BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN HUKUKİ DURUMU, MAL VE HİZMET ALIM SATIMLARI 2886 KAPSAMINDA DEĞERLENDİRME, İHALE SÜREÇLERİ, PERSONEL DİSİPLİN İŞ VE İŞLEMLERİ İLE ŞİRKETLERE VERİLEN ZARARIN TAKİP VE TAHSİL YOLLARI
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
i
BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN HUKUKİ DURUMU, MAL VE HİZMET ALIM SATIMLARI 2886 KAPSAMINDA DEĞERLENDİRME, İHALE SÜREÇLERİ, PERSONEL DİSİPLİN İŞ VE İŞLEMLERİ İLE ŞİRKETLERE VERİLEN ZARARIN TAKİP VE TAHSİL YOLLARI
ÖZET
Belediyeler, Anayasa’nın 127’nci maddesi gereği “mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması” amacıyla kurulan kamu tüzel kişileridir. Belediyeler, komün yönetiminin klasik bir örneği olarak toplumun yerel ve günlük gereksinimleri ile alakalı hizmetlerin ifasını üstlendikleri için yerel topluma en yakın yönetim birimlerdir. Yerel halkın gereksinimlerinin giderilmesinde kamu yönetimi olarak önemli bir konuma sahip olan belediyeler, geleneksel kamu yönetimi anlayışının etkisi ile yıllarca hizmet sunumunu bizzat kendisinin üstlendiği geleneksel üretim modelini benimsemişlerdir. Belediye hizmeti ve sunumunun doğrudan ilgili belediyesi tarafından yapıldığı bu model zaman içinde değişime uğramıştır. Dünyada yaşanan neoliberal dönüşüm, kentlerin nüfusunda meydana gelen artışlar, kaynak yetersizliği ve hizmette yerellik (subsidiyarite) ilkesinin ön plana çıkması bu değişimin başlıca sebepleridir.
Hizmette yerellik ilkesi (subsidiyarite) ile yerel yönetimlerde etkin, verimli ve kaliteli hizmet sunumun yanında hizmetlerin gecikmeden, yerinde ve doğru olarak sunulması amaçlanmıştır. Günümüzde yerelleşme sürecinin beraberinde getirdiği olgulardan birisi de belediye şirketleridir. Belediye şirketleri, birtakım yerel hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla belediyeler tarafından kurulan veya yönetilmek üzere ortak olunan, bağımsız bir bütçeye sahip özel hukuk tüzel kişileridir. Belediye şirketlerinin ortaklık hisselerinin tamamı veya tamamına yakını doğrudan ya da dolaylı olarak belediye idarelerine ait olmaktadır. Anonim veya limited şirket türünde kurulabilen bu şirketler belediyeye mevzuatla tanınmış olan görev ve hizmet alanlarında ticari faaliyet göstermektedir.
Bu çalışmada belediye şirketlerinin hukuki durumu, ihale mevzuatları karşısındaki konumu, şirketlerin denetim yolları ve denetimde karşılaşılan eksiklikler, yöneticilerin hukuki ve cezai sorumluluğu, şirketlere verilen zararın takip ve tahsil yolları, personel disiplin iş ve işlemleri ele alınmıştır. Hukuki alt yapısındaki belirsizlikler ve denetimlerinde yaşanan eksikliklerin belediye şirketlerini yerel kamu hizmetlerini, kamusal denetim mekanizmalarından uzaklaşarak sunmanın bir aracı haline getirdiği, bu belirsizliklerin ve eksikliklerin gelecekte devamı halinde ülke ekonomisi açısından önü alınamaz zararlara yol açacağı tahmin edilmektedir. Çalışmanın sonuç kısmında belediye şirketlerine dair sorunlu alanlar belirtilmiş olup çözüm önerilerinde bulunulmuştur.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Belediye Şirketi, Belediye İktisadi Teşebbüsleri, Anonim Şirket, Yönetim Kurulu, Hukuki Sorumluluk, Cezai Sorumluluk, Türk Ticaret Kanunu, Sayıştay, Yolsuzluk, İhale, Şirket Zararı, Kamu Zararı.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
İÇİNDEKİLER
1.4. Araştırmanın Kapsamı ve Ana Hatları 4
2. KAMU HİZMETİ VE YEREL KAMU HİZMETİ SUNUM YÖNTEMLERİ 6
2.1.1. Kamu Hizmeti İlkeleri 7
2.1.2. Kamu Hizmetlerinin Sınıflandırılması 9
2.2. Belediyeler ve Yerel Kamu Hizmeti 13
2.3. Yerel Kamu Hizmeti Sunum Usulleri 16
3. BELEDİYE ŞİRKETLERİ HAKKINDA GENEL HUSUSLAR 21
3.1. Belediye Şirketi Kavramı 21
3.2. Belediye Şirketlerinin Tarihsel Gelişimi 23
3.3. Belediye Şirketlerinin Kurulma Gerekçeleri 26
3.4. Belediye Şirketlerinin Kurulmasında İzlenecek Yöntem 28
3.5. Belediye Şirketlerinin Yönetim Yapısı 30
3.6. Belediye Şirketlerinin Faaliyet Alanları 33
3.6.1.İstanbul Büyükşehir Belediyesi Şirketleri ve Faaliyet Alanları 36
3.7. Belediye Şirketlerinin Sermaye Yapıları 47
4. BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN HUKUKİ DURUMU 51
4.1. Belediye Şirketlerinin Hukuki Durumu ve Tüzel Kişiliği 51
4.2. Belediye Şirketlerinin Hukuki Durumuna Dair Yargı Kararları 56
4.3. Belediye Şirketlerinin Hukuki Dayanakları 60
4.3.1.5393 sayılı Belediye Kanunu 61
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
4.3.2.5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu 61
4.3.3.4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun 62
4.3.4.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 63
4.3.5.4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu 64
5. TÜRKİYE’DE KAMU İHALE SİSTEMİ VE BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN İHALE MEVZUATLARI KARŞISINDAKİ KONUMU 66
5.2. Türkiye’de Kamu İhale Sistemi 67
5.2.1. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu 68
5.2.2. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 70
5.2.3. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 73
5.3. Belediye Şirketlerinin İhale Mevzuatları Karşısındaki Konumu 74
5.3.1. Belediye Şirketlerinin Devlet İhale Kanunu Açısından Değerlendirilmesi 75
5.3.2. Belediye Şirketlerinin Kamu İhale Kanunu Açısından Değerlendirilmesi 82
5.4. Belediye Şirketlerinin İhale Süreçlerinde Uyması Gereken Temel İlkeler 84
5.5. Belediye Şirketleri ve İhale Usulleri 88
5.6. İhale Süreçlerinde Yasak Fiil – Davranışlar ve Uygulanacak Yaptırımlar 100
5.6.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre Yasak Fiil ve Davranışlarda
Bulunanlara Uygulanacak Yaptırımlar 101
5.6.2. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na Göre İhale Sürecinde Yasak Fiil ve
Davranışlarda Bulunanlara Uygulanacak Yaptırımlar 107
5.7. Belediye Şirketlerinin İhale Mevzuatına Tabi Olmayan Harcamaları 112
5.8. Belediye Şirketlerinin Belediye İhalelerine Katılabilme Durumu 114
6. BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN DENETİM YOLLARI 119
6.1. Denetim Kavramı 119
6.2. Sayıştay Denetimi 120
6.2.1. Düzenlilik Denetimi (Uygunluk Denetimi ve Mali Denetim) 124
6.2.2. Performans Denetimi 127
6.3. Sayıştay Denetimlerinde Kamu Zararının Tespiti ve Yargılamaya Esas Rapor 128
6.4. Belediye Şirketlerinin Sayıştay Tarafından Denetiminin Analizi ve Örnek Bulgular 131
6.4.1.Dernek ve Vakıflara Yardım Yapılması 133
6.4.2.Şirket Yönetim Kurulu Üyelerine Genel Kurul Kararına Aykırı Olarak Huzur Hakkı Ödenmesi 136
6.4.3. Edimini Zamanında Yerine Getirmeyen Yükleniciden Gecikme Cezası Tahsil Edilmemesi 139
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
6.4.4. Tahsil Edilmesi Gereken Gelirlerin Tahsil Edilmemesi 142
6.4.5. 5393 sayılı Belediye Kanunu’na Aykırı Olarak Borçlanılması 144
6.4.6. Trafik Cezasının İdare Bütçesinden Ödenmesi 146
6.5. Belediyeler ve Belediye Şirketleri Açısından Sayıştay Bulgularının Değerlendirilmesi 149
6.6. Ticaret Bakanlığının Belediye Şirketleri Üzerindeki Denetim Yetkisi 151
6.7. Belediye Şirketlerinde Bağımsız Denetim 153
6.8. Belediye Müfettişlerinin Belediye Şirketleri Üzerindeki Denetim Yetkisi 158
7. BELEDİYE ŞİRKETLERİNDE YOLSUZLUK RİSKİ TAŞIYAN SORUNLU ALANLAR 163
7.1. Yolsuzluk Kavramı 163
7.2. Belediye Şirketleri Açısından Yolsuzluğun Önemi 164
7.3. Belediye Şirketlerinde Yolsuzluk Riski Taşıyan Sorunlu Alanlar 166
7.3.1.Mal Ve Hizmet Satış Hasılatlarının Kontrol Edilmemesi 167
7.3.2.Şirketin Nakit Fazlasının Şirketin Banka Hesabı Yerine Belediye Görevlilerine Teslim Edilmesi 167
7.3.3.Kamu İhale Mevzuatı Dışında Mal Ve Hizmet Alımı Yapılması 167
7.3.4.Taşınır Veya Taşınmaz Malların Belediyeye Veya Belediye Görevlilerine
Bedelsiz Şekilde Tahsis Edilmesi 168
7.3.5.Şirket Personelinin Görev Ve Sorumlulukların Belirsiz Olması 168
7.3.6.Belgelendirme Ve Kayıt Düzenindeki Yetersizlikler 168
7.3.7.İç Kontrol Ve Denetim Sisteminde Büyük Zafiyet 168
7.3.8.Siyasal Amaçlar 169
7.3.9. Sahte veya Muhteviyatı İtibariyle Yanıltıcı Belgeler 169
7.3.10.Paravan veya Göstermelik Şirketler 170
8. BELEDİYE ŞİRKETLERİNDE YÖNETİCİLERİN HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUĞU, ŞİRKETLERE VERİLEN ZARARIN TAKİP VE TAHSİL
YOLLARI 172
8.1. Şirket Yöneticileri: Yönetim Kurulu Üyeleri ve Diğer Yöneticiler 172
8.2. Yönetim Kurulu Üyelerine Sağlanan Haklar 175
8.2.1. Kişisel Haklar 176
8.2.2. Mali Haklar 177
8.3. Yönetim Kurulu Üyelerinin Yükümlülükleri ve Tabi Olduğu Yasaklar 178
8.3.1. Özen ve Bağlılık Yükümlülüğü 178
8.3.2. Sadakat Yükümlülüğü 179
8.3.3. Şirketle İşlem Yapmama ve Şirketten Borç Almama Yükümlülüğü 180
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
8.3.4. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü 180
8.3.5. Müzakerelere Katılma Yasağı 181
8.4. Yönetim Kurulu Üyelerinin ve Yöneticilerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu 182
8.5. Hukuki Sorumluluk 184
8.5.1. Kanunda Yer Xxxx Xxxx Xxxxxxxluk Halleri 189
8.6. Cezai Sorumluluk 193
8.6.1.Türk Ticaret Kanunu Bakımından Cezai Yaptırımlar 194
8.6.2.Türk Ceza Kanunu Bakımından Cezai Yaptırımlar 199
8.7. Şirketlere Verilen Zararın Takip Ve Tahsil Yolları 202
8.7.1.Şirketin Zarara Uğratılmasında Müteselsil Sorumluluk Durumu 206
8.7.2.Yetkili ve Görevli Mahkeme 209
8.7.3.Zamanaşımı 210
8.7.4.Sorumluluktan Kurtulma: İbra 211
9. BELEDİYE ŞİRKETLERİNDE PERSONEL DİSİPLİN İŞ VE İŞLEMLERİ 215
9.1. Belediye Şirketlerinde Personel Yapısı 215
9.2. Belediye Şirket Personeli ve 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun 216
9.3. Belediye Şirket Personelleri ve 4857 Sayılı İş Kanunu 217
9.4. Toplu İş Sözleşmesinde Yer Xxxx Xxxxxxxx Ceza Hükümleri 221
9.5. Belediye Şirketlerinin Disiplin Yönergesine Göre Şirket Personeline Uygulanacak Disiplin Hükümleri 224
10. SONUÇ VE ÖNERİLER 235
KAYNAKÇA 242
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
TABLOLAR DİZİNİ
Tablo Sayfa
2.1. İBB şirketlerinin faaliyet konuları. 47
2.2. İBB’nin doğrudan hissedarı olduğu şirketler 48
2.3. İBB şirketlerinin hissedarı olduğu şirketler 50
5.1. 2020 yılında ihale yapan idarelerin bütçe türlerine göre dağılımı 82
5.2. İhalenin finansman kaynağına göre kamu alımları sınıflandırması 90
5.3. İstisna kapsamında ihale yürüten idarelerin harcama yaptığı finansman kaynağına göre dağılımı 108
9.1. Amaç, hedef ve faaliyetler ile göstergeler arasındaki ilişki 207
9.2. Xxxxx X.X disiplin ceza cetveli 214
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
ŞEKİLLER DİZİNİ
Şekil Sayfa
5.1. İhale süreci ve TCK kapsamındaki ihale suçları 108
6.1. Sayıştay denetim türleri 119
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
KISALTMALAR
A.Ş: Anonim Şirket AB: Avrupa Birliği
BİT: Belediye İktisadi Teşebbüsleri
DMK: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu HMK: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
INTOSAI: International Organization of Suprem Audit Institutions İBB: İstanbul Büyükşehir Belediyesi
KGK: Kamu Gözetimi Kurumu KHK: Kanun Hükmünde Kararname KİK: Kamu İhale Kurumu
KİT: Kamu İktisadi Teşebbüsü
TBK: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TBMM: Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
TMK: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu TTK: Türk Ticaret Kanunu
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
1. GİRİŞ
Mahalli halkın ihtiyaçlarının karşılanmasında önemli bir konuma sahip olan belediyeler uzun yıllar boyunca geleneksel kamu yönetimi anlayışı ile geleneksel üretim modelini benimsemişlerdir. 1970’li yılların sonuna doğru artan kent nüfusu sonucu yerel ihtiyaçlara olan talep artışı ve dünyada yaşanan neoliberal dönüşüm ile birlikte belediyelerin hizmet üretimine ve sunumuna bizzat dâhil olduğu geleneksel üretim modeli zaman içinde değişime uğramıştır. Belediyeler mahalli hizmetleri daha etkin ve verimli olarak yerine getirebilmek için alternatif hizmet sunum modelleri arayışına yönelmişlerdir. Bu modeller arasında şirketleşme uygulaması belediyelerin sıklıkla başvurduğu bir yöntem olmuştur (Sayan ve Kışlalı, 2008).
Felsefi temelini neoliberal düşünceye dayalı yeni kamu işletmeciliğinden alan bu hizmet sunum modelinde; vergilerle finansman yerine vatandaşların mal ve hizmet tüketimlerinin karşılığı olarak fiyatlama mekanizmasıyla ödeyecekleri yükümlülükler tercih edilmeye başlanmıştır. Bir anlamda “kullanan öder” deyimi ile ifade edilen bu bakış açısı içinde yerel düzeyde sunulan mal ve hizmetlerin önemli kısmı kullanıcının ödeyerek yararlandığı mal ve hizmetler haline gelmiştir. Bu kapsamda geçmişte belediye idaresinin bütçesinden belli düzeyde katkı alınarak sunulan, zarar durumunda belediye bütçesinden finanse edilen ve bir anlamda yarı kamusal mal türünde olan bu hizmetler, günümüzde belediyelerin şirket kurarak üretimini ve sunumunu yaptıkları özel mal niteliğine dönüşmeye başlamıştır (Demirbaş vd., 2017).
Belediye şirketleri, mahalli halkın müşterek ihtiyaçlarını karşılayabilmek için belediyeler tarafından 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmaktadırlar. Kurulan bu şirketlerin ortaklık hisselerinin tamamı veya tamamına yakını doğrudan veya dolaylı olmak üzere belediye idarelerine ait bulunmaktadır. Kamu kaynağı ile kurulan ve özel hükümlere tabi olarak faaliyetlerini sürdüren belediye şirketlerinin hukuki statüsü mevzuatsal anlamda tam olarak tanımlanmamıştır. Ülkemizde belediye şirketlerini ilgilendiren mevcut yasalar, büyük çapta uygulamalara imza atan ve kendine özgü yapısal unsurları ve sorunları olan belediye şirketlerinin hukuki alt yapısını oluşturabilecek ve taşıyabilecek nitelikte değildir. Belediye şirketlerinin mevzuat anlamında yeterli bir alt yapıya sahip olmaması geçmişten bugüne belediye şirketlerinin hukukiliğine ve yerindeliğine yönelik sorunları artırmıştır. Bu eksiklikler,
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
literatürde belediye şirketlerini özel hukuk tüzel kişisi ve kamu tüzel kişisi olarak nitelendiren iki farklı görüşün ortaya çıkmasına yol açmıştır. Belediye şirketlerinin özel hukuk tüzel kişisi olup hem hukuken hem de potansiyel olarak serbest piyasa şartlarına göre faaliyette bulunma imkânına sahip olduğu yaklaşımı doğru olsa da şirketlerin uygulamadaki durumu yani piyasa koşullarına göre yönetilip yönetilmediği konusu ise farklı bir tartışma konusudur. Çünkü belediye şirketlerinin yönetiminde belediye bürokratları egemen olduğundan bu imkân ve potansiyel, belediye şirketlerinin piyasa koşullarına göre hareket etmesi için değil, fiilen belediyelerin kamunun katı kurallarından kurtulması amacıyla kullanılmaktadır. Bu nedenle belediye şirketleri, birer özel hukuk tüzel kişisi olsalar da içinde bulundukları ilişkiler ağı açısından fiilen belediyenin organik bir parçası haline dönüşebilmektedir. Özel sektöre daha yakın görünen söz konusu bu şirketler kamu kurumlarının dezavantajlarını izale etme umudu ya da alternatifi olarak varlıklarını sürdürmektedirler. Belediyelerde şirketleşme, bu gelişmelerin odağında yer alarak günümüze değin yerel yöneticiler nezdinde cazibesini korumuş, alternatif hizmet sunma yöntemi olarak görülmüş/görülmektedir (Okutan, 2012).
Belediye şirketleri, kamu kaynağı kullanarak, yerel halka, yerinde ve etkili hizmet sunma amacıyla kurulmuş, ticari şirket statüsünde, tüzel kişiliklerdir. Dolayısıyla belediye şirketlerinde yaşanan mali sorunlar, sıradan bir ticari şirkette olduğu gibi, sadece şirket ortaklarının ve belediye yönetiminin kişisel menfaatini değil, kamunun genel menfaatini etkilemektedir. Kamu menfaatinin; kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ile korunduğu hesaba katıldığında, belediye şirketlerinin, nihai olarak kamu yararı amacına uygun hareket etme zorunlulukları ortaya çıkmaktadır.
Kamu kaynaklarının mali açıdan arzu edildiği gibi kullanılıp kullanılmadığını tespit etmek ve kamu kaynaklarının israfını önlemek üzere 2010 yılında 6085 sayılı Sayıştay Kanunu kabul edilmiştir. Belediye şirketleri de 6085 sayılı Kanun ile Sayıştay denetiminin kapsamına alınmıştır. Sayıştay’ın belediye şirketlerini fiilen denetimi ise 2014 yılı itibariyle başlamıştır. Ancak mevzuatta yer alan eksiklikler ve belirsizlikler sonucu sermayesi kamuya ait olan belediye şirketlerinin sermayelerini nasıl kullandıklarının kontrolü gereğince yapılamamakta ve kamu kaynaklarının özel teşebbüs şeklinde kamu denetiminden uzak tutulması da eleştiri noktalarından biri olmaktadır.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
1.1. Konunun Önemi
1980’li yıllarda dünyada yaşanan neoliberal dönüşümün etkisi ile belediyelerde de liberal politikaların uygulanması gündeme gelmiş ve sosyal devlete karşı liberalleşmeyi savunanlar, belediyelerde liberalleşmenin gerekçelerini; belediye hizmet ve ürünlerinin kamu yararı anlayışıyla verilmesinin verimsizliği artırdığı, fiyatları yükselttiği, maliyetleri yukarı çıkardığı iddiaları üzerine kurmuşlardır. Artan kentleşme, ekonomik, sosyal ve kültürel alanlarda gerçekleşen dönüşümler ve gelişmeler de yerel hizmetlere olan talepleri arttırmıştır. Belediyelerin nitel ve nicel olarak genişleyen görev ve hizmet alanları yeni sorunların oluşmasına sebep olmuş ve bu sorunların çözümü için yine belediyeler tarafından yeni hizmet sunma modelleri aranmaya başlanmıştır. Bu gerekçelerle belediye tarafından sunulan hizmetlerin mümkünse özelleştirilmesini, değilse belediyenin şirket kurarak özel sektör mantığıyla yürütmesini istemişlerdir (Sayan ve Kışlalı, 2008).
Belediye şirketleri; bürokrasinin ağır işleyen karar alma süreçleri ve katı yapısının hizmet sunumunu olumsuz etkilemesinden dolayı bürokratik alanın dışına çıkıp özel sektörün yönetim tekniklerinden faydalanıp hizmetlerin sunumunda hızlı karar alabilmek adına ortaya çıkmış olsalar da çoğu zaman kuruluş amaçlarının dışına çıkarak zarar eden yapılar haline gelmektedir. Söz konusu amaçları karşılayan ve belediyelerine büyük ölçüde kar ve fayda sağlayan belediye şirketleri örneklerine de ülkemizde rastlanmasına karşılık, genel olarak bu amaca erişebilenlerin sayısının çok daha az olduğunu söylemek mümkündür (Özdemir, 2008).
Belediyelerin yüksek oranda sermaye ortağı olduğu ve özel sektöre daha yakın görünen söz konusu bu şirketler kamu sektörüne göre yöneticilerine daha serbest bir hareket alanı sağlamaktadır. Kamusal kaynakların korunması adına şirket yöneticilerinin bu hareket alanını şirket çıkarları doğrultusunda kullanmasını sağlayacak denetim mekanizmasının oluşturulması önem arz etmektedir.
1.2. Araştırmanın Önemi
Bu çalışma, günümüzde faaliyet alanları oldukça genişleyen belediye şirketlerinin hukuki altyapısında bulunan eksiklikler ve belirsizliklerin ortaya konması açısından önem arz
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
etmektedir. Belediye şirketleri kamu kaynağı kullanarak kurulmuş ticari şirketler olmakla birlikte bu şirketlerde yaşanan mali sorunlar sıradan bir şirkette olduğu gibi sadece şirket ortaklarının/belediye yönetiminin kişisel menfaatini değil, kamunun genel menfaatini etkilemektedir. Bu çalışma sonucunda tespit edilen sorunlar ve bu sorunlara dair sunulan çözüm önerileri belediye şirketleri özelinde kamusal kaynakların etkili ve verimli kullanılması anlamında uygulayıcılara yol göstermesi açısından önem arz etmektedir.
1.3. Araştırmanın Amacı
Bu çalışmanın amacı; belediye şirketlerinin tartışma konusu olan hukuki durumunu tüm yönleri ile ele almak, mal ve hizmet alım-satımları ile ihale süreçlerini ihale kanunları açısından değerlendirmek, belediye şirketlerine ilişkin denetim yollarına değinip denetim esnasında karşılaşılan problemleri ortaya koymak, şirketlere verilen zararların takip ve tahsil yollarını açıklayıp bu bağlamda şirket yöneticilerinin hukuki ve cezai sorumluluğunu değerlendirmek, yolsuzluğa açık alanların çokluğu ve bu alanların geçmişten bugüne gelen denetim yoksunluğuna değinilerek çözüm önerileri sunmaktır.
1.4. Araştırmanın Kapsamı ve Ana Hatları
Bu çalışma, on ana bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde; giriş bölümü yer almakta olup, bu bölümde konunun önemi, araştırmanın önemi, araştırmanın amacı ile kapsamı ve ana hatları verilmiştir. İkinci bölümde kamu hizmeti ekseninde çeşitli yerel hizmet sunum yöntemlerinden bahsedilmiş olup belediyelerin sıklıkla kullanmış olduğu şirketleşme yöntemine değinilmiştir. Üçüncü bölümde belediye şirketlerinin kavramsal çerçevesi aktarılmış olup söz konusu şirketlerin tarihsel gelişimi, kurulma gerekçeleri, kurulmasında izlenecek yöntem, yönetim yapıları, faaliyet alanları ve sermaye yapıları gibi genel hususlar ortaya konmuştur. Dördüncü bölümde belediye şirketlerinin hukuki durumu literatür ve yargı kararları düzleminde değerlendirilmiş olup belediye şirketlerinin hukuki dayanaklarına yer verilmiştir. Beşinci bölümde Türkiye’de mevcut olan kamu ihale sistemine kısaca değinilmiş olup belediye şirketlerinin ihale mevzuatları karşısındaki durumu incelenmiştir. Altıncı bölümde belediye şirketlerinin denetim yollarına değinilmiş olup Sayıştay’ın belediye şirketleri hakkındaki bazı bulgularının uygunluk denetimi açısından değerlendirmesi yapılmıştır. Yedinci bölümde
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
yolsuzluk kavramı ele alınmış, belediye şirketlerinde yolsuzluk açısından suistimal riski taşıyan sorunlu alanlar ortaya konulmuş ve belediye şirketleri açısından yolsuzluğun önemi üzerinde durulmuştur. Sekizinci bölümde belediye şirketlerinde yöneticilerin hukuki ve cezai sorumluluğu ele alınmış olup şirketlere verilen zararın takip ve tahsil yollarına değinilmiştir. Dokuzuncu bölümde ise belediye şirket personel yapısı incelenmiş ve bu personellerin tabi olduğu disiplin iş ve işlemlerine değinilmiştir. Son bölümde ise belediye şirketleri hakkında değerlendirmelere yer verilmiş olup çözüm önerilerinde bulunulmuştur.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
2. KAMU HİZMETİ VE YEREL KAMU HİZMETİ SUNUM YÖNTEMLERİ
2.1. Kamu Hizmeti
Kamu hizmeti “Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetim ve denetimleri altında genel ve kolektif gereksinimleri karşılamak ve tatmin etmek, kamu yararını sağlamak için kamuya sunulmuş devamlı ve muntazam faaliyetler” şeklinde tanımlanabilir (Onar, 1996).
Başka bir tanıma göre kamu hizmeti, “Toplumsal ihtiyaçların piyasa tarafından karşılanan alanın zorunlu olarak dışında kalan alanlarında yapılan üretim” şeklinde tanımlanabileceği gibi, “Kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların yakın gözetimi ve denetimi altında özel tüzel kişilerce genel ihtiyaçları karşılamak ve gidermek, kamu yararı sağlamak için yürütülen devamlı ve düzenli etkinlik” olarak da tanımlanabilir (Karahanoğulları, 2002; Xxxxxx, 2009).
Bir hizmetin kamu hizmeti olabilmesi için ilk olarak kamuya yöneltilmiş ve kamuya yararlı olması gerekmektedir. İkinci olarak da bu hizmetin bir kamu kuruluşu tarafından ya da kamu kuruluşunun denetimi altındaki kuruluşlarca yapılıyor olması gerekmektedir (Gözübüyük, 1971).
Kamu hizmetleri kısaca şu üç ögeden oluşmaktadır:
1. Ortak, genel yani kolektif ve karşılanmamış bir gereksinimin bulunması,
2. Bu ihtiyacın bir kere giderilmekle tükenmeyip süreklilik göstermesi ve
3. Giderilmediği, daha doğrusu topluma haz vererek giderilmediği, yani tatmin edilmediği takdirde de bir huzursuzluğun baş göstereceği ve böylece kamu düzeninin bozulabileceği öngörüsü.
Son yıllarda Avrupa Birliği’nde kamu hizmeti kavramı yerine özellikle ağ (şebeke) hizmetler olarak nitelendirilen posta, iletişim, gaz, elektrik, su gibi alanlarda “evrensel hizmet”
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
kavramı kullanılmaktadır. Evrensel hizmet, herkese, çağdaş bir insanın ihtiyaç duyduğu en az şekilde ve nitelikte de olsa düzenli ve sürekli bir hizmetin uygun bir karşılıkla sunumudur (Ulusoy, 1999). Bu kavram, 5369 sayılı “Evrensel Hizmet Kanunu” ile birlikte Türk pozitif hukukundaki yerini almış ve kullanılmaya başlamıştır. Kanun’a göre evrensel hizmet, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde coğrafi konumlarından bağımsız olarak herkes tarafından erişilebilir, önceden belirlenmiş kalitede ve herkesin karşılayabileceği makul bir bedel karşılığında asgari standartlarda sunulacak olan, internet erişimi de dâhil elektronik haberleşme hizmetleri ile kanun kapsamında belirlenecek olan diğer hizmetleri ifade eder. Kanun’a göre sabit ve ankesörlü telefon hizmetleri, basılı veya elektronik ortamda sunulacak telefon rehberi hizmetleri, acil yardım çağrıları hizmetleri, internet hizmetleri, ulaşımı deniz yoluyla sağlanabilen yerleşim alanlarına yolcu taşıma hizmetleri ve deniz haberleşmesi ile seyir güvenliği haberleşme hizmetleri evrensel hizmet kapsamındadır.
Toplumun müşterek nitelikteki ihtiyaçlarının karşılanması bakımından devletin yapmak zorunda olduğu kamu hizmetlerini Devlet; prensip gereği merkezi ve yerel yönetim birimleri aracılığıyla gerçekleştirmektedir (Xxxxxxx, 2008).
Kamu hizmetleri, modern anlamda yerel yönetimlerin ortaya çıkışına kadar devletin tekelinde sunulan hizmetler olarak görülmüştür. Özellikle Aydınlanma Çağı ve Sanayi Devrimi sonrası şehirlerde meydana gelen değişim, yoğun kentleşme, artan hizmet talebi, teknolojinin ilerlemesi gibi nedenlerle kamu hizmetlerinin sadece merkezi hükümetlerce sunulması zorlaşmıştır. Bu nedenle ülkelerin yönetim sistemleri çerçevesinde kamu hizmetlerinin sunumu, yerel yönetimlerle merkezi hükümet arasında paylaşılmıştır. Böylece, oldukça geniş anlamda kullanılan kamu hizmeti kavramının yanında, yerel kamu hizmeti kavramı da kullanılmaya başlanmıştır (Altın, 2019).
2.1.1. Kamu Hizmeti İlkeleri
Kamu hizmetinin yürütülmesinde, özel kişiler tarafından yürütülmesine bakılmaksızın, geçerli kabul edilen bazı ilkeler bulunmaktadır. Bu ilkeleri “süreklilik ilkesi”, “eşitlik ve tarafsızlık ilkesi”, “değişkenlik ve uyum ilkesi”, “karşılıksızlık ilkesi” şeklinde sayabiliriz (Günday, 2011).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
“Süreklilik ilkesi”, kamu hizmetinin kesintisiz bir biçimde (devamlı olarak) yürütülmesini ifade eder. Diğer bir deyişle hizmetin, içerik ve yoğunluk bakımından istikrarlı olmasını anlatır (Özay, 1998). Süreklilik, hizmetin düzenli ve iyi işlemesi için gereklidir (Günday, 2011). Kamu hizmetleri toplumun ortak ve genel ihtiyaçlarına karşılamaya yönelik bir faaliyet olduğundan dolayı sürekli ve düzenli olarak sunulmalıdır. Kamu hizmeti görevlilerinin grev yasağı bu ilkenin en önemli sonuçlarından biri olarak görülebilir. Yine 2004 sayılı İcra İflas Kanunu ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunu’ndaki kamu mallarının haczedilemeyeceği kuralı da süreklilik ilkesinin önemli bir sonucudur. Süreklilik ilkesi kamu hizmetinin hiç kesilmeden 7 gün 24 saat uygulanması anlamında değil, daha çok toplumsal ihtiyacın tatminine yöneliktir (Gözübüyük, 1971).
İdare hukukunda “eşitlik ve tarafsızlık ilkesi”, kamu hizmetinin yansız bir biçimde yürütülmesini ifade eder. Anayasa’da eşitlik ilkesinin dayanaklarını “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”; “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.”; “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka ayrım gözetilemez.” şeklindeki temel kurallarda görmekteyiz. Ancak kamu hizmetinin yürütülmesinde tam bir eşitliğin uygulandığı söylenemez; zira bazı kişiler için olumlu ayrımcılık yapılması mümkündür. Ancak kamu hizmetinin yürütülmesinde tam bir eşitliğin uygulandığı söylenemez; zira bazı kişiler için olumlu ayrımcılık yapılması mümkündür (Gözler, 2009). Bu durumun açık örneği, cinsiyet bakımından “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.” şeklinde Anayasa’da yer almaktadır. İdare kamu hizmetlerini eşit durumda bulunanlara eşit, farklı statüde bulunanlara da farklı biçimde sunmak zorundadır. Bu anlamda kamu hizmetinin temel ilkelerinden olan eşitlik matematiksel bir eşitlik olmayıp, kişilerin içinde bulundukları durumun özelliklerini dikkate alan bir eşitlik anlayışıdır. Tarafsızlık ise, kamu hizmetini sunanların yararlananlara ayrımcılık yapmaması, toplumsal farklılıklara saygı gösterme zorunluluğunu ifade eder. Eşitlik ilkesi kamu hizmetinden yararlananlarla birlikte hizmeti sunanlar bakımından da geçerliliğini korumakta iken; tarafsızlık ilkesinin kamu hizmetini sunanların herhangi bir toplumsal aidiyetinin bulunmaması şeklinde anlaşılması
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
doğru olmaz. Yani kamu hizmetini sunan kişiler belli bir dünya görüşüne sahip olabilseler de hizmetten yararlananlara tarafsız muamele yapmak durumundadırlar.
“Değişkenlik ve uyum ilkesi”, kamu hizmetinin çağın gerekleri karşısında ihtiyaçlara göre yenilenmesini, idarenin hizmetin yürütülmesine ilişkin değişikliklerde bulunabilmesini ve hizmetten yararlananların kazanılmış hak iddiasında bulunamamasını anlatır (Gözler, 2009). İdare kamu hizmetinin değişen sosyal, ekonomik ve teknik koşullara uygun olarak daha iyi ve verimli yürütülebilmesi için düzenleyici işlemlerle her zaman gereken değişiklikleri yapabilir. Bu değişiklikler karşısında ilgililerin kazanılmış hakkından bahsedilemez. İdare kendi sunduğu hizmetlerin koşullarını tek yanlı olarak değiştirebileceği gibi özel kişilere sundurduğu hizmetlerin koşullarını da değişen şartlara uyarlamaya hizmeti görenlere zorlayabilir.
Kamu hizmetinin “karşılıksız olması ilkesi” ise, bir ilke olarak kabul edilip edilmemesi bakımından tartışmalıdır. Genel olarak birçok kamu hizmetinin yararlanıcılarından hizmet karşılığında bir ücret alınmaması gerekse de artık günümüzde özellikle ekonomik ve ticari hizmetler gibi bazı hizmetler karşılığından hizmetin finansmanındaki eşitliği sağlamak için belli bir ücret alınmaktadır. Ancak alınan bu ücret neticesinde idare piyasa dengesini bozacak şekilde kar elde edememelidir.
Kamu hizmeti ile ilgili ilkelerin çalışma konumuzla çeşitli yönlerden ilgileri bulunmaktadır: Örneğin, belediye bağlı kuruluşu olan su ve atık su idarelerinin, kullandığı suyun bedelini ödemeyenlerin sularını kesmesi kamu hizmetinin sürekliliği ilkesiyle, önceleri kentte havagazı hizmeti yürüten belediye bağlı kuruluşlarının günümüzde şirketleşerek doğal gaz hizmeti yürütmesi değişkenlik ve uyum ilkesiyle ilgilidir (Ersöz, 2012).
2.1.2. Kamu Hizmetlerinin Sınıflandırılması
Kamu hizmetleri, idarenin kuruluşu açısından kamu hizmetleri ve tabi oldukları hukuksal rejim açısından kamu hizmetleri olmak üzere iki ayrı biçimde sınıflandırılabilir. İdarenin kuruluşu açısından kamu hizmetleri ikiye ayrılır: Merkezi yönetimin yürüttüğü (genel) kamu hizmetleri, yerel yönetimlerin yürüttüğü (yerel) kamu hizmetleri (Günday, 2011).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Anayasa düzeyinde idarenin kuruluşu madde 126 ve 127’de “merkezi idare” ve “mahalli idareler” olarak ikiye ayrılmıştır. Anayasa’daki bu hükümler doğrultusunda, merkezi yönetim ve yerel yönetimler genel olarak aynı kamu hizmetlerini yürütmezler. Örneğin nüfus veya tapu gibi hizmetleri merkezi yönetim yürütürken mezarlık, içme suyu, itfaiye gibi hizmetler yerel yönetimler tarafından yürütülmektedir. Bunun yanında imar, trafik, sağlık gibi bazı kamu hizmetleri hem merkezi yönetimce hem de yerel yönetimlerce yürütülebilmektedir (Xxxxxxxxx, 1994). Yerel altyapı hizmetleri ise öteden beri genellikle özel girişimciler tarafından yürütülmüştür (Çal, 2008). Günümüzde ise belediye bağlı kuruluşları ve şirketleri benzer hizmetleri yürütmekte, devraldıkları bu özel girişim mirasını, yine özel girişim anlayışıyla yönetilerek sürdürmektedirler (Ersöz, 2012).
Merkezden yönetim, idarenin topluma sunacağı hizmetlerin başkent adı verilen devlet merkezinden ve tek elden yürütülmesidir. Bu yönetim şeklinde, tüm idari hizmetler devlet merkezinde bulunan birkaç yetkili tarafından planlanır, düzenlenir ve yürütülmektedir (Günday, 2011). Merkezi yönetimin başlıca özellikleri şu şekilde sıralanabilir (Gözübüyük, 2000):
• Merkezden yönetimde tek bir tüzel kişilik vardır. O da devlet yani merkezi yönetimdir.
• Merkezi yönetim, kamu hizmetlerinin özelliklerine göre bölünerek bakanlıklar şeklinde örgütlenmiştir. Ancak bakanlıkların tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bakanlıklar kamu hizmetlerini devlet adına ve devletten aldığı yetkiye göre yerine getirmektedir.
• Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi için gerekli gider ve varsa bu hizmetlerden elde edilen gelir merkezde toplanmaktadır.
• Kamu hizmetleri, merkezde bulunan kişi ya da kişilerce planlanmakta, düzenlenmekte ve yürütülmektedir. Bunun neticesinde meydana gelebilecek sorumluluk da bu kişiye ya da kişilere aittir.
• Merkezden tüm hizmetleri yürütmek mümkün olmadığından, başkent dışında tüm ülkeye yayılmış bir taşra teşkilatı vardır. Bu taşra teşkilatındaki görevliler merkezden atanır ve
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
bu görevlilerin kendilerine has yetkileri bulunmamaktadır. Görevliler merkezden aldıkları emir ve talimatlar doğrultusunda hareket etmektedir.
• Her ne kadar merkezi yönetim hizmetlerin yerine getirilmesi için bakanlıklara ve taşra teşkilatına ayrılmış ise de, merkezi yönetim bir bütündür. Merkezi yönetim içindeki tüm görevliler birbirlerine hiyerarşik bir bağ ile bağlıdır.
Merkezi yönetim ile tüm ülke düzeyinde hizmetlerin yürütülmesi oldukça zor olduğundan başkent dışında tüm ülkeye yayılmış bir yönetime ihtiyaç duyulmaktadır. Merkezden yönetimin tersine, yerinden yönetim; topluma sunulacak bazı idari hizmetlerin devlet merkezinden ve tek elden değil, merkezi idare teşkilatı içerisinde yer almayan ve merkezi idare hiyerarşisine dâhil olmayan yerinden yönetim kamu tüzel kişileri tarafından yürütülmesidir (Günday, 2011).
Yerinden yönetimin belli bir hizmet itibarıyla uygulanmasına hizmet yerinden yönetim, belli bir yöre itibarıyla uygulanmasına yerel yerinden yönetim denilmektedir.
Hizmet yerinden yönetim kuruluşları, teknik bilgi ve uzmanlık isteyen belli bir hizmetin devlet tüzel kişiliği ve merkezi idare teşkilatı dışında örgütlenmesi ve tüzel kişiliğe kavuşturulması sonucu ortaya çıkan kuruluşlardır (Günday, 2011). Hizmet yerinden yönetim uygulamasında; bazı kamu hizmetleri merkezin dışında bir örgüt tarafından yerine getirilmektedir. Karayolları Genel Müdürlüğü, TODAİE, TRT, ticaret odaları, üniversiteler gibi örnekleri verilebilecek bu kuruluşlar özerkliğe sahiptirler (Gözübüyük, 2000).
Yer yönünden yerinden yönetim ise; belli bir yörede yaşayan insanlara ortak ve yerel nitelikteki ihtiyaçlarını karşılayabilmeleri için, bu ihtiyaçları kendi seçtikleri organlar eliyle saptamak ve gereğini yerine getirmek konusunda özerklik verilmesidir (Dönmez, 1996). Belirli bir coğrafi alanda bazı kamu hizmetlerinin, merkezi yönetim ya da hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşları tarafından değil de, o coğrafi alanda yaşayan insanlar tarafından seçilmiş organlar ya da yönetimler tarafından gerçekleştirilmesi daha uygun olabilmektedir (Aydemir, 2003).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Yerel yönetimin faydaları şunlardır (Günday, 2011):
• Yerinden yönetim kuruluşları merkezden bağımsız olarak hareket edebildiklerinden, halkın hizmet ihtiyacını daha rahat bir şekilde yerine getirirler.
• Kırtasiyecilik ve bürokrasi azalacağından, kamu hizmetleri daha hızlı, etkin ve verimli şekilde yerine getirilir.
• Halkın iradesi yönetime yansıyacağından demokratik ilkelere daha uygundur.
Yerel yönetimin sakıncaları şunlardır (Günday, 1996):
• Kamu hizmetleri ülkenin farklı yerlerinde farklı şekilde yürütülebileceğinden bölgeler arası eşitsizlikler meydanda gelebilir.
• Yerinden yönetim kuruluşları organları (yerel yönetim organları) seçimle işbaşına geldiğinden tekrar seçilebilmek için gösterişli uygulamalar yapabilir. Bu durum israfa yol açar.
• Partizanca uygulamalara yol açabilir.
• Her yerinden yönetim kuruluşunun ayrı bütçesi olduğundan mali denetimi güçtür.
Tabi oldukları hukuki rejim açısından ise kamu hizmetleri, “kamu hukukuna tabi hizmetler” ve “özel hukuka tabi hizmetler” olarak sınıflandırılmaktadır. Bu sınıflandırmaya göre idari kamu hizmetleri kamu hukukuna, sınai ve ticari kamu hizmetleri ise kural olarak özel hukuka tabidir. Hangi hizmetlerin kamu hukukuna veya özel hukuka tabi olacağına, hangi hizmetlerin idari kamu hizmeti veya sınai ve ticari kamu hizmeti sayılacağına kanunla yahut yargısal içtihatlarla açıkça ya da dolaylı olarak karar verilebilir (Gözler, 2009).
Bir kamu hizmetinin “sınai ve ticari kamu hizmeti” niteliğinde olup olmadığını belirlemek için üç ölçütten yararlanılmaktadır: Bunlar, hizmetin konu bakımından özel girişim faaliyet alanına benzemesi; hizmetin, kullanıcıların ödedikleri paralarla finanse edilmesi;
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
hizmetin, özel girişim yöntemleriyle görülmesi şeklindedir (Gözler, 2009). Bu ölçütlere göre, belediye bağlı kuruluşlarının yürüttüğü su ve atık su hizmetleri ile kent içi toplu taşıma hizmetleri bu sınıfa dâhil edilmektedir. Böylece belediye şirketleri de sınai ve ticari kamu hizmetlerini yürütmektedirler (Ersöz, 2012).
2.2. Belediyeler ve Yerel Kamu Hizmeti
Çalışmamızın konusunu oluşturan belediye şirketlerinin idare hukukundaki yerinin belirlenmesi ve hukuksal rejimlerinin anlamlandırılabilmesi için öncelikle yerinden yönetim kavramı çerçevesinde yerel yönetimlerin ve belediye idaresinin kısaca açıklanması gerekmektedir.
Hukukta kişiler, gerçek ve tüzel kişiler olmak üzere iki gruptur. Tüzel kişiler özel hukuk tüzel kişileri ve kamu hukuku tüzel kişileri olarak ikiye ayrılır. Kamu hukuku tüzel kişileri, kamu hukukuna tabi tüzel kişileri veya kamu tüzel kişiliği olsun ya da olmasın kamu hizmeti yürüten tüzel kişileri anlatır (Gözler, 2009).
Kamu tüzel kişilerinin başlıca özellikleri; devlet tarafından kanunla ya da Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kurulmaları, kamu gücü ayrıcalığına ve yükümlülüğüne sahip olmaları ve kamu yararı amacı ile hareket etmeleri şeklinde sıralanmaktadır (Gözler, 2009). Kamu tüzel kişileri, kamu idareleri ve kamu kurumları şeklinde ikiye ayrılır. Kamu idareleri, bir yerde birlikte yaşayan insanların gereksinimlerini karşılamak üzere kamu hizmetleri yürüten kişi topluluklarıdır. Kamu kurumu ise, belirli bir alandaki kamu hizmetini yürüten mal topluluğunun tüzel kişilik kazanmış halidir (Ağar, 2006).
Bu ayrıma göre belediye bir kamu idaresi, belediye bağlı kuruluşu ise bir kamu kurumudur. Belediye şirketlerinin kamu kurumu olup olmadığı konusu ise tartışmalıdır ve ileride bu konu ayrıntılı olarak incelenecektir.
Kişi topluluğu şeklinde olan kamu idareleri, temel kuralları Anayasa’da düzenlenmiş olan, “merkezi yönetim” ve “yerel yönetimler” olmak üzere iki ana bölümden oluşmaktadır.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Anayasa’ya göre, “Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir”. Bu hükme dayanarak, yerel yönetimler, aynı yerde yaşayan insanların yerel ve ortak gereksinimlerini karşılamak için kurulan, merkezi yönetim dışında ayrı tüzel kişiliği ve belirli ölçüde kendi kendine kararlar alabilme özgürlüğü bulunan, karar organları seçimle oluşturulan kamu idareleri şeklinde tanımlanabilir (Berk, 2003).
Yerel yönetimlerin görevleri ve yetkileri yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla belirlenir. Merkezi yönetim yerel yönetim üzerinde idari vesayet yetkisine sahiptir. Yerinden yönetim ilkesi, icrai kararların merkezi yönetim dâhilinde bulunmayan organlarca alınmasını, yerel ya da teknik nitelikteki kamu hizmetlerinin merkezi yönetimden ayrı tüzel kişilerce yürütülmesini anlatır (Ağar, 2006).
Belediyeler, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda, belde sakinlerinin ortak nitelikteki yerel gereksinimlerini karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi şeklinde tanımlanmaktadır. Belediye, esasen yerel ve ortak nitelikte olmak koşuluyla mevzuatla kendisinin görevlendirildiği hizmetleri yapar veya yaptırır. Hizmetin verilmesinde öncelik sırası belirlenirken belediyenin mali durumu ile hizmetin ivediliği göz önünde tutulur. Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırları olmakla birlikte, belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da hizmet götürülebilir.
Belediye Kanunu’ndaki “yaptırır” ibaresi, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinde gelinen aşamayı göstermesi bakımından önem göstermektedir. Zira Kanun’un 14’üncü maddesinde sayılan hizmetlerin birçoğu niteliği gereği emanet yönteminden başka bir yöntemle yürütülemez, yürütülecekse de bu ancak imtiyaz yöntemi ile olabilir. Oysa Kanun’da böyle bir belirleme bulunmamaktadır. Belediyenin görev ve sorumlulukları şu şekildedir: 1) İmar, su ve atık su, ulaşım gibi kentsel altyapı hizmetleri; 2) Coğrafi ve kent bilgi sistemleri hizmetleri; 3) Çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık hizmetleri; 4) Zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans hizmetleri; 5) Şehir içi trafik hizmetleri; 6) Defin ve mezarlık hizmetleri, 7)
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Ağaçlandırma, park ve yeşil alan hizmetleri; 8) Konut hizmetleri; 9) Kültür ve sanat, turizm ve tanıtım hizmetleri; 10) Gençlik ve spor hizmetleri; 11) Sosyal yardımlar ve hizmetler; 12) Evlendirme hizmetleri; 13) Meslek ve beceri kazandırma hizmetleri; 14) Ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetleri.
Hizmetlerin tek tek sayılmasının nedeni, belediyelerin bu hizmetleri üçüncü kişilere ihale yöntemiyle “yaptırabilme”, belediye şirketlerinin de bu ihalelere katılabilme olasılığının bulunmasıdır (Ersöz, 2012).
Yerel kamu hizmeti, belirli bir bölgedeki yerel ortak ihtiyaçların karşılaması ve kamu yararının sağlanması amacıyla yerel yönetimler, sivil toplum örgütleri ve özel sektör kuruluşlarınca ilgili yerel yönetim biriminin kontrolü altında sunulan düzenli ve devamlı faaliyetler şeklinde tanımlanabilir (Bozlağan, 2002).
Yerel kamu hizmetlerinin konusu, halkın ortak yaşamından kaynaklanan ihtiyaçlarının değişkenlik ve önceliklerine göre belirlenmektedir. Bu anlamda yerel kamu hizmetleri genellik ve tarafsızlık ilkeleri içinde süreklilik ve düzenlilik anlayışıyla tüm yerel halkın yararlanılmasına sunulmalıdır (Alada, 1994).
Yeni kamu yönetimi anlayışı ile birlikte yönetişim kavramı ortaya çıkmıştır. Devlet, sivil toplum ve özel sektör arasında katalizör görevi üstlenen yönetişim kavramıdır. Etkin ve verimli hizmet sunumunu sağlayan, katılımcılığa dayalı ve eylemlerinden sorumlu devlet anlayışı, yönetişim düşüncesi içerisinde gelişmeye başlamıştır. Yönetişim kavramı çerçevesinde; yerel yönetimlerin devletle olan ilişkilerinde daha özerk, güçlü ve söz sahibi olması, yerel değerlerin ön plana çıkarılarak yerel yönetimlerin daha aktif kurumlar haline gelmesi amaçlanmıştır. Bu anlayış yerelleşme eğilimlerinin artmasına neden olmuş ve yerel yönetimler; yurttaşlar, özel sektör ve sivil toplum ile devlet arasındaki ilişkilerde önemi hızla artan kuruluşlar olarak ön plana çıkmaya başlamıştır (Altın, 2019).
Bir hizmeti en yakın birimin yürütmesi esasına dayanan hizmette yerellik ilkesi (subsidiyarite), karar verme mekanizmasını olabildiğince vatandaşa yaklaştırmak amacını
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
güden bir anlayıştır (Eryılmaz, 2002). Subsidiyarite ilkesinin uygulanma amacı yerel yönetimlerde etkin, verimli ve kaliteli hizmet sunumunu sağlamak; hizmetlerin gecikmeden, yerinde ve doğru olarak sunulmasını sağlamaktır. Bu anlamda yerel kamu hizmetlerinin sunulmasında subsidiyarite ilkesinin önemli bir yeri olduğu savunulabilir. Yerel yönetimler; kamu hizmeti anlayışında meydana gelen değişim, yerelleşme hareketi, yönetişim anlayışı, subsidiyarite ilkesinin yaşama geçmesi, rekabetçi hizmet anlayışının hız kazanması gibi nedenlerle, mevcut yerel kamu hizmeti sunma yöntemlerini gözden geçirmeye başlamışlardır (Altın, 2019).
2.3. Yerel Kamu Hizmeti Sunum Usulleri
Aşırı kentleşme, teknoloji, ulaşımdaki gelişmeler ve sosyal devlet anlayışının yaygınlaşması, yerel yönetimlerin hizmet yükünü arttırmıştır. Özelleştirmenin yaygınlaşması, kaynak ve teknik personel yetersizliği, bürokrasiden kaçınma, vesayet denetiminin dışına çıkma gibi nedenlerle yerel yönetimler; hizmetlerini etkin, ucuz, kaliteli yürütebilmek amacıyla alternatif kurumsal hizmet sunma yöntemlerine yönelmişlerdir (Kalabalık, 2005).
Kamu hizmetlerinin giderek genişlemesi ve artmasından dolayı yerel idareler bazı alanlarda bunlara tek başına yetmemektedir. Ülkenin yönetim sistemi ister üniter ister federal olsun, hizmetlerin daha iyi ve çabuk karşılanması için yerel yönetimler; bürokratik engelleri, mali denetim ve katı muhasebe kurallarını aşacak farklı yöntemlerden yararlanmaktadırlar (Tortop, 1993).
Çeşitli sebeplere bağlı olarak kamu hizmeti anlayışının değişmesiyle birlikte, kamu hizmetinin doğrudan devlet tarafından görülmesinin zorunlu olduğuna ilişkin görüş önemini yitirmiştir. Kamu hizmetleri devlet tarafından doğrudan görülebileceği gibi özel sektör eliyle de görülebilir. Bu durum kamu hizmetinin görülme usullerine yansımıştır. Klasik anlamda kamu hizmeti görme usulleri emanet, müşterek emanet, iltizam ve imtiyaz usulü olarak sıralanabilir. Buna karşılık özellikle yerel yönetim birimlerinin, başta ekonomik nedenler olmak üzere, farklı nedenlerle alternatif hizmet sunma yöntemlerine yöneldikleri görülmektedir. Bu yöntemler ise; kiralama yöntemi, hizmet sözleşmesi yöntemi, imtiyaz yöntemi, satış yöntemi, yönetimler arası işbirliği yöntemi, kupon yöntemi, gönüllü kuruluşlar, şirketleşme ve ortak
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
girişim yöntemi, ücretlendirme veya fiyatlandırma yöntemi, kendi kendine hizmet veya yardım, vergi teşvikleri ve idari düzenlemeler olarak sayılabilir (Altın, 2019).
Kamu hizmetlerinin sunumunda klasik anlamda en çok kullanılan yöntemlerden birisi emanet yöntemidir. Emanet usulü, kamu hizmetlerinin doğrudan doğruya kamu kesiminde yer alan tüzel kişilere gördürülme usulüdür (Günday, 2011). Emanet usulünde hizmetten sorumlu olan kuruluş, kendi tüzel kişiliği içinde, kendi parası ve personeli ile bu hizmeti yürütmektedir (Gözler, 2008).
İhale yöntemi; hizmetin finansmanı devlet tarafından karşılansa dahi üretimin ihale yoluyla özel kesimden temin edilmesi esasına dayalı bir yöntemdir (Ergun, 2004). İhale yöntemi; kamu mal ve hizmetlerinin özel sektör kuruluşlarınca bir sözleşmeye dayalı olarak yürütülmesidir. Bu sayede idari birim söz konusu hizmeti, kendi örgüt ve personeli ile yürütmek yerine özel firmalar eliyle yürütmektedir. İhale, etkin bir kamu hizmeti üretimi ve kaynak kullanımı için hizmetin en uygun ve ucuz girdisi ve ara malı ile üretimin bir aracı olarak görülebilir (Eryılmaz, 1997). Doğrudan yönetim olması gereken polis ve trafik hizmetlerinin bile yerel yönetim dışındaki kuruluşlara ihale edildiği görülmektedir. Örneğin İrlanda da şehir polis hizmeti, Lizbon şehrinde trafik hizmeti yerel idarenin dışında özel kuruluşlara ihale ile verilmektedir (Tortop, 1993).
İmtiyaz yönteminde yerel yönetim bir kamu hizmetinin finansman ve idaresini tamamen veya kısmen bir özel işletmeciye devretmektedir ve özel girişimcinin yapmış olduğu yatırımların karşılığını alabileceği bir teminat tekeli mevcuttur (Acartürk, 2002). Bu tür sözleşmelerle yerel yönetim, bütünüyle kendi yetkisi altındaki belirli bir hizmetin, önceden tanımlanmış bir alanda üretilmesi ve belde halkına sunulması yetkisini özel firmalara ya da kâr amacı gütmeyen kuruluşlara belirli bir dönem için devredebilmektedir (Emrealp ve Horgan, 1993). İmtiyaz yöntemi genellikle doğal tekel özelliği olan gaz, elektrik, su, metro, kanalizasyon gibi belediye hizmetlerinin gerçekleştirilmesi için bir veya birden çok kişi ya da firmaya verilmesi şeklinde uygulanmaktadır (Acartürk, 2002).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Kiralama yöntemi; hizmeti yürütmek için gerekli olan araç ve gereçlerin kamuya ait olması, yönetimi ve işletilmesinin özel kişi ya da kuruluşlara verilmesidir. Kamu hizmeti birimleri, menkul ve gayrimenkulleriyle, sözleşmede belirlenen süre için ve bir bedel karşılığında özel sektöre kiraya verilebilir (Xxxxxx & Vural, 2003). Ancak kamu idaresi ya da kamu kurumları belirlenmiş olan sözleşme şartları içerisinde kiracıyı her zaman denetlemek ve değiştirmek hakkına sahiptirler (Kalabalık, 2005).
Hizmet sözleşmesi yönteminde yerel yönetimler hizmete ilişkin yatırımı yapmakta, bunun işletilmesini ise özel sektöre ihale etmektedirler (Kalabalık, 2005). Yerel yönetimler sayaç okuma, fatura düzenleme, ücret tahsili, kanalizasyon temizletilmesi, atık toplatılması veya işletilmesi, kamu ulaşım araçlarının bakım ve işletilmesi, dağıtım şebekelerinin bakımı gibi hizmetlerin yürütülmesini veya dağıtımını hizmet sözleşmesiyle özel bir şirkete verebilmektedirler (Bozlağan, 2003).
Satış yöntemi, belediyelerin elindeki arazi, bina, belediye iktisadi teşebbüsleri ve her türlü mal varlığının, doğrudan ya da hisse yoluyla satışına dayalı bir modeldir (Acartürk, 2002).
Yönetimler arası işbirliği yönteminde belediyeler ya da yerel yönetimler, hizmetleri doğrudan kendileri üretmek yerine başka belediye veya kamu kuruluşu ile anlaşmak suretiyle satın alabilmekte ya da yaptırabilmektedirler. Örneğin asfalt şantiyesi kurmak oldukça maliyetli ve teknik donanım gerektiren bir iş olduğundan, bir belediye, bu konuda ihtisaslaşmış başka bir belediyeden hizmet ihtiyacını karşılayabilir (Eryılmaz, 1997). Bu konuda dünyadaki başarılı örnekler olarak; Almanya’da “zweckverbands“, Fransa’daki “Karma Ekonomi Kuruluşları” ve ABD’nin California eyaletine bağlı Los Angeles kentinde uygulanan “Lakewood Planı” gösterilebilir (Emrealp ve Horgan, 1993).
Kupon yönteminde, tüketicilere sunulan mal ve hizmet bedellerinde kuponun üzerinde yazdığı parasal değer kadar indirim sağlanmaktadır. Gıda kuponları, satın alma gücü düşük olan yerleşimlerde kentsel hizmet indirimleri, eğitim gibi konularda bu yöntem kullanılmaktadır (Karaman, 1990). Kupon yöntemi daha çok eğitim, sağlık, konut, ulaşım, kreş gibi kamu hizmetlerinin sunulmasında kullanılmaktadır (Ergun, 2004).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Kamu kaynaklarının kıt olması ve var olan kaynaklarla bütün kamusal ihtiyaçların karşılanamaması, bazı hizmetlerin dernekler, vakıflar, kooperatifler ve diğer gönüllü kuruluşlarca yürütülmesini gerekli kılmıştır (Kalabalık, 2005). Birçok batı ülkesinde devletler gönüllü faaliyetlerin gelişmesinde etkin rol oynamışlar ve bu sayede kârlı olmayan birçok faaliyetin topluma sunulmasını sağlamışlardır (Karaman, 1990). Yerel yönetimlerin bütçelerinin kısıtlı olmasının bir sonucu olarak ortaya çıkan imkânsızlıklar, her yerleşim yerinde belde için gönüllü olarak çalışabilecek kişilerin var olabileceğini ortaya çıkarmıştır (Xxxxxxxx, 2002). Bu anlamda gönüllü kuruluşlar ya da kişiler yerel yönetimler için değerli bir insan kaynağı ve önemli bir insan gücü olabilmektedir (Emrealp ve Horgan, 1993). Gönüllü katılım konusu, ülkenin kültürel, manevi, sosyo-ekonomik durumuyla yakından ilgilidir (Eryılmaz, 1997). Gönüllü kuruluşlar eliyle yürütülebilecek hizmetlere örnek olarak itfaiye hizmetleri, eğlence hizmetleri, cadde temizliği, koruyucu hizmetler gibi hizmetler gösterilebilir (Ulusoy ve Vural, 2003).
Ücretlendirme veya fiyatlandırma yöntemi, kamu kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmetlerin fiyatlarınının piyasadaki şartlara uygun olarak, maliyetleri dikkate alınarak fiyatlandırılması esasına dayanır (Ulusoy ve Vural, 2003). Bu yöntem su, doğalgaz, şehir içi ulaşım gibi hizmet alanlarında sıklıkla uygulanmaktadır. Ancak burada ücretlendirme yapılırken dar gelirli belde halkının durumunun göz önüne alınması gerekmektedir (Xxxxxxxx, 2002).
Kendi kendine hizmet veya yardım, bir yerel yönetimin bireyleri, grupları, mahalleyi veya beldeyi, kendilerinin yararlanacağı hizmetlerin üretilmesi için teşvik etmesi veya yönlendirmesi durumunda gerçekleşen bir yöntemdir (Emrealp ve Horgan, 1993). Bununla birlikte okunmuş gazeteleri, boş şişeleri kent merkezindeki çöp toplama ünitesine götüren birey; çocuğuna kaldırımdan yürümesini ve yaya geçidini kullanmasını öğütleyen bir baba, kendi kendine hizmet yöntemini uygulamaktadır (Eryılmaz, 1997).
Vergi teşvikleri ve idari düzenlemeler, hemşehrilerin, kâr amacı gütmeyen kuruluşların veya özel şirketlerin bazı kentsel hizmetlerin sağlanmasına yönelik olarak özendirilmesi amacıyla yerel yönetim tarafından, birtakım idari düzenlemelerle, vergi, resim, harçlarda teşvik
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
sağlanması ya da indirim yapılmasıdır (Emrealp ve Horgan, 1993). Bu yöntem pek çok ülkede özellikle sosyal alanda sıkça kullanılmaktadır. Bununla birlikte ABD’de ambulans hizmetleri, çöp toplama ve haşeratla mücadele konularında bu yönteme başvurulmaktadır (Ulusoy ve Vural, 2003).
Şirketleşme ve ortak girişim yönteminde yerel yönetimler daha etkin hizmet sunabilmek ve hizmetlerde yüksek verim ve tatmin edici sonuçlara ulaşmak için stratejik iş birimlerini şirket statüsüne sokarak özel hukuk hükümlerine göre işletmektedirler (Acartürk, 2002). Ortak girişim ise yerel yönetimlerin yerel hizmetleri yürütmek üzere özel sektör kuruluşları ile birlikte ortak şirketler kurmaları ya da yerel yönetimin elindeki şirketleri özel sektörün ortaklığına açmasıdır (Bozlağan, 2002). Yerel yönetimlerin şirketleşmeye yönelmesindeki nedenler; hizmetlerin özelleştirilmesi düşüncesi, mevcut personel rejimi içerisinde nitelikli eleman bulma konusundaki sıkıntılar ve vesayet denetiminden kurtulmak olarak sıralanmaktadır. Ancak bu yöntemde denetim, koordinasyon ve denetim bakımından sorunlarda yaşanabilmektedir (Eryılmaz, 1997). Çalışmamızın konusu olan belediye şirketlerine ilerleyen bölümlerde detaylı olarak değinilecektir.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
3. BELEDİYE ŞİRKETLERİ HAKKINDA GENEL HUSUSLAR
3.1. Belediye Şirketi Kavramı
Belediyeler, Anayasa’nın 127’nci maddesi gereği “mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması” amacıyla kurulan kamu tüzel kişileridir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda belediye; “belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi” olarak tanımlamaktadır.
Belediyelerin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde belediyelere mahalli müşterek ihtiyaç olmak şartıyla bazı görevler verilmiş, bunlardan bazıları “yapar veya yaptırır” denilmek suretiyle zorunlu tutulmuşken, diğerleri “yapabilir” ifadesi ile belediyenin mali durumu ve hizmetin ivediliğine göre yerine getirilip getirilmeyeceğine karar verilmesi serbest bırakılmıştır. Görüldüğü üzere belediyenin mecburi işlerini dahi kendi eliyle yerine getirmesi gerekmemekte, bunları “yaptırması” da mümkün olabilmektedir. Belediyelerin yetki ve imtiyazlarını düzenleyen 15’inci maddesinde de öncelikle belediyelere “belde sakinlerinin mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde” bulunma yetkisi verilmiş ve daha sonra bazı yetkilerin, “yapmak veya yaptırmak; işletmek veya işlettirmek; kurmak veya kurdurmak” ifadeleri ile yine seçimli olarak kendileri tarafından yerine getirilebileceği gibi başkasına devredilebileceği düzenlenmiştir (Gençay, 2018).
Belediyeler, 5393 sayılı Kanunun 15’inci maddesinden aldığı yetki ile kanunların kendilerine verdiği zorunlu görev ve hizmetlerin ifasından başka, mahalli halkın umumi ihtiyaçlarını sağlamak üzere her türlü girişimde bulunabilirler. Mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması amacıyla belediyelere sunulan hak ve yetkilerden birisi de şirket kurabilmeleridir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 70’inci maddesi ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26’ncı maddesine göre belediyelere kendisine verilen görev ve hizmet alanlarının dışına çıkmamak kaydı ile mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilme hakkı tanınmıştır.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
1980’li yıllarda başlayan neoliberal dönüşümün etkisi ile beraber belediye literatüründe kullanılmaya başlanan Belediye İktisadi Teşebbüsü (BİT), belediye işletmesi ya da belediye şirketi kavramlarının yerinin belirlenmesi kavramın doğru kullanımı açısından önemlidir. Farklı kanunlarda ve çalışmalarda kullanılan “şirket”, “işletme” ve “BİT” kavramlarının aynı anlamda mı yoksa farklı anlamda mı kullanıldığının açıklanması çalışmamızın devamı için önem arz etmektedir. Tarihsel süreç içerisinde yasal mevzuatta yaşanan gelişmeler çerçevesinde “işletme” kavramı, bütçe içinde kurulan bağımlı bir yapıyı ifade ederken “şirket” kavramı bütçe dışındaki bağımsız bir yapıyı ifade etmektedir. Dolayısıyla tezimizin başlığında “şirket” kavramının kullanılması “bütçe dışı” oluşturulan yapının incelenmesini yapmak üzeredir. Ayrıca çalışma konusu olan belediye şirketleri, “işletme” kavramının bir alt kolu olarak nitelenebilir. Belediyeler 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 71’inci maddesine göre sermayesinin tamamı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kendisine ait olan belediye işletmeleri kurabilmektedirler. Belediye işletmelerinin ayrı tüzel kişilikleri yoktur ve hesapları belediye hesabı içinde yer alır. Çeşitli çalışmalarda kullanılan BİT kavramı ise genel olarak şirket kavramını ifade etse de yerine göre “işletme” kavramını kapsayan bir şekilde de kullanılmakta ancak mevzuatta geçmemektedir (Demirbaş vd, 2017).
Belediye şirketleri genel olarak, birtakım yerel hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla belediyeler tarafından kurulan veya yönetilmek üzere ortak olunan, bağımsız bir bütçeye sahip özel hukuk tüzel kişileri olarak tanımlamak mümkündür. İşlevsel açıdan bakıldığında ise belediye şirketleri öncelikle kamu faydasına ulaşmak için planlanmış, zorunlu mal ve hizmetler ile doğal tekel olan hizmetlerin daha etkin ve ucuz yollarla vatandaşa ulaştırılmasını hedefleyen kuruluşlar olarak tanımlanabilir (Özdemir, 2008).
Akalın tarafından yapılan belediye şirketi tanımına göre belediyelerce kurulmuş olan veya sermayesine iştirak edilmiş olan belediye şirketleri, belediyelere mevzuatla tanınmış görev ve hizmet alanları ile sınırlı olmak kaydı ile toplumun yerel nitelikteki gereksinimlerini karşılamak için mal ve hizmet üreten, sermaye yapısının çoğu belediyede olduğu için belediyenin yönetiminde etkin olduğu, kendi maliyetlerini ilgili belediyeden bağımsız olarak kendi gelirleri ile finanse eden işletmeler olup mahalli halkın refahını en üst seviyeye çıkarmayı hedefleyen ve bu doğrultuda kaynaklarını kullanan teşebbüslerdir (Akalın, 1994).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Bozlağan’ın yapmış olduğu belediye şirketi tanımında ise belediye şirketleri, bazı mahalli nitelikteki hizmetlerin gerçekleştirilmesi için belediyeler tarafından kurulmuş olan ya da yönetiminin elde edilmesi kaydıyla sermayesine iştirak edilen, özerk bütçeli, özel hukuk tüzel kişileri şeklinde tanımlanır. Belediyelerin alternatif hizmet sunma modellerinin başında gelen belediye şirketlerinin yukarıda yer alan tanımlamalardan yola çıkarak temel özellikleri aşağıdaki gibi sıralanabilir (Bozlağan, 2000):
• İdare (belediye) tarafından kurulurlar,
• Sermayenin %50’den fazlası ilgili belediyeye ait olmalı veya yönetimin elde edilmesi şartı ile ilgili belediye tarafından ortak olunmalı,
• Pazarlanabilen mal ve hizmet üretirler,
• Belediyelere ilgili mevzuat hükümleri gereği tanınmış olan görev ve hizmet alanlarına ilişkin bir konuda faaliyet gösterirler,
• Ticari amaçlı faaliyet gösterirler ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na tabidirler,
• Mahalli halkın refahını maksimize etmeyi hedeflerler,
• Yönetim organlarının oluşumunda ilgili belediye söz sahibidir,
• Belediyeden ayrı ve özerk bir bütçeye sahiptirler, maliyetlerini kendi gelirleri ile finanse etmektedirler,
• Özel hukuka tabi bir tüzel kişiliktir.
3.2. Belediye Şirketlerinin Tarihsel Gelişimi
Merkezi idarenin tüm kamu hizmetlerini tamamen merkezden yürütmesi mümkün değildir. Bu mümkün olsa dahi hizmet kalitesi ve verimliliği düşer ve sosyal fayda sağlanamaz.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Ayrıca toplumun istek ve beklentileri dikkate alınmaz ise demokrasi gelişemez ve toplumun kamu hizmetlerine olan alakası azalır. Bu sebeplerden dolayı merkezi idarenin yanında hizmet sunumunda yerel yönetimler de ön plana çıkmaya başlamıştır (Eryılmaz, 2012).
Belediyeler, komün yönetiminin klasik bir örneği olarak toplumun yerel ve günlük gereksinimleri ile alakalı hizmetlerin ifasını üstlendikleri için yerel topluma en yakın yönetim birimlerdir (Nadaroğlu, 2001).
Mahalli toplumun gereksinimlerinin giderilmesinde kamu yönetimi olarak önemli bir konuma sahip olan belediyeler, geleneksel kamu yönetimi anlayışının etkisi ile yıllarca geleneksel üretim modelini benimsemişler. Bu anlayışa göre mal ve hizmetlerin üretimi ve sunumu belediyenin kendisi tarafından yapılmakta idi. Belediye hizmeti ve sunumunun doğrudan ilgili belediyesi tarafından yapıldığı bu model zaman içinde mahalli toplumun ihtiyaçlarının artması ve artan kaynak problemleri gibi sebeplerle dönüşüme başlamıştır. Zaman içinde bu geleneksel hizmet sunma modeli yerini belediyeye organik bağlarla bağlı ancak ayrı bir tüzel kişiliği olan belediye şirketleri eli ile hizmet sunma modeline bırakmıştır. Geleneksel hizmet modelinde hizmetler vergiler yolu ile finanse edilirken, yeni kamu işletmeciliği anlayışının bir ürünü olan belediye şirketleri ile hizmet sunma modelinde belediyenin sunduğu hizmet karşılığında o hizmetten faydalanan kişiler tarafından hizmet bedeli ödenir. Ulaşım, elektrik, su, çöp-atık, otopark gibi yerel nitelikteki hizmetlerin birçoğu günümüzde bu hizmetlerden faydalananlar tarafından bedeli ödenerek yararlanılan mal ve hizmetler haline gelmiştir. Geçmişte belediye bütçesinden belli bir pay alınarak sunulan ve zarar etme durumunda belediye bütçesinden finanse edilen yarı kamusal nitelikteki yerel hizmetler, günümüzde belediyenin kurmuş olduğu veya sermayesine iştirak etmiş olduğu şirketler eli ile özel mal niteliğini almıştır (Demirbaş vd., 2017).
Devlet müdahalesinin olabildiğince en az seviyelere indirilmesi gerektiği ve özel sermayenin desteklenmesi esasına dayanan neoliberal düşünceyi temel alan Yeni Kamu İşletmeciliği anlayışı, devletleri mahalli idarelerin güçlendirilmesi ve kamu yönetiminde piyasa temelli araçlardan faydalanılması konusunda bir değişime yöneltmiştir. Yeni Kamu İşletmeciliği, kamu idaresinin örgütsel yapısında ve işleyişinde özel sektör tarzı yönetim
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
modelleri ve araçlarının kullanılması gerektiğini ileri süren bir zihniyet değişimi teorisi olarak nitelendirilmektedir. Bu anlayış, kamu idaresinde bürokratik engel ve gecikmeleri ortadan kaldırmak için piyasa mekanizmasının kullanılması, yönetimde girdi ve süreçler yerine çıktı ve sonuçlara yönelme, katı hiyerarşik ilişkilerin terk edilerek sözleşme yaklaşımının kullanılması, halkın ihtiyaçlarının karşılanmasına odaklanma, âdemi merkeziyetçilik, özelleştirme, ticarileştirme, rekabet ve piyasa gibi kavramların ön plana alınmasını benimsemektedir. Dolayısıyla Yeni Kamu İşletmeciliği, özel sektörün kamu yönetiminden daha üstün olduğunu savunan ve kamunun özel sektör tarzı teknikleri kullanmasını öngören bir yaklaşımdır (Sobacı, 2009).
Özel sermayenin desteklenmesini amaçlayan neoliberal görüşün etkisi ve Yeni Kamu İşletmeciliği anlayışının yayılması ile merkeziyetçilikten âdemi merkeziyetçiliğe doğru bir dönüşüm yaşanmış ve yerel yönetimlerin kullandıkları kaynak tutarları artmaya başlamıştır. Bu aynı zamanda yerel yönetimlerin hizmet sunma sorumluluklarını da artırmıştır. Kamu hizmetlerinin üretim ve sunumunda önceki dönemlere kıyasla sorumlulukları artan yerel yönetimler, ayrı bir tüzel kişiliğe sahip yerel kamu işletmelerinin de içinde olduğu alternatif hizmet araçlarından faydalanmaya başlamışlardır (Demirkaya, 2010).
Artan kentleşme, ekonomik, sosyal ve kültürel alanlarda gerçekleşen dönüşümler ve gelişmeler, yerel hizmetlere olan talepleri de arttırmıştır. Belediyelerin nitel ve nicel olarak genişleyen görev ve hizmet alanları yeni sorunların oluşmasına sebep olmuş ve bu sorunların çözümü için yine belediyeler tarafından yeni hizmet sunma modelleri aranmaya başlanmıştır. Yerel hizmetlerin daha etkin, verimli ve halkın talep ve beklentilerine daha duyarlı bir şekilde sunulmasına yönelik bu arayışlar, yerel hizmetlerin sunumunda çok çeşitli alternatif yöntemlerin geliştirilmesi ve uygulamaya geçirilmesi sonucunu doğurmuştur (Berk, 2003). Bu yöntemler içinden belediyeler genellikle belediye şirketi kurma yolunu tercih etmektedirler. Bunun nedeni belediyelerce sunulacak bir takım hizmetlerin belediyeler tarafından belediye şirketlerine ihale edilmesiyle bu hizmetler için ödenen belediye kaynağının dolaylı olarak belediyelere geri dönmesinin amaçlanmasıdır (İlhan, 2013).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Özellikle 1980’li yıllarda dünyada yaşanan neoliberal dönüşümün etkisi ile belediyelerde de liberal politikaların uygulanması gündeme gelmiş ve sosyal devlete karşı liberalleşmeyi savunanlar, belediyelerde liberalleşmenin gerekçelerini, belediye hizmet ve ürünlerinin kamu yararı anlayışıyla verilmesinin verimsizliği artırdığı, fiyatları yükselttiği, maliyetleri yukarı çıkardığı iddiaları üzerine kurmuşlardır. Bu gerekçelerle belediye tarafından sunulan hizmetlerin mümkünse özelleştirilmesini, değilse belediyenin şirket kurarak özel sektör mantığıyla yürütmesini istemişlerdir (Sayan ve Kışlalı, 2008).
Dünyada yaşanan neoliberal dönüşüm 24 Xxxx 1980 kararları ile ülkemizdeki yerini almış ve 1983’te iktidara gelen ANAP hükümeti, yerel kamu hizmetlerinin şirketler aracılığıyla görülmesi fikrini benimsemiştir. Bu yıllarda İzmir Büyükşehir Belediyesince kurulan TANSAŞ (Tanzim Satışları İç ve Dış Ticaret A.Ş.), İZBELCOM (Çevre Koruması, İyileştirilmesi, Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ticaret ve Sanayi A.Ş.), ARİZKO (Arap ve İzmir Büyükşehir Belediyesi Turistik Yatırımlar A.Ş.) söz konusu dönemin ilk uygulamalarıdır (Keleş, 2012).
Belediye şirketleri, yerel hizmetlere artan talebe hızlı yanıt verme ihtiyacının ön plana çıktığı alanlarda, ağır işleyen bürokratik işlemlerin azaltılmasını sağlamaktan başlayıp rekabetçi bir istihdam politikası uygulayarak daha kalifiye insan gücüne sahip olabilmeye varan birçok avantajdan yararlanmayı hedeflemektedirler (Özdemir, 2008). Belediye şirketlerinin bu avantajları kullanıp kullanamadığına ise çalışmamızın ilerleyen yerlerinde değinilecektir.
3.3. Belediye Şirketlerinin Kurulma Gerekçeleri
5393 sayılı Belediye Kanunu ve diğer hukuki düzenlemeler incelendiğinde belediyelerin adeta bir müteşebbis gibi ticari ve endüstriyel girişimlerde bulunmaları konusunda geniş bir yetkiye sahip olduklarını söylemek mümkündür (Karabilgin, 1992).
Belediye şirketleri, belediyelerin kendi görev ve hizmet faaliyetlerini yerine getirmede sıklıkla başvurduğu bir yöntemdir. Belediyelerin şirketleşme yoluna gitmelerinin iktisadi, sosyal ve siyasi birçok nedeni bulunmaktadır.
Belediyeleri şirket kurmaya iten nedenler aşağıdaki gibi sıralanabilir (Çınar, 2007):
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
• Kamu personel mevzuatının sınırlamalarına bağlı kalmaksızın esnek istihdam ve ücret politikası uygulama olanağına sahip olmak, personel alımlarında kolaylık sağlamanın yanında ihtiyaç duyulan nitelikli ve kalifiye elemanlara yeterli ücret ödeyebilme imkânına kavuşmak,
• Merkezi idarenin vesayet denetiminden kurtulmak,
• Bürokratik işlemlerden kurtulmak,
• Mali açıdan bağımsız olmak, harcamalarda daha özgür bir hareket alanı oluşturabilmek,
• Borçlanma konusunda belediye şirketleri, belediyelere göre daha serbest olduğundan bankalardan daha kolay kredi temin edebilmek,
• Bürokrasinin ağır işleyen karar alma süreçleri ve katı yapısı hizmetlerin sunumunu olumsuz etkilediği için bürokratik alanın dışına çıkıp özel sektörün yönetim tekniklerinden faydalanıp hizmetlerin sunumunda hızlı karar alabilmek,
• İhale yolu ile özel girişimcilere ulaştırılan kamu fonlarının kurumlar aracılığıyla geri belediyelere dönmesini sağlamak,
• Yeni gelir kaynakları yaratmak,
• Yerel kalkınma girişimlerine öncülük etmek, yeni iş olanakları sağlamak,
• İşleri daha etkin ve hızlı yürütebilmek,
• Kamu hizmetlerinden bazılarını, özel kuruluşlarla rekabet yaratacak seviyede daha ucuz ve yüksek kalitede sunabilmek,
• Devletin ve kamu iktisadi teşebbüslerinin üstlenmediği temel ihtiyaç maddelerini uygun fiyatla belde sakinlerine sağlanması ve temini; Ekmek, şeker, un, kömür gibi gereksinimlerin
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
gerçekleştirilmesi, sıraya koyma, satış mağazaları, nikâh salonları, kreş, düğün salonları kurulup işletilmesi, içme suyu sağlanması ve halka ulaştırılmasıdır (Berk, 2005).
Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Yerel Yönetimler Özel İhtisas Komisyonu Raporu’nda da şirketlerin, “piyasa sisteminin serbestliklerinden yararlanma ve kamu denetiminden uzaklaşma güdüsü ile doğduğu” belirtilmiş ve şirket kurma gerekçeleri ise genel olarak aşağıdaki gibi ifade edilmiştir (Türkiye Cumhuriyeti Strateji ve Bütçe Başkanlığı, 2018).
“Hizmetleri özelleştirmek, kamu kurumlarının tabi oldukları bürokratik usul ve kurallardan kurtularak, özel kesimin yararlandığı piyasa şartlarının gerektirdiği imkânları ve teknikleri kullanmak, kamu personel rejiminin dışına çıkarak esnek istihdam ve esnek ücret politikası uygulama olanağına sahip olmak, merkezi vesayet denetiminden kurtulmak, ihale yoluyla özel şirketlere giden kamu fonlarının, şirketler aracılığı ile tekrar belediyelere dönüşünü sağlamak, (Belediye şirketleri ya ihaleye girmeden ya da ihaleye girip işi alarak belediye hizmetlerini üstlenmektedir.), yerel halkın katılımını sağlayarak mahalli sermayeyi harekete geçirmek, yeni istihdam olanakları yaratmak, yerel imkânları değerlendirmektir.”
Belediye şirketlerinin kurulmasındaki ana amaçlar bu şekilde olmakla beraber, belediye şirketlerinin uygulamada söz konusu amaçları yerine getirmede her zaman başarılı olduğunu söylemek mümkün değildir. Belediye şirketleri, çoğu zaman kuruluş amaçlarının dışına çıkarak, memur zihniyeti ile çalışan ve zarar eden yapılar haline gelmektedir. Söz konusu amaçları karşılayan ve belediyelerine büyük ölçüde kar ve fayda sağlayan belediye şirketleri örneklerine de ülkemizde rastlanmasına karşılık, genel olarak bu amaca erişebilenlerin sayısının çok daha az olduğunu söylemek mümkündür (Nas, 2014).
3.4. Belediye Şirketlerinin Kurulmasında İzlenecek Yöntem
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 70’inci maddesi ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26’ncı maddelerine göre belediyeler kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilmektedirler.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasında da yer aldığı üzere, belediyeler;
- Yeni bir şirket kurarak,
- Kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunarak,
- Mevcut bir şirkete ortak olarak şirket kurabilirler.
Burada önemli olan her üç durumda da Belediye Meclisi tarafından karar alınması gerektiğidir. 5393 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin “i” bendine göre, belediyeler ister bir şirketin kurucu üye sıfatıyla ortağı, isterse kurulmuş bir şirkete sonradan sermaye katılımı suretiyle ortağı olsun, bu ortaklık işlemi gerçekleşmeden önce belediye meclisinin olumlu yönde kararının alınması gerekmektedir. Belediye meclisinin şirket ortaklığı yönündeki kararı gerekçeli ve ayrıntılı olmalıdır. Diğer bir ifade ile meclis kararında; şirketin ne tür bir sermaye şirketi olduğu, şirketin faaliyet alanı, şirketin ortaklık yapısı, sermaye miktarı ve belediye hissesi, şirketin ne amaçla kurulduğu veya benzer hususların belirtilmesi gerekmektedir (Nalçakar, 2009).
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 26/4 maddesinde, “Belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından, ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması Cumhurbaşkanının iznine tabidir” denilmek suretiyle şirket kurulması ve sermaye katılımında bulunulması Cumhurbaşkanı iznine tabi tutulmuştur.
Söz konusu mevzuata göre şirket kurulması için aşağıdaki aşamaların takip edilmesi gerekmektedir;
1- Şirket kurulması gerekçesinin belirlenmesi,
2- Gerekçe ile birlikte şirket kuruluşu için belediye meclis onayının alınması,
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
3- Meclis onayı, şirket gerekçe raporu, şirket ana sözleşmesi veya taslağı ile gerekli diğer belgeler ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığına başvurularak Cumhurbaşkanlığı izninin alınması.
Belediye şirketi kurulma sürecini özetleyecek olursak, ilk olarak belediye yönetiminin şirket kurmaya karar vermesi gerekir. Kararın ardından taslak sözleşme hazırlanır ve imzalanır. Meclisin olumlu kararının alınması için meclise teklif götürülür. Meclisin olumlu kararı üzerine Cumhurbaşkanı izni için Bakanlıkla yazışmalar yapılır. Cumhurbaşkanı izni sonrası şirket ana sözleşmesi tescil edilir ve ticaret sicil gazetesinde yayınlanır. Vergi dairesi işe başlama bildirimi ile şirket faaliyetlerine başlar.
3.5. Belediye Şirketlerinin Yönetim Yapısı
Belediye şirketleri genellikle anonim şirket olarak kurulmaktadır. Hukuksal olarak özel tüzel kişiliğe sahip olduğundan dolayı örgüt ve yönetim yapıları Türk Ticaret Kanunu’na göre şekillenmektedir. Anonim şirketlerin temsil ve idare görevi yönetim kurulunda bulunmaktadır (Yavuz, 2009).
Belediye şirketleri Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş ve özel tüzel kişiliğe sahip olsalar da, yönetim süreçlerinde belediyenin vesayeti altında karar almaktadırlar. Sermayelerinin çoğunluğunun belediyelere ait olmasından dolayı şirketlerin yönetiminde belediyelere önemli ayrıcalıklar tanınmaktadır (Özdemir, 2011; Yeter, 1993).
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28’inci maddesinde memurların Türk Ticaret Kanunu’na göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacağı, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacağı, ticari mümessil veya ticari vekil veya kolektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacağı belirtilmiştir. Ancak madde hükmünün devamında memurların görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç denilerek memurların belediyeyi temsilen yönetim kurulu üyesi olarak görev alabilmesinin önünde bir engel olmadığı görülmüştür.
Nitekim 41866 tutanak nolu, 10.05.2016 tutanak tarihli Sayıştay Temyiz Kurulu Kararıyla da belediye şirketinde görevlendirilen memurlara huzur hakkı dışında ücret veya
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
maaş adıyla herhangi bir ödemede bulunulamayacağı belirtilmiştir. Ancak Şirket Genel Müdürlüğü belediyenin temsil makamı değildir. Bizatihi süreklilik arz eden bir yöneticilik makamı olup yukarıda yer verdiğimiz 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan ikinci görev yasağı hükmüne aykırılık teşkil edecektir.
5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ncı maddesinde de “Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel, bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm doğrultusunda özellikle büyükşehir belediyelerinde, şirketlerin yöneticileri belediyelerin üst yöneticileri tarafından atanmaktadır. Dolayısıyla yönetim ve denetim kurulları belediyelerin orta ve üst düzey bürokratları tarafından oluşturulmaktadır. Bu şekilde belediyeler ve şirketler arasında doğal bir bağ ve koordinasyon da tesis edilmiş olmaktadır. Şirketlerin yönetim kurullarında görev yapacak kişilerin şirketin faaliyet alanı ile ilgili görevlerinin bulunmamasına dikkat edilmektedir. Aksi takdirde şirketler belediyenin ihalelerine giremeyecektir (Gürses, 2000; Bozlağan, 2004).
Yönetim kurulunun içerisinde genellikle ilgili belediyenin çeşitli birimlerinde görev yapmakta olan daire başkanları, müdürler ve müdür yardımcıları gibi orta ve üst düzey yöneticiler bulunmaktadır. 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26’ncı maddesinde de genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personelin bu şirketlerin yönetim kurullarında görev alabileceği belirtilmiştir.
Şirketlerde genel kurulun yetkileri arasında yönetim organını (anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde şirket müdürü) belirleme ve görevden alma yetkisi bulunmaktadır. 15.05.2019 tarih ve 50035491-431.04-E-00044345462 sayılı Ticaret Bakanlığı Genelgesi’ne göre belediye şirketlerinde genel kurul yetkisinin belediye başkanı tarafından değil, belediye meclisi tarafından kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Belediye şirketlerinde genel kurul yetkisinin belediye başkanı tarafından kullanılarak şirket yönetiminin belirlendiği ve bu şekilde şirket yönetimine seçilen (şirketi temsile yetkili) kişilerin ticaret siciline tescil talebinin bu konuda belediye meclisi kararının bulunmaması gerekçe gösterilerek ticaret sicil müdürlüklerince reddedilmesi üzerine söz konusu ret kararına karşı adli yargıda (ticaret
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
mahkemeleri) davalar açılmış olup söz konusu davalardan karara bağlananlardan ikisi aşağıda açıklandığı şekildedir:
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 10.12.2020 tarih ve 2020/450 E. 2020/5812 K. nolu temyiz kararında; “İlk Derece Mahkemesi’nce, 5393 sayılı Kanun’un 37. maddesinde belediye başkanının, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğunun düzenlendiği, 38/p maddesinde ise belediye başkanının görev ve yetkisine ilişkin olarak “kanunlarla belediyeye verilen ve belediye meclisi veya belediye encümeni kararı gerektirmeyen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak” şeklinde düzenlenme yapıldığı, belediye meclisinin veya encümenin yetkileri tahdidi olarak sayıldığı, bu madde de belediyenin pay sahibi olduğu şirketlerin genel kurulunda belediyeyi temsil edecek gerçek kişi temsilcinin seçimi bakımından açık bir düzenlemenin bulunmadığı, 5393 sayılı Kanunun 38/p maddesi uyarınca belediye meclisi veya belediye encümeni kararı gerektirdiğine ilişkin açık hüküm bulunmayan hususta da bu yetkinin belediye başkanına ait olduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile Kocaeli Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 20.06.2019 tarih ve 2019- GD-5996 sayılı tescil ret işleminin iptaline, temsilci değişikliğinin tesciline ve tescilinin Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilanına karar verilmiştir.”
Şeklindeki ilk derece mahkemesinin kararı belediye başkanı tarafından kullanılan bu yetkinin usul ve yasaya uygun bulunduğunu oybirliğiyle onamıştır.
Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14.06.2019 tarih ve 2019/269 E. 2019/499 nolu kararında da; yukarıda açıklanan bir diğer yerel mahkeme kararındaki gerekçeler aynen belirtilmiş ve ayrıca normlar hiyerarşisi ilkesi gereğince ticaret sicil müdürlüklerinin genelgeden önce kanun hükümlerine uymak zorunda olduğu, 5393 sayılı Kanun hükümlerine göre belediye şirketlerinde şirket yönetimini belirleme yetkisinin belediye meclisine değil, belediye başkanına ait olduğu hükme bağlanmıştır.
5393 sayılı Kanun’da belediye organlarının görev ve yetkileri açıkça sayılmış olup, Kanunda belediye şirketlerinde şirket yönetimini belirleme konusunda belediye meclisine herhangi bir görev ve yetki verilmemiştir. Kanunda ayrıca belediye başkanının belediye tüzel
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
kişiliğinin temsilcisi olduğu ve diğer belediye organlarına verilen görev ve yetkileri dışındaki görev ve yetkileri kullanma konusunda belediye başkanına genel bir yetki verildiğinden belediye şirketlerinde genel kurul yetkisinin belediye meclisi tarafından değil, belediye başkanı tarafından kullanılması gerekmektedir. Aksi yöndeki Ticaret Bakanlığı genelgesi ise henüz idari yargı mercilerince iptal edilmemiş olduğundan şeklen geçerli olmakla birlikte yukarıda açıklanan nedenlerle uygulanabilir nitelikte değildir.
3.6. Belediye Şirketlerinin Faaliyet Alanları
Belediyeler, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 70’inci maddesi ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 00’xxx xxxxxxx xxxxxxxx kendilerine mevzuatla verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilmektedirler. Buna göre belediyeler, belediye meclisi kararı ile kendisine verilen görev alanlarında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde şirket kurabileceklerdir. Ancak 4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesi gereğince, şirket kuruluşu için sadece Belediye Meclisi kararı yeterli değildir. Meclis kararı sonrasında Cumhurbaşkanı izni de gerekmektedir (Zorlar ve Göçerler, 2009).
Bu kapsamda kurulacak belediye şirketleri mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla, 5393 sayılı kanunun 14’üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen alanlarda faaliyet gösterebileceklerdir. Dolayısıyla belediye şirketlerinin faaliyet gösterebilecekleri alanlar şunlardır:
- İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı,
- Coğrafî ve kent bilgi sistemleri,
- Çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık,
- Zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans,
- Şehir içi trafik,
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
- Defin ve mezarlıklar,
- Ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar,
- Konut,
- Kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlama, bu amaçla bakım ve onarımını yapma ve korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa etme,
- Meslek ve beceri kazandırma,
- Ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetleri,
- Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımı, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılama,
- Sağlıkla ilgili her türlü tesisi açma ve işletme,
- Gıda bankacılığı yapma.
Belediye şirketlerinin faaliyet alanlarının birçoğunun (temel gıda madde üretimi hizmeti ve kültür ve sanat hizmeti gibi) aynı zamanda sosyal belediyeciliğin hizmet konusu içinde yer aldığı söylenebilir. Sosyal belediyecilik, sosyal devletin vatandaşlarına sunmakla yükümlü olduğu hizmetlere yerel düzeyde belediyelerin katılıp birtakım sosyal yardım ve hizmetleri yapmasıdır. Sosyal belediyecilik, belediyelerin sosyal fonksiyonlarını artıran ve sosyal hayat içerisinde daha fazla katılımı öngören bir yaklaşımdır (Adıyaman ve Xxxxxxx, 2011).
Yukarıda da belirtildiği üzere 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 70’inci ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26’ncı maddelerinde şirket kurma; belediyelerin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarıyla sınırlı tutulmuştur. 5393 sayılı Belediye Kanunu tasarısının
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
70’inci madde gerekçesinde belediyelerin görevlerini daha tesirli, faydalı ve ekonomik imkânlarda sunmasına ve kaynak oluşturmalarına yardımcı olmak için sermaye ortaklığı kurulmasına müsaade edilmekte; bir yandan da kurulan ortaklığın belediyenin görev sahasıyla ilişikli olması şartı getirilerek şirket kuruluşunun disiplinli bir şekilde ve belediyelerin haksız rekabete mahal vermeden yerine getirebilmesi amaçlanmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun kabul edilen ilk halinde 14'üncü maddenin l/b bendinde "Belediye, kanunlarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen mahalli müşterek nitelikteki diğer görev ve hizmetleri de yapar veya yaptırır" hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme ile belediyelerin görev ve yetki alanları son derece geniş tutulmuştur.
Buna karşılık, söz konusu düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından 24.01.2007 tarihinde yürürlüğü durdurulmuş ve düzenleme Anayasa Mahkemesi'nin 29.12.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 24.01.2007 tarihli 2005/95 E. 2007/5 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Böylelikle belediyelerin yerel yönetimlere ilişkin olarak "genel görevli" olmalarına son verilmiş ve şirket kurmalarında belediyelerin görev ve hizmet alanları ile ilgili olma şeklindeki sınırlama yeniden anlam kazanmıştır (Öner, 2006).
İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nce yayımlanan 21.04.2008 tarih ve B.05.0.MAH.0.65.001/80000-11273 sayılı Genelgede de mahalli idarelerin kendi hizmet ve görev alanıyla ilgili olmayan konularda şirket kurmalarının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Bu Genelgeye göre:
“İl Özel İdaresi Kanunu, Belediye Kanunu ve Büyükşehir Belediye Kanunu’na göre mahalli idareler kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre yetkili organlarının kararı ile sermaye şirketi kurabilmektedir.
İl Özel İdare Kanunu’nun 52. ve Belediye Kanunu’nun 70. maddesine göre, bu idareler, kendilerine kanunla verilen görev ve hizmet alanlarında şirket kurabilmektedir. Bu hükümler uyarınca, mahalli idarelerin kendi hizmet ve görev alanıyla ilgili olmayan; ithalat, ihracat, market, pazarlama, muhtelif malzeme üretimi ve benzeri ticari konularda faaliyette bulunmak
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
amacıyla şirket kurmalarına imkân bulunmamaktadır. Genel kural olarak, mahalli idarelerin serbest piyasada üretilen mal ve hizmet alanlarında faaliyette bulunmak amacıyla şirket kurması, bu amaçla kurulan şirkete ortak olması veya kurulmuş şirketleri bedelsiz devir almasına imkân bulunmamaktadır. Bu sebeple, mahalli idarelerin görev ve hizmet alanlarıyla ilgili olmayan hususlarda şirket kurma talepleri işleme alınmayacaktır.”
3.6.1. İstanbul Büyükşehir Belediyesi Şirketleri ve Faaliyet Alanları
İstanbul Büyükşehir Belediyesi, merkezi hükümet tarafından yapılan denetimleri asgari seviyeye indirmek ve 5393 ve 5216 sayılı yasaların sınırlamış olduğu hareket kabiliyetini genişletmek için şirketleri kanalıyla hizmetleri ifa etmeye yönelmiştir. İstanbul Büyükşehir Belediyesi, tabi olduğu mevzuat çerçevesinde yapacağı hizmetleri yerine getirirken bu yasalardan kaynaklanan kısıtlamaları ortadan kaldırarak hizmetleri daha kolay ve çabuk sunabilmek için özel hukuk hükümlerine göre hizmetlerini yürütmek istemektedir (Tekmen, 1996).
Bu bakımdan, İstanbul Büyükşehir Belediyesi, şirketlerinde kamu yararı göz önünde bulundurularak belde halkının sosyal ve ekonomik yönden daha rahat bir hayat sürmelerine yardımcı olmaktadır. Ayrıca, sosyal maliyetler asgari seviyede tutularak belde halkına hizmet edilmektedir. Fakat bu amaca ulaşabilmek için İstanbul Büyükşehir Belediyesi yasalar çerçevesinde ihaleler, sermaye artırımı, siyasi destek vb, yollarla bu şirketleri desteklemektedir. Bu şirketler aracılığıyla da bir takım sübvansiyonlarda bulunularak belde halkının ihtiyaçları giderilmektedir. Bu şirketlerin desteklenmesinin İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne maliyet ile yaratmış oldukları sosyal faydanın analizleri gerçekçi bir yaklaşımla yapılmalıdır (İBB Tanıtım ve Çalışma Raporu, 1992).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi, belediye sınırları veya mücavir alan içerisinde yaşayan halkının gereksinimlerini doğrudan doğruya veya dolaylı olarak gidermek için özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerin ortağı ve yöneticisi durumundadır (Nas, 2014).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
İstanbul Büyükşehir Belediyesi şirketleri faaliyet alanları itibari ile bireylere sağladıkları mal ve hizmet karşılığında ücret ve bedel şeklinde gelir elde etmektedirler. Ancak bu şirketler tarafından sağlanan mal ve hizmetler, halka arz edilirken tamamen bir özel teşebbüs benzeri gibi azami kâr gayesi ile hareket etmemektedir. Yani bu şirketler sadece kâr amacı ile değil, aynı zamanda kamu yararı ve toplumu meydana getiren bireylerin sosyal ve ekonomik faydasını düşünerek bedel tespiti yapmaktadır. Belediye şirketinin temin ettiği mal ve hizmet karşılığında bireyden alınan para yine bir fiyat niteliği taşımaktadır. Çünkü bu şirketler tarafından üretilip piyasaya sunulan mal ve hizmetler piyasadaki arz ve talep yasasına göre değil belediye yönetimi tarafından sosyal fayda amacı da göz önünde bulundurularak idari kararla belirlenmektedir (Xxxxxxxxxxx, 1999).
Bu aşamada şöyle bir adaletsizliğin varlığından söz etmek mümkündür. Belediye şirketlerinin ürettiği mal ve hizmet bedelinin maliyeti altında tüketiciye sunulması, bu mal ve hizmetten yararlananlar arasında dar gelirli bireylerin dışında ekonomik yönden güçlü bireylerin de bulunması nedeniyle bir adaletsizlik ortaya çıkabilmektedir. Diğer yandan, İstanbul Büyükşehir Belediyesi şirketleri kuruluş amaçlarına göre normal karlılık ilkesine göre çalışmaktadırlar. Fakat zarar etmeleri de mümkündür. Şunu da unutmamak gerekir ki, bu şirketlerin zarar etmeleri halinde bunların zararları diğer kamu gelirleriyle karşılanması dışında başka bir seçenek kalmamaktadır. Yani bir şirketin ürettiği mal ve hizmetten yararlananlar, mal ve hizmet fiyatı marjinal maliyetin altında belirlenmiş olduğundan gerçek bedelini ödemeyeceklerdir. Aradaki bu açık, bu mal ve hizmetlerden hiç yararlanmayanlardan alınan vergi ve diğer gelir kaynakları ile karşılanacaktır (Nas, 2014).
Her şirket veya işletme kendi içerisinde bir bütündür ve aynı sektörde faaliyette bulunsa bile diğer işletmelerden farklıdır. Bu nedenle dış çevrede meydana gelen değişme ve gelişmeler her işletmeyi aynı yönde ve aynı derecede etkilemez. Bu noktadan hareketle, İstanbul Büyükşehir Belediyesi şirketlerini kurarken ya da kurulmuş olan şirketlere iştirak ederken faaliyette bulunulacak sektörün özellikleri, çevre şartları ve muhtemel değişiklikler, şirket ve çevre arasındaki etkileşimler göz önünde bulundurularak kurulmaktadır (Tekmen, 1996).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
İstanbul Büyükşehir Belediyesi şirketleri, piyasa şartlarına ve hizmet gereklerine uygun olarak rasyonel bir şekilde yönetildikleri takdirde, belediyelerin hizmet birimlerine göre daha verimli ve daha etkin çalışmaları mümkün olacaktır. Böylece, belediye sınırları içerisinde yaşayan bireylerin ihtiyaçları daha çabuk ve kaliteli bir şekilde karşılanacaktır. Aksi durumda ise, belediye fonlarının boş yere harcanarak sosyal maliyetlerin artmasına neden olunacaktır (Nas, 2014).
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26’ncı maddesine göre, Büyükşehir Belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilmektedir. Ayrı bir tüzel kişiliğe ve bütçeye sahip, yarı ticari nitelikte, ancak yerel yönetime bağlı ve yerel yönetimin genel denetimi altında çalışan özel amaçlı bu kuruluşlar aracılığıyla birçok hizmet yürütülmektedir. İstanbul Büyükşehir Belediyesi şirketleri arasındaki koordinasyon ve iş birliğini sağlamak adına doğrudan Genel Sekreter Yardımcılığı’na bağlı İştirakler Koordinasyon Şube Müdürlüğü bulunmaktadır. İştirakler Koordinasyon Şube Müdürlüğü’nün görevleri aşağıdaki gibidir:
1) Belediye iştiraki şirketlerin ekonomik ve verimlilik esaslarına göre idaresi, planlaması, programlaması ve işletilmesini sağlamak.
2) Büyükşehir Belediyesi ile şirketler arasında etkin haberleşme, raporlama ve bilgi alışverişi faaliyetlerini yürütmek ve koordine etmek.
3) Büyükşehir Belediyesi iştiraki şirketlerin yükümlülüklerinin ve risklerinin konsolide olarak takibini yapmak.
4) Mevcut kaynakların geliştirilmesi, atıl kaynakların harekete geçirilmesi, gelişen kaynakların Büyükşehir Belediyesi'nin gereksinimleri ve yerel toplum yararı kriterine göre kullanılmasının sağlanması konularında gerekli çalışmaları yapmak.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından kurulan veya sermayesine iştirak edilen 30 şirketin görev ve hizmet alanları aşağıdaki gibidir (İstanbul Büyükşehir Belediyesi, 2021):
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
⮚ Ağaç A.Ş: 1997 yılında İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin bir iştirak şirketi olarak, İstanbul'un yeşil alan çalışmalarını yürütmek, ağaç ve süs bitkileri yetiştirmek ve bu konuda bilimsel araştırmalar yapmak amacıyla kurulmuştur. Şirket çevre düzenlemeleri ve peyzaj çalışmalarının projelendirilmesi ve uygulanması yanında, nitelikli bitkilerin teminini sağlamakta, ihtiyaç duyulan peyzaj ürünlerini üretmekte, bu ürün ve hizmetlerin satışını yapmaktadır.
⮚ Belbim A.Ş: Şirket, İstanbul toplu ulaşımında 0000’xxx xxxx Ar-Ge ağırlıklı faaliyet gösteren ‘Elektronik Ücret Toplama Sistemi’nin kurucusudur. 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri kapsamınca Belbim A.Ş, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından faaliyet izni verilmiş ödeme hizmetlerini sunmakta; elektronik para ihraç edilmesi ve sadece ödeme hizmetinin sunulmasıyla ilgili olmak kaydıyla döviz alım satım işlemleri faaliyetlerini yürütmektedir. Milli yazılım teknolojisi ile bünyesinde geliştirdiği bu sistemi; elektronik para ve ödeme hizmeti olarak çeşitli sektörlere sunmaktadır.
⮚ Beltur A.Ş: Beltur ya da açık adıyla Büyük İstanbul Eğitim Turizm ve Sağlık Yatırımları İşletme ve Ticaret Anonim Şirketi, İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından 1 Xxxx 1970'te kurulmuş turizm işletmeciliği ağırlıklı bir şirkettir. Faaliyet alanı her türlü, otel motel, hotel, her sınıf restoran, kamping, tatil köyü ve benzeri turizm tesislerini işletmek olan şirket ilk yıllarında İstanbul'da bulunan çürümeye yüz tutmuş binaların onarımı ile başladı. 11 Xxxx 1999 tarihinde İSO 9002 kalite belgesini almaya hak kazanmıştır. Bu belge ile Türkiye'de ilk olarak İSO 9002 belgeli restoran işletmesi olmayı da başarmıştır.
⮚ Bimtaş: Şirket, 1997’den itibaren planlı ve sağlıklı kentleşmenin gereği olan alt ve üstyapı yatırımlarının gerçekleşmesi için İstanbul Büyükşehir Belediyesi iştiraklerine, ilçe belediyelerine, kamu ve özel kuruluşlara mühendislik, müşavirlik ve planlama hizmetleri vermektedir. İstanbul’un çehresini değiştirecek birçok çalışmanın altında imzası bulunan Bimtaş; dere ıslahları, deniz yapıları, enerji, metro sistemleri, endüstriyel tesisler, kültür merkezleri, spor kompleksleri, park ve bahçe düzenlemeleri gibi çeşitli alanlarda fizibilite, etüt,
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
proje, müşavirlik hizmetleri vererek yurtiçi ve yurtdışındaki yerel yönetimlerin ve yerel yönetimlere hizmet veren özel sektörün taleplerini karşılamaktadır.
⮚ Boğaziçi Yönetim A.Ş: Şirket 1997 yılında, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin kamu iştirak şirketi olarak toplu konutlarda entegre tesis yönetimi hizmetleri sağlamak üzere kurulmuştur. Boğaziçi Yönetim A.Ş. kültür varlıklarının sürdürülebilir düzenle korunmasını sağlamak için, tarihi ve turistik öneme haiz camiler, tarihi türbe, hazire, çeşmeler, anıtlar ve heykeller gibi kültür varlığı taşınmazlarının önleyici koruma kapsamında genel temizliğinin, basit bakım onarımlarının gerçekleştirilmesini ve de İBB bünyesindeki kurum ve iştiraklere verilen temizlik hizmetlerinin yönetmeliklere uygun olarak yapılmasını sağlamaktadır.
⮚ Güven Su A.Ş: 1994 yılında kurulan şirketin faaliyet alanı, jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular ile jeotermal kökenli gazların aranması, işletilmesi; su, meşrubat, maden suyu ve gazlı içeceklerin imalatı ve toptan-perakende ticaretini yapmaktır.
⮚ Halk Ekmek A.Ş: 1971 yılında yatırım çalışmalarına başlayan şirket 1978’de ekmek üretimine başladı. Şirket; düzenli, ucuz, sağlıklı ve kaliteli ekmek ile un ve undan mamul her türlü yiyecek maddeleri ihtiyacını karşılamak üzere üretim yapmak ve dağıtmak için gerekli üniteleri kurmak üzere kurulmuş ve faaliyet göstermektedir.
⮚ Hamidiye A.Ş: Her türlü kaynak, akarsu ve kuyu suları ile artezyenler, maden suyu ve sodalarının üretimi, aranması, bu amaçla tesisler kurulması, bu tesislerde üretilen suların arıtılması, ambalajlanması suretiyle tüketime hazır hâle getirilmesi şirketin faaliyet konusudur.
⮚ İgdaş: İstanbul Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, 25 Aralık 1986 tarihinde İstanbul Büyükşehir Belediyesi, İETT ve bazı iştiraklerin katılımıyla kuruldu. İstanbul’u kirli havadan kurtarmak amacıyla kurulan İGDAŞ, şehrin yakıt ihtiyacını, çevre ve insan sağlığına en uygun ve en ekonomik enerji kaynağı olan doğal gaz ile karşılamaya başladı.
⮚ İmar A.Ş: 1947 yılında kurulmuş olan şirketin faaliyet alanı her türlü inşaat işleri, mesken, ticaret merkezi, otopark vb. inşa etmek, taahhüt işleri yapmak, her türlü iş birliği, iş
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
ortaklığı ve konsorsiyum kurmak, bayındırlık hizmetleri ile her türlü resmi ve hususi bina inşası taahhüdünde bulunmaktır. İstanbul’un imar planları ile önerilen yapılaşmasına kavuşması amacıyla hem yeni gelişme alanlarında hem de plansız olarak gelişen istimlak edilen mahalleler ve/veya kentsel dönüşüme konu olacak mahalleleri de çalışma alanına eklemiştir. Bir yandan da kentin ihtiyaç duyduğu her türlü kamu ve özel yapılarını inşa etmek/ettirmek de başlıca görevlerinden biri olarak kayda geçmiştir. Yine kuruluş sözleşmesinde İstanbul İmar’ın yerli ve yabancı şahıs/şirketlerle ortaklıklar kuracağına atıfta bulunulmaktadır.
⮚ İsbak A.Ş: İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından araç bakım onarım hizmetlerini yapmak ve İstanbul’un trafik sinyalizasyon hizmetlerini yürütmek amacı ile 1986 yılında kuruldu. 1995 yılında Araştırma ve Geliştirme (Ar-Ge) departmanının kurulmasıyla birlikte faaliyet alanını genişletti ve başta trafik sinyalizasyon olmak üzere Akıllı Ulaşım Sistemleri alanında profesyonel çalışmalara başladı. Faaliyet alanı her türlü telekomünikasyon sistemi kurmak ve işletmek, bu sistemleri kullanarak her türlü telekomünikasyon hizmetini sağlamak, her türlü ulaşım ve trafik sistemleri ile ilgili alt yapıları kurmak, alt yapıları kullanarak hizmet sunmaktır.
⮚ İsetaş: İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne ait iştirak şirketi olarak kurulan İSETAŞ, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan (EPDK) aldığı lisans çerçevesinde elektrik tedarik hizmeti vermektedir. Müşterilerine elektrik maliyetlerini düşürecek tedarik çözümleri sunmak, elektrik tedarik ve enerji alanındaki standartların yükseltilmesi ve yaygınlaştırılması ile tüketici ve kamu menfaatlerinin korunmasına katkıda bulunmak, kaliteli enerji hizmetini müşterilerine ulaştırmak şirketin başlıca faaliyet alanlarıdır.
⮚ İsfalt A.Ş: İstanbul Asfalt Fabrikaları Sanayi ve Ticaret AŞ (İsfalt) İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile ilçe belediyelerinin asfalt ihtiyacını karşılamak amacıyla 1986 yılında kurulmuştur. İsfalt; Türkiye’deki tüm il belediyeleriyle, ilçe belediyelerine asfalt konusunda eğitim ve teknik danışmanlık hizmeti vermektedir. Şirket özellikle asfaltta geri dönüşüm, ılık asfalt, sessiz asfalt, mastik asfalt gibi yenilikleri üretip uygulayan tek kuruluş olarak öne çıkmaktadır.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
⮚ İstanbul Enerji A.Ş: Şirket, petrol ve petrol ürünleri ticareti yapmak üzere Petrol Ofisi, İstanbul Belediyesi adi ortaklığı ile 16.08.1962 tarihinde BEL-PET adıyla kurulmuştur. Şirketin ismi 06.03.2006 tarihinde gerçekleştirilen genel kurul ile “İstanbul Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi” olarak değiştirilmiş ve bu isim 21.03.2006 tarihinde tescil edilmiştir. Şirketin faaliyet alanı akaryakıt/LPG satış ve servis istasyonları ile bunlara müteferri tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek, işlettirmek; petrol veya diğer organik/inorganik maddelerin atık ve artıklarının geri kazanımı veya bertarafı ile ilgili faaliyetlerde bulunmak; elektrik enerjisi üretmek amacıyla her türlü üretim tesisi kurmak; doğalgaz ithalat ve ihracatı yapmaktır.
⮚ İstanbul Ulaşım A.Ş: Toplu ulaşım alanında İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve İETT’nin ana çözüm ortaklarından birisi olan İstanbul Ulaşım, yerel/ulusal düzeyde, toplu ulaşım ve taşımacılık ihtiyacını karşılamak üzere; havayolu ve kara üzerinde, her türlü toplu taşıma araçları ile yürütülen toplu ulaşım ve taşımacılık hizmetlerini yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek faaliyetlerini yürütmektedir.
⮚ İsttelkom A.Ş: Şirket, bilgi teknolojileri ve elektronik haberleşme alanındaki ihtiyaçları karşılamak amacıyla İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne ait iştirak şirketi olarak kurulmuştur. Şirket her türlü elektronik haberleşme hizmeti verilmesi ve/veya altyapısı kurulması ve işletilmesi ve bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlığa yönelik faaliyetleri yürütmek üzere kurulmuştur.
⮚ İstgüven A.Ş: Şirket 08.11.2016 tarihinde İBB İştirakler Koordinasyon Müdürlüğü’ne bağlı olarak; bazı iştiraklerin katılımıyla kurulmuştur. 5188 sayılı Özel Güvenlik hizmetlerine dair kanun kapsamında münhasıran koruma ve hizmetleri ile güvenlik danışmanlığı hizmetleri vermek, özel güvenlik eğitimi vermek ve eğitim okulları açmak amacıyla kurulmuştur.
⮚ İspark A.Ş: 2005 yılında kurulan İspark’ın kuruluş amacı İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne ait katlı, açık ve yol üstü otoparkları devralıp, tek elden sistemli bir şekilde yönetip işletmek, kentli olma ve park etme kültürünü yerleştirmektir. Şehir içi trafik yoğunluğunun azaltılmasına katkı sağlamak için projeler üreten İspark, yeni yapılacak
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
otoparkların nereye yapılacağını stratejik olarak belirlemek ve ağırlıklı olarak katlı, zemin altı ve teknolojik otoparklar yapmak için çalışmaktadır.
⮚ Xxxxx X.X: İstanbul Çevre Yönetimi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, 28 Aralık 1994 tarihinde Katı Atık Projesi kapsamında kurulan İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin bir iştirakidir. Şirket düzenli depolama sahaları kurulumu ve işletilmesi, evsel ve tıbbi atıkların bertarafı, çöp sızıntı suyunun arıtılması, çöp gazından elektrik üretimi, kompost üretimi, ambalaj atıklarının geri kazanımı, kent ve hal temizliği, inşaat ve hafriyat atıklarının yönetimi, gemilerden ve deniz yüzeyinden atıkların toplanması ve bertarafı, endüstriyel atıkların bertarafı ve geri kazanımı, atıklardan yakıt üretimi, yurt içi ve yurt dışı proje ve müşavirlik gibi birçok çevre ve atık yönetimi alanında hizmet vermektedir.
⮚ İston A.Ş: İstanbul Beton Elemanları ve Hazır Beton Fabrikaları San. Ve Tic. A.Ş, İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından, kentin altyapı ve üstyapı ihtiyaçlarına kaliteli çözümler getirmek amacıyla 1986 yılında kuruldu. İstanbul’un yanı sıra Türkiye’nin diğer kentlerine de ürün ve hizmet vermektedir. İston, beton ve betonarme boru, parke taş-bordür, hazır beton, endüstriyel prefabrik yapı elemanları, kentsel endüstriyel yapılar, şehir mobilyaları üretimi ile birlikte müteahhitlik ve proje hizmeti de vermektedir. Türkiye’nin en büyük 500 sanayi kuruluşu arasında yer alan İston, kamu kuruluşları ile birlikte özel sektöre de hizmet sunmaktadır.
⮚ İsper A.Ş: İsper, ‘İstihdam ve İşgücü Yönetiminde Doğru Çözümler’ iddiası ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi, bağlı kuruluşları ve iştiraklerine, saha çalışmalarında görev yapan 15 binden fazla çalışan ile nitelikli işgücü desteği sağlamaktadır. İBB İştirakleri arasında en fazla insan kaynağını bünyesinde bulunduran şirket olarak tüm bu çalışanların işe yerleştirme süreç desteği, işe giriş işlemleri ve oryantasyon programı yönetimi; özlük, puantaj, bordro işlemleri, izin yönetimi, disiplin süreçleri ve işten çıkış süreç yönetimi gibi tüm konularda sorumluluk almaktadır. Şirket, Bölgesel İstihdam Ofisi ile iş arayanla işvereni bir araya getirerek istihdama katkı sağlamaktadır.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
⮚ İsyön A.Ş: İstanbul Yönetim Yenileme AŞ; ÖZİDAŞ İnşaat, Restorasyon, Madencilik, Sanayi ve Ticaret AŞ. adıyla, 1993 yılında İl Özel İdaresi’ne bağlı olarak kurulmuş olup; 31.03.2014 tarihi itibari ile İstanbul Büyükşehir Belediyesine bağlı bir iştirak şirketi olarak faaliyetlerine devam etmektedir. İnşaat, restorasyon, su ürünleri hali işletmeciliği, madencilik, otel, lokanta, eğlence yeri işletimi, bahçe kültürleri ve ulaşım hizmetleri alanlarında faaliyet gösteren şirket 01 Eylül 2015 tarihi itibari ile Avrupa’nın en büyük Su Ürünleri tesisi olan Gürpınar Su Ürünleri Hali’nin işletmeciliğini yapmaktadır.
⮚ İya A.Ş: İstanbul Yatırım Ajansı X.X; İstanbul’un tanıtımını yapmak, stratejik ve öncelikli yatırım alanlarını potansiyel yatırımcılarla buluşturmak amacıyla 2021 yılında İBB bünyesinde kurulmuş bir yapıdır. İstanbul’da belirlenmiş stratejik sektörlerin gelişimine yönelik yabancı yatırımcılara tanıtım yapmak, İBB yatırım alanlarına koşullar çerçevesinde destek olmak, İBB’yi ve bünyesindeki yatırım alanlarını tanıtıcı fonksiyonlar üstlenmek, uluslararası kuruluşlarla ilişkileri yatırım ajansı özelinde kurmak ve geliştirmek, tematik projeler geliştirmek ve İBB’nin karşılıksız fon alma kapasitesini artırmak şirketin başlıca faaliyet alanlarıdır.
⮚ Kiptaş A.Ş: Xxxxxx, 1987 yılında yabancı sermaye ortaklığı ile imar planı ve mimari projeler yapmak üzere Xxxx Xxxxxxxxxx ismiyle kurulmuştur. İstanbul Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan Kiptaş, 8 Mart 1995 yılında kuruluşunu tamamlamış ve İstanbul Konut İmar Plan Sanayi ve Ticaret A.Ş. ünvanını alarak yeniden yapılandırılmıştır. Kamu iştiraki olan Kiptaş, bugüne kadar İstanbul’un muhtelif bölgelerinde yürüttüğü projeler kapsamında yaklaşık 75 bin konut inşa etmiştir. Ana uzmanlık alanı konut üretimi olsa da faaliyet alanları arasında, kentsel dönüşüm, gayrimenkul geliştirme ve müşavirlik hizmeti de bulunmaktadır.
⮚ Kültür A.Ş: Kültür A.Ş, Ekim 1989 tarihinde, İstanbul Büyükşehir Belediyesi bünyesinde, kültür, sanat ve turizm hizmetleri sunmak üzere kurulmuş ticari amaçlı bir anonim şirkettir. Kültür A.Ş. kuruluş amacı doğrultusunda, İstanbul’un kültürel, coğrafi ve sanatsal güzelliklerini yurt içinde ve yurt dışında tanıtmak için kültürel organizasyonlar, yayımcılık faaliyetleri, müze işletmeciliği, açık alan reklamcılığı, kültürel mekan işletmeciliği, ulusal ve uluslar arası panel, sempozyum ve festivallere uzanan geniş bir yelpazede organizasyonlar
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
gerçekleştirmektedir. Bu çerçevede kamuya açık ihalelere girerek ya da bizzat kendisi projeler üretip, finansmanını sponsorluklar ya da kendi öz kaynakları ile temin ederek kültür ve sanat alanında faaliyetlerde bulunur.
⮚ Medya A.Ş: 2011 yılında kurulan İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin iştirak şirketi Medya A.Ş; bilişim, iletişim, basım, yayın, web yayın ve haberleşme hizmetleri ile reklam, tanıtım, pazarlama ve organizasyon hizmetleri alanlarında faaliyet göstermektedir. Yaptığı yayınlarla şehre dair günlük haber, bilgi, enformasyon hizmetleri sunmaktadır. Otobüs durakları, sabit raketler, megaligtlar ve şehrin çeşitli noktalarında bulunan dijital ekranlarıyla İstanbullular ile kesintisiz iletişim kuran Medya A.Ş, gün içerisinde yollarda, meydanlarda ve ulaşım araçlarındaki milyonlarca kent sakinine ulaşmaktadır. Bünyesinde hazırladığı İstanbul Ajansı Gazetesi’nde ve haber kanalında; kültürden spora, ekonomiden çevreye, eğitimden sağlığa kadar farklı içerik ve formatta yayınlar yaparken, Trafik Radyosu ile İstanbullulara yol ve trafik durumunu anlık olarak aktarmaktadır.
⮚ Metro İstanbul A.Ş: Metro İstanbul Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, 1988 yılında İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından kent içi raylı sistemlerin işletmeciliğini yapmak üzere kurulmuştur. Metro İstanbul, raylı sistem işletmeciliğinin yanı sıra, yönetiminde bulunan raylı sistem araçları, istasyonlar, sabit tesisler ve hat altyapıları ile elektrik ve elektronik sistemlerin bakım ve onarımlarını yapmaktadır. İşletmecilik ve bakım onarım faaliyetlerinin yanında hem İstanbul'un gelecek metro projeleri hem de yurt içi ve yurt dışındaki toplu taşıma projeleri için mühendislik ve müşavirlik hizmetleri de verilmektedir.
⮚ Spor İstanbul A.Ş: İstanbul Spor Etkinlikleri ve İşletmeciliği Ticaret A.Ş, 1989 yılında İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin iştirak şirketi olarak kurulmuştur. İstanbul halkının fiziksel ve ruhsal sağlığını güçlendirmek ve yeteneklerini geliştirmek için spor tesislerinden yararlanmalarını, spor etkinliklerine aktif olarak katılımlarını öncelemiştir. İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne ait spor salonlarını işletmek; sporun her dalında ulusal ve uluslararası nitelikte, teknik, eğitsel, sportif, turistik, yarışmalar, festival, sergi, gezi, kamp, konferans, seminer, kurs gibi organizasyonlar düzenlemek; araştırma ve eğitim çalışmaları yapmak öncelikli faaliyetleri arasındadır.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
⮚ Şehir Hatları A.Ş: 2005 yılında, Türkiye Denizcilik İşletmeleri bünyesindeki Şehir Hatları İşletmesi, Özelleştirme Yüksek Kurulunun kararıyla İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne devredildi. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı, İstanbul’un deniz ulaşımına ve trafik sorununun çözümüne katkıda bulunmak amacıyla 2010 yılında, İstanbul Şehir Hatları Turizm San. Tic. AŞ’yi kurdu.
⮚ Ugetam A.Ş: Şirketin faaliyet alanı; ulusal ve uluslararası normlara uygun, doğalgaz sektörü başta olmak üzere enerjinin olduğu tüm sektörlere yönelik, mesleki ve teknik eğitim, akredite test, kalibrasyon, personel belgelendirme, ürün belgelendirme ve muayene hizmetleri vermektir. Şirket, ulusal nitelikteki hizmetleri karşılamak üzere yerel yönetimlere teknik ve profesyonel destek sağlamaktadır.
Tablo 2.1. İBB şirketlerinin faaliyet konuları
SEKTÖR ADI | ŞİRKET ADI |
Xxxxx | XXXXX X.X, XXXX X.X. |
Xxxxxx | XXXXX, XXXXXXXX ENERJİ A.Ş, UGETAM X.X, İSETAŞ. |
Ulaşım | METRO İSTANBUL A.Ş, İSTANBUL ULAŞIM A.Ş, ŞEHİR HATLARI X.X, İSPARK A.Ş. |
Yapı, İnşaat, Xxxx | XXXXXX X.X, İSFALT X.X, XXXXX A.Ş, BİMTAŞ, İMAR A.Ş. |
Teknoloji | İSBAK A.Ş, BELBİM A.Ş |
Hizmet | KÜLTÜR A.Ş, SAĞLIK A.Ş, SPOR İSTANBUL A.Ş, BOĞAZİÇİ YÖNETİM A.Ş, XXXXX X.X, İSPER A.Ş, İSTGÜVEN X.X, İYA A.Ş. |
Gıda | HALK EKMEK A.Ş, HAMİDİYE A.Ş, BELTUR A.Ş. |
İletişim | MEDYA X.X, İSTTELKOM A.Ş. |
Kaynak: İBB şirketlerinin web sayfalarından edinilen bilgiler doğrultusunda düzenlenmiştir.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
3.7. Belediye Şirketlerinin Sermaye Yapıları
Belediye şirketleri belediye kaynakları kullanılarak kurulmaktadırlar. Belediyelerin kurdukları şirketlerde şirket sermayesinin % 50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketler belediyelerin çoğunlukla doğrudan doğruya kurdukları şirketlerdir. Belediye şirketlerinin faaliyetleri belediyelere kanunlarla verilen görev ve yetki alanları ile sınırlandırılmaktadır. Belediye şirketlerinin bütçeleri ortağı olduğu belediyelerden bağımsız yaptıkları ticari faaliyetler sonucu elde ettikleri gelirlerden oluşmaktadır. Belediye şirketleri sermayesinin büyük bir bölümü belediyeler tarafından karşılanarak kurulan kuruluşlar olması sebebiyle sermaye yapıları incelendiğinde hissedarlar arasında büyük pay sahibinin ilgili belediye olduğu anlaşılmaktadır. Belediyeler; 5393 Sayılı Kanun ve 5216 Sayılı Kanun ile verilen yetkilere istinaden şirketlerin yönetiminde de büyük ölçüde söz sahibi olabilmektedirler. Yönetim kadrolarına şirket sermayelerine büyük oranda hisse sahibi olmaları nedeniyle belediyeler tarafından belediyenin yöneticilerinin atandığı görülmektedir (Çankaya, 2018).
İBB’nin, 22 tanesine doğrudan ve 8 tanesine dolaylı olarak ortağı olduğu toplam 30 iştirak şirketi vardır. İBB’nin bu şirketlerden 12 tanesinin sermayesi üzerinde % 95’in üzerinde payı olduğu, ortaklığı olduğu diğer şirketlerde de belediyeye ait şirketlerin sermayeye hâkim olduğu anlaşılmaktadır. İstanbul Büyükşehir Belediyesinin doğrudan ve dolaylı olarak hissedarı olduğu şirketler aşağıdaki tablolarda gösterilmiştir (Tablo 2.2 ve Tablo 2.3):
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Tablo 2.2. İBB’nin doğrudan hissedarı olduğu şirketler
Şirketin Adı | Toplam Sermaye Tutarı (TL) | Belediyenin Sahip Olduğu Sermaye Tutarı (TL) | Hisse Oranı (%) |
AĞAÇ AŞ-İstanbul Ağaç Peyzaj Eğitim Hizmetleri ve Hayvanat Bahçesi İşletmeciliği San. Ve Tic. AŞ | 60.000.000,00 | 26.000.000,00 | 43,33 |
BELBİM AŞ-Elektronik Para ve Ödeme Hizmetleri AŞ | 32.890.000,00 | 00.000.000,00 | 32,2 |
BELTUR AŞ-Büyük İstanbul Eğitim Turizm ve Sağlık Yatırımları İşletme ve Tic. AŞ | 41.000.000,00 | 00.000.000,00 | 99,75 |
BİMTAŞ-Boğaziçi Peyzaj İnşaat Müşavirlik Teknik Hizmetler San. Ve Tic. AŞ | 34.000.000,00 | 00.000.000,00 | 70,5 |
Hamidiye Kaynak Suları Sanayi Turizm ve Ticaret AŞ | 80.160.000,00 | 00.000.000,00 | 55,02 |
İGDAŞ-İstanbul Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret AŞ | 1.420.000.000,00 | 1.341.371.760,00 | 94,46 |
İSBAK-İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri AŞ | 72.271.960,00 | 00.000.000,00 | 99,37 |
İSFALT AŞ-İstanbul Asfalt Fabrikaları Sanayi ve Ticaret AŞ | 75.000.000,00 | 00.000.000,00 | 98,23 |
İSPARK-İstanbul Otopark İşletmeleri Tic. AŞ | 19.850.000,00 | 2.979.902,00 | 15,01 |
İSPER AŞ-İstanbul Personel Yönetim AŞ | 90.000.000,00 | 00.000.000,00 | 20 |
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
İSTAÇ-İstanbul Çevre Yönetimi Sanayi ve Ticaret AŞ | 128.000.000,00 | 000.000.000,00 | 96,98 |
İstanbul Enerji San. Ve Tic. AŞ | 20.635.000,00 | 10.317.500,00 | 50 |
İstanbul Halk Ekmek Un ve Unlu Maddeler Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ | 89.400.000,00 | 00.000.000,00 | 99,95 |
İstanbul İmar İnşaat AŞ | 3.501.163.000,00 | 3.489.929.667,00 | 99,68 |
İstanbul Şehir Hatları Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ | 65.633.612,00 | 00.000.000,00 | 90 |
İstanbul Ulaşım Hizmetleri ve Araç Kiralama AŞ | 10.000.000,00 | 3.500.000,00 | 35 |
İSTON-İstanbul Beton Elemanları ve Hazır Beton Fabrikaları Sanayi ve Ticaret AŞ | 28.500.000,00 | 00.000.000,00 | 69,09 |
İstanbul Yönetim Yenileme AŞ | 15.480.000,00 | 00.000.000,00 | 99,52 |
Metro İstanbul Sanayi ve Ticaret AŞ | 400.000.000,00 | 000.000.000,00 | 99,79 |
KİPTAŞ-İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. Ve Tic. AŞ | 422.249.861,00 | 000.000.000,00 | 99,73 |
KÜLTÜR AŞ-İstanbul Kültür ve Sanat Ürünleri Ticaret Anonim Şirketi | 44.988.000,00 | 00.000.000,00 | 99,87 |
SPOR İSTANBUL AŞ | 61.250.000,00 | 00.000.000,00 | 99,68 |
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Tablo 2.3. İBB şirketlerinin hissedarı olduğu şirketler
Şirketin Adı | Toplam Sermaye Tutarı (TL) | Belediye Şirketinin Sahip Olduğu Sermaye Tutarı (TL) | Hisse Oranı (%) |
Boğaziçi Konut Hizmet Yönetim İşletmeciliği ve Ticaret AŞ | 2.800.000,00 | 2.744.000,00 | 98 |
Güven Su San. Ve Tic. AŞ | 2.500.000,00 | 2.500.000,00 | 100 |
İSTGÜVEN- İstanbul Güvenlik AŞ | 10.000.000,00 | 00.000.000,00 | 100 |
İSTTELKOM - İstanbul Elektronik Haberleşme Ve Altyapı Hizmetleri San. Ve Tic. AŞ | 5.000.000,00 | 5.000.000,00 | 100 |
İstanbul Dijital Medya Ticaret Anonim Şirketi | 13.000.000,00 | 00.000.000,00 | 100 |
UGETAM - İstanbul Uygulamalı Gaz ve Enerji Teknolojileri Araştırma Mühendislik Sanayi ve Ticaret AŞ | 10.000.000,00 | 10.000.000,00 | 100 |
İSETAŞ - İstanbul Elektrik Tedarik Anonim Şirketi | 2.000.000,00 | 2.000.000,00 | 100 |
Kaynak: İstanbul Büyükşehir Belediyesi 2020 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu (Tablo 2.2 ve Tablo 2.3).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
4. BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN HUKUKİ DURUMU
4.1. Belediye Şirketlerinin Hukuki Durumu ve Tüzel Kişiliği
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda “Tüzel Kişilik” kavramı “birçok kişinin veya malın topluluğundan doğan ve tek bir kişi sayılan oluşum” olarak yer almaktadır. Tabi oldukları hukuk alanına göre tüzel kişilikler “özel hukuk tüzel kişisi” ve “kamu hukuku tüzel kişisi” şeklinde ikiye ayrılmaktadır.
Özel hukuk tüzel kişileri, özel hukuk hükümlerine göre kurulurlar ve bu hükümler çerçevesinde faaliyet göstermektedirler. Bu tüzel kişiler, kendilerini oluşturan gerçek kişilerin serbest iradelerine dayanılarak kurulup, yine aynı serbest irade ile son bulabilirler. Bu tüzel kişiler, diğer gerçek ve tüzel kişilerle eşit konumdadırlar, herhangi bir üstünlük ya ayrıcalıkları yoktur. Özel hukuk tüzel kişileri, kâr elde etmek ya da hayır yapmak gibi özel nitelik taşıyan amaçlara ulaşmak için faaliyetlerini yürütürler (Gözler, 2009).
Kamu tüzel kişiliğinin nasıl oluşacağı ise 1982 Anayasası’nın 123’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Kamu tüzel kişileri, 2017 yılında yapılan anayasa değişikliğine kadar, kanunla ya da kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulmaktaydı (Özyörük, 1973). Fakat bu hüküm 16 Nisan 2017 tarihinde referandum ile kabul edilen 6771 Sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16’ncı maddesi ile değiştirilmiştir. 2017 Anayasa değişikliğinden sonra madde; “Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.” şeklini almıştır.
Bazı tüzel kişilerin hukuki niteliği Anayasa tarafından verilen yetki sonucu belirlenmiştir. Örneğin; 1982 Anayasası’nın 130’uncu maddesinde üniversitelerin kamu tüzel kişiliğine sahip olduğunun belirtildiği görülür. Yine, 127’nci maddede mahalli idarelerin, 133’üncü maddede radyo ve televizyon kurumunun, 134’üncü maddede Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu’nun ve 135’inci maddede düzenlenen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu bizzat Anayasa’da görülmektedir.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Bir kamu tüzel kişiliği doğrudan Anayasa’da yer alacağı gibi kanun yoluyla da bazı kurum ve kuruluşlara kamu tüzel kişiliği verildiği görülmüştür. Örneğin; Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nın kamu tüzel kişiliği, 17.03.1984 tarih ve 18344 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu Ek madde 1’de hüküm altına alınmıştır. 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesine göre de Kamu İhale Kurumu’nun kamu tüzel kişiliğini haiz olduğu belirtilmiştir.
Görüleceği üzere anayasa ve kanunda bir kurumun kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu açıkça belirtildiğinde, kamu tüzel kişiliğinin tespiti için başka herhangi bir ölçüt aramaya gerek kalmamaktadır. Çalışmamızın konusu olan belediye şirketlerinin tüzel kişiliğine ilişkin ise ne 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda ne de 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda böyle bir nitelendirme mevcut değildir. Sadece belediyelerin şirket kurabileceklerine ilişkin düzenleme yapılmakla yetinilmiştir. Diğer kanunlarda da belediye şirketlerinin tüzel kişiliğine dair herhangi bir düzenleme mevcut değildir (Yaprak, 2019).
Belediye şirketleri, Belediye Kanunu’nun 70’inci ve Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ncı maddesinin şirket kurulmasına ilişkin hükmü doğrultusunda, belediye meclisi tarafından alınan kararla kurulabilmektedirler. Kanun maddesinde kurulacak şirketlerin sahip olduğu tüzel kişiliğin niteliğine ilişkin bir hüküm yoktur. Burada meclis tarafından şirket kurulmasına yönelik alınan karar bir idari işlemdir. Bu kararının hukuki sonuç doğurması için gerçekleştirilecek işlemler ise özel hukuk işlemleridir. Belediye şirketleri de özel hukuk tüzel kişiliğine sahip diğer şirketler gibi, Türk Ticaret Kanunu’nda şirket kurulmasına ilişkin hükümler çerçevesinde kurulmaktadırlar ve tüzel kişilik kazanmaları ticaret siciline kayıt ile mümkündür (İsbir, 2017). Fakat Gözler ve Kaplan, bir şirketin Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan hükümler çerçevesinde kurulması ve ticaret siciline tescil edilmesinin onu özel hukuk tüzel kişiliği haline getirmeyeceği gibi kuruluşunun idari bir işleme dayanıyor olmasının da şirketin kamu tüzel kişisi olarak nitelendirilebilmesi için yeterli gözükmediğini ifade etmektedirler (Gözler ve Xxxxxx, 2018).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Türk Ticaret Kanunu’nun 126’ncı maddesine göre, bu kanunda yer alan her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak şartıyla, Türk Medeni Kanunu’nun tüzel kişilere ilişkin genel hükümleri ile bu kısımda hüküm bulunmayan hususlarda Türk Borçlar Kanunu’nun adi şirkete dair hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri hakkında da uygulanır. O halde belediye şirketleri, ya da genel olarak mahalli idarelerin kurdukları ya da ortak oldukları şirketler, Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmakta ve bu şirketler öncelikle bu kanun hükümleri ile Türk Medeni Kanunu ve gerektiği yerde Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabi tutulmaktadırlar. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu’nun 16’ncı maddesinde de “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar” denilmek suretiyle belediye şirketleri de tacir kabul edilmiş yani özel ticari şirketler gibi değerlendirilmiştir. Herhangi başka bir kanunda da bu şirketlerin kamu tüzel kişisi olduklarına dair özel bir hüküm bulunmadığına göre, yerel yönetim birimlerinin şirketleri Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulan ve özel hukuka tabi olan özel hukuk tüzel kişileridir. Ancak bu şirketler özel hukuk tüzel kişisi olsalar da sıradan birer ticari şirket değillerdir (Gençay, 2018).
Belediye şirketlerinin varlığı ve hukuki durumu ile ilgili doktrinde de birçok farklı görüş bulunmaktadır. Bu görüşlerden bir kısmı, belediye şirketlerini özel hukuk hükümlerine tabi özel sektör kuruluşu olarak görmekte ve bu şirketleşme uygulamasını bir özelleştirme yöntemi olarak kabul etmektedir. Bu görüşü destekleyenlerin ana dayanağı, belediye şirketlerinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmaları ve faaliyetlerini bu hükümler çerçevesinde sürdürmeleridir. Başka bir deyişle, belediye şirketlerinin hukuki açıdan özel hukuk tüzel kişisi olmalarıdır. Buna göre, “şirketler, (…) özel sektör kuruluşları ile eşit şartlara sahiptirler ve piyasa araçlarından yararlanmada aralarında bir farklılık yoktur.” (Eryılmaz, 1989). Kavruk, şirketlerin birer sermaye şirketi olarak tüzelkişiliği olduğunu ve bu tüzel kişiliğin özel hukuk tüzel kişiliği olduğunu ifade etmiştir (Kavruk, 2005). Yaşar, kamu idarelerine ait çok sayıda özel hukuk tüzel kişisi bulunduğunu, belediye iktisadi teşebbüslerinin de bu tüzel kişiler arasında yer aldığını ifade etmiştir (Yaşar, 2016).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Belediye şirketleri özel hukuk tüzel kişisi olmakla birlikte sermayelerinin yarısından fazlası ilgili belediyeye ait olduğu için belediye şirketlerini normal bir özel sektör kuruluşu olarak görmenin yanlış olacağını savunanlar da vardır. Çünkü %50’den fazla hisseye sahip olmak, belediyeleri belediye şirketlerinin üzerinde söz sahibi yapmakta ve yönetimlerinde belediyelere önemli avantajlar sağlamaktadır. Örneğin yasal zorunluluk olmamasına rağmen belediye şirketlerinin yönetim kurulları belediye yönetimince belirlenmekte ve politikaları belediyelerce şekillenmektedir. Böylelikle ilgili belediyeye organik bağla bağlı olan belediye şirketlerinin piyasa koşullarına göre hareket eden özel şirket statüsü çoğu zaman arka planda kalmaktadır (Yeter, 1993). Gözler tarafından, belediyenin kurmuş olduğu veya sermayesine ortak olduğu belediye şirketleri “mahalli kamu kurumları” arasında gösterilmiştir. Bu tür şirketler kanunların verdiği özel bir yetkiye dayanarak kamu tüzel kişileri (il özel idareleri, belediyeler, büyükşehir belediyeleri) tarafından kurulduğuna ve kendilerini kuran kamu tüzel kişilerinden ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olduğuna ve kendilerini kuran mahalli idarenin denetimi altında bulunduklarına ve bunlar bir takım kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle donatıldıklarına göre, bunlar birer kamu tüzel kişisidir ve dolayısıyla birer kamu kurumudur (Gözler, 2018). Zabunoğlu ise, belediye şirketlerinin, belediyeler tarafından kendi kanunlarında tanınan özel yetkiye dayanılarak kurulduklarını ve ayrı tüzel kişiliklerinin bulunması sebebiyle kamu kurumu sayılabileceklerini belirtmiştir (Xxxxxxxxx, 2012).
Belediye şirketlerinin tüzel kişiliğinin hem özel hukuka hem de kamu hukukuna yaklaşan yönünün bulunduğu ve dolayısıyla bu şirketler için farklı bir nitelendirme yapmanın gerekli olduğu, belediye şirketlerinin tüzel kişiliği hakkında öne sürülen görüşlerden bir diğeridir. Örneğin Ingersol, belediye iktisadi teşebbüslerinin hem kamusal yönlerinin olması hem de özel hukuk hükümlerine göre kurulup faaliyet göstermeleri sebebiyle bu teşebbüslerin yeni anlayışlar çerçevesinde karma bir niteliğine sahip olduğunu, başka bir ifadeyle “kamu tüzel kişisi benzeri” olduklarını ifade etmiştir (Ingersol, 2012). Xxxxxx’x göre, “kamu tüzel kişiliği” sıfatı ile “özel hukuk tüzel kişiliği” sıfatı aynı tüzel kişilikte toplanabilir. Böyle bir halde ise çift kimlikli bir tüzel kişilikten bahsedilir. Dolayısıyla sermayesinin %50’den fazlası ilgili belediyeye ait olup özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren belediye şirketleri hem özel hukuka tabi hem de kamu hukukuna tabi olabilmeleri açısından çift kimlikli tüzel kişilerdir (Ulusoy, 2017). Demirkaya ise belediye şirketlerinin özel hukuk kurallarına göre kurulsalar da
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
ne özel hukuk tüzel kişisi ne de kamu tüzel kişisi olduklarını, bunların mahalli müşterek hizmetleri görmekle görevlendirilmiş özel nitelikli kurumsal yapılar olduklarını ifade etmiştir (Demirkaya, 2010).
Belediye şirketlerini özel hukuk tüzel kişisi veya kamu tüzel kişisi olarak gören iki farklı görüşün de haklı olduğu yanlar bulunmaktadır. Belediye şirketlerinin özel hukuk tüzel kişisi olup hem hukuken hem de potansiyel olarak serbest piyasa şartlarına göre faaliyette bulunma imkânına sahip olduğu yaklaşımı doğrudur. Çünkü istedikleri takdirde kendilerini sınırlayan bir hukuki düzenleme yoktur. Şirketlerin uygulamadaki durumu yani piyasa koşullarına göre yönetilip yönetilmediği konusu ise farklı bir tartışma konusudur. Eğer belediye şirketleri sahip olduğu potansiyeli kullanabilirse, özel hukuk tüzel kişisi olmanın avantajlarından sonuna kadar yararlanabilir. Ancak belediye şirketleri, belediyelerin ağır vesayeti altında olduğundan özel hukuktan kaynaklanan potansiyelini kullanmasına imkân verecek koşullar hiçbir zaman gerçekleşmez, şeklindeki ikinci yaklaşım da doğrudur. Çünkü belediye şirketlerinin yönetiminde belediye bürokratları egemen olduğundan bu imkân ve potansiyel, belediye şirketlerinin piyasa koşullarına göre hareket etmesi için değil, fiilen belediyelerin kamunun katı kurallarından kurtulması amacıyla kullanılmaktadır. Bu nedenle belediye şirketleri, birer özel hukuk tüzel kişisi olsalar da içinde bulundukları ilişkiler ağı açısından fiilen belediyenin organik bir parçası haline dönüşebilmektedir. Dolayısıyla belediye şirketlerini ele alırken hukuki statüsü ile yönetimsel durumu birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Belediye şirketleriyle belediyeler arasındaki ilişkide, belediyelerin “patron” konumunda olması, belediyelerin lehine hukuken olmasa da fiilen çok önemli avantajlar doğurmuştur. Ayrıca belediye şirketlerinin belediye ile ilişkilerinin yürütülmesinde, büyükşehir belediyelerinin bünyesinde Kaynak Geliştirme ve İştirakler Daire Başkanlığı adı altında resmi birimlerin kurulması da belediyeler açısından önemli bir avantaj sağlamıştır. Bu birimin, belediye ile belediye şirketleri arasında tek taraflı bağlantıyı sağlama gibi bir işlevi olmakla birlikte, bütün belediye şirketleri arasında koordinasyon sağlama gibi işlevi de vardır (Bozlağan, 2000).
Belediye şirketlerinin özel sektör kuruluşu olarak görülmesinin nedeni olarak bu şirketlerin “özel hukuk tüzel kişisi” olması gösterilmektedir. Yönetimleri de belediyelerin elinde bulunmaktadır. Yönetim Kurulu Başkanı doğrudan belediye başkanıdır. Yönetim kurulu
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
üyeleri ve genel müdür genellikle belediye yönetimi tarafından belirlenmekte, dolayısıyla şirket politika ve stratejileri belediye yönetimince şekillenmektedir. Bu şirketler genellikle belediye yönetiminin politikaları doğrultusunda yönetilmektedir. İlk olarak belediye şirketleri 5393 sayılı Belediye Kanunu’na dayalı olarak kurulmaktadır ve bu şirketler belediye hizmetlerini yerine getirmeyi amaçlamaktadır. Bundan dolayı da yaptıkları faaliyet belediye hizmeti olup, bir başka anlamda kamu faaliyetidir. İkinci olarak, belediye şirketlerinin her ne kadar ayrı tüzel kişiliği olsa da, sermayelerinin büyük bir kısmının belediyeye ait olmasıdır. Üçüncü olarak, yine bu şirketlerin yönetim kurulu başkanı, belediye başkanıdır. Şirketin çalışma düzeni ile ilgili olarak emir ve talimat verme yetkisi belediyenin elindedir. Sahip olduğu araçların mülkiyeti de belediyeye aittir. Son olarak da, şirketin mali ve idari yönetimi de yine belediyeye bağlıdır. İşte tüm bu kriterlere bağlı olarak, belediye şirketleri ayrı birer tüzel kişilik olsalar da belediyelere olan sorumlulukları ortadan kalkmamaktadır (Sayan ve Kışlalı, 2008). Bu bağlamda belediye şirketleri değerlendirildiğinde; bunların kamusal nitelikleri kuruluşlarıdır ve kamunun denetim düzenine uymaları gerekmektedir.
Görüleceği üzere doktrinde belediye şirketlerinin sahip olduğu tüzel kişiliğin niteliğine ilişkin fikir birliği bulunmamaktadır. Bu durum, belediye şirketlerinin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulabilen ticaret şirketleri olmalarının yanında çeşitli kanunlarda yer alan hükümlerle kendilerine kamusal bazı özelliklerin yüklenmesinden kaynaklanmaktadır (Yaprak, 2019).
4.2. Belediye Şirketlerinin Hukuki Durumuna Dair Yargı Kararları
Belediye şirketlerinin tüzel kişiliğinin niteliğine yönelik açıklamaların bulunduğu birçok yargı kararı bulunmaktadır.
Örneğin Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, “Belediye şirketlerinin, doğrudan belediyeler tarafından kurulan ya da yönetiminin elde edilmesi koşuluyla belediyelerce ortak olunan, bağımsız bütçeli, özel hukuk tüzel kişileri” oldukları ifade edilmiş, bunun yanında bu şirketlerin diğer özel şirketlerden farklı hukuki niteliğe sahip oldukları da belirtilmiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararı, Esas Sayısı: 2011/63, Karar Sayısı: 2013/28, Karar Günü: 14.2.2013, R.G. Tarih-Sayı: 31.12.2013-28868)
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Belediye şirketlerinin tüzel kişiliği ile alakalı olarak Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bir kararında, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın görüşünün yer aldığı kısımda Ankara Büyükşehir Belediyesi iştiraklerinden olan BUGSAŞ’ın sahip olduğu tüzel kişiliğe ilişkin bir değerlendirme yapılmıştır. İlgili kısım aşağıdaki gibidir;
“AŞTİ’nin, davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının, iktisadi teşekküllerinden birisi olan BUGSAŞ tarafından idare edildiği, amacının Belediye mevzuatı çerçevesinde kamu hizmeti sunmak olduğu, faaliyetlerini özel hukuk hükümlerine göre yürüttüğü, sermayesi kamuya ait bir kamu tüzel kişiliği olduğunun anlaşıldığı; davalı Belediye idaresindeki şirketler, her ne kadar hukukî açıdan “özel hukuk tüzel kişisi” ise de, belediyelerin genel olarak buralarda yüzde (%) 50’nin üzerinde paya sahip oldukları; bu durumun belediyelere, şirket yönetiminde önemli imkânlar sağladığı; sözgelimi, yönetim kurulu üyeleri ve genel müdürün belediye yönetimince belirlendiği, dolayısıyla şirket politika ve stratejilerinin belediye yönetimince şekillendirildiği; bu nedenle, şirketlerin gerçekte bir kamu kurumu olan belediyenin bir uzantısı haline geldiği” ifade edilmiştir.
Belediye şirketlerinin tüzel kişiliğine ilişkin Yargıtay’ın da birçok kararı bulunmaktadır. Örneğin bir kararda belediye şirketlerinin hukuki niteliğine ilişkin değerlendirme yapılırken, bir kurumun kamu kurumu olması ile sermayesinin kamu kurumuna ait olmasının aynı şey olmadığı, kamu kurumlarının sermaye ortağı olması ya da sermayenin tamamına sahip olmasının tüzel kişiliğin niteliğini değiştirmeyeceği sonucuna varılmıştır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 11.03.1989 tarih ve Esas: 1989/2323, Karar: 1989/2472).
Bir belediye şirketi olan İston A.Ş.’nin hukuki niteliğine ilişkin Yargıtay tarafından verilen bir kararda ise anonim şirket statüsünde olan bu tüzel kişinin 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 17/4 fıkrasında yer alan “kamu kuruluşları” kapsamında yer almadığı ifade edilmiştir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 15.12.1997 tarih ve Esas: 1997/17743 ve Karar: 1997/21516).
Yargıtay tarafından verilmiş başka bir kararda; “...Davacı... Anonim Şirketi Xxxxxxxx’xxx ortak olduğu, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş bir Anonim Şirket olup, kamu kurulusu değildir. Söyle ki, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinde kamu
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
kurum ve kuruluşlarının niteliği belirtilirken kamu yararına hizmet ve mal üreten, sermayesinin tamamı devlete ait olan kuruluş olarak nitelendirilmiştir. Oysa davacı şirket tamamen Türk Ticaret Kanunu Hükümlerine göre kurulmuş bir şirkettir… Davacı şirketin sermaye kompozisyonu içinde yine Belediyenin kurduğu ya da iştiraki, bağlı ortaklığı bulunan kuruluş ve şirketlerin varlığı da is bu kuruluş ve şirketlerin Belediyeden ayrı hukuki varlıklarının (Tüzel kişiliklerinin) bulunması nedeni ile davacı şirkete kamu kuruluşu niteliği kazandırmayacağı,
...” şeklinde olup belediye tarafından kurulan şirketlerin belediyeden ayrı bir hukuki varlığının olmasının bu şirketlere kamu kuruluşu niteliği kazandırmayacağı vurgusu yapılmıştır (Yargıtay
10. Hukuk Dairesi, 11.03.1989 tarih ve Esas: 1989/2323, Karar: 1989/2472; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, 15.01.2001 tarih ve Esas: 2000/6653 Karar: 2001/1).
Yargıtay’ın başka bir kararında ise, Belediyeler tarafından kurulan veya ortak olunan şirketler ise, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi sermaye şirketleri olup, belediyelerin tüzel kişiliğinden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişileridir. Belediyelerin kurdukları veya ortak oldukları ticaret şirketlerine, kamu tüzel kişiliği kazandıran herhangi bir kanun hükmü bulunmadığı gibi, kamusal yetki ve ayrıcalıklar tanınmamıştır. Dolayısıyla, söz konusu şirketlerin “kamu tüzel kişisi” ya da “kamu kurum ve kuruluşu” oldukları kabul edilemeyeceğini” belirtmiş ve aynı kararda ilave tediye alacağı ödemekle yükümlü tutulamayacağını şu gerekçelere dayandırmıştır (Yargıtay 22. Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx: 2016/24028, Karar: 2017/14012):
“…6772 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki düzenleme uyarınca, “belediyeler ve bunlara bağlı teşekküller” kanun kapsamındadır. Belediyelerin hissedarı olduğu şirketler ise, Ticaret Kanunu hükümlerine tabi, belediyeden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olduğundan, bu şirketlerin belediyeye bağlı teşekkül sayılması mümkün değildir. Anılan maddede, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirketlerin kanun kapsamında olduğu açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, madde metninde sermayesi belediyeye ait olan şirketlere yer verilmemesi kanun koyucunun tercihidir. Keza, 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun, 15.07.1934 tarihinde yürürlüğe giren 2571 sayılı Kanun’la değişik 19. maddesi hükmünde, belediyelerin iştirak edecekleri şirketler ifadesine açıkça yer verilmiş olduğu halde, bu tarihten sonraki bir tarih olan 11.07.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6772 sayılı Kanun’da, belediyelerin
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
hissedarı olduğu şirketlerden bahsedilmemiş olması da bu durumun bir göstergesidir. Dolayısıyla, 6772 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki, belediyeye bağlı teşekkül ifadesinden, kanun koyucunun, belediyelerin hissedarı olduğu şirketleri kastettiği söylenemez. Anılan sebeplerle, belediyelerin hissedarı olduğu şirketler 6772 sayılı Kanun kapsamında bulunmadıklarından, davalı şirket ilave tediye ödemekle yükümlü değildir.”
Belediye şirketlerinin tüzel kişiliğine ilişkin Danıştay’ın nitelemesine bakıldığında ise, bir kararda, belediye şirketlerinin özel hukuk tüzel kişileri olduğu ve tüm faaliyetlerinin de özel hukuk hükümlerine tabi bulunduğu belirtilmiştir (Danıştay 1. Dairesi, 02.11.1998 Tarih ve Esas: 1998/209, Karar: 1998/290).
Yine Danıştay’ın belediye şirketi İsfalt A.Ş.’nin hukuki niteliğine ilişkin kararında, kamu tüzel kişilerinin Anayasa’nın 123’üncü maddesi uyarınca ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabileceği, belediye şirketlerinin ise ticari faaliyette bulunmak üzere Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel hukuk tüzel kişileri olduğu açıklaması yapılmıştır. Ardından da şirketlere kamu tüzel kişiliği kazandıran herhangi bir kanun hükmü bulunmamakla birlikte, şirket sermayesinin % 98,667’sinin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne ait olmasının bu şirkete kamu tüzel kişiliğini kazandırmayacağı belirtilmiştir (Danıştay 1. Dairesi, 05.04.2002 Tarih ve Esas:2002/38, Karar: 2002/48).
Danıştay’ın başka bir kararında ise, bu şirketlerin; Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kuruldukları, faaliyetlerini serbestçe yürüttükleri, faaliyetlerinden kaynaklanan sorumluluklarının doğması halinde mallarının haczedilebileceği ve iflasa tabi olabilecekleri, bu özellikleri sebebiyle de özel hukuk tüzel kişiliğini haiz oldukları vurgulanmıştır (Danıştay 1. Xxxxxxx, Xxxx: 2006/203 Karar: 2006/719 Tarih: 06.07.2006).
Yine bir Danıştay Kararı’nda, belediyelerin sermayesinin yarısından fazlasına ortak olmak suretiyle oluşturulan şirketlerin özel hukuk hükümlerine göre oluşturulan özel hukuk tüzel kişileri oldukları belirtilmiştir (Danıştay 1. Xxxxxxx, Xxxx: 1998/209 Karar: 1998/290 Tarih: 2.11.1998).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Sonuç itibariyle, belediye şirketlerinin tüzel kişiliğinin hem özel hukuka hem de kamu hukukuna yaklaşan yönlerinin bulunduğu görülmektedir. Belediye şirketleri birçok yönden diğer özel hukuk kişilerinden farklı nitelikler taşısalar da birer özel hukuk tüzel kişileridir. Belediye şirketlerinin hukuki durumu hakkında verilen yargı kararlarının birçoğu da bu minvaldedir. İdari teşkilatımız bakımından konumları hususunda da belediye şirketlerinin Türk İdari Teşkilatında yer almadığını, Gülan’ın deyimiyle “belediye şirketlerinin kamu kesiminde yer alan özel hukuk kişileri” olduklarını belirtebiliriz (Gülan, 2000).
Gerek doktrin görüşlerinde gerekse yargı kararlarında ağırlıklı olarak belediye şirketlerinin özel hukuk tüzel kişiliği üzerinde durulmuş olsa da belediye şirketleri klasik birer ticari şirket değillerdir. Özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş - işletiliyor olmaları ve kamu kurumlarına sağlanan birçok ayrıcalıktan yararlanmıyor olmaları, re’sen icra yetkisine sahip bulunmamaları, cebri icra hükümlerinden muaf olmaları, zorunlu aidat alma yetkilerinin bulunmaması, zorunlu üyelik usulünden yararlanma durumlarının bulunmaması, kendilerine vergi muafiyeti tanınmaması, yöneticilerinin cezai sorumlulukları bakımından "memur" gibi yargılanma imkânının bulunmaması, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında ve bu kanun ekli cetvellerinde yer almamaları gibi hususlar bu şirketlerin özel hukuk tüzel kişisi olduğu yönünde delil teşkil etse de; belediye şirketleri, belediye hizmetlerini yerine getirmeyi amaçlamaktadır, bunların amaç ve çalışma konuları 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde düzenlenen belediyenin görev ve sorumlulukları arasında yer alır. Zaten il özel idaresi ve belediyeler ancak bu şartla şirket kurabilirler. Kendi yetki alanları dışında çalışacak bir şirket kurmaları mümkün değildir. Belediyenin görev ve hizmet alanlarında faaliyet göstermesi, Sayıştay denetimine tabi olması, harcama yapıcı ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olması, 5393 sayılı Belediye Kanunu’na göre gelirlerinden ve giderlerinden belli bir payın belediyeye ait olması gibi özellikleri belediye şirketlerini diğer sermaye şirketlerinden farklı kılmaktadır.
4.3. Belediye Şirketlerinin Hukuki Dayanakları
Belediye şirketlerinin hukuki dayanağı esas olarak 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’dur. Bu kanunlar dışında 4046 sayılı Özelleştirme
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Kanunu, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda da belediye şirketlerine dair bazı hükümlere yer verilmiştir.
4.3.1. 5393 sayılı Belediye Kanunu
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Şirket Kurulması” başlıklı 70’inci maddesi “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir.” şeklinde olup belediyelere görev ve hizmet alanlarında faaliyet göstermek şartı ile şirket kurabileceğine dair yetki verilmiştir.
5393 Sayılı Kanun’un “Meclisin Görev ve Yetkileri” başlıklı 18’inci maddesi (i) bendinde; bütçe içi işletme kurma ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre ortaklıklar kurma veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek, (j) bendinde; belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermeyi saymıştır. 5393 Sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (h) bendinde; her çeşit girişim, iştirak ve faaliyetler karşılığında sağlanacak gelirler belediyelerin gelirleri arasında, 60’ıncı maddesinin 1’inci fıkrasının (f) bendinde ise belediyenin kuruluşuna katıldığı şirket, kuruluş ve katıldığı birliklerle ilgili ortaklık payı ve üyelik aidatı giderleri belediyelerin giderleri arasında sayılmıştır.
4.3.2. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu
23.07.2004 tarih ve 25531 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Şirket Kurulması” başlıklı 26’ncı maddesinde Büyükşehir belediyesinin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabileceği, genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personelin bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabileceği, büyükşehir belediyesinin mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisleri, büfeleri, otopark ve çay bahçelerini işletebileceği ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebileceği ancak bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devrinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir.
TBMM’de yapılan komisyon görüşmelerinde belirlenen resmi görüş, 5216 sayılı Kanun’un madde gerekçelerinde şöyle ifade edilmiştir (TBMM, 2004):
Bir taraftan büyükşehir belediyelerinin hizmetlerini daha etkili, verimli ve ekonomik şartlarda sunmasına ve kaynak yaratmalarına yardımcı olmak amacıyla sermaye ortaklığı kurmasına izin verilmekte; diğer taraftan kurulacak ortaklığın belediyenin görev alanıyla ilgili olması şartı getirilerek şirket kuruluşunun disiplin altına alınması ve belediyelerin haksız rekabete yol açmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Doğal olarak, madde hükmü gereğince belediyelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketlerden, belediyenin görev alanıyla ilgili olmayan şirketleri tasfiye etmesi veya ortaklıktan çekilmesi gerekecektir.
Büyükşehir belediyelerinin şirket kurma ya da kurulu şirketlere ortak olma yolunun açılmasının yolsuzluklara açık bir yapı oluşturacağı, belediye iktisadi teşebbüslerinin günümüze değin pek çok yolsuzluğun kaynağı olduğu, denetimlerinin Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde yapılacağından kamu kaynaklarının kullanımlarının kamu denetimi dışında tutulamayacağından bahsedilmiştir (TBMM, 2004).
Ayrıca 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 23’üncü maddesinde; Büyükşehir belediyesi iktisadi teşebbüslerinin safi hasılatından büyükşehir belediye meclisi tarafından belirlenecek oranda alınan hisseler büyükşehir belediyesinin gelirlerinden biri olduğu hüküm altına alınmış ve 24’üncü maddesinde ise belediyenin kuruluşuna katıldığı şirket, kuruluş ve birliklerle ilgili ortaklık payı ile üyelik aidatı giderleri büyükşehir belediyesinin giderleri arasında sayılmıştır.
4.3.3. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun
27.11.1994 tarih ve 22124 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesinde belediyeler ve diğer mahalli idareler ile
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulmasının, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunmasının Cumhurbaşkanının iznine tabi olduğu ifade edilmiş ve kuruluş şartı belirtilmiştir. Buna göre Cumhurbaşkanı izni olmaksızın şirket kurulamayacağı hüküm altına alınmıştır.
4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesinin önceki haline göre belediyeler ve diğer mahalli idarelerle bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması Bakanlar Kurulu’nun iznine tabiydi. 2017 yılında yapılan Anayasa değişikliğinin 2018 yılında yapılan Cumhurbaşkanlığı seçimleriyle yürürlüğe girmesiyle birlikte artık Bakanlar Kurulu diye bir müessese kalmamıştır. 703 Sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile ilgili kanun metinlerinde yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir.
4.3.4. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel Kişiler” başlıklı 16’ncı maddesine göre ticaret şirketleriyle, amacına ulaşmak için ticari bir işletme işleten vakıfların, derneklerin ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşların da tacir sayılacağı, devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan derneklerin ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıfların, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendilerinin tacir sayılmayacağı belirtilmiştir. Kısaca belirtmek gerekirse belediyeler tarafından kurulan şirketler tacir sıfatını haizdir ancak bunların kurucusu/ortağı olan belediyeler tacir sıfatını haiz değillerdir.
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulunda temsili başlıklı 334’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında “Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
kamu tüzel kişilerinden birine, esas sözleşmede öngörülecek bir hükümle, pay sahibi olmasalar da, işletme konusu kamu hizmeti olan anonim şirketlerin yönetim kurullarında temsilci bulundurmak hakkı verilebilir” hükmü yer almaktadır. Söz konusu maddenin 2’nci fıkrasında; birinci fıkrada yazılı şirketlerde pay sahibi olan kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulundaki temsilcileri, ancak bu kamu tüzel kişileri tarafından görevden alınabileceği belirtilmiştir. Son olarak maddenin 3’üncü fıkrasında kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulundaki temsilcilerinin, genel kurul tarafından seçilen üyelerin hak ve görevlerine haiz olduğu; kamu tüzel kişilerinin, şirket yönetim kurulundaki temsilcilerinin bu sıfatla işledikleri fiillerden ve yaptıkları işlemlerden dolayı şirkete ve onun alacaklılarıyla pay sahiplerine karşı sorumlu olduğu ve tüzel kişinin rücu hakkı saklı olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda yer alan madde hükümleri incelendiğinde, Türk Ticaret Kanunu’nda, belediyelerin şirket kurma ve kurulmuş şirketlere ortak olmaları konusunda engelleyici bir hüküm olmadığı gibi, belediyelerin, kamu hizmeti gördüğü kabul edilen anonim şirketlerin yönetim kurulunda temsiline ilişkin hükümlere yer vermek suretiyle, dolaylı yoldan belediyelerin de şirket kurabilmelerine kurulu bulunan şirketlere iştirak edebilmelerine imkân tanındığı söylenebilir (Dilbirliği, 1995).
4.3.5. 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu
02.05.2001 tarih ve 24390 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’nun 4’üncü maddesi uyarınca; Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’ndan dağıtım lisansı alan şehir içi dağıtım şirketinin, yetki aldığı şehirde bulunan belediye veya belediye şirketini sermaye koyma şartı aramaksızın, yüzde on nispetinde dağıtım şirketine ortak olmaya davet etmek zorunda olduğu, bu sermaye oranının, bedeli ödenmek kaydıyla en fazla yüzde on oranında artırılabileceği belirtilmiştir. Ancak bu artışın hazineye borcu bulunmayan ve ilave kredi talep etmeyen veya hazineye olan kredi borçlarını tasfiye ettikten sonra, bu amaçla hazine garantili kredi sağlamaması kaydıyla mümkün olabileceği belirtilmiştir.
Hukukumuzda belediye şirketlerine ilişkin özel ve sistematik bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna karşılık çeşitli kanunlarımızda belediye şirketlerini doğrudan veya dolaylı olarak düzenleyen hükümler dağınık bir biçimde yer almaktadır (Atik, 2009).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Belediye şirketlerinin hukuki alt yapısını oluşturan, 5393 sayılı Belediye Kanunu, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’na bakıldığında üç ana başlığın kanuni olarak hüküm altına alındığı görülmektedir. Bunlar; belediye şirketlerinin kurabilecekleri şirket türlerinin neler olduğu, belediyelerin kurabilecekleri şirketlerin faaliyet alanları ve belediye şirketlerinin kurulmasında izlenecek yol ve yöntemlerdir. Ancak bahsi geçen kanunlar, büyük çapta uygulamalara imza atan ve kendine özgü yapısal unsurları/sorunları olan belediye şirketlerinin hukuki alt yapısını oluşturabilecek/taşıyabilecek nitelikte değildirler (Okutan,2012).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
5. TÜRKİYE’DE KAMU İHALE SİSTEMİ VE BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN İHALE MEVZUATLARI KARŞISINDAKİ KONUMU
5.1. İhale Kavramı
İhale, Türk Dil Kurumu tarafından “İş, mal vb.’yi birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene verme, eksiltme veya arttırma” şeklinde tanımlanmıştır. Kamu ihalesi kavramı ise kamu kurumlarının görevlerini gerçekleştirmek ve halkın ihtiyacı olan hizmetlerin sunumunda gerekli olan, yapım işleri, mal ve hizmetlerin satın alınmasıdır.
İhale kavramı geniş anlamda; idarenin yapacağı bir sözleşmenin tarafını seçmek üzere yürüttüğü süreci belirtmekte iken dar anlamda ise idarenin belirli bir işi istekliler arasından seçeceği birisine yaptırmak üzere “yürüttüğü süreci” ifade etmektedir. Bu süreçte, bir yandan tek kutuplu, diğer yandan çok kutuplu bir ilişki kompleksi kurulmaktadır (Xxxxxxxxxxx, 2014).
İhale kavramı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” şeklinde tanımlanmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun da ise ihale kavramı “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler” şeklinde tanımlanmıştır.
İhaleler; alım ve satım konusuyla ilgili piyasa fiyatının bulunmadığı ya da belirsiz olduğu durumlarda fiyat oluşturma sürecinde önemli bir role sahiptir. Hemen her ülkede kamunun ihtiyaç duyduğu mal, hizmet ve yapım işlerinin uygulanacak belli usuller sonrasında belirlenecek bir bedel karşılığında özel kişilerden satın alınması işlemi; “kamu alımları” olarak nitelendirilmekte ve belli kurallara tabi tutulmaktadır (Uz, 2005).
Bir başka tanımda kamu ihalesini, devletin idari görevlerini yerine getirmek ve kamu hizmetlerini gerçekleştirebilmek için gerek duyulan mal ve hizmetlerin satın alınması ve yapım
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
işlerinin yaptırılmasına ilişkin sözleşme yapılacak kişi ya da grupların (iş ortaklığı şeklinde) seçilmesi süreci olarak tanımlamak mümkündür (Bozkurt 2009).
5.2. Türkiye’de Kamu İhale Sistemi
Türkiye Cumhuriyeti’nin kamu alımlarını düzenleyen ilk kanunu 02.05.1925 tarihinde yürürlüğe giren 661 sayılı “Hükümet Namına Vuku Bulacak Müzayede ve Münakasa ve İthalat Kanunu” dur. Bu Kanun çeşitli değişikliklerle 1934 yılına kadar yürürlükte kalmıştır.
2490 Sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu 1934 yılında yürürlüğe girmiştir. Kapsamındaki zaman kayıplarına neden olan formaliteler ve katı hükümler, kamu alımlarının karşılanmasında aksaklıklara neden olmuştur. Hızla büyüyen ekonomiyle birlikte ihtiyaçlara karşılık verememesi neticesinde 01.01.1984 tarihinde 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu çıkartılmıştır. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ile idarelerin yetkileri artırılmış ve zaman kaybına sebep olan formaliteler çıkartılmıştır. Eksiltmelerde teklif edilen bedeller arasından idare tarafından tercihe layık görülen teklifin en uygun bedel olacağı kabul edilmiştir. Bu durum idarelere en uygun bedelin tercih edilmesinde takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bunun neticesinde tanınan bu takdir yetkileri keyfi bir şekilde kullanılmış ve ihale yolsuzlukları ile ilgili şikâyetler artmıştır (Mutluer vd., 2011).
8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu da kendinden önce ihale konusunu düzenleyen tüm diğer çerçeve kanunlar gibi kamunun alımlarını ve satışlarını da düzenlemeye yönelik bir kanundu. Devlet İhale Kanunu alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerini kapsamaktaydı. Ancak, alım, hizmet, yapım, kiralama ve taşıma işleri kamu harcaması yapılmasına; satım, kiraya verme, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri kamuya gelir sağlanmasına yönelik olduğundan, farklı nitelikteki bu işlerin aynı kanunda düzenlenmesi uygulamada pek çok sorunun ortaya çıkmasına neden olmaktaydı (Demir, 2010).
8.9.1983 tarih ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz
kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına duyulan ihtiyaç nedeniyle kamu alımları sisteminde önemli bir reforma gidilmiş ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 01.01.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir (Akpınar, 2015).
Yeni düzenleme ile satım, kiraya verme, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri gibi kamuya gelir sağlanmasına yönelik düzenlemeler 2886 sayılı Kanun kapsamında yerine getirilmeye devam edilirken; alım, hizmet, yapım, kiralama ve taşıma işleri gibi kamu harcaması yapılmasına dair düzenlemelerin ise ayrı ve müstakil bir kanun sistematiğinde ele alınması prensibi benimsenmiştir (Çolak, 2014).
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 68’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz” ve “Diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’ndan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz” hükümleri bulunmaktadır. Bu hükümler neticesinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, kendisinden önceki 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ve diğer ihale mevzuatlarını yürürlükten kaldırmamıştır, fakat kendi uygulama sahasında hükümsüz kılmıştır (Oder, 2004).
5.2.1. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu
Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri 10.09.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile düzenlenmiştir. Kamunun elindeki malların satılması ya da kiraya verilmesi işlemleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu tarafından düzenlenmediğinden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanacaktır (Keskin, 2006).
Diğer bir ifadeyle mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde, yani kamunun para harcamasını gerektiren işlerinde sadece 4734 ve 4735 sayılı yasalar uygulanacak, harcamayı gerektirmeyen işlerde, yani gelir getirici işlerde ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanacaktır (Uz, 2008).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Kamu yönetimi alanındaki çağdaş gelişmeler doğrultusunda kamunun sözleşmeler çerçevesinde özel sektöre iş yaptırma (contracting out) yöntemi ile birçok klasik kamu işlevini özel sektöre yaptırmaya başlamasının yaygınlaşması ile birlikte 2000’li yıllara gelindiğinde kanunun bu yönü bir eksiklik olarak algılanmıştır. Diğer taraftan bu kanunun, bütün kamu kurumlarını kapsamaması ve kapsam dışındaki kurum ve kuruluşlara kendi ihale mevzuatlarını hazırlayıp uygulama yetkisi vermesi de sektörde onlarca değişik metin ve uygulamanın bir arada bulunması sonucunu doğuruyordu. Bu ise özellikle istekliler açısından ciddi zorluklar çıkarmaktaydı (Demir, 2010). Örneğin İETT 2003 yılına kadar ihalelerini 4768 Sayılı Elektrik İdareleri Kanunu’nun 3’üncü maddesine göre gerçekleştirmekteydi. Kanunun yürürlükten kaldırıldığı 2010 yılına kadar da gelir getirici ihalelerini bu kanun çerçevesinde gerçekleştirmiştir. Bu sebepten dolayı kamu kurumlarının tamamını içeren ihale mevzuatının gerekliliği Avrupa Birliği ve Dünya Bankası tarafından telkin edilmekteydi (Uz, 2006).
Gerek 4734 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, gerekse doktrinde yer alan eleştiriler içerisinde en önem taşıyanlardan birisinin 2886 sayılı Kanun’un, ihalelere ilişkin uluslararası düzenlemelere ve AB direktiflerine uygun olmadığı eleştirisidir. Bu bağlamda 2886 sayılı Kanun’da göze çarpan en büyük eksikliğin ilgililere ihalelerde söz konusu olabilecek hukuka aykırılıklara karşı etkili başvuru haklarının sağlanmamış olması ve söz konusu idari başvurunun gerektirdiği, hallerde ihale işlemlerinin yürütmesini durdurabilecek, ihale kararını iptal edebilecek, hakkı ihlal edilenlerin tazminat taleplerini iletebilecekleri bağımsız denetim organlarının bulunmaması öne çıkarılmıştır (Xxxxxxxxxx, 2008).
Avrupa Birliği müktesebatına uyum taahhütleri çerçevesinde, Maliye Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca 20.04.1999 tarihinde başlayan müşterek çalışmalar sonucunda hazırlanarak 20.11.2001 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan Kamu İhale Kanunu Tasarısı ve gerekçesi 04.01.2002 tarihinde genel kurulda kabul edilmiş ve 22.01.2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 01.01.2003 tarihinden itibaren uygulanmak üzere, Devlete gelir getiren ihaleler Devlet İhale Kanunu kapsamında bırakılarak, Devletin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile düzenlenmesi öngörülmüştür (Turşucu, 2011).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
5.2.2. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
2886 sayılı Kanunun 1’inci maddesi, kamu harcaması yapılmasını gerektiren işler ile gelir elde edilmesine yönelik işleri birlikte düzenlemiştir. Farklı nitelikteki işlerin aynı kanunda düzenlenmesinin uygulamada pek çok sorunun ortaya çıkmasına neden olduğu, kamu harcaması gerektiren işlere özgü ihalelerde yeni uygulamaların hayata geçirilebilmesi ve harcama yapılabilmesi ile gelir elde edilmesine yönelik ihalelerin kendine özgün niteliklerine uygun olarak ihtiyaçlara cevap verecek şekilde ayrı kanunlarla düzenlenmesi gerektiği gerekçesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanarak yasalaşmıştır (Göçerler, 2011).
2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu; genel bütçeye dâhil idarelerle, katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri aynı hak tesisi ve taşıma işlerini kapsarken 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile kapsam genişletilerek kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının sadece mal ve hizmet alımları ile yapım işleri bu kanun kapsamına alınmıştır. Başka bir deyişle; kamu alımları ile ilgili işler 4734 ile kamu gelirleri ile ilgili işler ise 2886 sayılı kanun ile yürütülecektir (Gencer, 2003).
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile getirilen bazı yenilikler şöyledir (Ateş, 2010; Xxxxx, 2006):
• Kamu kuruluşları bakımından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsamı önceki kanuna göre çok genişletilmiştir,
• İstisnalar 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda tek madde altında toplanmıştır. Yürürlüğe girdikten sonra birçok yeni tanım eklenmiş ayrıca bazıları da değiştirilmiştir,
• İhale Komisyonlarının idare personelinden oluşturulması kabul edilmiştir,
• Yaklaşık maliyetin tespitinde piyasa araştırmasına bağlı olarak fiyatlandırma uygulamasına geçilmiştir,
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
• İdare tarafından tespit edilen yaklaşık maliyetin saklı tutulması kuralı getirilmiştir,
• İhaleye katılım için isteklilerin yeterlilik tespitine yönelik ekonomik ve mali kriterler ve mesleki ve teknik yeterlilikler için de bilgi ve belgeler belirlenmiştir,
• İsteklilerin ihalelere yeterli hazırlık yapabilmeleri için ilan süreleri uzatılmıştır,
• İhale ilanlarının Resmi Gazetede yayınlanması benimsenmiş ve rekabetin sağlanması ve katılımın artırılması amacıyla idarelerin birden çok ilan verebilmelerine hak tanınmıştır,
• Belli istekliler arasında ihale usulündeki bakan onayının alınması şartı kaldırılmıştır,
• İhalenin istekliler arasından en avantajlı teklifi veren istekliye verilmesi şartı getirilmiştir,
• En avantajlı teklifi veren istekliyle sözleşme yapılamaması halinde en avantajlı ikinci teklifi veren istekliye ihalenin bırakılması prensibiyle zaman kaybı ortadan kaldırılmıştır,
• Kesinleşen ihale kararlarının, sadece ihaleyi kazanmış olan istekliye değil de tüm isteklilere tebliğ edilmesine geçilmiş, ayrıca elektronik kamu alımları platformu (EKAP) yoluyla tüm kamuoyuyla paylaşılmaktadır,
• İhale yetkilisine gerekçesi gösterilmek şartıyla, ihale kararının iptali yetkisi verilmiştir,
• Yerli malı ve yerli istekliye avantaj sağlayacak esaslar getirilmiştir,
• İhale komisyonlarının ve ihale yetkililerinin cezai sorumlulukları genişletilmiştir,
• Kamu ihalelerine katılamama sınırları genişletilmiştir,
• Kamu ihaleleri ile ilgili isteklilerin şikâyet ve itirazlarının çözüme kavuşturulması amacıyla Kamu İhale Kurumu oluşturulmuştur.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
2886 sayılı kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır ilkeleri benimsenmiştir. 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri ise 5’inci maddesinde sıralanmıştır. Bu madde hükmüne göre:
• İdarelerin ihalelerde, saydamlığın, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması sorumluluğu buxxxxxxx,
• Xxxxxxx xaklaşık maliyetin belirleneceği ve bu miktarın ihale sonuçlanıncaya kadar gizli tutulacağı,
• Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği,
• Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemeyeceği,
• İhaleye çıkılabilmesi için ödeneğin bulunması zorunluluğu getirilmiştir. 2886 sayılı kanunda “ödeneğin bulunup bulunmadığının araştırılmamış olması, daha doğrusu ödenek bulunmadığı halde işin ihaleye çıkarılması idarenin sorumluluğuna yol açabilmekte” iken 4734 sayılı Kanunla açık ve kesin bir biçimde ödeneğin bulunmadığı durumda ihaleye çıkılmaması zorunluluğu getirilmiştir.
• İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunluluğu getirilmiştir. 4964 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporunun aranmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Kamu ihale sistemindeki temel değişiklikler 2002 yılı başında yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile oluşturularak yürürlük kazanmıştır. Bu Kanun yürürlüğe girene kadar genel ve katma bütçeli idareler ile il özel idareleri ve belediyelerin her türlü alım, satım, hizmet,
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
yapım, kiralama, trampa, mülkiyetin gayri aynı hak tesisi ve taşıma işleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile yürütülmekteydi. 4734 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle kamu kuruluşlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri yani devletin eksiltme işleri 2886 sayılı Kanun kapsamından çıkartılmış ve 4734 sayılı Kanun kapsamına alınmıştır. Buna göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun amacı; kapsamına dâhil olan kurum ve kuruluşların her türlü kaynağından karşılanan mal ve hizmet alımlarıyla yapım işlerine ilişkin olarak düzenlenen ihaleler ve uygulanan temin yollarının usul ve esaslarını belirlemek olup belediyeler, bağlı idareleri ve belediye şirketleri de bu Kanun kapsamında bulunmaktadır.
5.2.3. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
Kamu ihale sözleşmeleri alanında özel olarak ülkemizde yapılan ilk düzenleme 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’dur. Bu kanun, kamu ihale sözleşmeleri konusunda her ne kadar yetersiz olsa da, temel olan konuları ele alan tek ve en önemli hukuki kaynaktır. Bu Kanun’un amacı, aynı Kanun’un 1’inci maddesine göre sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir (Tuna, 2013).
Kamu ihale sözleşmelerinin neler olduğu, hangi idarelerin yaptığı ihalelerin bir kamu ihale sözleşmesine bağlanması gerektiği konusundaki düzenleme 4735 sayılı kanuna kapsam başlığı altında getirilen 2’nci maddesidir. Buna göre: “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” Bu durumda kapsam konusunu iki aşamalı olarak incelememiz gerekir. Öncelikle temel olarak şunu diyebiliriz ki kamu ihale sözleşmeleri, 4734 sayılı Kanuna tabi kurum ve kuruluşların yaptığı ihale sözleşmelerini kapsamaktadır. İkinci olarak ta bu kurum ve kuruluşlar tarafından Kamu İhale Kanunundaki usullere tabi olarak ihale edilen ve aynı kanunun 46’ncı maddesi uyarınca yapılan sözleşmeler, kamu ihale sözleşmelerinin kapsamını oluşturmaktadır. İlk olarak bu kurum ve kuruluşların kimler olduğunu tespiti gereklidir. 4734 sayılı kanunun uygulamasına tabi bu kurum ve kuruluşlar aynı kanunun 2’nci maddesinde sayılmıştır. Söz konusu hükme göre bu idarelerin, kullanımlarına ait bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
4734 sayılı kanun hükümlerine göre yürütülür ve dolayısıyla yapılacak sözleşmeler kamu ihale sözleşmeleridir. (Tuna, 2013).
Belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerde bu hükümler doğrultusunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yer almakta ve bu Kanun’da yer alan usul ve esaslara göre ihale süreçlerini gerçekleştirmeleri gerekmektedir.
Sonuç olarak belediye şirketleri Kamu İhale Kanunu’na tabi olduğundan buradaki ihale usullerine uygun olarak yapılan ve sonrasında 4734 sayılı Kanun’un 46’xxx xxxxxxx xxxxxxxx xkde bağlanan sözleşmeler, 4735 sayılı Kanun’un kapsam dâhilindedir. İlerleyen bölümlerde söz konusu ihale usullerine ayrıca değinilecektir.
5.3. Belediye Şirketlerinin İhale Mevzuatları Karşısındaki Konumu
Kamu kurum ve kuruluşlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri gibi gider yapıcı iş ve işlemleri ile gelir getirici iş ve işlemlerini gerçekleştirmek için idareler ile gerçek veya tüzel kişiler arasında kamu/devlet ihale sözleşmeleri imzalanmaktadır. Burada bahsi geçen gerçek veya tüzel kişi yükleniciler, özel veya kamu sektörlerinden birine ait olabilmektedir. Kamunun gider yapıcı ve gelir getirici işlemlerinin gerçek veya tüzel kişiler ile kamu/devlet ihale usulleri ile gerçekleştirilmesinin temel nedeni piyasada rekabetin, saydamlığın ve katılımcılar arasında eşit muamelenin tesisi ve güçlendirilebilmesidir. Böylece kamu kaynaklarının kullanılması sırasında kamu ve özel sektörde oluşabilecek negatif etkiler giderilmeye çalışılmaktadır (Okutan, 2012).
Kamu kesiminde ihale sistemi iki yönlü bir işleyişe sahiptir. Bunlardan birincisi, idarenin ihtiyaç duyduğu mal-hizmeti özel sektörden en uygun maliyetle satın almasında ihale sisteminin kullanılmasıdır. Buna harcama yapıcı ihaleler adı verilebilir. İkincisi ise idarenin uygun gördüğü malvarlıklarını özel sektöre satarak ya da kiraya vererek gelir elde etmesinde ihale sisteminin kullanılmasıdır. Bu tür ihalelere ise gelir getirici ihaleler adı verilmektedir (Çetinkaya, 2014).
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Belediye şirketleri 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmeden önce faaliyetlerini sürdürürken gelir getirici ve gider yapıcı işlerini herhangi bir ihale mevzuatına tabi olmaksızın yerine getirmekteydi. Bu durumda o dönem itibari ile yürürlükte olan 2886 sayılı kanunun kapsamının dar olması ve yüksek mahkeme kararlarında belediye şirketlerinin kamu tüzel kişisi olarak kabul edilmemesi bir etkendir. Ancak sermayelerinin % 50’den fazlası kamuya ait olan özel hukuk tüzel kişiliğine sahip belediye şirketleri 01.01.2003 tarihinden itibaren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ihale mevzuatına tabi olmuşlardır. Bunda yeni kanunun kapsamının geniş tutulması ve tüm kamu harcamalarını tek bir ihale mevzuatı altında toplamak amacı da etkili olmuştur (Özçelik, 2010).
5.3.1. Belediye Şirketlerinin Devlet İhale Kanunu Açısından Değerlendirilmesi
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1’inci maddesi ile Kanun’un kapsamı:
“Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.
Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.”
Şeklinde belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerini kapsamına alarak, 2886 sayılı Kanun’un bu hususlarla ilgili hükümlerini yürürlükten kaldırmıştır. Dolayısıyla yukarıdaki maddeyi:
“Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin
• Satım
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
• Xxxx (Kiraya Verme)
• Trampa
• Mülkiyetin gayri ayni hak tesisi
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda yazılı hükümlere göre yürütülür.”
Şeklinde algılamak gerekir. Mal veya hizmet alımı ile yapım işleri denilince akla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gelmelidir (Karaarslan, 2008).
Yani 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile satım, kiraya verme, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri gibi kamuya gelir sağlanmasına yönelik düzenlemeler 2886 sayılı Kanun kapsamında yerine getirilmeye devam edilirken; alım, hizmet, yapım, kiralama ve taşıma işleri gibi kamu harcaması yapılmasına dair düzenlemelerin ise ayrı ve müstakil bir kanun sistematiğinde ele alınması prensibi benimsenmiştir (Çolak, 2014).
Kısaca açıklamak gerekirse 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2003 yılında yürürlüğe girmesiyle birlikte sadece harcama ile alakalı işlemler dışında kalan, gelir getiren işlemler 2886 sayılı kanuna tabi tutulmaktadır. Harcama ile ilgili işlemlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılacağı vurgulanmıştır.
Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 68’inci maddesinde uygulanmayacak hükümlere yer verilmiş ve 68’inci maddenin ‘a’ bendi: “Bu kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz.” şeklinde olup 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun kapsamının belirlendiği 1’inci maddesinde, genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler ve mahalli idarelerin sayıldığını fakat mahalli düzeyde bazı hizmetlerinin görülmesi maksadıyla belediyelerce kurulan, belediyelerden bağımsız bütçeye ve farklı bir tüzel kişilikle iktisadi faaliyet yapmak üzere kurulan kuruluşları
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
bu Kanun kapsamında yer almadığı görülmektedir. Görüleceği üzere belediye şirketleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun kapsam maddesinde belirtilmemiş, dolayısıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamına alınmamıştır. Bu nedenle belediye şirketleri gelir getirici faaliyetlerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nu uygulamayacaklardır.
Belediye şirketlerinin ihale kapsamında olduğu hususu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsam başlıklı 2’nci maddesinde ifade edilmiştir. Ancak sayılan nitelikteki belediye şirketlerinin ihale yükümlülükleri harcama gerektiren işler açısından söz konusu olup, gelir getirici faaliyet ve tasarruflar açısından geçerli değildir. Zira belediye şirketlerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanuna tabi olmamaları dolayısıyla gelir getirici niteliği bulunan işlerde ihale temelinde muhtariyetleri söz konusu olup, bu durum harcamaların disiplini, kaynakların verimli yönetimi, rekabet ve şeffaflık gibi ilkeler temelinde ihale standart ve şartlarını düzenleyip uygulamalarının önünde bir engel de bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Belediye şirketleri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığından, gelir getirici işlemlerine yönelik olarak 6762 sayılı önceki Türk Ticaret Kanunu’nun 20’nci maddesinin ikinci fıkrasında ve 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 18’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır-gerekir.” hükmüne uymak dışında bir mükellefiyetleri bulunmamaktadır. Xxxxxxxli iş adamı kavramı iyi niyeti de içine almakla birlikte, iyi niyetten de öte tedbirli bir hareketi, vasat bir şahıstan daha fazla özen gösterme gereğini, ticari hayatın gereklerini ve teamüllerini iyi bilmeyi ve gelecekteki şartları tahmini de ifade etmektedir. Belediye şirketlerinin kullandıkları kaynağın kurucu ortaklarının belediyeler olması nedeniyle kamu kaynağı olması ve Sayıştay ve diğer denetim kurumlarına hesap vermekle sorumlu olduklarından, belediye şirketleri taşınır ve taşınmaz satış ve kiralanmalarında yönetim kurullarınca alınacak kararlar çerçevesinde teklif alınacak kişi sayısı, ihale ilanlarının nasıl gerçekleşeceği vb. hususları belirleyebilirler, hatta belirlemelidirler.
Belediye şirketlerinin 2886 sayılı Kanun karşısındaki durumunu kısaca belirlemek gerekirse; belediye şirketlerinin gelir getirici nitelikteki işlemlerine ilişkin ihaleleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi değildir. Teklif alarak ihalesiz bu işlemleri yapabilirler. Ancak
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
yine belirtecek olursak; bu şirketlerin kullanmış olduğu kaynakların kamu kaynağı olması ve sundukları hizmetlerin kamusal hizmetler olmasından dolayı diğer şirketlerden ayrılmakta ve bunun bir sonucu olarak ihale süreçlerinde kamusal kaynakların korunması adına tedbirli hareket edilmesi gerekmektedir.
Belediye şirketlerinin 2886 sayılı Kanun kapsamında olmamasının önemli bir istisnasına 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26’ncı maddesinde yer verilmiştir. “Şirket Kurulması” başlıklı 26’ncı madde metni aşağıdaki gibidir:
“Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin
% 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabidir.”
Bu hükme göre; aslında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında olmayan büyükşehir belediye şirketlerine; yukarıdaki madde metninde yer alan yerlerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında olmayarak devredilmesi, bu yerlerin üçüncü kişilere devrinde büyükşehir belediye şirketlerini 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamına almaktadır (Kılıçarslan, 2019). İstanbul Büyükşehir Belediyesi 2020 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu’nda da bu konuda bir bulguya yer verilmiştir:
“İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisinin 23.11.2016 tarihli ve 2034 sayılı Kararı’nda, Karara ekli listedeki iskele alanlarının, hali hazırda UKOME kararları ile faaliyet gösteren kişi, kurum ve kuruluşların hakları saklı kalması koşuluyla İstanbul Şehir Hatları AŞ’ye devredilmesinde söz konusu koşul yönünden 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesine ve 2886 sayılı Kanun’a aykırılık oluşturduğu,
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
5216 sayılı Kanun’un 26. Maddesine göre; büyükşehir belediyelerinin şirketlerine belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle maddede yer alan işletmelerini (hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini) devredebileceği belirtilmiştir. Fakat aynı maddenin son cümlesinde ise, belediye şirketlerince bu yerlerin üçüncü kişilere 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale edilmek suretiyle devredilebileceği (kiralanabileceği) belirtilmiş,
Belirtilen iskelelerde yapılacak toplu taşıma hizmetlerinin kiraya verilmesi durumunda, söz konusu hizmetlerin bütün isteklilerin katılabildiği 2886 sayılı Kanun’a göre yapılacak bir ihale ile üçüncü kişilere gördürülmesi gerektiği,
Ancak bu hak, söz konusu alanlarda UKOME kararları ile (UKOME kararları ile ihale yapılmaksızın taşınmaz ve işletme hakkı devri de mümkün bulunmamaktadır) faaliyet gösteren kişi, kurum ve kuruluşlara doğrudan sözleşme imzalanarak verildiği,
İdare tarafından ise söz konusu iskele alanlarının üçüncü kişilere kiralanması durumunda, 2886 sayılı Kanun uyarınca ihale edilmesinin sağlanmasına yönelik işlem tesis edileceği ifade edilmiştir.”
Yukarıda yer alan örnek Sayıştay bulgusundan görüleceği üzere belediye tarafından belediye şirketine devredilen yerlerin 3. kişilere kiraya verilmesi durumunda 2886 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılması zorunludur. Mezkûr yerlerin kiralama yapılmaksızın doğrudan sözleşme imzalanarak verilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
2886 sayılı Kanun ve belediye şirketleri hakkında değerlendirilmesi gereken bir konu da 2886 sayılı Kanun’un pazarlık usulünü düzenleyen 51/g maddesidir. Uygulamada büyükşehir belediye şirketlerinin 2886 sayılı Kanun’un 51/g Pazarlık Usulünü sıklıkla kullandığı görülmektedir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ncı maddesine dayanılarak, belediye şirketlerine devredilen yerlerin üçüncü kişilere kiraya verilebilmesi için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine riayet edilmesi gerektiği, ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensiplerin gereği olarak, 2886 sayılı Kanun'un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan Kapalı Teklif Usulünün “esas usul”, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu, açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca, 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine izin vermektedir. Dolayısıyla Belediyelerin iştiraki olan şirketlerin tasarrufunda bulunan taşınmazlar için − mezkûr hüküm doğrultusunda − pazarlık ihalesi yapılması olanaksızdır. Bununla birlikte; “Devletin özel mülkiyetindeki” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ifadelerinden; belediyelerin iştiraki olan şirketlerin tasarrufunda bulunan taşınmazların değil, bilakis Hazine’nin tasarrufunda veya mülkiyetinde olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır.
2886 sayılı Kanun'un 74’üncü maddesi gereğince, Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmelik ile belirlenecektir. Söz konusu madde kapsamında Maliye Bakanlığı’nca yayımlanmış olan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; Yönetmelik'in amacının, “Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu” ifade edilmiştir. Buna ek olarak; aynı Yönetmelik'in 4’üncü maddesinde ise; Hazine kavramının “Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adını” ifade ettiği belirtilmiştir.
Nitekim Danıştay 13. Dairesi’nin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararı’nda;
“Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden” olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasa'nın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.
Buna göre; yargı kararlarıyla da açıklığa kavuşturulan, Belediyeler tarafından dahi gerçekleştirilmesi hukuka aykırı görülen pazarlık ihale usulünün, belediye iştiraki şirketlerce tatbik edilmesi mevzuata aykırıdır.
Belediye şirketlerinin kendisine devredilen yerleri üçüncü kişilere 51/g Pazarlık Usulü ile kiraya vermesine dair Sayıştay Denetim Raporu’nda yer alan bulguda: “… Büyükşehir Belediye Meclisi’nin, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesine dayanılarak, çeşitli tarihlerde aldığı kararlar doğrultusunda tasarrufunu Belediye iştiraki olan… AŞ’ye devrettiği, şehrin muhtelif yerlerindeki 37 adedi büfe, 7 adedi otopark, 6 adedi kır kahvesi, 5 adedi çay bahçesi olmak üzere toplam 55 adet kiralanabilir üniteden 7 adet büfenin hali hazırda boş durumda olduğu, 3 adet büfe ve 3 adet otoparkın plan tadilatları nedeniyle iptal edildiği, AKM İçi Fuar Alanında bulunan 1 adet işletmenin… Büyükşehir Belediyesi tarafından kullanıldığı, 1 adet büfe, 1 adet çay bahçesi ve 1 adet otoparkın bizzat… X.X. tarafından işletildiği ve kalan 38 adedinin üçüncü kişilere kiraya verildiği görülmüştür.
Ancak üçüncü kişilere kiraya verilen ünitelerden, 6 adet büfenin 349.800,00 TL toplam ihale bedeli ile muhtelif tarihlerde 2886 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinde belirtilen Açık Teklif Usulü ile kalan 32 adet ünitenin de 3.719.056,00 TL toplam ihale bedeli ile 2014 ve 2015 yılları içerisinde muhtelif tarihlerde 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesinde belirtilen Pazarlık Usulü tatbik edilerek kiraya verildiği tespit edilmiştir.”
Sonuç olarak bu hususun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve ikincil mevzuatına aykırı olduğu ve ihalelerde açıklık ve rekabeti engelleyeceği mütalaa edilmektedir.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
5.3.2. Belediye Şirketlerinin Kamu İhale Kanunu Açısından Değerlendirilmesi
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun kapsamının dar olması, ihtiyaçlara yeteri kadar cevap verememesi, AB müktesebatına uygun olmaması gibi sebepler neticesinde 2003 yılında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2’nci maddesinde yer alan hüküm ile kanunun kapsamı genişletilmiştir:
“Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.
d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri”.
Kanun’un kapsamı incelendiğinde ‘d’ bendinde görüleceği üzere belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasında pay sahibi
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
oldukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler de bu Kanun kapsamına dâhil edilmiş bulunmaktadır. Yani gerek belediyeler gerekse belediye şirketleri, harcama yapıcı ihalelerini bu Kanun kapsamında yapmak zorundadırlar.
Belediyelerin, belediye şirketlerine kaynak transferlerinin en önemli aracı, belediye ihaleleri olmaktadır. Genellikle park bahçe hizmetleri, temizlik hizmetleri, güvenlik hizmetleri gibi belediyeleri ilgilendiren hizmetler, ihale yöntemiyle yerine getirilmektedir. Fakat ihalelerin önemli bir kısmının belediyelere ait şirketlerce alındığı da yadsınamaz bir gerçektir. Dolayısıyla belediye şirketlerinin de bu kanun kapsamına dâhil edilmesinin gerekliliği ortaya çıkmaktadır Buna göre belediye şirketleri de tıpkı diğer devlet kurumları gibi mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde bu Kanun’un gereklerine göre hareket etmeleri gerekmektedir (Meşe 2011).
Şirketlerin ekonomik faaliyetleri için gerekli mal ve hizmet tedarik süreçlerinin kamu ihale mevzuatına tabi olmasının şirketler açısından birtakım olumsuz yönleri olduğu iddia edilmektedir. Bu olumsuzluklar, belediye şirketlerinin diğer kamu kuruluşlarının tabi olduğu tedarik süreçleri ile aynı süreçlere tabi olmasından kaynaklanmaktadır. Söz konusu olumsuzlukların bir kısmını şöyle sıralayabiliriz (Özçelik, 2010):
• Şirketlerin hizmet sunum aşamasındaki tedarik süreçleri uzamakta, etkin ve hızlı hizmet üretme yönündeki avantajları ortadan kalkmaktadır.
• Şirketlerin kamu ihale mevzuatına tabi olması aynı zamanda şirket görevlilerinin de kamu hukukundaki yetki/sorumluluk hükümleri kapsamı altında olduğu anlamına gelmektedir. Bu durum, şirket görevlilerinin inisiyatif alma, etkin yönetim gösterme gibi konularda istenilen tutumu sergilenmesine engel olmaktadır.
• Şirketlerin kamu alım usullerine tabi olması, serbest piyasada faaliyet gösteren diğer şirketler karşısında onu zayıf konuma düşürmekte ve faaliyet gösterdikleri rekabet ortamının gerekleri ile çelişmektedir. Bu durum da şirketlerin sunduğu hizmetlerde zaman ve etkinlik açısından sorunlar ortaya çıkmaktadır.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Aşağıda yer alan tabloda 2020 yılında ihale yapan idarelerin bütçe türlerine göre dağılımı verilmiş ve bu tablo incelendiğinde 2020 yılında 238 belediye iktisadi teşebbüsünün 5.951 sözleşme içinden sözleşme sonuç bilgisi gelen 4.935 ihale sonucunda 5.540.163.000 TL tutarında alım yaptığı görülmektedir (Tablo: 5.1).
Tablo 5.1. 2020 yılında ihale yapan idarelerin bütçe türlerine göre dağılımı
Bütçe Türü | İhale Yapan İdare Sayısı | Sözleşme Sayısı | Sözleşme Sonuç Bilgisi Gelen İhale Sayısı | Kamu Alımı Tutarı (1000 TL) |
Merkezi | 5.243 | 66.918 | 33.523 | 75.668.839 |
Genel Bütçe(1) | 3.925 | 49.831 | 21.481 | 47.452.518 |
Xxxx Xxxxx(2) | 1.226 | 16.826 | 11.790 | 27.796.995 |
Düzenleyici Denetleyici Kuruluş Bütçesi | 11 | 58 | 57 | 36.640 |
Sosyal Güvenlik Kuruluş Bütçesi | 81 | 203 | 195 | 382.687 |
Yerel | 2.763 | 23.183 | 21.098 | 45.052.276 |
Belediye Bütçesi | 2.526 | 19.971 | 18.032 | 42.322.491 |
İl Özel İdare Bütçesi | 143 | 2.992 | 2.848 | 2.478.347 |
Mahalli İdare Birlikleri | 94 | 220 | 218 | 251.438 |
Diğer | 917 | 14.112 | 11.906 | 42.366.304 |
Kamu İktisadi Teşebbüs (KİT) Bütçesi | 351 | 6.528 | 5.517 | 15.413.819 |
Döner Xxxxxxx Xxxxxxxxx (DSS) Bütçesi | 91 | 402 | 334 | 287.510 |
Belediye İktisadi Teşekkülleri (BİT) Bütçesi | 238 | 5.951 | 4.935 | 5.540.163 |
5018 kapsamı dışındaki idareler | 237 | 1.231 | 1.120 | 21.124.812 |
Toplam(3) | 8.923 | 104.213 | 66.527 | 163.087.419 |
Doğrudan Temin | 9.439.234 | |||
Genel Toplam | 172.526.653 |
1: Bakanlıklar ve yargı kuruluşları
2: Üniversiteler, diğer özel bütçeli kuruluşlar
3: 4734 sayılı Kanun ve istisna kapsamında yapılan ihaleler
Kaynak: (xxx.xxx.xxx.xx, 2020), Kamu Alımları İzleme Raporu.
5.4. Belediye Şirketlerinin İhale Süreçlerinde Uyması Gereken Temel İlkeler
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2’nci maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde, ihalelerin hangi temel ilkelere sahip olması gerektiği belirtilmiştir. Bu ilkeler birbirleri ile paralellik göstermektedir. İhalenin temel ilkeleri, Türk
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Ceza Kanunu açısından da büyük bir öneme sahiptir. Temel ilkelerin ihlaline yönelik eylemler çoğu zaman ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşumuna vücut verecek mahiyettedir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında idareler yapım işleri veya mal ve hizmet alımlarını en ucuz fiyata ve kaliteli bir şekilde gerçekleştirebilmek amacıyla ihale süreçlerini bazı ilkeler çerçevesinde yürütmektedir (Koca, 2016).
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." ifadeleri ile kamu alımları sisteminde uygulanması gereken temel ilkeler belirtilmiştir. Bunlar arasında saydamlık, eşitlik, etkinlik ve rekabetin ayrı bir yeri bulunmaktadır (Uz, 2006). Belediye şirketleri de bu Kanun kapsamında bulunduğu için yapacağı ihalelerde aşağıda yer alan ilkelere uymak zorundadırlar (Gök, 2010):
Saydamlık İlkesi:
Saydamlık ilkesi, ihalelerin isteklilerle birlikte ihalede hazır bulunan herkese açık olarak yapılması ve teklifi kabul edilmeyen ya da ihale dışı kalan isteklilerin istemesi durumunda yazılı olarak gerekçelerin bildirilmesidir. Saydamlık ilkesi rekabet ilkesinin uygulanabilmesi için önkoşul gibidir. Saydamlık ilkesinin, ihale ile ilgili bütün bilgilerin isteklilere iletilmesi ve ihale sürecinin görevlilerin denetimi ve gözetimine açık olarak yönetilmesini gerekli kılması, rekabet ilkesinin temel amacı olan ihaleye yüksek katılıma zemin hazırlar. Saydamlık ilkesi gereğince, ihale süreci aşağıda belirtilen temel kurallar çerçevesinde gerçekleştirilmelidir. İhale ve ihaleye katılım ile ilgili bilgi, belge ve kriterler duyurulmalıdır. İhale dokümanı, ihale konusu iş ile ilgili hiçbir şüpheye ve tereddüte yer vermeyecek şekilde hazırlanmalıdır. İhale sürecindeki tüm işlemler, ilanla ve ihale dokümanıyla isteklilerin bilgilendirildiği kurallara uygun bir şekilde gerçekleştirilmelidir. Gizlilik ilkesinin dışında olan işlemler ve bilgiler isteklilere açık olmalıdır. İhale sonucuyla ilgili isteklilerin bilgilendirilmesi ve ihale sonucunun ilan edilmesi zorunludur.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Rekabet İlkesi:
Rekabet ilkesi 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunan kamu kurumlarının, alımlarında rekabet ortamının sağlanması, rekabete karşı hareketlerden kaçınması ve fiyatların serbestçe belirlenmesidir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu rekabet açısından değerlendirildiğinde, eksikliklerine rağmen getirdiği teminatlar ve disiplinler bakımından rekabet ilkesinin işlemesini amaç edinmiştir. Bu bağlamda 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun çeşitli maddelerindeki hükümler rekabetçi ihale sisteminin oluşturulmasının amaçlandığını ifade etmektedir (Koca, 2016):
• İhaleye katılım koşullarının netleştirilmesi ve isteklilerin yeterliliklerini ölçecek kriterler ile sınırlandırılması,
• İhaleyi gerçekleştiren görevlilerin akraba veya ortaklarının ihaleye katılımına engel koyarak eşitliği bozabilecek uygulamaların engellenmesi,
• Şartnamelerde belirli isteklilere avantaj sağlayacak şekilde marka, model, patent ve ürün belirtilmesinin engellenmesi,
• Gerçekleştirilecek bütün ihaleler için ilan zorunluluğunun getirilmesi,
• İlan yayınlandıktan sonra ihale kurallarının değiştirilmesinin engellenmesi,
• İhale dokümanını herkesin görebilmesi ve satış bedelinin rekabeti engellemeyecek şekilde sınırlandırılması,
• İhalelerde hak ihlallerini değerlendirecek özerk yapıya sahip Kamu İhale Kurumu’nun kurulması,
• Kamu İhale Kurumu’nun kararlarının yargı denetimine açık olması.
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Eşitlik İlkesi:
Eşit muamele ilkesi, idarelerin ihale süreçlerinde bütün işlemlerinde, isteklilere eşit davranması, ayrımcılık yapmaması ve tarafsız olması gerektiğini ifade eder. Eşit muamele ilkesi gereğince yapılan ihalelerde istekliler içerisinde; din, dil, ırk, siyasi düşünce, milliyet vb. nedenlerden dolayı ayrımcılık yapılamaz. Ayrıca 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 63’üncü maddesinde yer alan “yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınması” hükmünün durumu haricinde, yabancı isteklilerin ihaleye katılımı engellenemez ve yerli isteklilere pozitif ayrımcılık yapılamaz.
Güvenirlik İlkesi:
Güvenirlik ilkesi, kamu idarelerinin işlemlerinde isteklilere hatta potansiyel tüm katılımcılara güven vermesi, hukuka tabi olarak istikrarlı davranışlarıyla hakkında olumlu bir kanaat oluşturması gerektiğini ifade eder. Aslında ihaleyi gerçekleştiren kamu idaresine güven, bu idarenin yapmış olduğu işlemlerde muhatabı olduğu kişi ve kurumlara yeni iş ilişkilerine girme hususunda isteklerini belirleyen bir olgudur. İhale uygulamaları yönünden diğer temel ilkelerini gözeten, işlemlerinde istikrarlı bir çizgide, hukuka tabi ve objektif bir şekilde sürdüren idarelerin katılımcıların gözünde güven seviyesi yüksek olacaktır.
Gizlilik İlkesi:
Gizlilik, ihale işlemleri gerçekleştirilirken, isteklilere ait olan bilgilerin diğer taraflardan saklı tutulması anlamına gelmektedir. Saydamlık ilkesiyle gizlilik ilkesi çelişir gibi görünebilir fakat gizlilik ilkesiyle ihale sürecinin objektif bir şekilde ve hukuka tabi olarak işletilmesinin çerçevelendiği görülür. Keza 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda gizliliğin zorunlu olduğu durumlar net olarak belirtilmiştir. Bu durumların haricinde saydamlık ilkesine aykırı bir gizlilik uygulaması yapılmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan gizlilik ilkesi ile ilgili farklı maddelerde yer alan hükümler şu şekilde sıralanabilir:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz (4734, md.9).
Kamu İhale Kurul üyeleri ile Kurum personeli görevlerini yerine getirmeleri sırasında ilgililere ve üçüncü kişilere ait edindikleri gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri, bu konuda kanunen yetkili kılınan mercilerden başkasına açıklayamazlar, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Bu yükümlülük görevden ayrılmalarından sonra da devam eder (4734, md.53).
Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60’ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır (4734, md.61).
Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır (4734, md.63).
5.5. Belediye Şirketleri ve Xxxxx Xxxxxxxx
Kamu kurum ve kuruluşlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri gibi gider yapıcı iş ve işlemleri ile gelir getirici iş ve işlemlerini gerçekleştirmek için idareler ile gerçek veya tüzel kişiler arasında kamu/devlet ihale sözleşmeleri imzalanmaktadır. Burada bahsi geçen gerçek veya tüzel kişi yükleniciler, özel veya kamu sektörlerinden birine ait olabilmektedir. Kamunun gider yapıcı ve gelir getirici işlemlerinin gerçek veya tüzel kişiler ile kamu/devlet ihale usulleri ile gerçekleştirilmesinin temel nedeni piyasada rekabetin, saydamlığın ve katılımcılar arasında eşit muamelenin tesisi ve güçlendirilebilmesidir. Böylece kamu kaynaklarının kullanılması sırasında kamu ve özel sektörde oluşabilecek negatif etkiler giderilmeye çalışılmaktadır (Okutan, 2012).
İhale mevzuatına uygun olmayan ve rekabet şartları oluşturulmadan gerçekleştirilen ihaleler, piyasada ekonomik verimliliğin düşmesi ve istihdamın azalması gibi çok önemli
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
sonuçlar doğurabilmektedir. İhale sürecinde gerçekleştirilen yolsuzluk olaylarının ekonomik etkisi, sadece devletin gelirlerinin azalması ya da harcamalarının artması ile ilgili değildir. Aynı zamanda bu durum, yolsuzluk sebebiyle serbest piyasa rekabetini olumsuz etkileyebilecek unsurları tetikleyebilmekte diğer istenilmeyen sonuçların oluşmasına sebep olabilmektedir (Akalan, 2006).
Belediye şirketlerinin gelir getirici nitelikteki işlemlerine ilişkin ihaleleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi değildir. Teklif alarak ihalesiz bu işlemleri yapabilirler. Bu durumun önemli bir istisnasına 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26’ncı maddesinde yer verilmiştir. “Şirket Kurulması” başlıklı 26’ncı madde metni aşağıdaki gibidir:
“Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin
% 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabidir.”
Bu hükme göre; aslında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında olmayan büyükşehir belediye şirketlerine; yukarıdaki madde metninde yer alan yerlerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında olmayarak devredilmesi, bu yerlerin üçüncü kişilere devrinde büyükşehir belediye şirketlerini 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamına almaktadır (Kılıçarslan, 2019).
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ncı maddesine dayanılarak, Belediye şirketlerine devredilen yerlerin üçüncü kişilere kiraya verilebilmesi için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine riayet edilmesi gerektiği, ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensiplerin gereği olarak, 2886 sayılı Kanun'un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan Kapalı Teklif Usulünün “esas usul”, diğer usullerin (Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, açık teklif usulü, pazarlık usulü, yarışma
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu Başkanlığı
usulü) ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.
Kapalı Teklif Usulü:
“2886 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır. Kapalı teklif usulünde teklifler yazılı olarak yapılır. Teklif mektubu, bir zarfa konulup kapatıldıktan sonra zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı ve tebligata esas olarak göstereceği açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır veya mühürlenir. Bu zarf geçici teminata ait alındı veya banka teminat mektubu ve istenilen diğer belgelerle birlikte ikinci bir zarfa konularak kapatılır. Dış zarfın üzerine isteklinin adı ve soyadı ile açık adresi ve teklifin hangi işe ait olduğu yazılır. Teklif mektuplarının istekli tarafından imzalanması ve bu mektuplarda şartname ve eklerinin tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık olarak yazılması zorunludur. Bunlardan herhangi birine uygun olmayan veya üzerinde kazıntı, silinti veya düzeltme bulunan teklifler reddolunarak hiç yapılmamış sayılır. Tekliflerin açılma saati gelince, kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önünde alınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tam olarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıra numarası iç zarfın üzerine de yazılır. Belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iş zarfları açılmayarak başkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veya vekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar. Teklif mektuplarını taşıyan iç zarflar açılmadan önce, ihaleye katılacaklardan başkası ihale odasından çıkarılır. Bundan sonra zarflar numara sırası ile açılarak, teklifler komisyon başkanı tarafından okunur veya okutulur ve bir listesi yapılır. Bu liste komisyon başkanı ve üyeleri tarafından imzalanır. Şartnameye uymayan veya başka şartlar taşıyan veya 37. maddenin son fıkrası hükmüne uygun olmayan teklif mektupları kabul edilmez. Kapalı teklif usulü ile yapılan artırma ihalelerinde; geçerli en yüksek teklifin altında olmamak üzere, oturumda hazır bulunan isteklilerden sözlü veya yazılı teklif alınmak suretiyle ihale sonuçlandırılır. Ancak, geçerli teklif sayısının üçten fazla olması durumunda bu işlem, geçerli en yüksek teklif üzerinden, oturumda hazır bulunan en yüksek üç