EK 5 İNCİ MADDE ÇERÇEVESİNDE FİYAT FARKI

SEİS BİLGİ NOTLARI VE RAPORLARI SERİSİ – 2022/1

EK 5 İNCİ MADDE ÇERÇEVESİNDE FİYAT FARKI

VE

SÖZLEŞMENİN DEVRİ UYGULAMASINA İLİŞKİN KAMU İHALE KURULU

DÜZENLEYİCİ KURUL KARARLARI

SEİS BİLGİ NOTLARI VE RAPORLARI SERİSİ – 2022/1

Bu çalışmada yer alan değerlendirmeler SEİS’in resmî görüşünü yansıtmaz. Bu çalışma, 23/05/2022 tarihi esas alınarak hazırlanmıştır. Hazırlayan kişilerin veya SEİS’in izni olmaksızın çalışmanın basımı, yayımı ya da çoğaltması yapılamaz.

Türkiye Sağlık Endüstrisi İşverenleri Sendikası

Xxxxxxx Xxxxx Xxx. 2141. Cad. No:11/12 06530 Çankaya/Ankara

Tel: x00 (000) 000 00 00

Fax: x00 (000) 000 00 00

e-posta: Http:// xxx.xxxx.xxx.xx

GİRİŞ

19/01/2022 tarihli ve 7351 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri” başlıklı Geçici 5 inci madde eklenmiştir.

Yapılan yasal düzenleme çerçevesinde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların yürürlüğe konulmasına dair 23 Şubat 2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kamu İhale Kurumu Geçici 5’inci madde çerçevesinde ek fiyat farkı uygulamasında ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesine yönelik bu çalışmanın yayımlandığı tarihe kadar beş adet Düzenleyici Kurul Kararı yayımlanmıştır:

1. 24/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı,

2. 30/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-101 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı,

3. 06/04/2022 tarihli ve 2022/DK.D-114 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı,

4. 13/04/2022 ve 2022/DK.D-129 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı,

5. 28/04/2022 ve 2022/DK.D-145 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı.

Sendikamız, 2022 yılının Mart ayında üyeleri ve paydaşlarına yönelik ek fiyat farkı uygulamasına yönelik soru ve cevapları içeren bir çalışma yayımlanmıştı. Kamu Xxxxx Xxxxxx tarafından ek fiyat farkı uygulamasına yönelik yukarıda yer alan Düzenleyici Kurul Kararlarının yayımlanmasıyla birlikte bu kararlara toplu ulaşılabilecek ve kararlarda yer alan hususları soru ve cevap olarak aktaran bir çalışma hazırlanmasının katkı sağlayacağını değerlendirdik.

Çalışmamızda üyelerimizi ve paydaşlarımızı ilgilendiren tereddüt konuları öncelikle soru ve cevap olarak yer almıştır. Yapım işleri ihaleleriyle ilgili olup diğer ihalelerin sözleşmelerinde de kıyasen uygulanabileceğini değerlendirdiğimiz kararlar soru olarak çalışmada yer almıştır. Her bir Kamu İhale Kurulu Düzenleyici Kararı soru bölümün ardında tam olarak yer almaktadır.

Çalışmamızın üyelerimiz ve paydaşlarımıza kolaylık sağlaması dileğiyle.

İÇİNDEKİLER
TEREDDÜT KONULARI
I	24/03/2022 TARİHLİ VE 2022/DK.D-94 SAYILI DÜZENLEYİCİ KURUL KARARI
1	4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 5’inci maddesi uyarınca ek fiyat farkı verilmemesi yönünde idarenin takdir yetkisi bulunmakta mıdır?
2	4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelere, ek fiyat farkı verilmesi mümkün müdür?
3	4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesine göre doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda ek fiyat farkı verilebilir mi?
4	Hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği işlerde ek fiyat farkı hesabına esas olarak hangi ayın endeksi dikkate alınmalıdır?
5	Yüklenicinin kusuruna dayalı olarak iş programına uyulmayan işlerde, yürürlükteki fiyat farkı esasları dikkate alınarak hangi ayın endeksi düşük ise o endeks mi dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır? Xxxxx doğrudan imalatın/işin/teslimatın gerçekleştirildiği ayın endeksi mi dikkate alınmalıdır?
6	Ek fiyat farkı için ek kesin teminat alınıp alınmayacağı, alınacak ise geçici kabulü yapılmış işlerde hangi oranda ek kesin teminat alınacağı, sözleşmesine göre fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen ancak ek fiyat farkı verilecek işlerde fiyat farkı için ek kesin teminat istenip istenmeyeceği hususlarına ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?
7	Ek fiyat farkı ödenmelerinde normal fiyat farkı hesaplamalarında uygulanan damga vergisi kesintisi, gelir

	vergisi kesintisi, gecikme cezası, geçici kabul noksanları kesintisi ve stopaj kesintisi gibi kesintilerin uygulanıp uygulanmayacağı ve Katma Değer Vergisinin (KDV) ödenip ödenmeyeceği hususlarına ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?
8	Sözleşmesine göre teslim süresi ihale tarihinden sonra 60 takvim gününden daha kısa olan mal alımlarında, yüklenicinin kusuruna bağlı olarak teslimatın 60 takvim gününden sonra gerçekleşmesi durumunda ek fiyat farkı hesaplanabilir mi?
9	Esasların 2’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “gerçekleştirilen kısımlar” ifadesinden ne anlaşılması gerekmektedir?
10	01/07/2021 – 31/12/2021 tarihleri arasında 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim/teslim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla fiyat farkı hesaplanan işlere de 4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesine göre ek fiyat farkı verilebilir mi?
11	4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci madde çerçevesinde sözleşmelerin devredilmesi halinde devir sözleşmesinde noter onayı aranacak mıdır?
12	4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci madde çerçevesinde sözleşmelerin devredilmesi halinde idare ile imzalanacak sözleşme noter onaylı olmak zorunda mıdır?
13	Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda aranacak yeterlik kriterlerinin sözleşme bedeli üzerinden mi devredilen kısım üzerinden mi aranacaktır?


Ek-1	24/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı
II	30/03/2022 TARİHLİ VE 2022/DK.D-101 SAYILI DÜZENLEYİCİ KURUL KARARI
1	1/7/2021-31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen işlerde iş artışı kapsamında yapılan imalatlar ya da teslim edilen ürünler için de ek fiyat farkı verilebilir mi?
2	Sözleşmenin devri kapsamında devralan yüklenici ile idare arasında yapılacak yeni sözleşmede damga vergisi alınmalı mıdır?
3	Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan ancak tam zamanlı çalıştırılacak personel sayısının dokümanda belirlendiği ve sadece işçilik gideri için fiyat farkı hesaplanmasının öngörüldüğü ve birim fiyatın personel giderleri de dâhil edilerek tek bir iş kalemi üzerinden teklif alındığı hizmet alımlarında ek fiyat farkı ödemesi mümkün müdür?
4	Devredilen sözleşmelerde kesin teminat tutarının, sözleşmenin devredildiği tarih itibarıyla ifa edilmeyen kısım üzerinden mi yoksa sözleşmenin tamamı üzerinden mi alınacaktır?
5	Ek fiyat farkı kapsamında yapılacak ödemelere ilişkin hususların Esaslarda düzenlenmediği, ödemenin ilgili işe/alıma ait sözleşmede belirtilen ödeme koşulları dikkate alınarak yapılıp yapılmayacağı, yapılmayacaksa ödemelerin idarenin yükleniciye mali yönden belirleyeceği ödeme takvimine göre yapılmasının uygun olup olmayacağı hususunda Kamu İhale

	Kurulunun değerlendirmesi nedir?
6	Sözleşmesine göre iş bitim tarihinin 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında olduğu ancak işin tesliminin geciktiği işlerde gecikilen döneme ilişkin yükleniciye ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?
7	4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi uyarınca, %80’den daha düşük bir bedelle tamamlanan ve yüklenici kârına karşılık işin %80’i ile işin tamamlandığı bedel arasındaki farkın %5’inin ödendiği işlerde, ödenen bu bedele ilişkin olarak ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?
8	İdari yargı kararı ile ihalenin iptal edilmesi nedeniyle tasfiye edilen sözleşmelerde ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?
9	Esasların 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Hesaplama sonucunda ek fiyat farkının eksi () çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmaz.” hükmünün yer aldığı, bu hüküm ile toplam ek fiyat farkının eksi () çıkması durumunun mu yoksa ay bazında eksi () çıkması durumunun mu kastedildiği hususuna ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?
10	Sözleşmesinde “fiyat farkı hesaplanmayacaktır” hükmüne ek olarak, gerek idareden kaynaklanan nedenlerle gerekse mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinde uzatılan süreye ilişkin fiyat farkı hesabı yapılacağına ilişkin hükmün yer aldığı ve uygulamada süre uzatımının verildiği yapım işi ile hizmet alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı hesabında hangi E katsayısı esas alınacaktır?
11	Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabında yüklenicinin malı ihale

	dokümanında belirtilen teslim tarihinden önce teslim etmesi durumunda, 60 günün hesabında fiili teslim tarihinin mi yoksa ihale dokümanında belirtilen teslim tarihi mi esas alınacaktır?
12	Esaslarda, ihale tarihi ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve daha az olan mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağının hükme bağlandığı, malın teslim edilen tarihi ile ihale tarihi arasındaki süre hesaplanırken, bu sürenin başlangıç günü olarak ihale tarihi mi yoksa ihale tarihini izleyen gün mü esas alınacaktır?
13	4735 sayılı Kanun’un geçici 5’inci maddesi kapsamında bir işi devralan yüklenicinin aynı madde kapsamında ikinci bir işi devralması mümkün müdür?
14	Esasların “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, devre ilişkin hususları düzenleyen ikinci fıkrasında geçen “devam eden” işler ibaresinden, yapım işlerinde sözleşmenin imzalanmış olması mı yoksa yer tesliminin yapılmış olması mı kastedilmektedir?
Ek-2	30/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-101 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı
III	06/04/2022 TARİHLİ VE 2022/DK.D-114 SAYILI DÜZENLEYİCİ KURUL KARARI
1	Ek fiyat farkından yararlanmak için yüklenicinin Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması gerektiği dikkate alındığında, 28/3/2022 tarihinde başvuruda bulunan yüklenicinin başvurusu kabul edilecek midir?
2	4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin ilgili

	bentleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşme/protokol hükümlerine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan alımlara ilişkin olarak ek fiyat farkı hesaplanabilmesi ve/veya bu sözleşmelerin devredilebilmesi için sözleşme taraflarının karşılıklı mutabakatıyla sözleşme/protokol hükümlerinde ilave düzenleme yapılmasının tek başına yeterli olup olmayacağı diğer bir ifadeyle ilgili mevzuatında düzenleme yapılması gerekli midir?
3	4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında dış finansman yoluyla yaptırılan işler için Esasların 11’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca gerekli olan düzenleme Kamu Xxxxx Xxxxxx tarafından hazırlanacak mıdır?
Ek-3	06/04/2022 tarihli ve 2022/DK.D-114 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı
IV	13/04/2022 TARİHLİ VE 2022/DK.D-129 SAYILI DÜZENLEYİCİ KURUL KARARI
1	4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesi uyarınca alt yüklenicilere de ek fiyat farkı verilecek midir?
2	Proje hizmet alımı işlerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında değerlendirilerek Esasların 6’ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca ek fiyat farkı verilmeyecek midir?
3	Ek Fiyat Farkı Esaslarının 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında

	kısa süreli hizmetlere fiyat farkı verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Buradaki kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi süre anlaşılması gerekmektedir?
4	İhale dokümanında fiyat farkı hesabına esas olarak ilgili formüldeki, diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayının (b5) “1” olarak belirlendiği durumlarda, ek fiyat farkı hesabında hangi (E) katsayısı kullanılmalıdır?
5	Yüklenici tarafından ek fiyat farkı için yapılan başvuru dilekçelerinde 1/7/2021 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hakedişlerin bir kısmının açıkça ifade edilerek ek fiyat farkı talebinde bulunduğu durumlarda, başvuru dilekçelerinde açıkça talep edilmeyen ancak 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hakedişler için de ek fiyat farkı hesabı yapılabilir mi?
6	Yazılım ve donanım hizmet alımları, Esaslar çerçevesinde fiyat farkı verilebilecek hizmet alımı mıdır?
Ek-4	13/04/2022 Tarihli Ve 2022/DK.D-129 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı
V	28/04/2022 TARİHLİ VE 2022/DK.D-145 SAYILI DÜZENLEYİCİ KURUL KARARI
1	Esasların 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre ek fiyat farkı hesaplamasında kullanılan formülün bir girdisi olan a1 katsayısının belirlenmesinde esas alınacak işçilik için sadece işçilik modülü üzerinden hesaplanan işçilik, fazla çalışma ve

	dini ve milli bayramlar ve genel tatil günü ücretlerinin mi, yoksa bu teklif kalemleri dışında işçilik modülü üzerinden hesaplanmamasına karşın idarelerce yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmeler uyarınca işçiye ödenmek üzere yükleniciye ödenen dış görev harcırahı veya konaklama bedeli gibi işçilik tanımı içinde yer alabilecek diğer ödeme kalemleri de mi dikkate alınacaktır?
2	Esasların yürürlüğe girdiği 24/02/2022 tarihinden önce ek fiyat farkı verilmesi konusunda idarelere yapılan yüklenici başvuruları için anılan Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanabilir mi?
3	Sözleşmesine göre iş bitim tarihi 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte, gecikmeli (cezalı) çalışılan sözleşmelerde ek fiyat farkı hesabı yapılırken güncel endeks olarak, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihteki endeks mi yoksa gecikmeli (cezalı) çalışılan dönemdeki uygulama ayı endeksi mi esas alınacaktır?
4	Esaslar çerçevesinde bir yüklenicinin sözleşmesini, kendisinin de ortakları arasında yer alacağı bir ortak girişime devredip devredemeyeceği hususu ile devir işleminin mümkün olması halinde ortak girişim hangi yeterlik kriterlerine göre değerlendirilecektir?
Ek-5	28/04/2022 tarihli ve 2022/dk.d-145 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı

Ek-6

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 İnci

Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar

KAMU İHALE KURULU DÜZENLEYİCİ KARARI I

KARAR TARİHİ : 24/03/2022 KARAR SAYISI : 2022/DK.D-94

SORU 1) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 5’inci maddesi uyarınca ek fiyat farkı verilmemesi yönünde idarenin takdir yetkisi bulunmakta mıdır?

4735 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan ve Türk Lirası üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ek fiyat farkı verilebileceği belirtilerek ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdiler ile hesaplamalara ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkili kılınmıştır.

Bu çerçevede, 23/2/2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile ek fiyat farkı verilmesi gereken sözleşmeler tespit edilmiş olup, bu Karar uyarınca idarelerin bağlı yetki çerçevesinde hareket etmesi gerektiği ve ek fiyat farkı verilmemesi yönünde takdir yetkisinin bulunmadığına karar verilmiştir.

SORU 2) 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelere, ek fiyat farkı verilmesi mümkün müdür?

İstisna kapsamında gerçekleştirilen alımlar için Esasların 11’inci maddesinin birinci fıkrasında “4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bu Kanundan istisna edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin imzalanan ve 2 nci maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen şartları sağlayan sözleşmeleri için, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanabilir ve/veya bu sözleşmeler devredilebilir. Ek fiyat farkı, bu Esasların 5, 6 ve 7 nci maddelerinde belirtilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri sözleşmelerinde hesaplanabilir. Bu kapsamda hesaplanan ek fiyat farkı tutarı, bu Esaslara göre verilebilecek ek fiyat farkı tutarını aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, 24/02/2022 tarihinden itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması halinde 1/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı verilebileceği ve bu

husustaki takdirin ilgili idareye ait olduğuna karar verilmiştir.

SORU 3) 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesine göre doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda ek fiyat farkı verilebilir mi?

4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesinde, “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan” sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanacağının düzenlediği, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde sayılan ihale usulleri arasında yer almadığı dikkate alındığında anılan Kanun’un 22’nci maddesine göre gerçekleştirilen alımlar için ek fiyat farkı verilemeyeceğine karar verilmiştir.

SORU 4) Hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği işlerde ek fiyat farkı hesabına esas olarak hangi ayın endeksi dikkate alınmalıdır?

Esasların 2’nci maddesinin birinci fıkrasında “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, ek fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin olarak 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımların tespitinin yapılması gerektiği, hakedişlerin aylık olarak yapılmadığı durumlarda hakediş tarihinin dikkate alınmasının uygun olmayacağı, bu ve benzeri hallerde idareler tarafından 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında imalatın/işin/teslimatın fiili olarak gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilerek, imalatın/işin/teslimatın fiili gerçekleştirildiği ayın endeksinin kullanılması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 5) Yüklenicinin kusuruna dayalı olarak iş programına uyulmayan işlerde, yürürlükteki fiyat farkı esasları dikkate alınarak hangi ayın endeksi düşük ise o endeks mi dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır? Xxxxx doğrudan imalatın/işin/teslimatın gerçekleştirildiği ayın endeksi mi dikkate alınmalıdır?

Esaslar’ın 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “Ek fiyat farkı hesaplamalarında 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) sözleşmelerin gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan fıkra uyarınca ek fiyat farkı hesaplamalarında, sözleşmelerin 1/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmayacağından iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınmaması, doğrudan imalatın/işin/teslimatın gerçekleştirildiği ayın endekslerinin dikkate alınması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 6) Ek fiyat farkı için ek kesin teminat alınıp alınmayacağı, alınacak ise geçici kabulü yapılmış işlerde hangi oranda ek kesin teminat alınacağı, sözleşmesine göre fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen ancak ek fiyat farkı verilecek işlerde fiyat farkı için ek kesin teminat istenip istenmeyeceği hususlarına ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?

4735 sayılı Kanunu’nun “Ek kesin teminat” başlıklı 12’nci maddesinde “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesi uyarınca yapılacak ek fiyat farkı hesabına esas olarak, sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanmasının öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın aynı Kanun’un 00’xxx xxxxxxx xxxxxxxx fiyat farkı olarak ödenecek bedelin %6’sı oranında ek kesin teminat alınması gerektiği, ayrıca fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabileceğine karar verilmiştir.

Ayrıca, ek fiyat farkı hesaplamaları geçici kabulü yapılmış olan işler için de yapılabileceğinden, anılan işler kapsamında yüklenicinin teminat süresindeki yükümlülüklerini yerine getirmeyebileceği hususu göz önünde bulundurularak ek kesin teminat alınması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 7) Ek fiyat farkı ödenmelerinde normal fiyat farkı hesaplamalarında uygulanan damga vergisi kesintisi, gelir vergisi kesintisi, gecikme cezası, geçici kabul noksanları kesintisi ve stopaj kesintisi gibi kesintilerin uygulanıp uygulanmayacağı ve Katma Değer Vergisinin (KDV) ödenip ödenmeyeceği hususlarına ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi

nedir?

Fiyat farkları da dâhil olmak üzere yüklenicinin yaptığı tüm işler ile

ihzarattan doğan alacakları geçici hakediş raporları ile ödenmektedir. Bu çerçevede, ek fiyat farkı da bir hakedişe dayalı olarak ödeneceğinden normal fiyat farkı hesabındaki tüm kesintilerin yapılması ve ek fiyat farkı hesabının KDV hariç hesaplanarak KDV tutarının sonradan eklenmesi gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 8) Sözleşmesine göre teslim süresi ihale tarihinden sonra 60 takvim gününden daha kısa olan mal alımlarında, yüklenicinin kusuruna bağlı olarak teslimatın 60 takvim gününden sonra gerçekleşmesi durumunda ek fiyat farkı hesaplanabilir mi?

Esasların 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ihale tarihi (son

teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan

mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan fıkrada geçen “teslim tarihi”nin yüklenicinin sözleşmesine göre malı teslim etmesi gerektiği tarih olduğu dikkate alındığında ek fiyat farkı esaslarının kapsamında olmayan bir sözleşmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sebeplerle teslim süresi 60 takvim gününün üzerine çıkartılarak ek fiyat farkı ödenebilecek mal alımları kapsamına giremeyeceğine karar verilmiştir.

SORU 9) Esasların 2’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “gerçekleştirilen kısımlar” ifadesinden ne anlaşılması gerekmektedir?

Anılan fıkrada yer alan “gerçekleştirilen kısımlar” ifadesinden, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında sözleşme konusu iş kapsamında iş/imalat/teslimat programına uygunluk şartı aranmaksızın yüklenici tarafından fiili olarak yapılan iş, imalat ve/veya teslimat miktarının anlaşılması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 10) 01/07/2021 – 31/12/2021 tarihleri arasında 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim/teslim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla fiyat farkı hesaplanan işlere de 4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesine göre ek fiyat farkı verilebilir mi?

4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesi ile Esasların 2’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı hesaplanması gerektiğinden 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler

ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatıldığı hallerde de Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı verileceğine karar verilmiştir.

SORU 11) 4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci madde çerçevesinde sözleşmelerin devredilmesi halinde devir sözleşmesinde noter onayı aranacak

mıdır?

Sözleşmelerin devri için Esasların 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında “Bu

Esaslara göre sözleşmeler, yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması ve idarenin onayı ile devredilebilir. Başvuru üzerine idarece 30 gün içerisinde başvuruya ilişkin karar alınır. İdarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemler onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanır. İşlemlerin tamamlanmaması halinde başvuru yapılmamış kabul edilir. Yüklenicinin idareye başvuruda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca sözleşmenin devrine ilişkin olarak yüklenicinin başvurusu üzerine idarece 30 gün içerisinde başvuruya ilişkin karar alınacağı ve idarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemlerin onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanacağı hüküm altına alınmış olup noter onayına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

SORU 12) 4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci madde çerçevesinde sözleşmelerin devredilmesi halinde idare ile imzalanacak sözleşme noter onaylı olmak zorunda mıdır?

Türk Borçlar Kanununun ilgili hükümlerine göre, gerçekleştirilecek devirlerin geçerlilik şeklinin devredilecek sözleşmenin ihale dokümanında öngörülen geçerlilik şekline tabi olduğu dikkate alındığında ilk sözleşmede noter onayı bulunması

halinde devir sözleşmesinin de noter onaylı olması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 13) Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda aranacak yeterlik kriterlerinin sözleşme bedeli üzerinden mi devredilen kısım üzerinden mi aranacaktır?

Esasların 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranır. Ancak, yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranması gerektiği anlaşılmakta olup bu çerçevede sözleşmeyi devralacakların ilk sözleşme bedeli üzerinden belirlenecek yeterlik kriterlerini haiz olması gerektiğine karar verilmiştir.

EK-I

KAMU İHALE KURULU DÜZENLEYİCİ KARARI KARAR TARİHİ : 24/03/2022

KARAR SAYISI : 2022/DK.D-94

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (Esaslar) yürürlüğe konulmasına dair 23 Şubat 2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 inci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesine karar verilmiştir:

1) 4735 sayılı Kanunun Geçici 5 inci maddesi uyarınca ek fiyat farkı verilmemesi yönünde idarenin takdir yetkisi bulunup bulunmadığı hususuna ilişkin

olarak:

4735 sayılı Kanunun Geçici 5 inci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale

Kanununa göre ihalesi yapılan ve Türk Lirası üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ek fiyat farkı verilebileceği belirtilerek ek fiyat farkı verilebilecek alım türlerini, ürün ve girdiler ile hesaplamalara ve sözleşmelerin devrine ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkili kılınmıştır.

2) 4734 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerde, ek fiyat

farkı verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin olarak:

İstisna kapsamında gerçekleştirilen alımlar için Esasların 11 inci maddesinin birinci fıkrasında “4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bu Kanundan istisna edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin imzalanan ve 2 nci maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen şartları sağlayan sözleşmeleri için, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanabilir ve/veya bu sözleşmeler devredilebilir. Ek fiyat farkı, bu Esasların 5, 6 ve 7 nci maddelerinde belirtilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri sözleşmelerinde hesaplanabilir. Bu kapsamda hesaplanan ek fiyat farkı tutarı, bu Esaslara göre verilebilecek ek fiyat farkı tutarını aşamaz.” hükmü yer almaktadır. Bu çerçevede, 24/2/2022 tarihinden itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması halinde 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı verilebileceği ve bu husustaki

takdirin ilgili idareye ait olduğu,

3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinde, “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan” sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanacağının düzenlediği, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri arasında yer almadığı dikkate alındığında anılan Kanunun 22 nci maddesine göre gerçekleştirilen alımlar için ek fiyat farkı verilemeyeceği,

4) Hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği işlerde ek fiyat farkı hesabına esas olarak hangi ayın endeksinin kullanılacağı hususuna ilişkin olarak:

Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasında “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan

mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

5) Yüklenicinin kusuruna dayalı olarak iş programına uyulmayan işlerde, yürürlükteki fiyat farkı esasları uyarınca iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınıp alınmayacağı hususuna ilişkin olarak:

Esaslar’ın 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında “Ek fiyat farkı hesaplamalarında 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) sözleşmelerin gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan fıkra uyarınca ek fiyat farkı hesaplamalarında, sözleşmelerin 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmayacağından iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınmaması, doğrudan imalatın/işin/teslimatın gerçekleştirildiği ayın endekslerinin dikkate alınması gerektiği,

6) 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlara ilişkin şantiye defteri, iş programı ve benzeri kanıtlayıcı belge bulunmaması halinde, sözleşme fiyatları ile yapılan iş miktarları ve takvim günü sayıları kullanılarak

enterpolasyon yöntemiyle ayrıştırma yapılıp yapılmayacağı hususuna ilişkin olarak: Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c)

bendinde “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.” hükmü yer almakta olup, bu hükme göre birim fiyat sözleşmelerde, hakediş raporlarının düzenlenebilmesi için yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatların tespitinin zorunlu olduğu, anılan maddenin ikinci fıkrasına göre ise anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde hakedişlerin ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Anılan hükümlere uygun olarak gerekli belgelerin düzenlenmemiş olması durumunda, çalışılan (hakediş konusu imalatların gerçekleştirildiği) toplam gün sayısı ve hakediş tutarı esas alınarak hesaplanacak bir (1) çalışma gününe tekabül eden hakediş tutarı üzerinden enterpolasyon yöntemi ile her bir takvim ayına ait hakediş tutarının belirlenebileceği ve ek fiyat farkı hesabının ilgili aya ait endeks ile bu şekilde bulunan hakediş tutarı üzerinden yapılabileceği,

7) Ek fiyat farkı için ek kesin teminat alınıp alınmayacağı, alınacak ise geçici kabulü yapılmış işlerde hangi oranda ek kesin teminat alınacağı, sözleşmesine göre fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen ancak ek fiyat farkı verilecek işlerde fiyat farkı için ek kesin teminat istenip istenmeyeceği hususlarına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanununun “Xx xxxxx xxxxxxx” xxxxxxxx 00 xxx maddesinde “Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de

karşılanabilir.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi uyarınca yapılacak ek fiyat farkı hesabına esas olarak, sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanmasının öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın aynı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca fiyat farkı olarak ödenecek bedelin % 6'sı oranında ek kesin teminat alınması gerektiği, ayrıca fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabileceği,

Ek fiyat farkı hesaplamaları geçici kabulü yapılmış olan işler için de yapılabileceğinden, anılan işler kapsamında yüklenicinin teminat süresindeki yükümlülüklerini yerine getirmeyebileceği hususu göz önünde bulundurularak ek kesin teminat alınması gerektiği,

8) Ek fiyat farkı ödenmelerinde normal fiyat farkı hesaplamalarında uygulanan damga vergisi kesintisi, gelir vergisi kesintisi, gecikme cezası, geçici kabul noksanları kesintisi ve stopaj kesintisi gibi kesintilerin uygulanıp uygulanmayacağı ve Katma Değer Vergisinin (KDV) ödenip ödenmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

Fiyat farkları da dâhil olmak üzere yüklenicinin yaptığı tüm işler ile ihzarattan doğan alacakları geçici hakediş raporları ile ödenmektedir. Bu çerçevede, ek fiyat farkı da bir hakedişe dayalı olarak ödeneceğinden normal fiyat farkı hesabındaki tüm kesintilerin yapılması ve ek fiyat farkı hesabının KDV hariç hesaplanarak KDV tutarının sonradan eklenmesi gerektiği,

9) Sözleşmesine göre teslim süresi ihale tarihinden sonra 60 takvim günlük süreden kısa olan mal alımlarında, yüklenici kusuruna bağlı olarak teslimatın 60 takvim günlük süreden sonra gerçekleşmesi durumunda ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususuna ilişkin olarak:

Esasların 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan fıkrada geçen “teslim tarihi”nin yüklenicinin sözleşmesine göre malı

teslim etmesi gerektiği tarih olduğu dikkate alındığında ek fiyat farkı esaslarının kapsamında olmayan bir sözleşmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanan sebeplerle teslim süresi 60 takvim gününün üzerine çıkartılarak ek fiyat farkı ödenebilecek mal alımları kapsamına giremeyeceği,

10) Yapım işlerinde all-risk (bütün riskler) sigorta bedeli için ek bedel talep edilip edilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Sigortaya esas alınacak bedeller, işin kendisi için sözleşme bedeli, her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ve benzeri için ise piyasa rayiçlerine göre hesaplanan bedellerdir. Ödenen toplam hakediş tahakkuk tutarının (fiyat farkları dahil) poliçedeki sigorta bedelini aşması ve/veya poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin artırılması ve/veya sigorta süresinin uzatılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmüne göre ödenen toplam hakediş tahakkuk tutarının (fiyat farkları dahil) poliçedeki sigorta bedelini aşması ve/veya poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin artırılmasının ve/veya sigorta süresinin uzatılmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, ek fiyat farkı olarak ödenecek bedelden kaynaklanan hakedişlerdeki artış tutarı için de sigorta bedelinin arttırılması gerektiği,

11) Kesin hakedişi yapılmış olan işlerde ek fiyat farkı hesaplanması durumunda, ödeme için hangi formatta belge düzenleneceği ve düzenlenecek evrakın hakediş formatında olup olmayacağı hususuna ilişkin olarak:

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında “Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok otuz gün içinde, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak, yapı denetim görevlisi tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Şartname’nin “Teminat süresi” başlıklı 42’nci maddesinde “(1) Geçici kabul ile kesin kabul tarihi arasında geçecek süre teminat süresidir. Yapım işlerinde teminat süresi, sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa on iki aydan az olamaz. Ancak sözleşme kapsamında yapım işiyle birlikte ifası istenen montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait teminat ve/veya garanti süreleri işlerin özelliğine göre arttırılabilir veya eksiltilebilir. Bu süreler sözleşme veya eklerinde belirtilir...” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca kesin hakediş raporunun, kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarenin onay tarihinden en çok otuz gün içinde yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda, geçici kabul ile kesin kabul tarihi arasında geçecek sürenin de sözleşmesinde aksine hüküm bulunmaması halinde en az on iki ay olması gerektiği dikkate alındığında mevzuata uygun olarak kesin hakedişi yapılmış olan bir yapım işinde ek fiyat farkına konu olabilecek (1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasındaki dönemde) bir imalatın olamayacağı anlaşılmaktadır. Öte yandan, anılan Şartnamenin 39 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (ğ) bendi uyarınca bir defaya mahsus olmak üzere geçici kabulden sonra kesin kabule kadar ek geçici hakediş raporu düzenlenmesinin mümkün olduğu, bunun haricindeki ödeme belgelerine ilişkin olarak mali mevzuat çerçevesinde ilgili kurum ve kuruluşlardan görüş alınmasının uygun olacağı,

12) Bir iş kalemi için, 01/07/2021-31/12/2021 tarih aralığında düzenlenen birden fazla hakedişte, “revize birim fiyat” hesaplanması durumunda ek fiyat farkının nasıl hesaplanacağına ilişkin olarak:

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 28.2 nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 52 nci maddesi uyarınca revize birim fiyat hesabına giren iş kalemi için sözleşme sürecinde imalat miktarı artmaya devam ettikçe iş kaleminin revize birim fiyatının düşeceği, dolayısıyla revize birim fiyat hesabının toplam artış miktarı üzerinden yapılması ve revizeye giren toplam miktarın da hesaplanan nihai revize birim fiyat üzerinden ödenmesi gerektiği, bu çerçevede revize birim fiyat hesaplanan

iş kalemleri için yapılacak ek fiyat farkı hesabında revizeye giren imalat miktarı için

nihai (son) revize birim fiyatın kullanılması gerektiği,

13) Sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen CNG (sıkıştırılmış doğal gaz) alımlarında ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

Esaslar’ın 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmayacağı hüküm altına alınmış olup, doğalgaz alımları (LNG ve/veya CNG) anılan ürünler arasında sayılmadığından CNG alımı sözleşmeleri için Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması halinde ek fiyat farkı verileceği,

14) Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “gerçekleştirilen kısımlar” ifadesinden hakediş ödemesinin mi yoksa imalatın yerinde gerçekleşme durumunun mu anlaşılması gerektiği hususuna ilişkin olarak:

15) 01/07/2021 – 31/12/2021 tarihleri arasında 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla fiyat farkı hesaplanan işlere de 4735 sayılı Kanunun Geçici 5 inci maddesine göre ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil)

gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı hesaplanması gerektiğinden 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatıldığı hallerde de Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı verileceği,

16) Sözleşmelerin devredilmesi halinde devir sözleşmesinde noter onayı aranıp aranmayacağı hususuna ilişkin olarak:

Sözleşmelerin devri için Esasların 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında “Bu Esaslara göre sözleşmeler, yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması ve idarenin onayı ile devredilebilir. Başvuru üzerine idarece 30 gün içerisinde başvuruya ilişkin karar alınır. İdarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemler onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanır. İşlemlerin tamamlanmaması halinde başvuru yapılmamış kabul edilir. Yüklenicinin idareye başvuruda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

17) Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda aranacak yeterlik

kriterlerinin sözleşme bedeli üzerinden mi devredilen kısım üzerinden mi aranacağı

hususuna ilişkin olarak:

18) KÖYDES uygulaması kapsamındaki sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanamayacağı hususuna ilişkin olarak:

Esasların 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “4734 sayılı Kanun kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşların taraf olduğu mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin 2 nci maddenin birinci fıkrasında belirtilen şartları sağlayan sözleşmeler için, ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanabilir.” hükmü yer almaktadır.

01/04/2003 tarihli ve 2003/DK.D-97 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile “Sadece köy tüzel kişilikleri tarafından oluşturulan Mahalli İdare Birliklerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığına... ” karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Kurul Kararı uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının köylerin altyapısının desteklenmesi projesi kapsamındaki sözleşmelere taraf olduğu dikkate alındığında, bahse konu sözleşmeler için ilgili mevzuatında düzenleme yapılması halinde ek fiyat farkı hesaplanabileceği,

Anlaşılmakta olup, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 12 nci maddesi uyarınca, idarelerce tesis edilecek işlemlerde yukarıda belirtilen hususların dikkate alınmasına ve kararın

ilgili kısmının Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanmasına, Oybirliği ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU

DÜZENLEYİCİ KARARI

II

KARAR TARİHİ : 30/03/2022 KARAR SAYISI : 2022/DK.D-101

SORU 1) 1/7/2021-31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen işlerde iş artışı kapsamında yapılan imalatlar ya da teslim edilen ürünler için de ek fiyat farkı verilebilir mi?

Esasların 2’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, kapsamdaki sözleşmelerin 1/7/2021-31/12/2021 tarihleri arasında iş artışı dahil gerçekleştirilen kısımları için, Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı verilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 2) Sözleşmenin devri kapsamında devralan yüklenici ile idare arasında yapılacak yeni sözleşmede damga vergisi alınmalı mıdır?

4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesi ile Esasların 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı hükme bağlanmıştır.

SORU 3) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan ancak tam zamanlı çalıştırılacak personel sayısının dokümanda belirlendiği ve sadece işçilik gideri için fiyat farkı hesaplanmasının öngörüldüğü ve birim fiyatın personel giderleri de dâhil edilerek tek bir iş kalemi üzerinden teklif alındığı hizmet alımlarında ek fiyat farkı ödemesi mümkün müdür?

İhale dokümanında sadece Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmelerde ek fiyat farkı hesabının, Esasların 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre yapılması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 4) Devredilen sözleşmelerde kesin teminat tutarının, sözleşmenin devredildiği tarih itibarıyla ifa edilmeyen kısım üzerinden mi yoksa sözleşmenin tamamı üzerinden mi alınacaktır?

4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesi ile Esasların 9’uncu maddesinin ikinci fıkrasında devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı hükme bağlanmış olup, sözleşmeyi devralan kişinin, sözleşmeyi her türlü hak ve borcu ile birlikte devraldığı dikkate alındığında, devralan yüklenicinin devreden yüklenici tarafından idareye verilmesi gereken kesin/ek kesin teminat tutarı kadar teminat vermesi gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 5) Ek fiyat farkı kapsamında yapılacak ödemelere ilişkin hususların Esaslarda düzenlenmediği, ödemenin ilgili işe/alıma ait sözleşmede belirtilen ödeme koşulları dikkate alınarak yapılıp yapılmayacağı, yapılmayacaksa ödemelerin idarenin yükleniciye mali yönden belirleyeceği ödeme takvimine göre yapılmasının uygun olup olmayacağı hususunda Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?

Esaslarda, ek fiyat farkı kapsamındaki sözleşmeler ile bu sözleşmeler için ek fiyat farkının ne şekilde hesaplanacağı düzenlenmiş olup, hesaplanan ek fiyat farkının ödenme sürecine dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu itibarla, ödeme sürecine ilişkin olarak sözleşme ve diğer mevzuat hükümlerinin esas alınması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 6) Sözleşmesine göre iş bitim tarihinin 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında olduğu ancak işin tesliminin geciktiği işlerde gecikilen döneme ilişkin yükleniciye ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?

Esasların 8’inci maddesinin beşinci fıkrasındaki “Ek fiyat farkı hesaplamalarında 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) sözleşmelerin gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmaz.” hükmü ile altıncı fıkrasındaki “İş veya teslim süresi 1/7/2021 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesaplanmaz.”

hükmü birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmesine göre iş bitim tarihi 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte gecikilen işlerde, gerçekleşmenin 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında olması kaydıyla, yüklenicinin geciktiği dönem için de ek fiyat farkı verilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 7) 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi uyarınca, %80’den daha düşük bir bedelle tamamlanan ve yüklenici kârına karşılık işin %80’i ile işin tamamlandığı bedel arasındaki farkın %5’inin ödendiği işlerde, ödenen bu bedele ilişkin olarak ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?

4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinin son fıkrasında, sözleşme bedelinin

% 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun Geçici 5’inci maddesi ile Esaslarda, ek fiyat farkının 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında fiilen gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak hesaplanacağının belirtildiği, buna karşın iş eksilişi durumunda verilen %5’lik ödemenin fiilen bir imalata karşılık olarak verilmediği, ek fiyat farkının kanun ile getirilen istisnai bir düzenleme olduğu dikkate alınarak, söz konusu ödeme için ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 8) İdari yargı kararı ile ihalenin iptal edilmesi nedeniyle tasfiye edilen sözleşmelerde ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?

4735 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesi ile Esasların 2’nci maddesinin

birinci fıkrasında yer alan hüküm uyarınca, Geçici 5’inci maddesinin yürürlüğe

girdiği tarihten (22/1/2022) önce, fesih veya tasfiye edilen sözleşmelerde ek fiyat farkı verilmeyeceği düzenlendiğinden idari yargı kararı ile ihalenin iptal edilmesi nedeniyle tasfiye edilen sözleşmelerde ek fiyat farkı verilmeyeceğine karar verilmiştir.

SORU 9) Esasların 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Hesaplama sonucunda ek fiyat farkının eksi () çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmaz.” hükmünün yer aldığı, bu hüküm ile toplam ek fiyat farkının eksi () çıkması durumunun mu yoksa ay bazında eksi () çıkması durumunun mu kastedildiği hususuna ilişkin Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?

Esasların 5, 6 ve 7’nci maddelerinde yapım işleri ile mal ve hizmet alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı hesabının aylar itibarıyla yapılmasının öngörüldüğü dikkate alındığında, Esasların 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Hesaplama sonucunda ek fiyat farkının (-) eksi çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmaz.” hükmünden, aylık bazda yapılan ek fiyat farkı hesaplaması sonucunun eksi (-) çıkması durumunun anlaşılması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 10) Sözleşmesinde “fiyat farkı hesaplanmayacaktır” hükmüne ek olarak, gerek idareden kaynaklanan nedenlerle gerekse mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinde uzatılan süreye ilişkin fiyat farkı hesabı yapılacağına ilişkin hükmün yer aldığı ve uygulamada süre uzatımının verildiği yapım işi ile hizmet alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı hesabında hangi E katsayısı esas alınacaktır?

Esasların 5 ve 6 ncı maddelerinde yapım işleri ile hizmet alımı sözleşmelerinde ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen sözleşmelerde E katsayısının 0,56 olarak alınacağı, ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenmeksizin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-

ÜFE Genel” endeksi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmelerde E katsayısının 0,41 olarak alınacağı hükme bağlanmıştır.

Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 9 uncu maddesinde “(1) İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

(2) Fiyat farkı hesabında temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi; güncel endeks ise, revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade eder. Temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü yer almakta olup, benzer hüküm Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin 8 inci maddesinde de yer almaktadır.

Esasların 5 ve 6 ncı maddelerindeki hükümler ile hizmet ve yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslarda yukarıda belirtilen maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmesinde, fiyat farkı hesaplanmayacağına ilişkin hüküm bulunan ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilen ve uzatılan süre boyunca fiyat farkı hesabı yapılmış olan yapım işleri ve hizmet alımı sözleşmelerinde, fiyat farkı hesabı yapılan dönem için E katsayısının 0,41; fiyat farkı hesabı yapılmayan dönem için ise E katsayısının 0,56 olarak esas alınması gerektiği,

SORU 11) Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabında yüklenicinin malı ihale dokümanında belirtilen teslim tarihinden önce teslim etmesi durumunda, 60 günün hesabında fiili teslim tarihinin mi yoksa ihale dokümanında belirtilen teslim tarihi mi esas alınacaktır?

Esasların 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için)” ibaresindeki “teslim tarihi” ifadesinden sözleşmeye göre malın teslim edilmesi gereken tarihin, kısmi teslim yapılan alımlarda ise sözleşmeye göre kısmi teslimatın yapılması gereken tarihin anlaşılması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 12) Esaslarda, ihale tarihi ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve daha az olan mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağının hükme bağlandığı, malın teslim edilen tarihi ile ihale tarihi arasındaki süre hesaplanırken, bu sürenin başlangıç günü olarak ihale tarihi mi yoksa ihale tarihini izleyen gün mü esas alınacaktır?

Esasların 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ihale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği hüküm altına alınmış olup, bunun dışında konuya ilişkin olarak Esaslarda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Sürelerin hesabı” başlıklı 64’üncü maddesinde “Bu Kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne, 4735 sayılı Kanun’un “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümlerden anlaşıldığı üzere, kamu ihale mevzuatında sürelere ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı hallerde 6098 sayılı Türk Borçlar

Kanununun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekmektedir.

Bu çerçevede, Türk Borçlar Kanununun sürelere ilişkin genel esasların düzenlendiği maddeleri incelendiğinde, bunlar arasında yer alan “Diğer sürelerde vade” başlıklı 92 nci maddede “Bir borcun veya taraflardan birine düşen herhangi bir yükümlülüğün sözleşmenin kurulmasından başlayarak belli bir sürenin sonunda ifası gerekiyorsa, ifa zamanı aşağıdaki biçimde belirlenir: 1. Gün olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün sayılmaksızın, bu sürenin son günü dolmuş olur…” hükmünün yer aldığı anlaşılmaktadır. Türk Borçlar Kanununda sürelere ilişkin genel esasların düzenlendiği maddelerde sürenin gün olarak belirtildiği hallerde, sözleşmenin kurulduğu günün sayılmayacağı, diğer bir ifadeyle başlangıç gününün dikkate alınmayacağı ve sürenin izleyen günden itibaren başlayacağının hükme bağlanmış olduğu, Esaslarda sürenin gün olarak belirlendiği dikkate alınarak, somut olayda Türk Borçlar Kanununun ilgili hükmünün kıyasen uygulanması sonucunda, 60 günlük süreninin hesabında ihale tarihinin hesaba katılmaması gerektiği, daha açık bir ifadeyle, sürenin ihale tarihini izleyen günden itibaren başlaması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 13) 4735 sayılı Kanun’un geçici 5’inci maddesi kapsamında bir işi devralan yüklenicinin aynı madde kapsamında ikinci bir işi devralması mümkün müdür?

4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilemeyeceği veya devir alınamayacağı hükmü bulunmakta ise de, aynı Kanunun Geçici 5’inci maddesinde bu madde kapsamında devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı, ancak devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Söz konusu hüküm karşısında, 4735 sayılı Kanun’un geçici 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ile Esasların 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağından, Esaslar

kapsamında yapılacak devirlerde aynı Kanunun 16 ncı maddesindeki devri yasağının uygulanmayacağı, diğer koşulların sağlanması şartıyla geçici 5 inci madde kapsamında bir sözleşmeyi devralan yüklenicinin ikinci bir sözleşmeyi devralması hususunda herhangi bir kanuni engelin bulunmadığı, devre onay verme konusunda takdir ve yetkinin idareye ait olduğuna karar verilmiştir.

SORU 14) Esasların “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, devre ilişkin hususları düzenleyen ikinci fıkrasında geçen “devam eden” işler ibaresinden, yapım işlerinde sözleşmenin imzalanmış olması mı yoksa yer tesliminin yapılmış olması mı kastedilmektedir?

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 9 uncu maddesinde, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren sözleşmesinde belirtilen gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, yapım işlerinde, işe başlama olgusunun yer teslimine bağlandığı ve işin süresinin bu tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesi ile Esaslarda yer alan hükümler uyarınca, 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler devredilebilecek olup, her ne kadar tip sözleşmede işe başlama olgusu yer teslimine bağlanmışsa da, işe başlamış ve devam eden bir sözleşmenin devredilebildiği ve bu hükümlerin amacının da sözleşmenin devrinin nispeten esnek kurallara tabi kılınması olduğu dikkate alınarak, sözleşmesi imzalanmış ancak henüz yer teslimi yapılmamış sözleşmelerin de, devam eden sözleşme kabul edilerek devredilebileceği, benzer şekilde mal ve hizmet alımlarında da 22/1/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmelerin devredilebileceğine karar verilmiştir.

SORU 15) Esaslar kapsamında sözleşmenin devredilmesi aşamasında, bilanço ve gelir tablolarının ihale ilan tarihi baz alınarak güncellenmesinin

gerekip gerekmediği hususuna ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun değerlendirmesi nedir?

Esasların 9’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacağından, devralan yüklenicinin devir tarihi itibarıyla ekonomik ve mali yeterlik dâhil yeterlik şartlarını sağlaması gerektiği, bu çerçevede iş hacmi ve iş deneyimi gibi parasal yeterlik kriterlerinin devir tarihi itibarıyla yayımlanmış en güncel endeks esas alınarak güncellenmesi gerektiği, bilanço için ise böyle bir durumun söz konusu olmadığı, devir tarihi ihale tarihi olarak kabul edilip mevzuatta bilanço yeterliliğinin tevsikine ve değerlendirilmesine ilişkin kurallar doğrultusunda hareket edilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

EK-II

KAMU İHALE KURULU DÜZENLEYİCİ KARARI KARAR TARİHİ : 30/03/2022

KARAR SAYISI : 2022/DK.D-101

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (Esaslar) yürürlüğe konulmasına dair 23 Şubat 2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin ilk olarak 24/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, söz konusu Kurul kararı ile giderilen tereddütlere ilaveten Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesine karar verilmiştir:

1) 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen işlerde iş artışı kapsamında yapılan imalatlar için de ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, kapsamdaki sözleşmelerin 1/7/2021-31/12/2021 tarihleri arasında iş artışı dahil gerçekleştirilen kısımları için, Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı verilmesi gerektiği,

2) Sözleşmenin devri kapsamında devralan yüklenici ile idare arasında yapılacak yeni sözleşmede damga vergisi alınıp alınmayacağı hususuna ilişkin

olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esasların 9 uncu maddesinin

üçüncü fıkrasında devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı hükme bağlanmıştır. Esasların 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Esaslara göre sözleşmeler, yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvuruda bulunması ve idarenin onayı ile devredilebilir. Başvuru üzerine idarece 30 gün içerisinde başvuruya ilişkin karar alınır. İdarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemler onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanır. İşlemlerin tamamlanmaması halinde başvuru yapılmamış kabul edilir. Yüklenicinin idareye başvuruda bulunması, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre devir sözleşmesinin, yüklenicinin başvurusu üzerine idare tarafından devre onay verildikten sonra mevcut yüklenici ile idarenin onay verdiği kişi arasında imzalanacağı, bu sözleşmenin devredilen sözleşmenin geçerlilik şartına tabi olacağı, ancak kimi durumlarda mevcut yüklenici ile idarenin onay verdiği kişi arasında imzalanan bu sözleşmenin ayrıca idare tarafından da nihai olarak imzalandığı/onaylandığı, devir kapsamında yeni yüklenici ile idare arasında imzalanan bir sözleşmenin bulunmadığı, öte yandan 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi uyarınca Esaslar kapsamında devredilecek sözleşmelerde damga vergisinin alınmayacağının açık olduğu,

3) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan ancak tam zamanlı çalıştırılacak personel sayısının dokümanda belirlendiği ve sadece işçilik gideri için fiyat farkı hesaplanmasının öngörüldüğü ve birim fiyatın personel giderleri de dâhil edilerek tek bir iş kalemi üzerinden teklif alındığı hizmet alımlarında, asgari ücretten kaynaklanan fiyat farkının normal fiyat farkı hesabı kapsamında ödenmiş olduğu hususu göz önünde bulundurularak, mükerrer ödemeye (asgari ücretten kaynaklanan fiyat farkı) neden olmamak amacıyla ek fiyat farkı hesabının Esasların 6 ncı maddesinin hangi fıkrası dikkate alınarak yapılacağı hususuna ilişkin olarak:

İhale dokümanında sadece Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen

sözleşmelerde ek fiyat farkı hesabının, Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre yapılması gerektiği,

4) Devredilen sözleşmelerde kesin teminat tutarının, sözleşmenin devredildiği tarih itibarıyla ifa edilmeyen kısım üzerinden mi yoksa sözleşmenin tamamı üzerinden mi alınacağı hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esasların 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı hükme bağlanmış olup, sözleşmeyi devralan kişinin, sözleşmeyi her türlü hak ve borcu ile birlikte devraldığı dikkate alındığında, devralan yüklenicinin devreden yüklenici tarafından idareye verilmesi gereken kesin/ek kesin teminat tutarı kadar teminat vermesi gerektiği,

5) Ek fiyat farkı kapsamında yapılacak ödemelere ilişkin hususların Esaslarda düzenlenmediği, ödemenin ilgili işe/alıma ait sözleşmede belirtilen ödeme koşulları dikkate alınarak yapılıp yapılmayacağı, yapılmayacaksa ödemelerin idarenin yükleniciye mali yönden belirleyeceği ödeme takvimine göre yapılmasının uygun olup olmayacağı hususuna ilişkin olarak:

6) Sözleşmesine göre iş bitim tarihinin 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında olduğu ancak işin tesliminin geciktiği işlerde gecikilen döneme ilişkin yükleniciye ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

Esasların 8 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki “Ek fiyat farkı hesaplamalarında 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) sözleşmelerin gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmaz.” hükmü ile altıncı

fıkrasındaki “İş veya teslim süresi 1/7/2021 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesaplanmaz.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmesine göre iş bitim tarihi 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte gecikilen işlerde, gerçekleşmenin 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında olması kaydıyla, yüklenicinin geciktiği dönem için de ek fiyat farkı verilmesi gerektiği,

7) 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca, %80’den daha düşük bir bedelle tamamlanan ve yüklenici kârına karşılık işin %80’i ile işin tamamlandığı bedel arasındaki farkın %5’inin ödendiği işlerde, ödenen bu bedele ilişkin olarak ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrasında, sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esaslarda, ek fiyat farkının 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında fiilen gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak hesaplanacağının belirtildiği, buna karşın iş eksilişi durumunda verilen %5’lik ödemenin fiilen bir imalata karşılık olarak verilmediği, ek fiyat farkının kanun ile getirilen istisnai bir düzenleme olduğu dikkate alınarak, söz konusu ödeme için ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği,

8) İdari yargı kararı ile ihalenin iptal edilmesi nedeniyle tasfiye edilen sözleşmelerde ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm uyarınca, 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten (22/1/2022) önce, fesih veya tasfiye edilen sözleşmelerde ek fiyat farkı verilmeyeceği düzenlendiğinden idari yargı kararı ile

ihalenin iptal edilmesi nedeniyle tasfiye edilen sözleşmelerde ek fiyat farkı verilmeyeceği,

9) Esasların 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Hesaplama sonucunda ek fiyat farkının eksi () çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmaz.” hükmünün yer aldığı, bu hüküm ile toplam ek fiyat farkının eksi () çıkması durumunun mu yoksa ay bazında eksi () çıkması durumunun mu kastedildiği hususuna ilişkin olarak:

Esasların 5, 6 ve 7 nci maddelerinde yapım işleri ile mal ve hizmet alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı hesabının aylar itibarıyla yapılmasının öngörüldüğü dikkate alındığında, Esasların 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Hesaplama sonucunda ek fiyat farkının (-) eksi çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmaz.” hükmünden, aylık bazda yapılan ek fiyat farkı hesaplaması sonucunun eksi (-) çıkması durumunun anlaşılması gerektiği,

10) Sözleşmesinde “fiyat farkı hesaplanmayacaktır” hükmüne ek olarak, gerek idareden kaynaklanan nedenlerle gerekse mücbir sebep hallerinin ortaya çıkması üzerine yükleniciye süre uzatımı verilmesi halinde uzatılan süreye ilişkin fiyat farkı hesabı yapılacağına ilişkin hükmün yer aldığı ve uygulamada süre uzatımının verildiği yapım işi ile hizmet alımı sözleşmelerinde ek fiyat farkı hesabında hangi E katsayısının esas alınacağı hususuna ilişkin olarak:

Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 9 uncu maddesinde “(1) İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu

maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

11) Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabında yüklenicinin malı ihale dokümanında belirtilen teslim tarihinden önce teslim etmesi durumunda, 60 günün hesabında fiili teslim tarihinin mi yoksa ihale dokümanında belirtilen teslim tarihinin mi esas alınacağı hususuna ilişkin olarak:

Esasların 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için)” ibaresindeki “teslim tarihi” ifadesinden sözleşmeye göre malın teslim edilmesi

gereken tarihin, kısmi teslim yapılan alımlarda ise sözleşmeye göre kısmi teslimatın yapılması gereken tarihin anlaşılması gerektiği,

12) Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinin dokuzuncu fırkasında “Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmünün yer aldığı, bu hüküm çerçevesinde kesin hesap neticesindeki imalat artış ve azalışlarında, imalatın ne zaman yapıldığı tespit edilebiliyorsa ek fiyat farkı hesabında sonradan düzeltme yapılıp yapılmayacağı hususuna ilişkin olarak:

Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasına göre 1/7/2021-31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlar için, Esaslarda belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkı hesaplanabilecektir. Bu itibarla, birim fiyatlı yapım işleri sözleşmelerinde, kesin hesap neticesindeki imalat artış ve azalışlarında, imalatın ne zaman yapıldığı tespit edilebiliyor ise, imalatın yapıldığı tarihin 1/7/2021- 31/12/2021 tarihleri arasında olması halinde ek fiyat farkı hesaplamasında gerekli düzeltmelerin yapılabileceği,

13) Danışmanlık hizmet alımı ihalelerine ilişkin bazı sözleşmelerde fiyat farkının, Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesine göre a2 katsayısı üzerinden, bazılarında ise Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine göre hesaplanacağının düzenlendiği, salt a2 katsayısı üzerinden hesaplama yapılacağı düzenlenen sözleşmelerde, yıl içindeki işçilik ücretleri değişmediğinden, ek fiyat farkı tutarının sıfır (Fe=0) çıktığı, Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesi üzerinden fiyat farkı verilen sözleşmelerde de a1’in 1 olarak kabul edildiği durumlarda ek fiyat farkı tutarının sıfır (Fe=0) çıktığı, Esaslarda danışmanlık hizmet alımlarında ek fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği dikkate alınarak, ek fiyat

farkı hesabının ne şekilde yapılacağı, ayrıca, teklif edilen brüt ücret ile birlikte fiyat farklarının da teknik personele yansıtılması gerektiğine ilişkin hükümlerin yer aldığı sözleşmelerde, ek fiyat farkına ilişkin bu yönde bir hükmün yer almadığı dikkate alınarak, verilecek ek fiyat farkının teknik personele yansıtılıp yansıtılmayacağı hususlarına ilişkin olarak:

Esasların 6 ncı maddesinde hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabına ilişkin hükümlere yer verildiği, danışmanlık hizmet alımlarına ilişkin ek fiyat farkı hesabının da bu maddeye göre yapılması gerektiği, ilgili maddedeki hükümler dikkate alındığında, a2 katsayının 1 olarak belirlendiği sözleşmeler (a2=1) ile a1 katsayısının 1 olarak belirlendiği sözleşmelerde (a1=1), ek fiyat farkı olarak verilecek tutarın sıfıra eşit çıktığı, bu durumda ek fiyat farkı kapsamında herhangi bir ödeme yapılmasının söz konusu olmayacağı, ek fiyat farkı hesabı sonucunda bir ödemenin yapılmasının söz konusu olması durumunda, bu ödemenin teknik personele yansıtılıp yansıtılmaması konusunun ise Esaslarla ilgili bir husus olmayıp ilgili sözleşmenin yorumlanması ve uygulanması ile ilgili bir husus olduğu,

14) Esaslarda, ihale tarihi ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim günü ve daha az olan mal alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağının hükme bağlandığı, malın teslim edilen tarihi ile ihale tarihi arasındaki süre hesaplanırken, bu sürenin başlangıç günü olarak ihale tarihinin mi yoksa ihale tarihini izleyen günün mü esas alınacağı hususuna ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Sürelerin hesabı” başlıklı 64 üncü maddesinde “Bu Kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne, 4735 sayılı Kanunun “Hüküm bulunmayan haller”

başlıklı 36 ncı maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümlerden anlaşıldığı üzere, kamu ihale mevzuatında sürelere ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı hallerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekmektedir.

15) 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi kapsamında bir işi devralan yüklenicinin aynı madde kapsamında ikinci bir işi devralmasının mümkün olup olmadığı hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilemeyeceği veya devir alınamayacağı hükmü bulunmakta ise de, aynı Kanunun geçici 5 inci maddesinde bu madde kapsamında devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı, ancak devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı hükme

bağlanmıştır. Söz konusu hüküm karşısında, 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ile Esasların 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağından, Esaslar kapsamında yapılacak devirlerde aynı Kanunun 16 ncı maddesindeki devri yasağının uygulanmayacağı, diğer koşulların sağlanması şartıyla geçici 5 inci madde kapsamında bir sözleşmeyi devralan yüklenicinin ikinci bir sözleşmeyi devralması hususunda herhangi bir kanuni engelin bulunmadığı, devre onay verme konusunda takdir ve yetkinin idareye ait olduğu,

16) Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, devre ilişkin hususları düzenleyen ikinci fıkrada geçen “devam eden” işler ibaresinden, yapım işlerinde sözleşmenin imzalanmış olmasının mı yoksa yer tesliminin yapılmış olmasının mı kastedildiği hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi ile Esaslarda yer alan hükümler uyarınca, 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler devredilebilecek olup, her ne kadar tip sözleşmede işe başlama olgusu yer teslimine bağlanmışsa da, işe başlamış ve devam eden bir sözleşmenin devredilebildiği ve bu hükümlerin amacının da sözleşmenin devrinin nispeten esnek kurallara tabi kılınması olduğu dikkate alınarak, sözleşmesi imzalanmış ancak henüz yer teslimi yapılmamış sözleşmelerin de, devam eden sözleşme kabul edilerek devredilebileceği, benzer şekilde mal ve hizmet alımlarında da 22/1/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmelerin devredilebileceği,

17) Esaslar kapsamında sözleşmenin devredilmesi aşamasında, bilanço ve gelir tablolarının ihalenin ilan tarihi baz alınarak güncellenmesi gerekip gerekmediği hususuna ilişkin olarak:

Esasların 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacağından, devralan yüklenicinin devir tarihi itibarıyla ekonomik ve mali yeterlik dâhil yeterlik şartlarını sağlaması gerektiği, bu çerçevede iş hacmi ve iş deneyimi gibi parasal yeterlik kriterlerinin devir tarihi itibarıyla yayımlanmış en güncel endeks esas alınarak güncellenmesi gerektiği, bilanço için ise böyle bir durumun söz konusu olmadığı, devir tarihi ihale tarihi olarak kabul edilip mevzuatta bilanço yeterliliğinin tevsikine ve değerlendirilmesine ilişkin kurallar doğrultusunda hareket edilmesi gerektiği,

Oybirliği ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU DÜZENLEYİCİ KARARI III

KARAR TARİHİ : 06/04/2022 KARAR SAYISI : 2022/DK.D/114

SORU 1: Ek fiyat farkından yararlanmak için yüklenicinin Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması gerektiği dikkate alındığında, 28/03/2022 tarihinde başvuruda bulunan yüklenicinin başvurusu kabul edilecek midir?

Esasların yürürlüğe girdiği tarihi (24/2/2022) takip eden otuzuncu gün (26/3/2022 Cumartesi günü) hafta sonu tatiline rastladığından, ek fiyat farkı hesaplanması için yüklenicinin idareye başvuracağı son tarih olarak Esasların yürürlüğe girdiği 24/2/2022 tarihinden sonraki otuzuncu günü takip eden ilk işgünü olan 28/3/2022 tarihinin (Pazartesi günü) alınması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 2: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin ilgili bentleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşme/protokol hükümlerine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan alımlara ilişkin olarak ek fiyat farkı hesaplanabilmesi ve/veya bu sözleşmelerin devredilebilmesi için sözleşme taraflarının karşılıklı mutabakatıyla sözleşme/protokol hükümlerinde ilave düzenleme yapılmasının tek başına yeterli olup olmayacağı diğer bir ifadeyle ilgili mevzuatında düzenleme yapılması gerekli midir?

Esasların “İstisna ve kapsam dışı alımlara ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin ilgili bentleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşme/protokol hükümlerine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan alımlara ilişkin olarak ek fiyat farkı hesaplanabilmesi ve/veya bu sözleşmelerin devredilebilmesi için 24/2/2022 tarihinden itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması, ilgili mevzuatın bulunmaması halinde ise bu konuda bir mevzuat düzenlemesi yapılması gerektiği, dolayısıyla sözleşme/protokol taraflarının karşılıklı mutabakatıyla sözleşme/protokol hükümlerinde ilave düzenleme yapılmasının tek

başına yeterli olmayacağına karar verilmiştir.

SORU 3: 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında dış finansman yoluyla yaptırılan işler için Esasların 11’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca gerekli olan düzenleme Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanacak mıdır?

4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hâriç 4734 sayılı Kanuna tâbi olmadığı hüküm altına alınmıştır. Ancak anılan Kanun’da, bu bent kapsamında yapılacak alımlara ilişkin usul ve esasların hangi merci tarafından belirleneceğine dair herhangi bir hükme yer verilmemekte, bahse konu alımlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi konusunda Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisi de bulunmamaktadır.

Bu alımlar uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılmakta olup, ihale ve sözleşme sürecine dair tatbik edilecek usul ve esaslar finansman anlaşmasında belirlenmektedir. Bu çerçevede söz konusu usul ve esasların, Esasların “İstisna ve kapsam dışı alımlara ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ilgili mevzuata finansman anlaşmasının karşılık geldiğine karar verilmiştir.

Ek-III

KAMU İHALE KURULU DÜZENLEYİCİ KARARI KARAR TARİHİ : 06/04/2022

KARAR SAYISI : 2022/DK.D/114

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin 24/3/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı ile 30/3/2022 tarihli ve 2022/DK.D-101 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, söz konusu Kurul kararları ile giderilen tereddütlere ilaveten Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesine karar verilmiştir:

1) Esasların 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ek fiyat farkının hesaplanabilmesi için yüklenicinin Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması gerektiği dikkate alındığında, 28/3/2022 tarihinde başvuruda bulunan yüklenicinin başvurusunun süresi içerisinde yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak:

Esasların 8 inci maddesinin birinci fıkrasında ek fiyat farkının hesaplanabilmesi için yüklenicinin Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Esasların 24/2/2022 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında bu tarihi takip eden otuzuncu gün (26/3/2022) Cumartesi günü olup hafta sonu tatiline

rastlamaktadır. Esaslarda ise, ek fiyat farkına dair son başvuru tarihinin hafta sonuna rastlaması durumuna ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

4735 sayılı Kanunun “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36 ncı maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükümden anlaşıldığı üzere, kamu ihale sözleşmeleri mevzuatında sürelere ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı hallerde Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekmektedir.

Bu çerçevede, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun sürelere ilişkin genel esasların düzenlendiği maddeleri incelendiğinde, bunlar arasında yer alan “Tatil günleri” başlıklı 93 üncü maddesinde “İfa zamanı veya sürenin son günü, kanunlarda tatil olarak kabul edilen bir güne rastlarsa, kendiliğinden bu günü izleyen ve tatil olmayan ilk güne geçer." şeklinde yer alan hükümden, belli bir sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde sürenin sonunun tatil olmayan ilk gün olarak dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükmünün kıyasen uygulanması sonucunda, Esasların yürürlüğe girdiği tarihi (24/2/2022) takip eden otuzuncu gün (26/3/2022 Cumartesi günü) hafta sonu tatiline rastladığından, ek fiyat farkı hesaplanması için yüklenicinin idareye başvuracağı son tarih olarak Esasların yürürlüğe girdiği 24/2/2022 tarihinden sonraki otuzuncu günü takip eden ilk işgünü olan 28/3/2022 tarihinin (Pazartesi günü) alınması gerektiği,

2) 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ilgili bentleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşme/protokol hükümlerine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan alımlara ilişkin olarak ek fiyat farkı hesaplanabilmesi ve/veya bu sözleşmelerin devredilebilmesi için sözleşme taraflarının karşılıklı mutabakatıyla sözleşme/protokol hükümlerinde ilave düzenleme yapılmasının tek başına yeterli olup olmayacağı diğer bir ifadeyle ilgili mevzuatında düzenleme yapılması koşulunun aranıp aranmayacağı hususuna ilişkin olarak:

Esasların “İstisna ve kapsam dışı alımlara ilişkin hükümler” başlıklı 11 inci

maddesinin birinci fıkrasında “4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bu Kanundan istisna edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin imzalanan ve 2 nci maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen şartları sağlayan sözleşmeleri için, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanabilir ve/veya bu sözleşmeler devredilebilir. Ek fiyat farkı, 5 inci, 6 ncı ve 7 nci maddelerde belirtilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri sözleşmelerinde hesaplanabilir. Bu kapsamda hesaplanan ek fiyat farkı tutarı, bu Esaslara göre verilebilecek ek fiyat farkı tutarını aşamaz.” hükmü yer almaktadır.

Esasların yukarıda aktarılan hükmü uyarınca 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ilgili bentleri uyarınca kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşme/protokol hükümlerine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan alımlara ilişkin olarak ek fiyat farkı hesaplanabilmesi ve/veya bu sözleşmelerin devredilebilmesi için 24/2/2022 tarihinden itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması, ilgili mevzuatın bulunmaması halinde ise bu konuda bir mevzuat düzenlemesi yapılması gerektiği, dolayısıyla sözleşme/protokol taraflarının karşılıklı mutabakatıyla sözleşme/protokol hükümlerinde ilave düzenleme yapılmasının tek başına yeterli olmayacağı,

3) 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (c) bendi kapsamında dış finansman yoluyla yaptırılan işler için Esasların 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca gerekli olan düzenlemenin Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanıp hazırlanmayacağına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun "İstisnalar" başlıklı 3 üncü maddesinin (c) bendinde, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hâriç 4734 sayılı Kanuna tâbi olmadığı hüküm altına alınmıştır. Ancak anılan Kanunda, 3 üncü maddenin (c) bendi kapsamında yapılacak alımlara ilişkin usul ve

esasların hangi merci tarafından belirleneceğine dair herhangi bir hükme yer verilmemekte, bahse konu alımlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi konusunda Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisi de bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, bahse konu alımlar uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılmakta olup, ihale ve sözleşme sürecine dair tatbik edilecek usul ve esaslar finansman anlaşmasında belirlenmektedir. Bu çerçevede söz konusu usul ve esasların, Esasların “İstisna ve kapsam dışı alımlara ilişkin hükümler” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “ilgili mevzuat”a karşılık geldiği,

Oybirliği ile karar verildi.

KAMU İHALE KURULU

DÜZENLEYİCİ KARARI

IV

KARAR TARİHİ : 13/04/2022 KARAR SAYISI : 2022/DK.D/129

SORU 1: 4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesi uyarınca alt yüklenicilere de ek fiyat farkı verilecek midir?

Esasların "Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esasları" başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Ek fiyat farkının hesaplanabilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması zorunludur." hükmü uyarınca ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin başvuruda bulunması gerekmekte olup, bu çerçevede alt yükleniciye ödeme yapılması konusunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu itibarla, ek fiyat farkı ödemelerinin alt yüklenicilere yansıtılıp yansıtılmayacağı hususunun taraflarca, alt yüklenicilik sözleşmesinin ilgili hükümleri ile varsa ilgili mevzuatındaki hükümlere göre sonuçlandırılması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 2: Proje hizmet alımı işlerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında değerlendirilerek Esasların 6’ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca ek fiyat farkı verilmeyecek midir?

Ek Fiyat Farkı Esasların 6’ncı maddesinde Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 2’nci maddesi ile 4735 Sayılı Kanunun Geçici 5’inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 6’ncı maddesinde hüküm altına alınan fiyat farkı verilmeyecek alımların belirlenmesinde; 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü ve 48’inci maddelerinde yapılan ayrım

gözetilerek Kanun’un 48’inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali

ve hukuki nitelikte olanların özel olarak sayıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine yer verilen mimarlık ve mühendislik gibi danışmanlık hizmetlerine ilişkin proje hazırlama işlerinin teknik niteliği haiz olduğu dikkate alındığında gerek kamu ihale mevzuatının gerekse de 4735 sayılı Kanun’un geçici 5’inci maddesinin uygulanması bakımından fikrî ve güzel sanatlara yönelik hizmetler kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmiştir.

SORU 3: Ek Fiyat Farkı Esaslarının 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında kısa süreli hizmetlere fiyat farkı verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Buradaki kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi süre anlaşılması gerekmektedir?

Ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 4: İhale dokümanında fiyat farkı hesabına esas olarak ilgili formüldeki, diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayının (b5)

“1” olarak belirlendiği durumlarda, ek fiyat farkı hesabında hangi (E) katsayısı kullanılmalıdır?

Esasların 5 ve 6’ncı maddeleri uyarınca ek fiyat farkı hesabında “Fe = An x E x (Pn - 1)” formülünün kullanılması gerekmekte olup anılan hesaplamalarda (E) katsayısının kural olarak, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen sözleşmeler için 0,56; ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenmeksizin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE Genel” endeksi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için 0,41; ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenerek Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE” alt endeksleri esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için ise 0,33 sabit katsayısının kullanılması gerekmektedir.

İhale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayısı/katsayıları ile ilgili TÜİK endeksi/endekslerinin belirlendiği sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesabında (E) katsayısının 0,33 olarak dikkate alınması gerekmektedir.

SORU 5: Yüklenici tarafından ek fiyat farkı için yapılan başvuru dilekçelerinde 1/7/2021 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hakedişlerin bir kısmının açıkça ifade edilerek ek fiyat farkı talebinde bulunduğu durumlarda, başvuru dilekçelerinde açıkça talep edilmeyen ancak 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hakedişler için de ek fiyat farkı hesabı yapılabilir mi?

4735 sayılı Kanun’un Geçici 5’inci maddesinde ek fiyat farkı hesabı için yüklenicinin başvurusu şartı aranmıştır. Esasların “Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esasları” başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrasında ek fiyat farkının

hesaplanabilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması zorunlu tutulmuştur.

Ek fiyat farkı hesabı için yüklenicinin yazılı başvurusu zorunlu olup yüklenicinin talebine bağlı kalınarak ek fiyat farkı hesabının yapılması gerektiği, bu itibarla 1/7/2021 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hakedişler için yüklenicinin talepte bulunulmadığı hallerde, talepte bulunulmayan kısımlar açıkça anlaşılıyorsa bu kısımlar için ek fiyat farkı hesabının yapılmasının mümkün olmadığına karar verilmiştir.

SORU 6: Yazılım ve donanım hizmet alımları, Esaslar çerçevesinde fiyat farkı verilebilecek hizmet alımı mıdır?

Esasların 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz." hükmüyle Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmayacak hizmet alımları düzenlenmiş olup bahse konu hizmet alımı anılan fıkra kapsamında değildir. Bir başka ifadeyle yazılım ve donanım hizmet alımlarına ek fiyat farkı verilecek hizmettir.

Ek-IV

KAMU İHALE KURULU DÜZENLEYİCİ KARARI KARAR TARİHİ : 13/04/2022

KARAR SAYISI : 2022/DK.D-129

Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin 24/3/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı, 30/3/2022 tarihli ve 2022/DK.D-101 sayılı ile 6/4/2022 tarihli ve 2022/DK.D-114 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, söz konusu Kurul kararları ile giderilen tereddütlere ilaveten Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesine karar verilmiştir:

1) 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesi uyarınca alt yüklenicilere de ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

Esasların "Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esasları" başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Ek fiyat farkının hesaplanabilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması zorunludur." hükmü uyarınca ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin başvuruda bulunması gerekmekte olup, bu çerçevede alt yükleniciye ödeme yapılması konusunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu itibarla, ek fiyat farkı ödemelerinin alt yüklenicilere yansıtılıp

yansıtılmayacağı hususunun taraflarca, alt yüklenicilik sözleşmesinin ilgili

hükümleri ile varsa ilgili mevzuatındaki hükümlere göre sonuçlandırılması gerektiği,

2) Proje hizmet alımı işlerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında değerlendirilerek Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği ve anılan fıkrada yer alan kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi sürenin anlaşılması gerektiği hususlarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde

“Bu Kanunun uygulanmasında;

…

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek

hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım

hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

…

İfade eder.” hükmü,

Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesinin birinci fıkrasında “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında “4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun

4 üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel

sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.” hükmü,

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında ise "Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanunun uygulanmasında dikkate alınacak hizmet alımlarının Kanunun 4 üncü maddesinde tadadi sayma yoluyla belirlendiği, bu kapsamda danışmanlık işleri ile fikrî ve güzel sanat hizmetlerinin ayrı ayrı sayıldığı, danışmanlık hizmetlerinin kapsamının ise Kanunun 48 inci maddesinde özel olarak yine sayma yoluyla belirlendiği anlaşılmaktadır.

Nitekim yürürlükte bulunan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 2 nci maddesi ile 4735 Sayılı Kanunun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinde hüküm altına alınan fiyat farkı verilmeyecek alımların belirlenmesinde; 4734 sayılı Kanunun 4 üncü ve 48 inci maddelerinde yapılan söz konusu ayrım gözetilerek Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikte olanların özel olarak sayıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, Kanunun 48 inci maddesine yer verilen mimarlık ve mühendislik gibi danışmanlık hizmetlerine ilişkin proje hazırlama işlerinin teknik niteliği haiz olduğu dikkate alındığında gerek kamu ihale mevzuatının gerekse de 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin uygulanması bakımından fikrî ve güzel sanatlara

yönelik hizmetler kapsamında değerlendirilemeyeceği,

Ayrıca, Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği,

3) İhale dokümanında fiyat farkı hesabına esas olarak ilgili formüldeki, diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayının (b5) “1” olarak belirlendiği durumlarda, ek fiyat farkı hesabında hangi (E) katsayısının kullanılması gerektiği hususuna ilişkin olarak:

Esasların 5 ve 6 ncı maddeleri uyarınca ek fiyat farkı hesabında “Fe = An x E x (Pn - 1)” formülünün kullanılması gerekmekte olup anılan hesaplamalarda (E) katsayısının kural olarak, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen sözleşmeler için 0,56; ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenmeksizin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE Genel” endeksi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için 0,41; ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenerek Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE” alt endeksleri esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmeler için ise 0,33 sabit katsayısının kullanılması gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat açıklamaları doğrultusunda, ihale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayısı/katsayıları ile ilgili TÜİK endeksi/endekslerinin belirlendiği sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesabında (E) katsayısının 0,33 olarak dikkate alınması gerektiği,

4) Esaslarda, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen mal alımlarında ek fiyat farkı hesabında kullanılan “A1” değişkenine ilişkin bir tanıma yer verilmediği, Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslardaki A1 tanımına göre doğalgaz alımları için ihale tarihinin içinde bulunduğu aydaki endeksin esas alınacağı, bu durumda fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen ve 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen doğalgaz alımlarında temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu endeksin mi yoksa 2021 yılı Haziran ayına ait endeksin mi esas alınacağı hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinde 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edileceği hükme bağlanmış, Esasların “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde temel endeks, kanun maddesindeki hükme paralel bir biçimde 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde 2021 yılı Haziran ayına ilişkin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeks olarak tanımlanmıştır.

Esasların “Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabı” 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) beninde ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesabının Fe = (M x B) x E x [(A2/A1) -1] formülüne göre yapılacağının düzenlendiği, Esaslarda formülde geçen “A1” değişkenine ilişkin bir tanıma yer verilmediği, bu maddede tanımına yer verilmeyen değişkenler için Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslardaki tanımların geçerli olduğu belirtilmiş olup, buradaki yollamanın Esaslarda düzenlenmeyen hususlar bakımından hüküm ifa ettiği, bu itibarla, “A1” değişkenine hangi ayın endeksinin uygulanacağına ilişkin olarak Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslardaki hükmün uygulamasının mümkün olmadığı, gerek 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinde gerekse Esasların 4 üncü maddesindeki hüküm çerçevesinde 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde 2021 yılı Haziran ayına ait endeksin temel endeks olarak kabul edilmesi gerektiği,

5) Yüklenici tarafından ek fiyat farkı için yapılan başvuru dilekçelerinde 1/7/2021 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hakedişlerin bir kısmının açıkça ifade edilerek ek fiyat farkı talebinde bulunduğu durumlarda, başvuru dilekçelerinde açıkça talep edilmeyen ancak 1/7/2021 - 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hakedişler için de ek fiyat farkı hesabının yapılıp yapılmayacağı hususuna ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinde ek fiyat farkı hesabı için yüklenicinin başvurusu şartı aranmıştır. Esasların “Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esasları” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında ek fiyat farkının hesaplanabilmesi için yüklenicinin bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması zorunlu tutulmuştur.

Görüldüğü üzere ek fiyat farkı hesabı için yüklenicinin yazılı başvurusu zorunlu olup yukarıda yer verilen hükümler karşısında, yüklenicinin talebine bağlı kalınarak ek fiyat farkı hesabının yapılması gerektiği, bu itibarla 1/7/2021 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen imalatlara ilişkin hakedişler için yüklenicinin talepte bulunulmadığı hallerde, talepte bulunulmayan kısımlar açıkça anlaşılıyorsa bu kısımlar için ek fiyat farkı hesabının yapılmasının mümkün olmadığı,

6) Yazılım ve donanım hizmet alımı sözleşmelerinin, Esaslar çerçevesinde fiyat farkı verilebilecek hizmet alımlarından olup olmadığı hususuna ilişkin olarak:

Esasların "Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı" başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz." hükmüyle Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmayacak hizmet alımları düzenlenmiş olup bahse konu hizmet alımının anılan fıkra kapsamında olmadığı,

Karar verilmiştir.

KAMU İHALE KURULU DÜZENLEYİCİ KARARI V

KARAR TARİHİ : 28/04/2022 KARAR SAYISI : 2022/DK.D-145

SORU 1) Esasların 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre ek fiyat farkı hesaplamasında kullanılan formülün bir girdisi olan a1 katsayısının belirlenmesinde esas alınacak işçilik için sadece işçilik modülü üzerinden hesaplanan işçilik, fazla çalışma ve dini ve milli bayramlar ve genel tatil günü ücretlerinin mi, yoksa bu teklif kalemleri dışında işçilik modülü üzerinden hesaplanmamasına karşın idarelerce yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmeler uyarınca işçiye ödenmek üzere yükleniciye ödenen dış görev harcırahı veya konaklama bedeli gibi işçilik tanımı içinde yer alabilecek diğer ödeme kalemleri de mi dikkate alınacaktır?

Esasların 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; ihale dokümanında sadece 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmelerde ek fiyat farkı hesabında kullanılacak formül düzenlenmiş, söz konusu formülde yer alan a1 katsayısı ise anılan maddenin üçüncü fıkrasında; haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden, Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanan ve sözleşmesinde belirtilen sabit katsayı; sözleşmesinde herhangi bir belirleme yapılmayan işlerde ise haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin yaklaşık maliyetteki kâr ve genel gider hariç tutarının, kâr ve genel gider hariç yaklaşık maliyet tutarına oranı olarak tanımlanmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçiliklerin bulunduğu ihalelerde ek fiyat farkının hesaplanması bakımından ilgili formülde yer alan a1 katsayısı belirlenirken ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil) üzerinden hesaplanan brüt maliyetin yanında diğer sabit katsayıların kapsamında bulunmayan görev yollukları dâhil nakdi/ayni giderler (yemek, yol bedeli vb.) gibi

işçilikle ilişkili giderlerin de dikkate alınması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 2) Esasların yürürlüğe girdiği 24/02/2022 tarihinden önce ek fiyat farkı verilmesi konusunda idarelere yapılan yüklenici başvuruları için anılan Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanabilir mi?

Esasların dayanağı olan 4735 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.” şeklinde yer alan hükme istinaden anılan hükmün yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihinden sonra olmakla birlikte Esasların yürürlüğe girdiği tarih olan 24/2/2022 tarihinden önce yapılan başvuruların Esaslar kapsamında dikkate alınması gerektiğine karar verilmiştir.

SORU 3) Sözleşmesine göre iş bitim tarihi 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte, gecikmeli (cezalı) çalışılan sözleşmelerde ek fiyat farkı hesabı yapılırken güncel endeks olarak, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihteki endeks mi yoksa gecikmeli (cezalı) çalışılan dönemdeki uygulama ayı endeksi mi esas alınacaktır?

Sözleşmesine göre iş bitim tarihi 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte gecikilen işlerde, gerçekleşmenin 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında olması kaydıyla, yüklenicinin geciktiği dönem için de ek fiyat farkı verilmesi gerektiği, ilaveten sözleşmelerin 01/07/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmayacağından, ek fiyat farkı hesaplamalarında güncel endeks olarak, doğrudan imalatın/işin/teslimatın fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinin dikkate alınması gerektiğine karar verdi.

SORU 4) Esaslar çerçevesinde bir yüklenicinin sözleşmesini, kendisinin de ortakları arasında yer alacağı bir ortak girişime devredip devredemeyeceği hususu

ile devir işleminin mümkün olması halinde ortak girişim hangi yeterlik kriterlerine göre değerlendirilecektir?

Esasların 9’uncu maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin uygulama esasları düzenlenmiş olup, anılan maddenin ikinci fıkrasında devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların devir tarihi itibarıyla aranacağı, ancak, yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartlarının aranmayacağı hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte, anılan maddede bir yüklenicinin sözleşmesini, kendisinin de ortakları arasında yer alacağı bir ortak girişime devretmesi konusunu doğrudan düzenleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, mevcut hükümler göz önünde bulundurulduğunda, Esaslarda bir yüklenicinin sözleşmesini, kendisinin de ortakları arasında yer alacağı bir ortak girişime devretmesini yasaklayan açık bir hüküm bulunmadığından, devrin mümkün olduğuna karar vermiştir.

Diğer taraftan, sözleşmeyi devralacaklarda ilk ihaledeki şartlar devir tarihi itibarıyla aranacak olmakla birlikte, devredilecek sözleşmenin yüklenicisi devralacak ortak girişimde de yer alacağından (devreden) yüklenici için bir yeterlik değerlendirmesine gerek olmadığı, ortak girişimin diğer ortağı/ortakları için ise ilk ihaledeki yeterlik şartlarının (iş hacmi, iş deneyimi gibi parasal yeterlik kriterleri için ortak girişimindeki hisse oranları itibarıyla) sağlanması gerektiğine karar vermiştir.

Ek-V

KAMU İHALE KURULU DÜZENLEYİCİ KARARI KARAR TARİHİ : 28/04/2022

KARAR SAYISI : 2022/DK.D-145

Esaslar’ın “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesinde “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, bu hükme istinaden Kurumumuza intikal eden uygulamadaki tereddütlere ilişkin 24/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-94 sayılı,

30/03/2022 tarihli ve 2022/DK.D-101 sayılı, 6/4/2022 tarihli ve 2022/DK.D-114 sayılı ile 13/04/2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları alınmıştır. Ancak bu süreçte Kuruma başvurular yapılmaya devam etmekte olup, söz konusu Kurul kararları ile giderilen tereddütlere ilaveten Kurumumuza intikal eden uygulamadaki diğer tereddütlerin aşağıdaki şekilde giderilmesine karar verilmiştir:

1) Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre ek fiyat farkı hesaplamasında kullanılan formülün bir girdisi olan a1 katsayısının belirlenmesinde esas alınacak işçilik için sadece işçilik modülü üzerinden hesaplanan işçilik, fazla çalışma ve dini ve milli bayramlar ve genel tatil günü ücretlerinin mi, yoksa bu teklif kalemleri dışında işçilik modülü üzerinden hesaplanmamasına karşın idarelerce yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmeler uyarınca işçiye ödenmek üzere

yükleniciye ödenen dış görev harcırahı veya konaklama bedeli gibi işçilik tanımı

içinde yer alabilecek kalemlerin de mi dikkate alınacağına ilişkin olarak:

Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; ihale dokümanında sadece 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin 6 ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmelerde ek fiyat farkı hesabında kullanılacak formül düzenlenmiş, söz konusu formülde yer alan a1 katsayısı ise anılan maddenin üçüncü fıkrasında; haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden, Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanan ve sözleşmesinde belirtilen sabit katsayı; sözleşmesinde herhangi bir belirleme yapılmayan işlerde ise haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin yaklaşık maliyetteki kâr ve genel gider hariç tutarının, kâr ve genel gider hariç yaklaşık maliyet tutarına oranı olarak tanımlanmıştır.

Esasların kapsamında bulunan sözleşmelere ait ihale ilanı ve duyurusunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

…

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn Yn Gn Mn Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]

İo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

…

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) c: Xxxxxx ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır…” hükmü,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas

alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83 üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır... ” açıklaması bulunmaktadır. Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının

öngörüldüğü işçiliklerin bulunduğu ihalelerde ek fiyat farkının hesaplanması

bakımından ilgili formülde yer alan a1 katsayısının kapsamına,

a) a1 katsayısının tanımında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6 ncı maddesine yapılan atıf gereği brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil) ile sigorta primlerinden oluşan brüt maliyet ile,

b) 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan sabit katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayılarının belirleneceğine, sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayının a1 katsayısı olarak alınacağına dair hüküm gereği brüt maliyet kapsamında olmamakla birlikte diğer sabit katsayıların kapsamında da bulunmayan işçilikle ilişkili giderlerin de gireceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, a1 katsayısı belirlenirken ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil) üzerinden hesaplanan brüt maliyetin yanında diğer sabit katsayıların kapsamında bulunmayan görev yollukları dâhil nakdi/ayni giderler (yemek, yol bedeli vb.) gibi işçilikle ilişkili giderlerin de dikkate alınması gerektiği,

2) Esasların yürürlüğe girdiği 24/2/2022 tarihinden önce ek fiyat farkı verilmesi konusunda idarelere yapılan yüklenici başvuruları için anılan Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanamayacağına ilişkin olarak:

Esasların dayanağı olan 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.” şeklinde yer alan hükme istinaden anılan hükmün yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihinden sonra olmakla birlikte Esasların yürürlüğe

girdiği tarih olan 24/2/2022 tarihinden önce yapılan başvuruların Esaslar kapsamında dikkate alınması gerektiği,

3) Sözleşme fiyatına aktif enerji bedeli, dağıtım bedeli, enerji fonu, TRT payı, trafo kaybı ile yürürlükteki kanun, yönetmelik ve mevzuatlara göre faturalara eklenen tüm bedeller dahil, KDV hariç olan birim fiyatlı elektrik alımı sözleşmelerinde, Esasların 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine göre ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen sözleşmelerde ek fiyat farkı hesaplanırken ilgili formülün bir girdisi olan sözleşme fiyatı (B) için sadece aktif enerji bedelinin mi yoksa tüm bedeller dahil sözleşme birim fiyatının mı esas alınacağına ilişkin olarak:

Esasların 7 nci maddesinde "(1) Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunup bulunmadığına ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanması öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın mal alımlarında ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.

Ancak;

a) İhale tarihi (son teklif verme tarihi) ile teslim tarihi arasındaki süre 60 takvim

günü ve altında olan mal alımlarında (kısmi teslim yapılan mal alımlarında bu sürede teslim edilen kısımlar için),

b) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol

ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında, ek fiyat farkı hesaplanmaz.

(2) Ek fiyat farkının hesaplanmasında;

a) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen sözleşmelerde:

Fe = (M x B) x E x [(Gn/Go) -1] formülü,

b) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmelerde,

Fe = (M x B) x E x [(A2/A1) -1] formülü kullanılır.

(3)Ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin formülde yer alan;

c) Fe: Ek fiyat farkı tutarını,

d) E: İkinci fıkranın (a) bendindeki sözleşmeler için 0,56; (b) bendindeki sözleşmeler

için 0,33 sabit katsayısını,

e) M: 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen sözleşme kısmı için; birim fiyat sözleşmelerde idareye teslim edilen mal kalemi miktarını, götürü bedel sözleşmelerde ise toplam teslim yüzdesini,

ç) B: Sözleşme fiyatını,

f) Go, Gn: 4 üncü maddede tanımlanan temel endeks (o) ve güncel endeks (n)’e ilişkin olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun “Yİ- ÜFE Genel” sütunundaki sayıyı,

ifade eder. Diğer değişkenler için Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan tanımlar esas alınır..." hükmü bulunmaktadır.

Anılan hükümlerden, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen elektrik alım sözleşmelerinde ek fiyat farkı hesaplanacağı, hesaplamada kullanılacak formülün bir girdisi olan sözleşme fiyatı (B) için, birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme birim fiyatının esas alınacağı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, belirtilen sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanırken ilgili formülün sözleşme fiyatı

(B) girdisi için tüm bedeller dâhil sözleşme birim fiyatının esas alınması gerektiği,

4) Sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanmasına dair hüküm bulunmayan elektrik alımları için ek fiyat farkının, Esasların 7 nci maddesine göre mi yoksa EPDK tarafından yayımlanan fiyatlar esas alınarak mı hesaplanacağına ilişkin olarak:

Esasların yukarıda yer verilen 7 nci maddesinde yer alan ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağı hükmünden, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen elektrik alımlarında ek fiyat farkı hesaplanabileceği anlaşılmakta olup, bu tür alımlarda, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen diğer

alımlarda olduğu gibi anılan maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde ek

fiyat farkı hesaplanacağı,

5) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemekle birlikte, elektrik için teklif edilen birim fiyatın sabit fiyat yerine “Piyasa Takas Fiyatı”na bağlı olarak teslim tarihindeki güncel fiyata göre ödendiği elektrik enerjisi alımı sözleşmelerinde, ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususuna ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = (M x B) x [(A2/A1)-1]

(2) Fiyat farkı hesabında;

a) F: Fiyat farkı tutarını (TL),

b) M: Birim fiyat sözleşmelerde idareye teslim edilen mal kalemi miktarını; götürü bedel sözleşmelerde ise toplam teslim yüzdesini,

c) B: Sözleşme fiyatını,

d) A1;

3) (Değişik alt bent: 27.06.2019-30814 R.G./1. md.; yürürlük:27.06.2019)Elektrik için, ihalenin yapıldığı aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı,

d) A2;

3) (Değişik alt bent: 27.06.2019-30814 R.G./1. md.; yürürlük:27.06.2019)Elektrik için, alımın yapılması gereken aya ait; aylık ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatı, birim yenilenebilir enerji kaynaklan destekleme mekanizmasının maliyeti, idarenin bağlantı gerilim

seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin dağıtım bedeli ile KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayıyı,

ifade eder.” hükmü,

Aynı Esasların “Uygulama Esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin onüçüncü fıkrasında “Elektrik alımı sözleşmelerinde, birim enerji bedeli için EPDK tarafından ilan edilen ve idarenin bağlantı gerilim seviyesine, abone grubuna, tarife sınıfına ve tek veya çok zamanlı olma durumuna ilişkin, KDV hariç diğer vergi ve fonlar dikkate alınmak suretiyle belirlenen tarife bedelini aşan kısım için fiyat farkı ödenmez.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca elektrik alımı sözleşmeleri için fiyat farkı tutarının, elektrik için EPDK tarafından hesaplanarak ilan edilen sayılardan alımın yapıldığı ay ile ihalenin yapıldığı aya ait olanların oranlanması ve tüketilen elektrik miktarı ile sözleşme birim fiyatının bu oran ile çarpılması suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Mal alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında ek fiyat farkı hesaplanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan hükümlerden, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik alımı sözleşmelerinin, ek fiyat farkı kapsamı dışında tutulduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususunda görüş istenilen elektrik enerjisi alımı sözleşmelerinde, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte, alıma konu elektrik için sabit birim fiyat yerine piyasa koşullarına göre saatlik olarak değişen ve teslim tarihindeki güncel fiyata göre belirlenen dinamik bir fiyat sistemi üzerinden teklif alındığı, bu çerçevede ihale dokümanında kamu ihale mevzuatına aykırı olarak

yer verilen düzenlemenin yüklenicinin sözleşme süresince doğacak maliyetlerinin karşılanmasına imkân sağladığı ve neticesi itibarıyla fiyat farkı verilmesi sonucuna yol açtığı anlaşıldığından bu kapsamdaki sözleşmelerde Esaslardaki kabuller, ek fiyat farkı verilmesindeki amaç ve eşitlik ilkeleri dikkate alınarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği,

6) Sözleşmesine göre iş bitim tarihi 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte, gecikmeli (cezalı) çalışılan sözleşmelerde ek fiyat farkı hesabı yapılırken güncel endeks olarak, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihteki endeksin mi yoksa gecikmeli (cezalı) çalışılan dönemdeki uygulama ayı endeksinin mi esas alınacağına ilişkin olarak:

Esasların 8 inci maddesinde "...(5) Ek fiyat farkı hesaplamalarında 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) sözleşmelerin gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmaz.

(6) İş veya teslim süresi 1/7/2021 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesaplanmaz..." hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmesine göre iş bitim tarihi 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında olmakla birlikte gecikilen işlerde, gerçekleşmenin 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında olması kaydıyla, yüklenicinin geciktiği dönem için de ek fiyat farkı verilmesi gerektiği, ilaveten sözleşmelerin 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında gerçekleştirilen kısımlarının iş veya teslim programına uygun olması şartı aranmayacağından, ek fiyat farkı hesaplamalarında güncel endeks olarak, doğrudan imalatın/işin/teslimatın fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinin dikkate alınması gerektiği,

7) Esaslar çerçevesinde bir yüklenicinin sözleşmesini, kendisinin de ortakları arasında yer alacağı bir ortak girişime devredip devredemeyeceği hususu ile devir

işleminin mümkün olması halinde ortak girişimin hangi yeterlik kriterlerine göre değerlendirileceği hususuna ilişkin olarak:

Esasların 9 uncu maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin uygulama esasları düzenlenmiş olup, anılan maddenin ikinci fıkrasında devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların devir tarihi itibarıyla aranacağı, ancak, yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartlarının aranmayacağı hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte, anılan maddede bir yüklenicinin sözleşmesini, kendisinin de ortakları arasında yer alacağı bir ortak girişime devretmesi konusunu doğrudan düzenleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

8) Yapım işinin tamamlanabilmesi için yasal iş artışı sınırının üzerinde artış yapılması gerektiğinin anlaşılması üzerine, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesine istinaden tasfiye edilen yapım işi sözleşmeleri için Esaslar kapsamında ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanamayacağına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur…” hükmü bulunmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde aynı hükümlere yer verilmiş ve madde hükmünde yer alan “işin tamamı” ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarının anlaşılacağı düzenlenmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, sözleşmenin yürütülmesi sırasında yasal iş artış oranının üzerinde bir artış yapılması halinde sözleşme konusu işin tamamlanabileceğinin anlaşıldığı durumlarda, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak ilk sözleşme bedeli kadar iş yerine getirildikten (ilk sözleşme bedeli tamamlandıktan) sonra iş artışı yapılmadan sözleşmenin tasfiye edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasında "4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü

yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır." hükmü bulunmakta olup anılan hükümden 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilerek yarıda kalan sözleşmelerin anılan Esasların kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca tasfiye edilen sözleşmelerde parasal gerçekleşme bakımından ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı bu yönüyle bahse konu sözleşmelerin Esasların 2 nci maddesinde belirtilen tasfiye edilmiş sözleşmeler kapsamında olmadığı dikkate alındığında bu sözleşmeler için ek fiyat farkı hesaplanacağı,

9) İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idare birliklerinin, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20 nci maddesi kapsamında aldığı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerde ek fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususuna ilişkin olarak:

20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 126 ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ve daha sonra 1/2/2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 117 nci maddesi ile aynen kabul edilen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20 nci maddesinde “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki

sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı

sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.

(Değişik ikinci fıkra: 25/7/2018-7145/25 md.) Bu madde kapsamındaki şirketlerin koruma ve güvenlik hizmeti alanındaki faaliyetlerinde 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun hükümleri uygulanır. Ancak;

a) Bu şirketlerin faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması zorunluluğu yoktur. Şirketler bu kapsamdaki faaliyetlerini ayrı bir bölüm hâlinde yürütür.

b) Şirketlerde özel güvenlik alanında istihdam edilen özel güvenlik görevlisi sayısının on kişiyi geçmemesi hâlinde özel güvenlik bölümü yöneticisinde en az lise mezunu olma şartı aranır. Kanunda belirtilen özel güvenlik temel eğitim şartı sadece bu bölümde görevli olan yöneticiler hakkında aranır.

c) Bu şirketler 5188 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde belirtilen ruhsat harcından muaftır.

ç) Bu şirketler kendi kurumları dışındaki özel ve kamu kurumlarına özel güvenlik

hizmeti veremezler.

Bu madde kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, maddede sayılan idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının, bu idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden “doğrudan hizmet alımı suretiyle” yapılabileceği düzenlenmiştir.

Söz konusu Kanun maddesine dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılan ve 28/4/2018 tarihli ve 30405 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin

Usul ve Esasların “Hizmetlerin gördürülmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde “(1) İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait şirketlere gördürebilir.

(2) Belediye veya bağlı kuruluşlarından birinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden; aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da ortaklık oranlarına bakılmaksızın doğrudan hizmet alımı yapılması mümkündür.

(3) Bu kapsamda yapılacak personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin bedelinin tespitinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin hükümlerine uyulması zorunludur. Bu Usul ve Esaslarda düzenlenmeyen hususlarda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uygulanır.

(4) Bu kapsamdaki hizmet alımlarında taraflar arasında sözleşme imzalanması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Gerek söz konusu Kanun Hükmünde Kararname maddesinde gerekse buna dayalı olarak çıkarılan usul ve esaslarda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle yapılabileceği belirtilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmüne Kararnamenin ek 20 nci maddesinde yer alan hüküm incelendiğinde, bu hükmün özel Kanunda/KHK’da düzenlenen ve 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinden bağımsız bir istisna hükmü olduğu sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede bahse konu alımlara ilişkin olarak Esasların 11 inci maddesi uyarınca Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması kaydıyla ek fiyat farkı verilebileceği,

Oybirliği ile karar verildi.

4735 SAYILI KAMU İHALE

SÖZLEŞMELERİ KANUNUNUN GEÇİCİ 5 İNCİ MADDESİNİN

UYGULANMASINA İLİŞKİN ESASLAR

EK-6

4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNUNUN GEÇİCİ 5 İNCİ MADDESİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN ESASLAR

Amaç

MADDE 1- (1) Bu Esasların amacı, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 5 inci maddesi uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması ve sözleşmelerin devri ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının sözleşmelerinde süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.

Kapsam

MADDE 2- (1) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden veya 22/1/2022 tarihinden önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı, bu Esaslara göre hesaplanır.

(2) 4734 sayılı Kanuna göre 1/12/2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmeler bu Esaslara göre devredilebilir.

(3) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (söz konusu Kanunun 3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil), 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam eden ve Türk Lirası üzerinden imzalanan yapım işi sözleşmelerinde, 1/7/2021 tarihi ile 31/12/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilmesi ve fiyat farkı hesabı bu Esaslara göre gerçekleştirilir.

Dayanak

MADDE 3- (1) Bu Esaslar, 4735 sayılı Kanunun geçici 5 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.

Tanımlar

MADDE 4- (1) Bu Esasların uygulanmasında;

a) Anahtar teslimi götürü bedel: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ve idarece uygun görülerek sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde ödemeye esas toplam bedeli,

b) Birim fiyat: Yapım işlerinde, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi için istekli tarafından teklif edilerek idarece uygun görülen

ve sözleşmede gösterilen ödemeye esas fiyatı; mal ve hizmet alımlarında, idarece belirlenen her bir iş kalemi için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ve idarece uygun görülerek sözleşmeye bağlanan ödemeye esas fiyatı,

c) Ek fiyat farkı: 2 nci maddenin birinci fıkrasında belirlenen sözleşmeler için bu Esaslara göre hesaplanacak fiyat farkını,

ç) Fiyat Farkına İlişkin Esaslar: İlgisine göre 27/6/2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar veya 27/6/2013 tarihli ve 2013/ 5216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasları,

d) Götürü bedel: Nitelik ve miktarı idarece belirlenen mal veya hizmet için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ve idarece uygun görülerek sözleşmeye bağlanan ödemeye esas toplam bedeli,

e) Gün: Takvim gününü,

f) Güncel endeks: Uygulama ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeksi,

g) İdare: 4734 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,

ğ) İş grubu: Yapım işlerinde, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, ara veya kesin ödemelere ilişkin iş kalemleri toplamından oluşan ve işin ilerleme yüzdelerini gösteren ödemeye esas iş kalemlerini; mal ve hizmet alımlarında, götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, ara veya kesin ödemelere ilişkin iş kalemleri toplamından oluşan ve malın/işin teslim/ilerleme yüzdelerini gösteren ödemeye esas mal miktarı veya iş kalemlerini,

h) İş kalemi: Yapım işlerinde, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifi bulunan ve sözleşmesinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas iş kalemlerini; mal ve hizmet alımlarında, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, teknik ve özel şartları belirtilen, birim fiyat tarifi bulunan ve sözleşmesinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas mal veya iş kalemlerini,

ı) Satış fiyatı: Akaryakıt ürünleri için, bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olduğu Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından belirlenen ilk sekiz akaryakıt dağıtım şirketince, EPDK'ya bildirilen ve EPDK'nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatlarının KDV hariç aritmetik ortalamasını, ilk sekiz dağıtım şirketinin tamamının fiyat bildirmemesi halinde bunlardan fiyat bildirenlerin fiyatlarının KDV hariç aritmetik ortalamasını,

i) Sözleşme: Anahtar teslimi götürü bedel, götürü bedel, birim fiyat veya karma teklif almak suretiyle Türk Lirası üzerinden idare ile yüklenici arasında imzalanan yazılı anlaşmayı ya da çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşmeyi,

j) Sözleşme fiyatı: Birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri veya varsa ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı, anahtar teslimi götürü bedel veya götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı,

k) Temel endeks: 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde 2021 yılı Haziran ayına ait olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeksi, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihinin) içinde bulunduğu aya ait olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endeksi,

l) Uygulama ayı: İşlerin gerçekleştirildiği veya malın teslim edildiği ayı,

m) Yıl: Takvim yılını,

ifade eder.

(2) Bu Esaslarda tanım bulunmayan hallerde Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda yer alan tanımlar geçerlidir.

Yapım işlerinde ek fiyat farkı hesabı

MADDE 5- (1) Yapım işlerinde, ek fiyat farkının hesaplanmasında;

a) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlenen sözleşmelerde:

Pn= olmak üzere,

Fe = An x E x ( Pn - 1 ) formülü,

b) İhale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenmeksizin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE Genel” endeksi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmelerde:

Pn= olmak üzere,

Fe = An x E x ( Pn - 1 ) formülü,

c) İhale dokümanında fiyat farkı hesabında kullanılacak girdilerin ağırlık oranlarına ilişkin temsil katsayıları ile endeksler belirlenerek Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan “Yİ-ÜFE” alt endekslerine göre fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen sözleşmelerde, sözleşmede yer alan temsil katsayıları ve endeksler esas alınarak:

Pn=

olmak üzere,

Fe = An x E x ( Pn - 1 ) formülü kullanılır.

(2) Ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin formülde yer alan değişkenlerden;

a) Fe: Ek fiyat farkı tutarını,

Document Metadata

Table of Contents

EK 5 İNCİ MADDE ÇERÇEVESİNDE FİYAT FARKI

Document Metadata