenin niteliği gereği, değişiklik feshinden bağımsız düşünülememesidir. Başka bir ifadeyle feri hile nedeniyle iş sözleşmesinin feshinden önce, fes- hin son çare olması ilkesi gereğince işçiye ça- lışma koşullarında değişiklik önerisi yapılması gerekmektedir103. Zira feri hile, işverenin gerçek durumu bilseydi mevcut sözleşmeyi daha lehi- ne şartlarla yapacak olduğu hallerde gerçekleş- mektedir. Bu nedenle işveren, gerçek durumu bilseydi yapacağı sözleşmenin koşullarını, söz- leşmeyi geçerli nedenle feshetmeden önce işçi- ye önermelidir. Aksi takdirde feshin son çare ol- ması ilkesine uygun davranmamanın hüküm ve sonuçları gündeme gelecek ve böylece geçersiz feshin hüküm ve sonuçlarına tabi olacaktır.

2. Hilenin İşverenin Tazminat Hakkına Etkisi

A. Tazminat Sorumluluğunun Hukuki Kaynağı

İşçinin hilesi, işverenin irade özerkliğine mü- dahalede bulunmasının yanı sıra bir zarara uğ- ramasına da neden olabilir. Ancak işverenin uğ- radığı bu zararların karşılanabilmesi için zararın

102 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, Ders Kitabı, s. 286. 103 Benzer bir tartışma için bkz. Xxxxxxxxxx, s. 156.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 239

kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan bir sorumluluk sebebine dayanması gerekmekte- dir104.

İş Kanunu m. 26/2’de ahlak ve iyiniyet kural- larına uymayan haller nedeniyle iş sözleşmesini fesheden tarafın, diğer taraftan tazminat isteme haklı saklı tutulmuştur. Dikkat edilirse hükümde yalnızca iş sözleşmesini fesheden tarafın tazmi- nat hakkına atıfta bulunulmaktadır; buna kar- şılık haklı nedenle fesih hakkını kullanmaktan vazgeçen ya da hak düşürücü süreyi geçirmesin- den ötürü bu hakkı kullanamayan tarafın zarar- larına yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine de bu durum, kanaatimizce iş sözleşmesini feshetmeyen ya da feshedemeyen işverenin uğ- radığı zararların genel hükümler çerçevesinde karşılanmasına engel değildir. Zira böyle bir ih- timalde işverenin kötü ifayı kabul etmiş olması ya da kötü ifayı reddetme hakkının olmaması, işçinin sorumluluğuna dayanmaktan feragat et- tiği anlamına gelmediğinden105, TBK m. 400 ve

m. 112 gereğince işçi, işverene kusuruyla verdi-

ği bütün zararı gidermekle yükümlüdür106. Öte yandan TBK m. 00/0’xx xxxxxxxxxx xolayı bağ- layıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanması ha- linde dahi tazminat hakkının ortadan kalkmadı- ğının belirtilmesi karşısında, asli hileye rağmen sözleşmeyi feshedemeyen işverenin tazminat hakkının bulunmadığını söylemek güç gözük- mektedir. Bu açıklamalar feri hile açısından da geçerlidir. Zira feri hile de, iş sözleşmesi tarafla- rı arasındaki güven ilişkisini zedelemekte, ayrı- ca işverenin sözleşmeyi kurarken sahip olduğu beklentilerin tam olarak gerçekleşmemesine ne- den olmaktadır. Dolayısıyla feri hile halinde de, iş sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesi söz konusu olmaktadır.

Hileden doğan tazminat hakkı bakımından doktrinde başlıca iki sorumluluk kaynağına işa- ret edilmektedir; haksız fiilden doğan sorumlu- luk ve sözleşme öncesi kusur sorumluluğu (cul- pa in contrahendodan doğan sorumluluk)107. Gerçekten de hilenin zarara neden olduğu du- rumlarda, bir yandan haksız fiil için aranan tüm unsurlar (hukuka aykırı fiil, kusur, illiyet bağı, za- rar) gerçekleşmekte; diğer yandan hile sözleşme öncesi dönemdeki koruma yükümlülüklerinin108 kusurlu ihlal edilmesi anlamına geldiğinden, sözleşme öncesi kusur sorumluluğuna yol aç- maktadır.

Bununla beraber iş sözleşmesi söz konu- su olduğunda, üçüncü bir sorumluluk kaynağı gündeme gelmekte ve işverenin culpa in cont- rahendodan doğan sorumluluğa başvurması mümkün olmamaktadır. Açıklayacak olursak; iş sözleşmesinde hileye bağlanan sonuç, geçerli bir şekilde kurulan sözleşmenin sonradan haklı nedenle feshedilmesidir. Dolayısıyla hile, sözleş- menin ne kurulması ne geçerliliği üzerinde etki göstermekte, yalnızca sözleşmenin gereği gibi ifa edilmesini engellemektedir. Böylece hile, iş sözleşmesi bakımından sözleşmenin müspet ih- laline yol açan bir ifa engeli görünümüne bürün- mekte ve bu haliyle borca aykırılık kapsamında yer almaktadır. Culpa in contrahendodan doğan sorumluluğun, sözleşmeden doğan sorumluluk karşısındaki ikincilliği ilkesi ise işverenin hile nedeniyle culpa in contrahendo hükümlerine başvurmasını engellemektedir109. Buna göre iş- verenin, hileden kaynaklanan zararlarının karşı- lanmasında sözleşmeden doğan sorumluluğun yanı sıra haksız fiil sorumluluğunu işletmesi mümkünse de, artık culpa in contrahendodan doğan sorumluluktan söz edilememektedir.

104 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx; Olumsuz Zarar, Beta Yayınevi, İstanbul 2008, s. 330.

105 Oğuzman/Öz, s. 467-468

106 Ancak elbette bunun için, işçinin hilesinin işverene bir zarar vermesi gerekir. Salt işverenin irade özerkliğinin sakatlanması, işçinin tazmin yükümlülüğüne yol açmaz. Özellikle de işçinin iş görme edimi ile doğrudan bağlan- tılı olmayan sübjektif esaslı unsurlar bakımından, işvere- nin bir zararı doğmayacağından, bir tazminat sorumlu- luğundan da söz edilemez.

240 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

107 Xxxxxxx, s. 132; Rehbinder/Xxxxxxx, Rn. 46; Süzek, s. 311.

Detaylı bilgi için bkz. Xxxxxxxx, s. 265 vd.

108Sözleşme görüşmecileri, aralarında kurulan edim yükümlülüklerinden bağımsız borç ilişkisi kapsamında görüşmeleri dürüstlük kuralına uygun bir şekilde sürdürme, birbirlerini sözleşmenin içeriği ve şartları hakkında aydınlatma, birbirlerinin kişilik ve malvarlığı değerlerine zarar vermemek için gerekli özeni gösterme gibi koruma yükümlülükleri yüklenirler.

109 Ergüne, s. 342.

B. Tazminat Sorumluluğunun Kapsamı

Sözleşme öncesi kusur sorumluluğundan kaynaklanan zarar, esas olarak, menfi zarar (olumsuz zarar) olmasına rağmen110, bu kusu- run aynı zamanda sözleşmenin müspet ihlaline yol açması halinde artık müspet zararın (olumlu zarar) karşılanması gerekmektedir111. Zira menfi zarar halinde karşılanması gereken zarar, söz- leşmenin kurulacağına, geçerli olacağına ya da geçersiz olmasına rağmen ifa edileceğine ilişkin duyulan güvenken; müspet zarar da geçerli bir sözleşmenin gereği gibi ifa edilmesine yönelik taraf menfaatidir112.

Müspet zarar, en genel haliyle sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle uğranılan zararlar olup, bir bakıma boşa çıkan ifa menfa- atini karşılamayı amaçlamaktadır. Bu nedenle müspet zarar kapsamında, işverenin sözleşme gereği gibi ifa edilseydi malvarlığının göstere- ceği farazi durum ile hâlihazırdaki fiili durumu arasındaki fark giderilmeye çalışılmaktadır113.

Müspet zarar kapsamında karşılanacak olan zararlar, fiili zarar ve yoksun kalınan kar kalem- lerinden oluşmaktadır. Fiili zarar ile kastedilen, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nede- niyle alacaklının malvarlığının aktifinin azalması veya pasifinin çoğalmasıdır114. Xxxx xxxx halinde fiili zarar kaleminin başında, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi nedeniyle ortaya çıkan, va- kitsiz iş gücü ihtiyacını gidermek için işverenin yaptığı masraflar gelmektedir115. Bu anlamda yeni bir işçi bulmak için yapılan harcamalar (ga-

110 Xxxxxxx, s. 131; Xxxxxxx, § 33, Rn. 149; Süzek, s. 313. 111 Xxxxxxx, Xxxxxxxx; Negatives oder positives Interesse

wegen Verletzung der Aufklärungpflicht bei culpa in contrahendo und Delikt, xxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxx/ FS%20Medicus.pdf, s. 5, (E.T. 20.03.2019); Xxxxxxxxx,

s. 747. Esasında koruma yükümlülüklerin ihlali, sözleş- menin kurulmaması ya da geçersizliğinden bağımsızdır. Dolayısıyla koruma yükümlülükleri ihlal edildikten son- ra bir sözleşme kurulduğunda artık müspet zarardan söz etmek gerekir (Xxxxxxx, s. 5).

112 Detaylı bilgi için bkz. Xxxxxx, s. 24 vd; Eren, s. 1078 vd. 113 Honsell, s. 5.

114 Eren, s. 1078; Xxxxxxx/Öz, s. 383.

115 Xxxxxx/Gloge, Xxxxxx-Xxxxx, Xxxx; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage, C. H. Xxxx, München 2019, BGB § 628, Rn. 32.

zete ilanı vermek, iş görüşmesi süreci tertiple- mek gibi), yeni işçi bulununcaya kadar diğer işçilere yaptırılan fazla çalışmadan doğan işçilik alacakları, fiili zararlar kapsamında yer almak- tadır116. Buna karşılık feri hile nedeniyle sözleş- menin feshi halinde bu masrafların işçiden talep edilebilmesi mümkün değildir. Zira feri hile ha- linde sözleşmenin feshi, işverenin sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşmenin tarafı olmasın- dan ötürü sahip olduğu sözleşmeyi fesih özgür- lüğünün bir uygulaması niteliğindedir; başka bir ifadeyle haklı nedenle fesihte olduğu gibi bura- daki fesih, vakitsiz iş gücü ihtiyacı ortaya çıkar- mamaktadır. Buna karşılık hem xxxx xxxx hem de feri hilede işverenin, işçinin hileli davranışların- dan kaynaklanan doğrudan veya dolaylı zararla- rını da sözleşmeden doğan sorumluluk kapsa- mında talep edebileceği açıktır117. Bu anlamda sahte ehliyet ile işe giren işçinin karıştığı trafik kazası nedeniyle meydana gelen zararlar (aracın tamir masrafları, diğer araç sürücüsüne ödenen tazminatlar gibi) işçinin tazminat yükümlülüğü içerisinde değerlendirilmektedir.

Yoksun kalınan kar ile ifade edilen ise söz- leşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden ötürü malvarlığının aktif kısmının artmaması veya pa- sif kısmının azalmamasıdır118. Yoksun kalınan kâr kapsamında örneğin işçinin yabancı dil bilme- mesi nedeniyle yurtdışındaki potansiyel müşte- rilere teklif hazırlanamamasından ötürü, işvere- nin kuramadığı sözleşmelerden doğan zararını isteyebilmesi mümkündür. Bununla beraber iş- verenin bu zararı talep edebilmesi için kazancın elde edilebilmesinin çok muhtemel olması zo- runludur119.

Sonuç

İş sözleşmesinin kurulması aşaması, kanun koyucunun irade özerkliğinin korunmasına iliş- kin endişelerinden bağımsız olmamasına rağ-

116 Xxxxxx/Gloge, BGB § 628, Rn. 34; Xxxxxxxxx, s. 757.

117 Ergüne, s. 32.

118 Eren, s. 1079.

119 Eren, s. 549; Xxxxxx, s. 320.

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 241

men, iş sözleşmesinin kurulmasında hileye iliş- kin düzenlemelerde borçlar hukukunun genel rejimine kıyasla çeşitli açılardan değişikliklere gidilmiştir. Bu değişikliklerin neticesinde niteli- ğinin bir önemi bulunmaksızın, sözleşmeyi iptal hakkı veren hile, iş sözleşmesi söz konusu ol- duğunda ancak sözleşmenin esaslı noktalarına ilişkin olması halinde haklı nedenle fesih hakkı veren bir neden hüviyeti kazanmaktadır.

İş sözleşmesinin kurulmasında işçinin hilesi bakımından önem taşıyan bir husus, ek bir un- sur olarak hukuka aykırılık unsurunun aranması- dır. Bunun sonucunda, işverenin bilgilenme hak- kı kapsamında sahip olduğu soru sorma hakkını hukuka aykırı bir şekilde kullanması halinde iş- çinin yalan söyleme hakkı kapsamında gerçeğe aykırı beyanları, hile teşkil etmemektedir. Öte yandan işçinin dürüstlük kuralları gereğince ay- dınlatma yükümlülüğünün bulunmadığı husus- lar hakkında susması halinde de hileden söz edi- lememektedir. Başka bir ifadeyle işverenin soru sorma hakkının veya işçinin aydınlatma yüküm- lülüğünün bulunmadığı hususlara ilişkin olarak işçinin bir açıklamada bulunması zorunlu olma- dığı gibi gerektiğinde yalan söylemesi aleyhine bir sonuç doğurmamaktadır.

İş sözleşmesinin kurulmasında hilenin taşıdı- ğı bir diğer özellik ise borçlar hukukundan farklı olarak sözleşmenin esaslı noktalarına ilişkin hile ile sözleşmenin esaslı noktalarına ilişkin olma- yan hile ayrımının yapılmasıdır. Bu ayrım, ister istemez hilenin niteliğinin tespitine ilişkin bir belirsizliği de beraberinde getirmektedir. Kana- atimizce İş Kanunu m. 25/II,(a)’daki esaslı nokta ifadesinin içeriği doldurulurken, borçlar hukuku doktrininde hilenin sözleşme üzerindeki etkisi- ne ilişkin yapılan xxxx xxxx-feri hile ayrımı benim- senmelidir. Buna göre, işverenin gerçek durumu bilseydi, sözleşmeyi kurmayacağının söylenebil- diği durumlarda xxxx xxxx, sözleşmeyi kurmakla beraber kendisinin daha lehine şartlara yer ve- rebileceğinin söylenebildiği durumlarda ise feri hile söz konusu olmaktadır. Ancak bu noktada işverenin gerçek iradesinin tespiti genellikle olanak dışı olduğundan, işverenin farazi iradesi-

242 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019

nin araştırılması gerekmektedir.

İşçinin davranışlarının xxxx xxxx kapsamında değerlendirilebildiği durumlarda, işveren iş söz- leşmesini ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller nedeniyle haklı nedenle feshedebilecek- tir. Kanaatimizce bu durumda Alman ve İsviç- re hukuklarından farklı olarak işverenin haklı nedenle fesih hakkının yanı sıra iptal hakkının bulunduğunu kabul etmek mümkün değildir. Öte yandan asli hilenin, işverenin bir zararına yol açtığı durumlarda, işçinin bu zararı tazmin yükümlülüğü gündeme gelmektedir. Hileden doğan zararı tazmin yükümlülüğü bakımından borçlar hukukunda haksız fiil ve culpa in cont- rahendo sorumluluklarına işaret edilmekteyse de, iş sözleşmesi bakımından esas olarak sözleş- mesel sorumluluktan söz etmek gerekir. Zira iş sözleşmesinin kurulmasında hile ne sözleşme- nin kurulmasını ne de geçerliliğini etkileyen bir sözleşme öncesi kusur niteliği taşımakta; kanun koyucunun hilenin hüküm ve sonuçlarında yap- tığı değişikliğin neticesinde sözleşmenin müs- pet ihlaline yol açan bir ifa engeli etkisi göster- mektedir. İşverenin sözleşme sorumluluğunun yanı sıra haksız fiil sorumluluğunu işletmesi de mümkün olmasına rağmen, artık, culpa in cont- rahendo sorumluluğunun sözleşme sorumlulu- ğu karşısındaki ikincilliği ilkesi gereğince, culpa in contrahendo sorumluluğuna başvurulama- maktadır. Burada karşılanması gereken zarar, müspet zarar olup; işveren işçiden sözleşme ge- reği gibi ifa edilseydi malvarlığının göstereceği farazi duruma getirilmesini talep etmektedir.

İşçinin hileli davranışlarının feri hileye yol aç- tığı durumlarda ise iş sözleşmesinin haklı neden- le feshi mümkün olmamakla birlikte bu davranış iş güvencesi kapsamındaki işçilerin sözleşme- lerinin feshi için bir geçerli neden, iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin sözleşmelerinin fes- hi açısındansa makul ve meşru bir neden teşkil etmektedir. Önemli bir detay, feri hilenin tanımı gereği, işverenin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshetmeden önce işçiye, gerçek durumu bilsey- di sözleşmede yer vereceği daha lehe hüküm- ler çerçevesinde bir çalışma koşullarında esaslı

değişiklik teklifinde bulunmasının gerekmesi- dir. Aksi takdirde feshin son çare olması ilkesi- ne uygun davranmamanın hüküm ve sonuçları gündeme gelecektir. Öte yandan işçinin kusurlu davranışlarının, aynen asli hilede olduğu gibi, işverenin bir zarara uğramasına yol açtığı du- rumlarda, işçinin tazmin yükümlülüğü gündeme gelecektir.

KAYNAKÇA

• Xxxxx Xxxxxx, Sinem; Borçlar Hukukunda Hâkimin Sözleşmeyi Tamamlaması, Onikilev- ha Yayıncılık, İstanbul 2008.

• Akyiğit, Ercan; Teori ve Uygulama Bakımın- dan Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, Kazancı Yayınları, İstanbul 1990.

• Xxxxxxx, Xxxxxxx; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeits- recht I, 4. Auflage, C.H. Xxxx, München 2018 (Hrsg. Von Xxxxxxxx Xxxx/Xxxxxx Xxxx/Hart- mut Oetker).

• Busche, Xxx; Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, C. H. Xxxx, München 2018.

• Camastral, Claudia; Grundrechte im Arbeits- verhältnis, Xxxxxxx AG, Zürich 1996.

• Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx; Hastalığın ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, Beta Yayınevi, İstanbul 2002.

• Eren, Xxxxxx; Borçlar Hukuku Genel Hüküm- ler, 21. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2017.

• Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx; Xxxxxxx Xxxxx, Beta Yayınevi, İstanbul 2008.

• Ertürk, Şükran; İş İlişkisinde Temel Haklar, Seçkin Kitabevi, Ankara 2002.

• Eyrenci, Xxxx; İşe Girişte Personel Seçimi ile İlgili Hukuki Sorunlar, İş Hukuku ve Sos- yal Güvenlik Hukuku Türk Xxxxx Xxxxxxxx 00. Xxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx 1991, s. 239-262.

• Xxxxxx, Xxxxxx/Xxxxxx, Xxxxxx; Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Auflage, Xxxxxxxx Verlag, Bern 2015.

• Xxxxxxx, Xxxxxx; Datenschutz, Diskrimine- rungsschutz, Compliance – Wie frei ist der Arbeitgeber bei der Einstellung?, içinde Ri- gidität und Flexibilitäat im Xxxxxxxxxxxx, Xx- xxx, Xxxxx-Xxxxx 0000, s. 11-29.

• Gürsel, İlke; İşçinin Kişisel Verilerinin Korun- ması Hakkı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016.

• Xxxxxxxx, Xxx; Gewerbeordnung: GewO (Xxxxxxxx/Xxxxxxx/Xxxxx/et al), 44. Edition, xxxxx://xxxx-xxxxxx.xxxx.xx, (E.T. 12.03.2019).

• Xxxxxxx, Xxxxxxxx; Negatives oder positives Interesse wegen Verletzung der Aufklärun- gpflicht bei culpa in contrahendo und De- likt, xxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxx/XX%00Xxxx- cus.pdf, (E.T. 20.03.2019).

• Xxxxxx, Xxxx; Grundkurs Arbeitsrecht, 17. Auflage, C. H. Xxxx, München 2017.

• Kamanabrou, Xxxxxxx; Arbeitsrecht, Xxxx Xxxxxxx, Tübingen 2017.

• Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx; İşverenin Fesih Hakkı, Kadıoğlu Matbaası, Ankara 1987.

• Kırkbeşoğlu, Nagehan; Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük, Vedat Kitapçılık, İstan- bul 2011.

• Kocayusufpaşaoğlu, Xxxxx; Borçlar Hukuku- na Giriş- Hukuki İşlem- Sözleşme, 6. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 2014.

• Kurşat, Zekeriya; Borçlar Hukuku Alanın- da Hile Kavramı, Kazancı Yayınları, İstanbul 2003.

• Xxxxxxxxx, Xxxxxx/ von Xxxxxxx-Xxxxxxxxx, Xxxxxx/Xxxxxx, Xxxx; Employment&Labor Law in Germany, C. H. Xxxx, München 2012.

• Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Xxxxxxx, Muhit- tin/ Baysal, Ulaş; İş Hukuku, 6. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2014.

• Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Xxxxxxx, Muhit- tin/ Baysal, Ulaş; İş Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, Lykeion Yayınları, Ankara 2018. (Ders Kitabı)

• Xxxxxxxx, Xxxx-Xxxxxxx/ Xxx, Xxxxxxxx; Grundkurs BGB, 15. Auflage, C. H. Xxxx, Mün-

Sicil Issue: 41 / Year: 2019 243

chen 2017.

• Xxxxxx-Xxxxx, Xxxx; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Auflage, C. H. Xxxx, München 2019.

• Xxxxxxxxxxxx, Ünal; İş Hukuku Ferdi İş İlişki- leri I, Beta Yayınevi, İstanbul 2012.

• Xxxxxx, Xxxxxx; “İşçinin İşe Başvuru Esna- sında İşvereni Yanıltması ve Hukukî Sonuçla- rı”, Tekstil İşveren Dergisi, Y. 2002, S. 274.

• Xxxxxxx, Xxxxx/Öz, Xxxxxx; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 13. Baskı, Vedat Kitap- çılık, İstanbul 2015.

• Xxxxxxxxxx, Xxxxx; Die Anfechtung des Arbe- itsvertrages wegen Willenmängeln, Xxxxxxxx Verlag, Bern 1983.

• Preis, Xxxxxx; Arbeitsrecht – Individualarbeit- srecht Lehrbuch für Studium und Praxis, 5. Auflage, Ottoschmidt, Köln 2017.

• Xxxxxxxxx, Xxxxxxx/Xxxxxxx, Xxxx-Xxxxx; BK- Xxxxxx Kommentar Band/Nr. VI/2/2/1, Stäm- pfli Verlag, Bern 2010.

• Xxxxxxxxx, Xxxxxxx; “İşverenin Hizmetine Girmek Üzere Başvuran Kişilerle İlgili Huku- ki Sorunlar”, İÜHFM, C. 45, S. 1-4. (Çev. Xxxx Xxxxxx).

• Xxxxxxxxx, Xxxxxxx; Grundriss des Schwei- zerischen Arbeitsrecht, 3. Auflage, Xxxxxx- li&Cie AG, Bern 1975. (Arbeitsrecht)

• Xxxxxxx, Xxxxx; Stellenbewerbung und Da- tenschutz, Xxxxxxxx Verlag, Bern 1997.

• Savaş, Xxxxx Xxxxx; İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi, Beta Yayıne- vi, İstanbul 2012.

• Xxxxxxxxx, Xxxxx; BK- Xxxxxx Kommentar, Mängel des Vertragsabschlusses, Art. 23-31 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmun- gen, 2. Auflage, Xxxxxxxx Verlag, Bern 2013.

• Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx; Schweizerisches Ob- ligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Auflage, Xxxxxxxx Verlag, Bern 2016.

• Xxxxxxx, Xxxxx; İşçinin Özel Yaşamına Mü-

dahalenin Sınırları, Legal Yayıncılık, İstanbul 2006.

• Süzek, Sarper; İş Hukuku, 14. Baskı, Beta Yayı-   nevi, İstanbul 2017.

• Xxxxxxx, Xxxxx; “İş Sözleşmesinin İptali Ne- denleri”, içinde Prof. Dr. Xxxx Xxxxx Xxxx- nay’ın Anısına Armağan II, İstanbul, Siyasal Bilimler Fakültesi Yayınları, 1982.

• Tunçomağ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku Ge- nel Hükümler, 6. Bası, Sermet Matbaası, İs- tanbul 1976.

• Xxxx, Canan; İş Sözleşmesinin Kurulmasında Sağlığa İlişkin Veriler, içinde İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar III, Onikilevha Yayıncılık, İs- tanbul 2018.

• Xxxx, Xxxxxxx; Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 2 Allgemeiner Teil 2 §§ 104-224, W. Xxxxxxxxxx, Stutgart 1999.

• Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx; Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kuruluşunda Hile, Nobel Yayınları, Ankara 2002.

• Yürekli, Sabahattin; İş Hukukunda Sözleş- me Görüşmelerinden Sorumluluk (Culpa in Contrahendo), İÜHFM, C. 72, S. 2 (Prof. Dr. Xxxxx Xxxxx’x Armağan), 2014.

244 Sicil Sayı: 41 / Yıl: 2019