TÜKETİCİ HUKUKU
§ 3. İş Yeri Dışında Kurulan Sözleşmeler 883
TÜKETİCİ HUKUKU
FIFTH CHAPTER
CONSUMER LAW
İKİNCİ ALT BÖLÜM
TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ
SECOND SECTION
CONSUMER CONTRACTS
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler 905
Distance Contracts
Baki İlkay ENGİN1, Elif Merve YILMAZ2
1 Profesör Doktor, İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, Türkiye e-posta: xxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
2 Araştırma Görevlisi, Koç Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Istanbul, Türkiye e-posta: xxxxxxx@xx.xxx.xx
DOI: 10.26650/B/SS26.2020.015.37
Öz
Tüketici ile girişimci arasında kurulan mesafeli sözleşmelerin, tüketicinin sözleşmenin içeriğine ve tarafların borçlarına ilişkin yeterli bilgi sahibi olmadan kurulmuş olma ihtimali bulunmaktadır. Bu tehlikeleri önlemek amacıyla 2011/83/EU sayılı Yönerge’de girişimcinin bilgilendirme yükümlülüğü ve tüketicinin cayma hakkı düzenlenmiştir. Benzer düzenlemelere Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 48’de Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinde yer verilmiştir. 2011/83/EU sayılı Yönerge’ye ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 48’ye göre, tüketicinin herhangi bir gerekçe göstermeksizin 14 günlük süre içerisinde cayma hakkı bulunmak- tadır. Mesafeli sözleşmelere ilişkin Türk hukukundaki düzenlemeler büyük ölçüde 2011/83/EU sayılı Yönerge ile benzerlik göstermekle birlikte bu düzenlemeler arasında bazı farklılıklar da bulunmaktadır.
Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Bilgilendirme yükümlülüğü, Cayma hakkı, Cayma süresi, Cayma hakkının istisaları, Me- safeli sözleşmelere ilişkin düzenlemelerin uygulama alanı
Abstract
Distance contracts between consumers and trader may have been concluded without consumer’s sufficient knowledge on the contents of the contract and the obligations of the parties. Information requirement of the trader and consumer’s right of withdrawal has been regulated under Directive 2011/83/EU with the purpose of eliminating such risks. Similar regulations have also been adopted by Article 48 of the Law on the Protection of the Consumers and Regulation on Distance Contracts. Pursuant to Directive 2011/83/EU and Article 48 of the Law on the Protection of the Consumers, the consumer may exercise the right of withdrawal, without demonstrating any reason, in the withdrawal period of 14 days. Regulations under Turkish law concerning the distance contracts are similar to the ones under Directive 2011/83/EU to a great extent; however there also certain differences between these regulations.
Keywords: Information requirements, Right of withdrawal, Withdrawal period, Exemptions of right of with- drawal, Scope of application of the regulations concerning distance contracts
906 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
I. Mevzuat
A. AB Mevzuatı
Adı : 85/577/AET ve 97/7/AT sayılı Avrupa Parlamento- su ve Konsey Yönergelerini ilga eden, 93/13/AET sayılı Konsey Yönergesi ve 1999/44/AT sayılı Av- rupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesini değiş- tiren, tüketici haklarına ilişkin 25 Ekim 2011 tarih ve 2011/83 sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi (“Yönerge”/“AB Yönergesi”)1
Kabul Tarihi : 25 Ekim 2011
Sayısı : 2011/83/AB
Yayın Yeri : ABRG 22.11.2011, L 304, s. 64-88
B. Türk Mevzuatı
1. Adı : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 48
Kabul Tarihi : 7 Kasım 2013
Sayısı 6502
Yayın Yeri : RG 28. 11.2013, 28835
2. Adı : Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği (“Yönetmelik”)
Yayın Yeri : RG 27. 11.2014, 29188
II. Açıklamalar
A. AB Hukuku
2011/83 Sayılı Tüketici Hakları Yönergesi, iş yeri dışında kurulan sözleşme- lere ilişkin 85/577 sayılı Yönerge2 ile mesafeli sözleşmelere ilişkin 97/7 sayılı Yönerge’yi3 yürürlükten kaldırmıştır. Böylece iş yerinde kurulan sözleşmeler ile mesafeli sözleşmeler artık tek bir yönerge altında düzenlenmiş olmaktadır.
1 Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Di- rective 97/7/EC of the European Parliament and of the Council [2011] OJ L 304/64.
2 Council Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises [1985] OJ L 372/31.
3 Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the pro- tection of consumers in respect of distance contracts [1997] OJ L 144/19.
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
907
1. Mesafeli Sözleşmelerin Tanımı ve Uygulama Alanı
Yönerge’nin dört numaralı gerekçesinde mesafeli sözleşmelere ilişkin olarak birtakım konularda uyumlaştırma yapılmasının gerekli olduğu belirtilmiştir. Ülke sınırları içerisinde yapılan mesafeli sözleşme sayısının son yıllarda anlamlı bir şekilde artmasına rağmen sınır ötesi mesafeli sözleşmelerde artış yaşanmadığına dikkat çekilmiştir4. Üye devletlerde tüketicinin korunmasına ilişkin farklı düzen- lemelerin kabul edilmiş olması, önemli bir büyüme potansiyeli içermesine rağ- men sınır ötesi mesafeli işlem pazarının büyümesini engelleyen sebeplerden bir tanesi olarak gösterilmiştir5. Örneğin tüketicinin cayma hakkını kullanılma süre- sine ilişkin üye devletlerin farklı düzenlemeler getirmesi hukukî belirsizliklere yol açmaktadır6. Bu sebeple, tüketicinin cayma hakkına ve girişimcinin bilgilen- dirme yükümlülüğüne dair düzenlemelerin uyumlaştırılması sonucu işletmeler arası rekabetin temin edilmesi ile tüketicinin yüksek derecede korunması arasın- da bir dengenin kurulması ve neticede ortak pazarın düzgün bir şekilde işlemesini sağlamak hedeflenmektedir7.
Mesafeli sözleşme şeklinde kurulan satış sözleşmelerinde tüketici, satış konu- su malı görmeden satın almaktadır. Satış konusu hakkında ancak yüzeysel bilgi sahibi olan tüketiciler kolaylıkla yanılgıya düşmüş olabilirler. Tüketicilerin bu pazarlama yönteminin kullanıldığı durumlarda karşı karşıya olduğu bir diğer teh- like ise, sözleşme sürecinin basit ve süratli bir hâle gelmiş olması nedeniyle tüke- ticinin sözleşme kurma iradesini yeterince düşünmeden açıklamasıdır8. Şu hâlde, bu sözleşme yapma tekniğinin barındırdığı tehlikelere karşı tüketicinin koruna- bilmesi için tüketiciye cayma hakkının tanınması gerekmektedir. Aynı zaman- da tüketicinin malın niteliklerini, özelliklerini ve işlevlerini anlayabilmesi için gereken ölçüde onun malı inceleyebilmesi ve denetleyebilmesine imkân tanın- malıdır9. Cayma hakkına ek olarak, tüketicinin korunabilmesi için, girişimcinin, tüketicinin gereksinimlerini de göz önünde bulundurarak ona açık ve anlaşılabilir şekilde bilgi sağlaması gerekmektedir10. Bu noktada girişimciden, zihinsel, psi- kolojik veya fiziksel güçsüzlüğü nedeniyle ya da yaşı veya tecrübesizliği nede- niyle zayıf durumda olabilecek tüketicilerin bilgi gereksinimlerini karşılayacak düzeyde ve şekilde bilgilendirme yapması beklenmektedir11.
4 Yönerge’nin (5) numaralı gerekçesi.
5 Yönerge’nin (5) numaralı gerekçesi.
6 Yönerge’nin (40) numaralı gerekçesi.
7 Yönerge’nin (5) numaralı gerekçesi.
8 Xxxx Xxxxx Xxxxx, ‘Uzaktan Pazarlama Yoluyla Kurulan Sözleşmeler’ Xxxx Xxxxxxxx (ed.), Türk hukukunun Avrupa Birliği hukukuna Uyumu – Acquis Communautaire’in Alınması (İstanbul Üniversitesi 2001) 464.
9 Yönerge’nin (37) numaralı gerekçesi.
10 Yönerge’nin (34) numaralı gerekçesi.
11 Yönerge’nin (34) numaralı gerekçesi.
908 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
Yönerge’de “mesafeli sözleşme (distance contract)”, tüketici ve girişimci arasında, satış ya da bir işin görülmesine yönelik organize edilmiş bir sistem çer- çevesinde sözleşmenin kurulması anı da dâhil olmak üzere bu ana kadar münha- sıran bir veya birden çok uzaktan iletişim aracının kullanılması yoluyla tarafların fiziksel olarak karşı karşıya gelmeksizin kurdukları sözleşmeler olarak tanımlan- mıştır [Yönerge m. 2 (1), (7)]. Yönerge’nin yirmi numaralı gerekçesinde internet sitesi ortamında kurulan sözleşmeler, telefon ya da faks aracılığıyla kurulan söz- leşmeler mesafeli sözleşmelere örnek olarak gösterilmiştir. Tüketici, satış konu- suna veya görülecek işle ilgili bilgi toplamak için girişimcinin iş yerini ziyaret ettikten sonra sözleşme uzaktan iletişim aracı vasıtasıyla kurulursa, yine mesafeli sözleşmeden söz edilecektir12.
Bununla birlikte Yönerge m. 3 (3) hükmünde on üç başlık altında, Yöner- ge’nin kapsamı dışında bırakılan sözleşmelere yer verilmiştir. Dolayısıyla bu söz- leşmeler bakımından mesafeli sözleşmelere ilişkin düzenlemeler de uygulama bulamayacaktır.
Yönerge’de, mesafeli sözleşmeler bakımından tüketicinin korunmasını sağla- yacağı düşünülen iki tedbire yer verilmiştir: Girişimcinin tüketiciyi bilgilendirme yükümlülüğü (Yönerge m. 6, 8) ve tüketicinin serbestçe kullanabileceği cayma hakkı (Yönerge m. 9-16). Ayrıca Yönerge m. 17-22 arasında, teslimat, ödeme yönteminden kaynaklanan ücretler, hasarın intikali, telefonla iletişimin kuruldu- ğu ihtimallerde telefon kullanım ücreti ve tüketiciden asli edim yükümlülüğü dı- şında talep edilebilecek ek ödemelere ilişkin hükümler bulunmaktadır.
2. Bilgilendirme Yükümlülüğü
Yönerge m. 6 (1) hükmü girişimcinin tüketiciyi sözleşme kurulmadan önce bilgilendirmesi yükümlülüğü ile ilgilidir. Sözleşmenin kurulmasından veya tüke- ticinin sözleşme kurulmasına yönelik önerisini girişimciye yöneltmesinden önce, girişimcinin, Yönerge m. 6 (1) hükmünde yirmi başlık (a-t) altında düzenlenen ko- nularda tüketiciyi açık ve anlaşılabilir bir şekilde bilgilendirmesi gerekmektedir.
Girişimci, içeriği Yönerge m. 6 (1) hükmünde belirtilen bu bilgileri, kullanı- lan mesafeli iletişim aracına uygun bir şekilde bizzat tüketiciye sağlamalıdır. İş yeri dışında kurulan sözleşmelere ilişkin bilgilendirmenin şeklinden farklı olarak, burada mesafeli sözleşmelerin kuruluş tarzı dikkate alınarak, bilgilendirmenin mutlaka yazılı şekilde (veya istisnai olarak tüketicinin kabul etmesi kaydıyla ka- lıcı veri saklayıcısı ile) yapılması şeklinde dar bir ifade kullanılmamıştır. Örne- ğin, girişimci bu bilgileri tüketiciye (yazılı olarak veya elektronik ağ üzerinden) gönderebilir. Girişimci bu bilgileri tüketiciye doğrudan vermek veya göndermek zorunda da değildir, tüketicinin bu bilgilere ulaşabilmesini sağlaması yeterlidir
12 Yönerge’nin (20) numaralı gerekçesi.
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
909
[Yönerge m. 8 (1)]. Başka bir deyişle önemli olan bu bilgilerin tüketicinin bil- gisine sunulmuş olmasıdır. Ancak bu yoldan yapılacak bilgilendirmenin sade ve anlaşılır bir dil kullanılarak ifade edilmiş olması ve bilgilendirmenin kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun şekilde yapılması gerekmektedir. Bilginin kalıcı veri saklayıcı aracılığıyla sağlanması durumunda, bilgilerin okunaklı olması ge- rektiği ayrıca belirtilmiştir [Yönerge m. 8 (1)].
Yönerge m. 8 (2) c.1, mesafeli sözleşmenin bir elektronik iletişim aracı yo- luyla kurulması durumunda, bilgilendirme yükümlülüğü bakımından özel bir düzenleme getirmektedir. Elektronik iletişim aracı yoluyla kurulan mesafeli söz- leşmelerde tüketici bedel ödeme borcu altına girmeden önce (“sipariş talebinde bulunmadan önce”), girişimci, tüketiciyi Yönerge m. 6 (1) (a), (e), (o) ve (p) bent- lerinde13 gösterilen konularda açıkça ve göze çarpacak şekilde haberdar etmeli, tüketicinin dikkatini bu konulara çekmelidir.
Yine elektronik ortamda kurulan sözleşmeler14 bakımından Yönerge m. 8 (2) c.2’ye göre girişimci, tüketiciyi, tüketicinin sipariş vermesi durumunda bunun kendisini bedel ödeme borcu altına sokacağını anlamasını sağlayacak şekilde bil- gilendirmiş olmalıdır. Eğer sipariş verilmesi bir butona (tuşa) basılarak veya ben- zer işlevi haiz bir yöntem ile yapılacaksa bu durumda söz konusu butonun veya benzer işlevdeki şeyin üzerinde “bedel ödeme borcunu içeren siparişi ver” ifadesi veya sipariş ile tüketicinin bedel ödeme borcu altına gireceğini açıkça ortaya ko- yan buna benzer bir ifade yer almalıdır. Bu ifadenin kolaylıkla okunabilir olma- sı gerekir. Böylece tüketicinin bir “tıklamayla” borç altına girmesi tehlikesinin önüne geçilmiş olmaktadır. Girişimcinin bu yükümlülüğe uygun davranmamış olması hâlinde, tüketicinin sözleşme ile bağlı olmayacağı ifade edilmiş ve böyle- ce anılan yükümlülüğün ihlali açık bir yaptırıma bağlanmıştır.
Sözleşme kurma amacıyla girişimcinin tüketici ile telefon vasıtasıyla iletişim kurması hâlinde, girişimcinin kimliği (başkası hesabına görüşme yapılıyorsa o kişinin kimliği) ile telefon görüşmesiyle güdülen ticari gaye görüşmenin başında tüketiciye bildirilmelidir [Yönerge m. 8 (5)]. Böylece tüketici daha görüşmenin başında karşı tarafın amacını anlayarak görüşmeye son verebilecektir.
Telefonla kurulan mesafeli sözleşmelerde tüketicinin sözleşmeyle bağlı sa- yılabilmesi için, tüketicinin önerinin yer aldığı metni imzalayarak kabul etmesi gerektiğine veya kabul beyanı yazılı bir metin olarak girişimciye göndermesi ge- rektiğine ya da kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla kabul beyanında bulunması ge- rektiğine dair düzenlemelerin yapılmasına imkân tanınmıştır [Yönerge m. 8 (6)].
13 Bunlar özetle, sözleşme konusu malın veya görülecek işin temel nitelikleri; tüketicinin bedel ödeme borcuna ilişkin detaylar; sözleşmenin süresi ve sona ermesine ilişkin koşullar ile tüketici- nin ediminin sürekli (veya dönemli) olması durumunda bunun asgari süresine dair hükümlerdir.
14 Yönerge’nin (39) numaralı gerekçesinde internet üzerinden kurulan sözleşmelerin düşünüldüğü anlaşılmaktadır.
910 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
Yönerge’de girişimcinin sözleşmenin kurulmasından önce tüketiciyi bilgilen- dirmiş olması yeterli görülmemiş ve tüketiciye sözleşmenin kurulmasından önce aktarılan bilgilerin sözleşmenin kurulmasından sonra teyit edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Yönerge m. 8 (7)’ye göre sözleşmenin kurulmasına itibaren makul bir süre içerisinde ve en geç borcun ifa edilmesinden önce girişimcinin sözleşmenin kurulduğuna dair bir teyidi kalıcı veri saklayıcısı vasıtasıyla tüketi- ciye sağlaması gerekmektedir. Yönerge m. 6 (1) hükmü uyarınca verilmesi gere- ken bilgiler sözleşme kurulmadan önce kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla sağlan- mamışsa söz konusu bilgiler, teyit beyanının içinde yer almalıdır.
Bilgilendirme yükümlülüğüne uygun davranıldığını ispat yükü girişimciye aittir [Yönerge m. 6 (9)].
Bu bilgilendirme yükümlüklerinin yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak yaptırıma Yönerge’de genel bir şekilde yer verilmemiş, bunun yerine sadece be- lirli yükümlülük ihlalleri bakımından özel yaptırımlar öngörülmüştür. Buna göre, tüketicinin ödemesi gereken ek masraflar konusunda ve cayma hakkını kullan- ması durumunda malın iadesi masraflarına katlanacağı konusunda bilgilendiril- memiş olması hâlinde, bu masraflar tüketiciden talep edilemeyecektir [Yönerge 6 (6)]. Cayma hakkına ilişkin olarak Yönerge m. 6 (1) (h) bendinde15 belirtildiği gibi bir bilgilendirme yapılmamışsa, cayma hakkı süresi uzayacaktır (Yönerge
m. 10). Nihayet, elektronik ortamda kurulan sözleşmelerde, siparişinin, kendisini ödeme borcu altına sokacağı yönünde önceden bilgilendirilmemiş olması hâlin- de, tüketici, sözleşme ile bağlı olmayacaktır [Yönerge m. 8 (2)c.2].
3. Cayma Hakkı
Yönerge’nin 9. maddesine göre mesafeli sözleşmelerde tüketici, on dört gün- lük süre içerisinde serbestçe kullanabileceği bir cayma hakkına sahiptir. Bu süre, bir işin görülmesine ilişkin sözleşmelerde, sözleşmenin kurulduğu tarihten, satış sözleşmelerinde ise kural olarak malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iş- lemeye başlayacaktır [Yönerge m. 9 (2) (b)]. Ancak, girişimci tüketiciyi cayma hakkına ilişkin olarak bilgilendirmemişse, sürenin sona ermesini takip eden on iki aylık dönem içerisinde cayma hakkı kullanılabilir [Yönerge m. 10 (1)]. Eğer girişimci bu on iki aylık dönem içerisinde tüketiciyi bilgilendirse tüketici bu bil- giye eriştiği tarihten itibaren on dört gün içerisinde cayma hakkına başvurabile- cektir [Yönerge m. 10 2)].
Tüketicinin cayma hakkını kullanabilmesi için herhangi bir sebep göstermesi- ne gerek yoktur [Yönerge m. 9 (1)].
Tüketici, cayma kararını girişimciye bildirerek bu hakkını kullanabilecektir.
15 Cayma hakkının mevcut olduğu durumlarda, cayma hakkının kullanılma şartları, süresi ve usulü.
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
911
Bu amaçla tüketici ya Yönerge’nin ekinde yer alan [Ek I (B)] matbu formu kulla- nabilir ya da cayma kararını açıkça içeren başka bir beyanda bulunabilir [Yöner- ge m. 11 (1)]. Yönerge cayma hakkının kullanması bakımından üye devletlerin başkaca şekil şartı getiremeyeceğini öngörmüştür [Yönerge m. 11 (1)].
Cayma hakkının kullanılması ile tarafların sözleşmeden doğan borçları sona erer (Yönerge m. 12). Bunun üzerine girişimci, tüketici tarafından kendisine yapı- lan tüm ödemeleri gecikmeksizin -en geç cayma hakkının kullanıldığı konusunda haberdar edilmesinden itibaren 14 gün içinde- iade etmelidir [Yönerge m. 13 (1)]. Tüketici ise kural olarak (girişimci, geri alacağını üstlenmiş olmadıkça) malı giri- şimciye göndermek veya teslim etmekle yükümlüdür [Yönerge m. 14 (1)]. Yöner- ge m. 14 (1)’e göre, malı iade yükümlülüğü altındaki tüketici, iade masraflarını da karşılamakla yükümlüdür, meğerki girişimci bu masrafları üstlenmiş olsun veya bu masrafların tüketici tarafından karşılanacağı konusunda tüketiciyi bilgilendir- memiş olsun. Girişimci malın iadesini üstlenmemişse, satış bedeli ve diğer öde- melerin tüketiciye iadesi için malın kendisine teslimini veya tüketicinin satış ko- nusu malı kendisine gönderdiğini ispatlamasını bekleyebilir [Yönerge m. 13 (3)].
Yönerge m. 14 (2)’de cayma hakkını kullanan tüketicinin, malı, malın nite- liklerini, özelliklerini ve işlevlerini anlayabilmek için gerektiği ölçüde kullanmış olmasının sonuçlarından (bu yüzden malda meydana gelen değer kayıplarından) sorumlu olmayacağı, bunun ötesinde kalan davranışları sonucu malın değer kay- betmesinden ise sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Malın özelliklerini ve işlevini anlayabilmek için gereken ölçüde kullanımının ötesine geçilip geçilmediği şek- lindeki kriter yoruma açık olup, somut olayda bu sınırın aşılmış olup olmadığının tespiti güç sorunlara yol açabilir. Yönerge’de kullanılan formülün yorumlanma- sına bağlı olarak farklı sonuçlara varılabilecektir. Yönerge’nin gerekçesinde, tü- keticinin söz konusu malı bir mağazada satın almış olsaydı, malı ne kadar incele- yebilecek idiyse kullanımın da onunla sınırlı olması gerektiği ifade edilmiştir16.
Tüketici malı belirtilen eşiğin üzerinde kullandıysa, yine de cayma hakkına başvurabilecek, ancak bu durumda girişimcinin bu sebeple uğradığı zararı gider- mekle yükümlü olacaktır. Bununla birlikte eğer girişimci bilgilendirme yüküm- lülüğü kapsamında, tüketiciyi cayma hakkına ilişkin olarak bilgilendirmediyse, tüketici hiçbir şekilde malın değer kaybetmesinden sorumlu tutulamayacaktır [Yönerge m. 14 (2)].
16 Yönerge’nin (47) numaralı gerekçesi. Buna göre, internetten satın alınan bir ayakkabının dışa- rıda giyilmiş olması hâlinde sınırın aşıldığı konusunda tereddüt yoktur. Buna karşılık, internet- ten su yatağı satın alan bir tüketicinin, yatağı, bu yatağın doğasına uygun olarak su doldurup denemiş olmasının anılan sınırı aşıp aşmadığı, bu konuda verilen bir mahkeme kararını sonra- sında öğretide de tartışma konusu olmuştur. Alman yüksek mahkemesine göre, su yatağının su doldurulup denenmiş olması, malın özelliklerinin ve işlevinin denenmesinin ötesinde kullanım anlamına gelmemektedir (Bundesgerichtshof, Neue Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, 0000, 56).
912 Xxxx Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
Yönerge’nin 16. maddesinde on üç başlık altında [(a)-(m)] tüketicinin cayma hakkının kullanılmasının istisnaları öngörülmüştür.
4. Tüketicinin Korunmasına Yönelik Diğer Düzenlemeler
Yönerge’de, “Diğer Tüketici Hakları” başlığı altında, mesafeli sözleşmelerde ödeme yönteminden kaynaklanan ücretler (m. 19), telefonla iletişimin kurulduğu ihtimallerde telefon kullanım ücreti (m. 21) ve tüketiciden asli edim yükümlülüğü dışında talep edilebilecek ek ödemelere ilişkin hükümler (m. 22) bulunmaktadır. Mesafeli sözleşmelere ilişkin bu genel nitelikteki düzenlemeler dışında, özel ola- rak mesafeli satış sözleşmelerinde satıcının teslim yükümlülüğü ile yine mesafeli satışlarda hasarın intikalini düzenleyen özel kurallara da yer verilmiştir (m. 18, 20).
B. Türk Hukuku
Bu yöntemle kurulan sözleşmeler “Mesafeli sözleşmeler” başlığı altında TKHK 48’de ve bu hükme dayanılarak çıkartılan “Mesafeli Sözleşmeler Yönet- meliği”nde düzenlenmiştir. Konu 4077 sayılı (önceki) Kanunda, bu kanuna 2003 yılında eklenen 9/A maddesiyle düzenlenmişti17. Ayrıca Mesafeli Sözleşmelere İlişkin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile de ayrıntılı düzenle- melere yer verilmişti18. Her iki düzenleme de esas itibarıyla 97/7 sayılı önceki AT Yönergesi dikkate alınarak hazırlanmıştı.
1. Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması İhtiyacı
TKHK 48’nin gerekçesinde, hükmün yapılan değişikliklerle 2011/83 sayı- lı AB Yönergesine uyumlu hâle getirildiği ifade edilmiştir. Gerekçenin hemen başında, tüketicilerin, işyeri dışında kurulan sözleşmelerden farklı olarak giri- şimci ile fiziksel olarak yüz yüze gelmeksizin kurdukları mesafeli sözleşmeler- de tüketicinin karşı karşıya kaldığı en belirgin riskin, sözleşmenin içeriğine ve özel olarak tarafların borçlarının konulara ilişkin yeterince bilgi sahibi olmadan (özellikle satış sözleşmelerinde satış konusunu görmeden) tüketicinin sözleşme- ye taraf olması olduğu ifade edilmiştir. Tüketicinin maruz kaldığı bu tehlikeye Yönerge’de de işaret edilmiştir19. Bu nedenle sözleşme kurmak için yeterli bilgi- ye sahip olmadan hareket eden tüketicinin bu tehlikeye karşı korunabilmesi için AB Yönergesi ile uyumlu olarak başlıca iki tedbire yer verilmiştir: Tüketicinin bilgilendirilmesi yükümlülüğü ve tüketicinin cayma hakkı.
17 Bu madde 2003 yılında 4822 sayılı Kanun ile yapılan revizyon sırasında eklenmişti (RG.14.03.2003-25048).
18 RG.13.03.2003. Bu yönetmelikte 2007 tarihli bir başka yönetmelik ile değişiklikler yapılmıştı (RG. 09.10.2007-26668).
19 Bkz. Yukarıda II A 1.
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
913
2. Mesafeli Sözleşmelerin Tanımı ve Uygulama Alanı
Mesafeli sözleşmeler TKHK 48 (1)’de tanımlanmıştır20: “Mesafeli sözleşme, satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir”.
Mesafeli sözleşmeden söz edebilmek için mallara veya bir işin görülmesi- ne ilişkin uzaktan pazarlama sisteminin organize edilmiş olması aranmıştır. Bu sebeple, rastlantısal bir şekilde tarafların uzaktan iletişim aracı kullanarak söz- leşmenin kurulmasına yönelik irade beyanlarını iletmiş olmaları durumunda me- safeli sözleşme söz konusu olmayacaktır. Ayrıca sözleşmenin kurulması yöntemi bakımından mesafeli sözleşmeden söz edebilmek için sözleşme görüşmeleri de dâhil olmak üzere sözleşmenin kurulma anına kadar tarafların uzaktan iletişim aracı kullanılarak –fiziksel olarak yüz yüze gelmeksizin– sözleşmeyi kurmuş ol- maları gerekir.
Mesafeli sözleşmeden söz edilebilmesi ortada tüketici işlemi niteliğinde (TKHK 3/l) bir sözleşmenin (tüketici sözleşmesinin) bulunması gerekir. Bir malı ticari veya mesleki amaçla edinen veya bir işi ticari veya mesleki amaçla gördü- ren kişiler arasında yapılan sözleşme, TKHK 48’de belirtilen tarzda kurulmuş olsa bile bir tüketici sözleşmesi ve dolayısıyla TKHK 48 anlamında mesafeli söz- leşme sayılmaz.
Aynı şekilde, bir tüketici sözleşmesinden söz edilebilmesi için, sözleşmenin karşı tarafında da satıcı (TKHK 3/i) veya sağlayıcı (TKHK 3/ı) niteliğinde bir kişinin bulunması gerekir.
TKHK 48 (6)’da, kapsam dışında bırakılan sözleşmelerin yönetmelikle be- lirleneceği ifade edilmiş ve Yönetmelik m. 2 (2)’de bazı sözleşmeler mesafeli sözleşmelerin uygulama alanı dışında bırakılmıştır21.
3. Bilgilendirme Yükümlülüğü ve Şekil Şartı
TKHK 48 (2) hükmünde girişimcinin tüketiciyi bilgilendirme yükümlülüğü düzenlenmiş, tüketicinin mesafeli sözleşmeyi ya da buna karşılık gelen herhangi bir teklifi kabul etmeden önce bilgilendirmesi gerektiği ve bilgilendirme yüküm- lüğünün içeriğinin ayrıntılarının yönetmelik ile düzenleneceği belirtilmiştir.
20 Aynı şekilde: Yönetmelik m.4 (1) (e)
21 Bu istisnalara, aşağıda, AB Yönergesi ile bir mukayesenin de yapılacağı “III. Değerlendirme- ler” başlığı altında değinilecektir.
914 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
Bilgilendirmenin tüketicinin sözleşmeyle veya sözleşmeye yönelik icabıyla bağlanmasından önce yapılmış olması gereklidir. Yönerge’de, sözleşmenin ku- rulmasına yönelik önerinin tüketiciden geldiği ihtimaller de düşünülerek, bil- gilendirmenin sözleşmenin kurulmasından önce veya buna ilişkin bir öneriyle bağlanmasından önce yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Bu sayede, tüketicinin önerisiyle girişimcinin kabulü arasındaki dönemde yapılan bilgilendirme yeterli sayılmayacaktır. TKHK 48 (2) ve Yönetmelik 5 (1)’de, tüketicinin sözleşmenin kurulmasından önce ya da “buna karşılık gelen herhangi bir teklifi kabul etmeden önce” bilgilendirilmesinden söz edilmiştir. Tüketicinin sözleşmenin kurulmasına yönelik teklifi kabul etmesiyle sözleşme kurulacağına göre, teklifi kabul etmesin- den önce bilgilendirilmesi, sözleşmenin kurulmasından önce bilgilendirilmesin- den farklı bir şey değildir. Bu düzenlemeyle amaçlanan, tüketicinin önerisini yö- neltmeden (ve böylece önerisiyle bağlanmadan) önce bilgilendirilmiş olmasıdır. Hükmün söze dayanan anlamı ne hükmün amacını yansıtmakta ne de pratik bir anlam içermektedir. Hükmün ifadesinin yapılacak yeni bir düzenlemede mutlaka bu amaca göre yeniden kaleme alınması gerekmektedir. Bu yapılıncaya kadar, amaca bağlı bir yorumla, hükmün, bilgilendirmenin tüketicinin sözleşmeyle veya sözleşmeye yönelik icabıyla bağlanmasından önce yapılması gerektiği şeklinde anlaşılması isabetli olacaktır.
Yönetmeliğin 5. maddesinde girişimcinin tüketiciyi bilgilendirme yükümlülü- ğünün detayları düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre her hâlükârda sözleşme ku- rulmadan önce girişimci, “sözleşme konusu mal veya hizmetin temel niteliklerine”, kendi ad, unvan ve iletişim bilgilerine, tüketicinin bedel ödeme borcunun vergiler dâhil toplam tutarına ve onun cayma hakkı ve cayma hakkını kullanmasının ko- şullarına ilişkin olarak tüketiciyi bilgilendirmelidir. Özellikle tüketicinin “siparişi onaylaması” durumunda bir bedel ödeme borcu altına gireceği konusunda tüketi- cinin bilgilendirilmiş olması gerekmektedir [TKHK 48 (2), Yönetmelik m. 8 (1)].
Bilgilendirmede anlaşılabilir bir dilin kullanılması ve bilgilendirmenin “açık, sade ve okunabilir” olacak biçimde yazılı şekilde ya da kalıcı veri saklayıcısı aracığıyla yapılması gerekmektedir [Yönetmelik m. 6 (1)]. Bilgilendirme yüküm- lülüğüne uygun davranıldığına ilişkin ispat yükü girişimcidedir [TKHK 48 (2)].
Yönetmelik m. 7’de, ön bilgilendirmenin yapılmış olduğunun tüketici tara- fından -kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun biçimde- teyit edilmesi aran- mış, girişimcinin bu teyidi sağlaması gerektiği belirtilmiştir. Tüketiciye gerekli bilgilerin verildiğini ispat külfeti girişimcinin üzerinde olduğu için, tüketiciden bu bilgilerin kendisine ulaştığının teyidinin alınmış olması, girişimci açısından büyük bir ispat kolaylığı sağlayacaktır. AB Yönergesi m. 8 (7)’de de yer veri- len teyidin amacı anılan ispat kolaylığını sağlamaktan ibaretken, Yönetmelik m. 7’nin devamında, bu bilgilerin tüketiciye teyit ettirilmemesi hâlinde sözleşmenin kurulmamış sayılacağından bahsedilmiştir. Sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
915
uzlaşma sağlanıp, sözleşme kurulduktan sonra ön bilgilerin teyit edilmemesine yokluk sonucun bağlanmış gözükmesi ne hükmün amacına ne de sözleşmelerin kuruluşuna ilişkin temel prensiplerle bağdaşır niteliktedir. AB Yönergesinde ve TKHK 48’de yer verilmiş olmayan, bilgilerin teyit edilmesinin amacıyla bağdaş- mayan bu hükmün Yönetmelik’ten çıkartması uygun olacaktır.
Yönetmelik m. 8 (1)’de girişimcinin, tüketici siparişi onaylaması durumun- da ödeme yükümlülüğünün doğacağına tüketiciyi siparişini onaylamadan hemen önce açık ve anlaşılır olarak bilgilendirmesi gerektiğini düzenlemiştir. AB Yö- nergesi’nde de yer verilen bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda “tüketicinin” sözleşme ile bağlı olmayacağı belirtilmiştir22. Ayrıca Yönetmelik’te internet ortamında kurulan sözleşmeler [Yönetmelik m. 6 (2)]23 ve sesli iletişim yoluyla kurulan sözleşmelerde [Yönetmelik m. 6 (3)]24 özel bir bilgilendirme yükümlülüğü düzenlenmiştir. Elektronik iletişim aracı yoluyla kurulan sözleş- meler için özel bir bilgilendirme yükümlülüğüne 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun m. 3’te25 yer verilmiştir26.
22 Buradaki hükümsüzlük türü sınırlı esnek hükümsüzlüktür, Ece Baş Süzel, ‘Mesafeli Sözleşme- lerde Tüketicinin Sözleşmenin Kurulmasından Önce Korunması: Ön Bilgilendirme Yükümlü- lüğü’ (2018) 2 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 339, 347.
23 Yönetmelik m.6 (2): “Mesafeli sözleşmenin internet yoluyla kurulması hâlinde, satıcı veya sağlayıcı;
a) 5 inci maddenin birinci fıkrasında yer alan bilgilendirme yükümlülüğü saklı kalmak kaydıy- la, aynı fıkranın (a), (d), (g) ve (h) bentlerinde yer alan bilgileri bir bütün olarak, tüketicinin ödeme yükümlülüğü altına girmesinden hemen önce açık bir şekilde ayrıca göstermek,
b) Herhangi bir gönderim kısıtlamasının uygulanıp uygulanmadığını ve hangi ödeme araçları- nın kabul edildiğini, en geç tüketici siparişini vermeden önce, açık ve anlaşılabilir bir şekilde belirtmek
zorundadır.”
24 Yönetmelik m.6 (3): “(3) Mesafeli sözleşmenin sesli iletişim yoluyla kurulması hâlinde, satıcı veya sağlayıcı 5 inci maddenin birinci fıkrasının (a), (d), (g) ve (h) bentlerinde yer alan husus- larda, tüketiciyi sipariş vermeden hemen önce açık ve anlaşılır bir şekilde söz konusu ortamda bilgilendirmek ve 5 inci maddenin birinci fıkrasında yer alan bilgilerin tamamını en geç mal teslimine veya hizmet ifasına kadar yazılı olarak göndermek zorundadır.”
25 6563 S. Kanun m.3(1): “Hizmet sağlayıcı, elektronik iletişim araçlarıyla bir sözleşmenin yapıl- masından önce;
a) Alıcıların kolayca ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak tanıtıcı bilgilerini,
b) Sözleşmenin kurulabilmesi için izlenecek teknik adımlara ilişkin bilgileri,
c) Sözleşme metninin sözleşmenin kurulmasından sonra, hizmet sağlayıcı tarafından saklanıp saklanmayacağı ile bu sözleşmeye alıcının daha sonra erişiminin mümkün olup olmayacağı ve bu erişimin ne kadar süreyle sağlanacağına ilişkin bilgileri,
ç) Veri girişindeki hataların açık ve anlaşılır bir şekilde belirlenmesine ve düzeltilmesine ilişkin teknik araçlara ilişkin bilgileri,
d) Uygulanan gizlilik kuralları ve varsa alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına ilişkin bilgileri,
sunar.”
26 Yönetmelik ile 6563 S. Kanun’da düzenlenen bilgilendirme yükümlülüğünün farklarına ilişkin değerlendirme için bkz. Baş Süzel (n 22) 350-351.
916 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
Girişimcinin, Yönetmelik m. 5 (1) hükmü doğrultusunda tüketiciye sağladı- ğı bilgilerin sözleşmenin içeriğini oluşturacağı düzenlenmiştir [Yönetmelik m. 5 (2)].
4. Cayma Hakkı
Tüketicinin cayma hakkı TKHK 48 (4) ve Yönetmelik m. 9 vd. hükümlerinde düzenlenmiştir. Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin sözleşmeden cayma hakkına sahiptir.
Cayma hakkının kullanılabilmesi için öngörülen on dört günlük süre, hizmet ifasına ilişkin sözleşmelerde sözleşmenin kurulduğu andan itibaren; mal teslimi- ne ilişkin sözleşmelerde ise malın (tüketiciye veya onun belirlediği kişiye) tesli- mi gününden27 itibaren işlemeye başlar [Yönetmelik m. 9 (2)].
Girişimci, tüketiciyi cayma hakkı konusunda gerektiği şekilde bilgilendiril- memişse, tüketici on dört günlük cayma süresi ile bağlı değildir. Bu durumda on dört günlük normal cayma süresi (bilgilendirme yükümlülüğüne uyulmuş olsaydı söz konusu olacak) [Yönetmelik m. 9 (2) hükmüne göre] tespit edilecek ve tespit edilen bu sürenin bittiği tarihten itibaren bir yıl sonra cayma süresi sona erecektir [Yönetmelik m. 10 (1)]. Eğer girişimci bu bir yıllık dönem içerisinde tüketiciyi bilgilendirse, tüketici ancak bilgilendirmenin gereği gibi yapıldığı tarihten itiba- ren on dört gün içerisinde cayma hakkına başvurabilecektir [Yönetmelik m. 10 (2)]. Bu noktada belirtilmelidir ki cayma hakkına ilişkin bilgilendirme yükümlü- lüğünün yerine getirildiğine ilişkin ispat yükü girişimcidedir [Yönetmelik m. 10 (1)].
TKHK 48 (4)’e göre cayma beyanının süresi içinde girişimciye yöneltmesi (gönderme) yeterli sayılmıştır, bu süre dolmadan girişimciye ulaşması gerekli görülmemiştir28. Düzenleme AB Yönergesi m. 11 (2) ile uyumludur. Cayma hak- kının kullanıldığını (bu arada süresi içinde kullanıldığını) ispat külfeti tüketiciye aittir.
Yönetmelik m. 11 (1) hükmünde cayma beyanın yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu amaçla tüketici, Yö-
27 Yönetmelik m.9 (3): “(3) Cayma hakkı süresinin belirlenmesinde;
a) Tek sipariş konusu olup ayrı ayrı teslim edilen mallarda, tüketicinin veya tüketici tarafından belirlenen üçüncü kişinin son malı teslim aldığı gün,
b) Birden fazla parçadan oluşan mallarda, tüketicinin veya tüketici tarafından belirlenen üçüncü kişinin son parçayı teslim aldığı gün,
c) Belirli bir süre boyunca malın düzenli tesliminin yapıldığı sözleşmelerde, tüketicinin veya tüketici tarafından belirlenen üçüncü kişinin ilk malı teslim aldığı gün esas alınır.”
28 Ancak cayma beyanının sonuçlarını doğurabilmesi için cayma beyanının varması gerektiğinde tereddüt edilmemelidir.
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
917
netmeliğin ekindeki matbu formu kullanabilir [Yönetmelik m. 11 (2)]. Sesli ile- tişim yoluyla kurulan sözleşmelerde satıcı/sağlayıcının bu formu en geç teslim veya işin görülmesi borcunun ifası anında tüketiciye vermekle yükümlü oldu- ğu belirtilmiştir. Ancak tüketicinin bu formu kullanmak yerine, cayma kararını açıkça bildiren bir beyanda bulunması da yeterlidir. Girişimci cayma beyanının internet ortamı üzerinden iletilebilmesine ilişkin bir seçenek sağlamışsa, cayma beyanın kendisine ulaşmasını takiben derhâl tüketiciye teyit bilgisi iletecektir [Yönetmelik m. 11 (2)]. Bu düzenleme Yönerge m. 11 (3) ile uyumludur. Cayma hakkının kullanıldığını (bu arada süresi içinde kullanıldığını) ispat külfeti tüke- ticiye aittir.
TKHK 48 (6) hükmünde girişimcinin ve tüketicinin bazı yükümlülüklerinin yönetmelikle ile düzenleneceği öngörülmüştür. Yönetmelikte mesafeli sözleş- melerde cayma hakkını kullanan tüketicinin, cayma beyanını yönelttiği tarih- ten itibaren on gün içerisinde malı girişimciye göndermek ile yükümlü olduğu kabul edilmiştir [Yönetmelik m. 13 (1)]. Girişimci bilgilendirme yükümlülüğü kapsamında iadenin hangi taşıyıcı aracığıyla yapılması gerektiğini bildirmişse ve tüketici de belirtilen bu taşıyıcı aracılığı ile malı göndermişse, tüketici iade masrafların sorumlu tutulamaz. Belirtilen taşıyıcının “tüketicinin bulunduğu yer- de şubesinin olmaması durumunda satıcı, ilave hiçbir masraf talep etmeksizin iade edilmek istenen malın tüketiciden alınmasını sağlamakla yükümlüdür” [Yö- netmelik m. 12 (3)]. Girişimci bilgilendirme yükümlülüğü kapsamında iadenin hangi taşıyıcı aracığıyla yapılması gerektiğini bildirmemişse, kendi belirlediği taşıyıcı aracılığı ile malı iade eden tüketici iade masraflarını ödemekle yükümlü tutulmayacaktır.
Sözleşmeden cayma hakkını kullanan tüketicinin, cayma süresi içinde malın mutad kullanılması sebebiyle meydana gelen değişiklik ve bozulmalardan so- rumlu olmayacağı kabul edilmiştir [TKHK 48 (4), Yönetmelik m. 13].
Cayma hakkının kullanılması durumunda yan sözleşmeler de, tüketici için herhangi bir masraf, tazminat veya cezai şart ödeme yükümlülüğü söz konusu olmadan, kendiliğinden sona erer (Yönetmelik m. 14). Yönetmelik m. 4/ı’ya göre “Yan sözleşme: Bir mesafeli sözleşme ile ilişkili olarak satıcı, sağlayıcı ya da üçüncü bir kişi tarafından sözleşme konusu mal ya da hizmete ilave olarak tüketi- ciye sağlanan mal veya hizmete ilişkin sözleşmeyi ” ifade eder. Yönerge m. 15’te de, cayma hakkının kullanılması üzerine, bağlı sözleşmelerin (ancillary contra- cts)29 kendiliğinden ve ek maliyet getirmeksizin sona ereceği kabul edilmiştir.
29 Yönerge m. 2 (15)’de yan sözleşmeler şu şekilde tanımlanmıştır: mesafeli sözleşme veya iş yeri dışında kurulan sözleşme ile ilgili olarak tüketcinin bir malın teslimi veya bir işin görülmesi için girişimci ile veya girişimci ile anlaşma içerisinde olan üçüncü bir kişi ile yapılan sözleşme, yan sözleşmedir.
918 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
Satın alınan bir malın montajı için yapılan sözleşmeye veya satış konusuna ilişkin yapılan bir sigorta sözleşmesi ya da kredi sözleşmesi, yan sözleşmeye verilen te- mel örneklerdendir30. Ancak, bağlı kredilere ilişkin düzenlemelerin saklı olduğu hem Yönerge’de hem de Yönetmelik’te kabul edilmiştir31.
Yönetmelik m 15. hükmünde on başlık altında (a-h) tüketicinin cayma hakkı- nın kullanılmasının istisnaları öngörülmüştür.
TKHK ve Yönetmelikte satıcı veya sağlayıcının sözleşmede kararlaştırılan ifa zamanına kadar borcunu yerine getirmesi gerektiği ifade edildikten sonra, satış sözleşmelerinde kararlaştırılan vadenin 30 günden32 fazla olamayacağı düzen- lenmiştir [TKHK 48 (3); Yönetmelik m. 16 (1)]. Bu düzenlemenin esas alındığı AB Yönergesi’nde hükmün emredici nitelikte olmadığı açıkça ifade edilmiştir; Yönerge’ye göre 30 günlük sınırlama, taraflarca herhangi bir vadenin kararlaş- tırılmamış olması hâli için geçerlidir33, yoksa kararlaştırılan vadenin otuz günü
30 Avrupa Komisyonu, Xxxxxx Xxxxx Başkanlığı 2011/83/AB sayılı Yönerge’ye ilişkin Kılavuz Belgesi için bkz. European Commission, ‘Directorete-General for Justice Guidance Document concerning Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council’ (2014) 53.
31 Bağlı kredilere ilişkin TKHK 30 (3) uyarınca da, tüketicinin mal veya hizmet tedarikine ilişkin sözleşmeden cayma hakkı varsa (mesela iş yeri dışında kurulan sözleşmelerde olduğu gibi), cayılan sözleşmeye bağlı kredi sözleşmesi de herhangi bir tazminat veya cezai şart ödeme yü- kümlülüğü söz konusu olmadan kendiliğinden sona erer.
Yalnız bu son hükümde, bağlı kredi sözleşmesinin sona ermesi için cayma bildirimin (öngörü- len süre içinde) kredi verene de yöneltilmesi gerektiği yönünde bir ifade kullanılmıştır. Oysa iş yeri dışında kurulan sözleşmeden cayma hakkının kullanılması üzerine yan sözleşmelerin de kendiliğinden sona ereceğinin kabul edildiği Yönetmelik m.13 hükmünde böyle bir şarta yer verilmemiştir (AB Yönergesi m. 15’te böyle bir şart aranmamıştır). Bunun yerine satıcı veya sağlayıcıya, tüketicinin cayma hakkını kullandığını derhâl yan sözleşmenin tarafı olan üçüncü kişiye bildirme borcu yüklenmiştir. (karş. Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği 14; Finansal Hiz- metlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği 12) Kendisinden cayılan sözleşmeye bağlı olan kredi sözleşmesinin, bu iki sözleşme arasındaki bağlantı karşısında (bileşik/bağlı sözleş- me) kendiliğinden sona ereceğini kabul etmek daha isabetli bir çözüm yoludur. Bağlı kredilere ilişkin 2008/48/AT sayılı Yönerge m.15’te de tüketicinin malın teslimi veya bir işin görülmesi- ne ilişkin sözleşmedeki cayma hakkını kullanması durumunda da artık bağlı kredi sözleşmesi ile de bağlı olmayacağı düzenlenmiştir.
32 Sürenin, tüketicinin “siparişinin ulaşması” anından itibaren 30 gün olarak ifade edilmiş olması, sözleşmenin tüketicinin kabul beyanı üzerine kurulmuş olduğu ihtimalinden hareket edildiğini göstermektedir. Oysa sözleşmenin satıcının kabul beyanı üzerine kurulmuş olması da ihtimal dâhilindedir. Nitekim bu düzenlemeye esas alınan AB Yönergesi m. 18 (1) hükmünde, sözleş- menin kurulduğu andan itibaren 30 günlük süreden bahsedilmiştir.
33 Hukukumuzda taraflarca aksi kararlaştırılmış değilse borç doğumu anında muaccel olduğundan (TBK 90), anılan hükmün bir yedek hukuk kuralı olarak iç hukukumuza aktarılması ve böylece taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça satıcıya borcunun ifası için 30 günlük bir vadenin tanınacak olması, tüketici açısından diğer alıcılara nazaran daha ağır bir sonuç doğuracak ve böylece tü-
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
919
geçemeyeceği yönünde bir sınırlama mevcut değildir. TKHK 48 (3) ve Yönetme- lik m. 16 (1)’i ifadeleri ise tam aksi yöndedir34. Tarafların, satıcının ifa süresini 30 günden daha uzun olarak belirleyebilmelerini engelleyen bu ifadeler yerinde değildir ve kanundan ve yönetmelikten çıkartılması isabetli olacaktır35.
Satıcı veya sağlayıcının borcunu zamanında yerine getirmemesi durumunda, tüketicinin sözleşmeyi feshedebileceği belirtilmiştir [TKHK 48 (3); Yönetmelik
m. 16 (2)]. Yönerge 18 (2)’deyse tüketicinin satış sözleşmesinden dönebilmesi için girişimciye kural olarak ek süre vermesi gerektiği belirtildikten sonra istisna- en ek süre vermeye gerek olmayan hâller gösterilmiştir. TKHK ve Yönetmelik’te dönme hakkının36 kullanılabilmesi için satıcıya ek süre verilmesi gereğinden söz edilmiş olmasa da, bu hakkın kullanılması Türk Borçlar Kanunu’ndaki genel il- kelere tâbi sayılmalıdır.
Son olarak Yönerge m. 20 esas alınarak, tüketiciye gönderilecek olan mal- larda, malın tüketici veya onun belirleyeceği (taşıyıcı dışındaki) üçüncü kişiye teslimine kadar hasarın satıcıya ait olacağı düzenlenmiştir (Yönetmelik m. 17). Tüketici, satıcının belirlemiş olduğu taşıyıcı dışında başka bir taşıyıcı ile malın gönderilmesini talep etmişse, malın tüketici tarafından belirlenen bu taşıyıcıya teslimi ile birlikte hasarın tüketiciye geçeceği kabul edilmiştir.
III. Değerlendirmeler
Türk hukukunda mesafeli sözleşmelere ilişkin olarak yapılan düzenlemeler, genel hatlarıyla AB mevzuatı ile uyumun sağlanmasına yöneliktir. Bu amaçla TKHK 48’de ve Yönetmelik’te büyük ölçüde AB Yönergesi takip edilmiştir. An- cak, bazı noktalarda Yönerge’den farklı yönde düzenlemeler Türk kanun koyu- cusu tarafından tercih edilmiştir. Bu bölümde esaslı noktalara ilişkin benzerlikler ve farklılıklar değerlendirilecektir.
ketici aleyhine olacaktır. Dolayısıyla Yönerge’nin bu hükmünü iç hukukumuza aktarmanın bir gereği yoktur.
34 Esasen AB Yönergesi’nin anılan hükmü sadece mesafeli sözleşmelere değil, aynı zamanda iş yeri dışında kurulan sözleşmelere de ilişkin bir hükümdür. Türk hukukunda düzenleme sadece mesafeli satışlara ilişkindir.
35 Amaç tüketicinin kabul etmek zorunda kaldığı sözleşme kayıtlarına karşı mücadele etmek ise, bu amacı gerçekleştirmek üzere TKHK 5 ve ilgili Yönetmelik hükümlerinden yararlanılması mümkündür. Kaldı ki, genel işlem şartları yoluyla tüketiciye empoze edilen kayıtların, bu arada ifa süresine ilişkin aşırı uzun kayıtların denetlenmesi sadece mesafeli satışlara özgü bir sorun da değildir [bu yönde bkz. Engin (n 8) 475].
36 Kanun’da ve Yönetmelik’te fesih hakkından bahsedilmişse de satış gibi ani edimli sözleşme- lerde söz konusu olan sözleşmeden dönmedir. Mesafeli olarak kurulan sözleşme sürekli bir borç ilişkisi niteliğinde olsa bile henüz ifasına başlanmış bir sözleşme söz konusu değilse yine sözleşmeden dönme söz konusu olacaktır.
920 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
Bu iki düzenleme arasında göze çarpan farklılıklardan ilki, tüketici kavramı- nın kapsamına ilişkindir. Yukarıda da değinildiği üzere iş yeri dışında kurulan bir sözleşmeden söz edebilmek için ortada bir tüketici işleminin bulunması ge- rekmektedir37. Yönerge m. 2 (1)’de yalnızca gerçek kişilerin tüketici olabileceği düzenlenmiştir. Buna karşılık hukukumuzda genel olarak tüketici sıfatına bağ- lanan avantajlardan yararlanma hakkı yalnızca gerçek kişilere değil, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden tüzel kişiler de tanınmıştır [TKHK 3 (1) (k)].
Yönerge m. 3 (3)’de bazı sözleşme türleri Yönerge’nin kapsamı dışında bıra- kılmıştır. TKHK 48 (6)’da, kapsam dışı sözleşmelerin yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiştir. Buna dayanılarak, Yönetmelik m. 2 (2)’de kapsam dışında tutu- lan sözleşmeler şunlardır:
a) Finansal hizmetler38,
b) Otomatik makineler aracılığıyla yapılan satışlar,
c) Halka açık telefon vasıtasıyla telekomünikasyon operatörleriyle bu telefo- nun kullanımı,
ç) Bahis, çekiliş, piyango ve benzeri şans oyunlarına ilişkin hizmetler,
d) Taşınmaz malların veya bu mallara ilişkin hakların oluşumu, devri veya kazanımı,
e) Konut kiralama,
f) Paket turlar,
g) Devre mülk, devre tatil, uzun süreli tatil hizmeti ve bunların yeniden satımı veya değişimi,
ğ) Yiyecek ve içecekler gibi günlük tüketim maddelerinin, satıcının düzenli teslimatları çerçevesinde tüketicinin meskenine veya işyerine götürülmesi,
h) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerindeki bilgi verme yükümlülüğü ile 18 inci ve 19 uncu maddelerde yer alan yükümlülükler saklı kalmak koşuluyla yolcu taşıma hizmetleri,
ı) Malların montaj, bakım ve onarımı,
37 AB hukuku bakımından bkz. II.A.1, Türk hukuku bakımından bkz. II.B.2.
38 AB mevzuatında mesafeli sözleşmelerin özel bir hâli olan finansal hizmetlerin uzaktan pazar- lanması esas itibarıyla ayrı bir Yönerge’de (2002/65 sayılı AB Yönergesi) düzenlenmiştir. AB mevzuatı ile aynı yönde, konu TKHK 49’da “Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler” başlığı altında düzenlenmiştir. Ayrıca bkz. Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği (RG 31.01.2015).
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
921
i) Bakımevi hizmetleri, çocuk, yaşlı ya da hasta bakımı gibi ailelerin ve kişi- lerin desteklenmesine yönelik sosyal hizmetler
ile ilgili sözleşmeler.
AB Yönergesi ile Yönetmelik hükümleri kapsam dışında bırakılan sözleşme- ler bakımından karşılaştırıldığında, düzenlemelerin büyük ölçüde birbiriyle ör- tüştüğü görülmektedir39. Farklılıklardan ilki, Türk Hukukunda “[m]alların mon- taj, bakım ve onarımı”na ilişkin sözleşmelerin Yönetmelik m. 2 (2) (ı) bendiyle mesafeli sözleşmelere ilişkin düzenlemenin kapsamı dışında tutulmuş olmasına ilişkindir. Bu konudaki sözleşmeler AB Yönergesinde kapsam dışında bırakılan sözleşmeler arasında sayılmış değildir. Anılan konudaki sözleşmeler, İş Yeri Dı- şında Kurulan Sözleşmeler Yönetmeliği’nde de [m. 2 (2) (ğ)] kapsam dışında tutulan sözleşmeler arasında sayılmıştır. Tüketicinin konutuna çağırdığı bir ta- mirci ile konutunda kurduğu sözleşmelerin girişimcinin iş yeri dışında kurulmuş olması normal bir yol olup, tüketici bakımından hiç yapmayı düşünmediği bir sözleşmeyi, yeterince düşünmeden, karşı tarafın manevi baskısı altında kurmuş olduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Bu bakımdan, anılan konudaki sözleşmelerin, iş yeri dışında kurulan sözleşmelere ilişkin korumanın kapsamı dışında bırakılması anlaşılabilir bir durumdur40. Buna karşılık, anılan sözleşme-
39 Yönetmelik kapsam dışında bırakılan sözleşmelerin genel hatlarıyla örtüştüğü şekliyle Yöner- ge’deki hangi düzenlemeye denk geldiğine ilişkin aşağıda bir tabloya yer verilmiştir. Bununla birlikte 2011/24/AB Yönergesi m. 3 (a)’da tanımlanan sağlık hizmetlerine ilişkin sözleşmeler [Yönerge m. 3 (3) (b)] ve bağımsız ve tarafsız hareket etme yükümlülüğü altında olan ve tüke- ticiye kapsamlı bir hukuki bilgi sağlayan bir kamu görevlisi önünde kurulan sözleşmeler [m. 3
(3) (i)] Yönerge’nin kapsamı dışında bırakılmıştır.
Yönetmelik m. 2 (2) | Yönerge m. 3 (3) |
(a) | (d) |
(b) | (l) |
(c) | (m) |
(ç) | (c) |
(d) | (e) |
(e) [kısmen] | (f) |
(f) | (g) |
(g) | (h) |
(ğ) | (j) |
(h) | (k) |
(ı) | - |
(i) | (a) |
- * | (b) |
- * | (i) |
40 AB Yönergesine göre de, tüketici acil bir onarım veya bakım işinin görülmesi için girişimcinin gelmesini özel olarak talep etmişse, tüketici cayma hakkını kullanamayacaktır [Yönerge m.16 (h)].
922 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
lerin mesafeli yoldan kurulmuş olması hâlinde neden korumanın kapsamı dışın- da tutulduğu izaha muhtaç gözükmektedir. Bir işin görülmesine yönelik olarak, uzaktan pazarlama yoluyla kurulan (mesafeli) sözleşmelerde tüketiciye tanınan cayma hakkı, malların tamiri, montajı ve bakımı konulardaki sözleşmeler bakı- mından da mevcut olmalıdır. Cayma hakkı süresi sona ermeden önce tüketicinin onayı ile ifasına başlanan hizmetlere (görülen işlere) ilişkin sözleşmelerde cayma hakkının kullanılması zaten mümkün sayılmadığından [Yönetmelik 15(1) (h)], tasfiye güçlükleri bakımından duyulabilecek endişelere de esasen bu son hüküm karşısında mahal yoktur. Sonuç olarak, kanaatimizce Yönetmelikteki bu istisna- nın kaldırılması isabetli olacaktır.
Diğer bir farklılık, AB Yönergesi’nde kapsam dışında tutulmasına rağmen, Yönetmelik’te kapsam dışında sayılmayan iki ihtimale ilişkindir. Bunlardan ilki, AB Yönergesi’ne göre mesafeli sözleşmelere ilişkin korumanın kapsamı dışında tutulmuş olan sağlık hizmetlerine ilişkin sözleşmelerdir. Yönerge’nin (30) numa- ralı gerekçesinde, Yönerge’nin mesafeli ve iş yeri dışında kurulan sözleşmelere ilişkin hükümlerinin sağlık hizmetlerinin görülmesine dair sözleşmelerin yapısına uygun düşmediği için Yönerge dışında tutulduğu belirtilmiştir. Yönetmelik me- safeli yoldan kurulan bu konudaki sözleşmeleri kapsam dışında tutmuş değildir. Bununla birlikte, tüketicinin onayı ile ifasına başlanmış hizmetlere ilişkin sözleş- meden cayılmasının mümkün değildir [Yönetmelik 15 (1) (h)]. AB Yönergesinde yer verilmesine rağmen bizde açıkça kapsam dışında tutulmuş olmayan bir diğer sözleşme resmi memur önünde kurulan sözleşmelere ilişkindir. AB Yönergesin- de, resmi memur önünde kurulan sözleşmeler mesafeli sözleşmelere ilişkin koru- manın kapsamı dışında tutulmuştur. Resmi memurun belgeleme sırasındaki bil- gilendirme yükümlülüğü dikkate alındığında, bu şekilde kurulan sözleşmelerde tüketicinin acelece ve yeterince düşünüp bilgi sahibi olmadan sözleşmeyi kurma tehlikesi altında olmadığı söylenebilir. Bu bakımdan anılan istisnaya yer verilmiş olması isabetli bir çözüm olarak gözükmektedir. Yönetmelikte böyle bir istisnaya yer verilmiş değilse de, hâlihazırda noter veya tapu memurunun düzenleyeceği bir sözleşmenin mesafeli yoldan kurulması zaten mümkün olmadığı için anılan istisnaya yer verilmemiş olmasında bir sakınca gözükmemektedir (5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu m. 5(2)’ye göre, resmi memur önünde kurulacak sözleş- melerin güvenli elektronik imza ile imzalanması mümkün değildir41).
Girişimcinin tüketiciyi hangi konularda bilgilendirmesi gerektiği Yönerge’nin
6. maddesinde, Yönetmeliğin ise 5. maddesinde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin, bilgilendirme yükümlülüğünün içeriğini tespit ederken büyük ölçüde Yöner-
41 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu m. 5(2): “Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, gü- venli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.”
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
923
ge’deki hükümden yararlandığı görülmektedir. Ancak Yönerge’de bazı hususlar- da girişimcinin bilgilendirme yükümlülüğü daha detaylı düzenlenmiştir. Örneğin sürekli edimli veya dönemli edimli borç ilişkilerine yönelik Yönerge’de daha detaylı bilgilendirme yükümlülüğü düzenlenmiştir. [Yönerge m. 6 (1) (e), (o), (p)]. Ayrıca Yönetmelik’ten farklı olarak Yönerge’de girişimcinin, ayıptan doğan sorumluluğunu tüketiciye hatırlatması gerektiği düzenlenmiştir. Mesafeli sözleş- melerde önem arz eden cayma hakkına ilişkin bilgilendirme bakımından ise Yö- nerge ve Yönetmelik’teki bilgilendirme yükümlülüğünün içerikleri ana hatlarıyla örtüşse de Yönetmelik’te bir adım daha atılarak iadenin hangi taşıyıcı aracılığı ile yapılacağının da tüketiciye bildirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
Bilgilendirmenin hangi şekilde yapılacağı konusunda Yönerge ve Yönetme- lik’teki düzenlemeler arasında farklılık bulunmaktadır. Yönerge’de m. 6 (1) hük- münde belirtilen bilgilerin tüketicinin erişimine de sunması yeterli görülmüşken [Yönerge m. 8 (1)]; Yönetmelik’te bilgilendirmenin yazılı şekilde ya da kalıcı veri saklayıcısı aracığıyla yapılması gerektiği öngörülmüştür [Yönetmelik m. 6 (1)].
Mesafeli sözleşmelerde önem arz eden cayma hakkının varlığı ve nasıl kul- lanılacağı konusunda hem Yönerge hem de Yönetmelik tüketicinin bilgilendiril- mesini aramaktadır. Bununla birlikte Yönerge tüm mesafeli sözleşmelerde, Yö- nerge’nin ekinde yer alan örnek cayma beyanı metninin tüketiciyle paylaşılması gerektiğini düzenlemiştir. Yönetmelik’te ise cayma hakkının kullanma usulüne ilişkin bilgilerin paylaşılması gerektiği belirtilmektedir. Yönetmelikte usule iliş- kin bilgilendirmenin yanında tüm mesafeli sözleşmelerde cayma beyanı örneğinin girişimci tarafından paylaşılması gerektiği açıkça düzenlenmemiş; yalnızca “sesli iletişim yoluyla yapılan satışlarda” girişimcinin borcunun ifa etmeden önce örnek formu tüketiciye göndermesi gerektiği düzenlenmiştir [Yönetmelik m. 11 (3)].
Yönerge m. 6 (5)’te yapılan bilgilendirmenin sözleşmenin bir parçası hâline geleceği ve tarafların açıkça anlaşmadığı durumda değiştirilemeyeceği düzenlen- miştir. Benzer bir düzenlemeye Yönetmelik m. 5 (2)’de de yer verilmiştir.
Girişimcinin bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı davranması, kural olarak sözleşmenin geçerliliğine bir etki etmemektedir. Ancak girişimcinin bilgilendir- me yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda idari para cezası uygulanacağı TKHK 77’de kabul edilmiştir. Yine, Yönerge’de de Üye Devletlerin Yönerge’ye aykırı hareket edilmesi durumunda etkili, ölçülü ve caydırıcı nitelikte ceza düzen- lenmesine imkân tanınmıştır. Girişimcinin cayma hakkına ilişkin bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı davranmasının en temel sonucu hem Yönerge m. 10 (1)’de hem de Yönetmelik m. 10 (1)’de cayma hakkı süresinin uzamasıdır42. Buna ek
42 Yönetmelik’te cayma hakkına ilişkin bilgilendirmenin Yönerge’ye nazaran daha geniş olduğu yönünde bkz. Baş Süzel, 362.
924 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
olarak, yukarıda da belirtildiği üzere Yönerge’de kural olarak iade masrafları- nı cayma hakkını kullanan tüketicinin karşılayacağı kabul edilmişken, girişimci bunlara ilişkin bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediyse tüketicinin bu masraflardan sorumlu olmayacağı düzenlenmiştir [Yönerge m. 6 (6)]. Benzer bir düzenlemenin Yönetmelik’te yer almamasının sebebi ise Türk hukukunda tüke- ticinin zaten iade masraflarından sorumlu tutulmamış olmasıdır [Yönetmelik m. 12 (3)]. Bunun yanında, Yönerge m. 6 (6)’ya paralel olarak Yönetmelik m. 5 (3)’e göre tüketicinin katlanacağı ek masraflara ilişkin olarak girişimci tüketiciyi bil- gilendirmemişse tüketici bunları karşılamakla yükümlü değildir. Ayrıca, Yönerge
m. 14 (2)’de cayma hakkına ilişkin girişimci bilgilendirme yükümlülüğünü yeri- ne getirmediyse, tüketicinin malın değerinin düşmesinden hiçbir şekilde sorumlu olmayacağı düzenlenmiştir.
Yönerge m. 8 (2)’de elektronik iletişim aracı yoluyla kurulan sözleşmelerde bazı hususlarda bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda tüketicinin sözleşme ile bağlı olmayacağı düzenlenmiştir. Benzer bir düzenlemeye Yönetmelik m. 8 (1)’de yer verilmiştir. Bununla birlikte Yönetmelik’teki kapsam elektronik iletişim aracı vasıtasıyla kurulan sözleşmelerle sınırlı tutulmamış ve tüm mesafeli sözleşmelere ilişkin genel bir yükümlülük olarak düzenlenmiştir. Gi- rişimcinin bilgilendirme yükümlülüğüne uygun davrandığına dair ispat yükü ise hem Yönerge m. 6 (9)’da hem de Yönetmelik m. 5 (6)’da girişimciye bırakılmıştır.
Cayma hakkının süresi bakımından TKHK 48’de Yönerge ile uyumlu olacak şekilde tüketiciye on dört günlük süre tanınmıştır. Sürenin başlangıç tarihleri de bir işin görülmesine ilişkin sözleşmeler ve satış sözleşmeleri bakımından yine Yö- nerge ile paralel olacak şekilde ayrı ayrı düzenlenmiştir. Ancak Yönetmelik m. 9 (5)’te mal teslimi ile hizmet ifasının birlikte yapıldığı sözleşmelerde cayma süresi- nin malın teslimine ilişkin kurallar çerçevesinde belirleneceği düzenlenmiştir. Yö- nerge’de bu ihtimale ilişkin özel bir kural belirlenmemiş, girişimcinin asli borcu- nun tespit edilmesi ve ona ilişkin sürenin esas alınması gerektiği ifade edilmiştir43.
Cayma hakkının kullanılması bakımından Yönetmelik’te cayma hakkının ya- zılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile satıcı veya sağlayıcıya yöneltilmesinin yeterli olduğu yönünde bir hükme yer verilmiş [m. 11 (1)]; bu hükmün hemen ardından, tüketicinin bu yönetmelik ekinde yer alan formu kullanabileceği gibi cayma kararını bildiren açık bir beyanda da bulunabileceği ifade edilmiştir [m. 11 (2)]. Bu son hüküm, Yönerge m. 11 (1)’deki, tüketicinin yönerge ekindeki formu kullanabileceği gibi cayma kararını bildiren açık bir beyanda da buluna- bileceği ibaresi ile aynı yöndedir. Ancak Yönerge’de cayma beyanının yazılı bir şekilde ya da kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla girişimciye yöneltilmesi zorunlu- luğu aranmamıştır. Yönetmeliğin böyle bir sınırlama getirmekle, tüketicinin cay-
43 European Commission (n 30) 6 vd.
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
925
ma hakkını kullandığını ispatlayabilmesini sağlamayı hedeflediği düşünülebilir. Ancak cayma hakkının kullanımına ilişkin ispat yükümlülüğünün her hâlükârda zaten tüketici üzerinde olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Diğer yandan, anılan hü- küm cayma hakkının kullanılmasının geçerlik şartı olarak değerlendirilebilir ki, bu ihtimalde durum tüketicinin aleyhine dönecektir. Bu itibarla anılan hüküm, bir faydasının olmaması bir yana tüketici açısından son derece elverişsiz bir yoruma dayanak oluşturabilme tehlikesini taşımaktadır. Esasen kanunda da cayma hak- kının kullanımı için bir şekil şartına yer verilmemiştir. Sonuç olarak bu hükmün yönetmelikten çıkartılması, çıkartılıncaya kadar da amacına göre yorumlanması, cayma hakkının kullanılması açısından bir şekil şartına yer vermediğinin kabul edilmesi isabetli olacaktır. Bu çerçevede, tüketicinin cayma bildirimini kalıcı veri saklayıcısı ile yapabileceğinin hükme bağlanmış olması, cayma bildirimini bu yoldan, mesela elektronik posta ile gönderen tüketicinin, bu hakkı kullandığını ispatlayabilmesi için senetle ispat kuralının uygulandığı durumlarda başkaca bir delil getirmesine gerek olmadığı anlamına gelmektedir. Böylece bu belge, cay- ma hakkının kullanılmış olduğunun senetle ispatlanması gerektiği durumlarda (HMK m. 200), tek başına yeterli olacaktır. Bu açıdan tüketici lehine bir ispat kolaylığı düzenlendiğinin kabul edilmesi isabetli gözükmektedir.
Yönetmeliğin, AB Yönerge’sinden ayrıldığı önemli noktalardan biri, cayma hakkının kullanılması durumunda malın iadesi için gereken masraflara hangi ta- rafın katlanacağı konusundadır. Yönerge m. 14 (1)’e göre malın iadesi için doğru- dan yapılması gereken masraflara kural olarak tüketici katlanacaktır. Yönetmelik
m. 12 (3)’te ise tüketici lehine tam tersi bir düzenlemeye yer verilmiş ve tüketici- nin iade masrafları ile sorumlu olmayacağını düzenlemiştir.
AB Yönerge m. 14 (1)’de eğer girişimci iade işlemlerini kendisinin gerçekleş- tireceğini taahhüt etmemişse, tüketicinin malı gecikmesizin, ancak her hâlükârda cayma beyanını girişimciye yönelttiği tarihten itibaren 14 gün içerisinde gönder- mesi veya girişimci ya da onun tarafından yetkilendirilmiş bir üçüncü kişiye tes- lim etmesi gerektiği düzenlenmiştir. Fakat Yönetmelik, bu noktada Yönerge’den daha kısa bir süre öngörmüştür. Yönetmelik m. 13 (1)’e göre girişimci geri alaca- ğına ilişkin bir teklifte bulunmuş olmadıkça, tüketici, cayma beyanı girişimciye yöneltildiği tarihten itibaren 14 gün değil 10 gün içinde geri göndermek zorun- dadır.
AB Yönergesi m. 13 (1)’de Tüketici tarafından ödenen bedelin iadesi bakı- mından girişimcinin gecikmeksizin her hâlükârda tüketicinin cayma hakkını kul- landığını öğrendiği tarihten itibaren 14 gün içinde -kural olarak ödemenin tüketi- ci tarafından gerçekleştirildiği usulde- iade işlemlerini gerçekleştirmesi gerektiği düzenlenmiştir. Benzer bir düzenlemeye Yönetmelikte de yer verilmiş ve sürenin başlangıç tarihi olarak öğrenilme anı değil cayma beyanının ulaşma anı dikkate alınmıştır [Yönetmelik m. 12 (1)].
926 Baki Xxxxx XXXXX, Xxxx Xxxxx XXXXXX
Cayma hakkını kullanan tüketicinin, malı cayma anına kadar kullanmış ol- ması yüzünden malın değerinin düşmesi durumunda girişimcinin uğradığı zarara kimin katlanacağı önem arz etmektedir. Yönerge m. 14 (2)’de tüketicinin malın niteliğini, özelliklerini ve işlevlerini anlayabilmek için onu gereken ölçüde kul- lanması durumunda girişimcinin bu sebeple uğradığı zararı gidermekle yükümlü olmadığı düzenlenmiştir. TKHK 48 (4)’te ise tüketicinin “malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen değişiklik ve bozulmalardan” sorumlu olmadığı düzen- lenmiştir. Bu şekilde ifade edilen formül, AB Yönergesindeki ifade ile karşılaş- tırıldığında, bariz bir şekilde tüketicinin sorumlu tutulmadığı kullanımların ala- nını genişletmektedir. Ancak bu yoldan kurulan sözleşmelerde, tüketiciye cayma hakkının tanınmasının amacı, tüketicinin fazlaca düşünemeden ve yeterli bilgiye sahip olmadan kurmuş olduğu sözleşmelerden serbestçe kurtulmasını sağlamak- tır. Bu itibarla, sözleşme konusu malın işlevini ve özelliklerini anlayabilmek için zorunlu olmayan kullanımların yol açtığı değer kayıplarından tüketicinin sorum- lu tutulması amaca daha uygun bir çözüm olarak gözükmektedir44.
Cayma hakkının kullanılması sonucunda yan sözleşmelerin kendiliğinden sona ereceği Yönerge m. 15 (1)’de ve Yönetmelik m. 14 (1)’de düzenlenmiştir.
Hem Yönerge m. 16’de hem de Yönetmelik m. 15’te bazı durumlarda tüke- ticinin cayma hakkına başvuramayacağı düzenlenmiştir. Cayma hakkının kulla- nılamayacağı durumlar genel hatlarıyla Yönerge ve Yönetmelik’te örtüşmekle beraber bunlar arasında çeşitli farklılıklar olduğu da gözlemlenmektedir45. Ör-
44 AB Yönergesi’nde, tüketicinin cayma hakkı konusunda bilgilendirilmemiş olduğu durumlar- da, cayma hakkı süresinin bir yıla kadar uzayabilecek olması düşünülerek, istisnai bir hükme yer verilmiştir. Buna göre anılan ihtimalde uzun bir süre sonra cayma hakkını kullanmış olan tüketicinin, malın değerinde meydana gelen kayıptan sorumlu tutulamayacağı kabul edilmiştir (yukarıda II.A.3). İç hukukumuzda tüketici malın mutad kullanımından mütevellit değişiklik ve bozulmalardan zaten sorumlu tutulmadığı için, anılan yönde bir istisnaya da yer verilmemiştir. Hükümde AB Yönergesi doğrultusunda bir değişiklik yapılması durumunda, anılan istisnaya da yer verilmesi isabetli olacaktır.
45 Genel hatlarıyla örtüştüğü şekliyle Yönetmelik’te düzenlenen cayma hakkının istisnalarının Yönerge’de hangi düzenlemelere denk düştüğüne ilişkin aşağıda bir tabloya yer verilmiştir. Kalıcı veri saklayıcı ile tedarik edilmeyen dijital içeriğe ilişkin sözleşmelerde tüketicinin cay- ma hakkını kaybedeceğini bilerek – açık rızası ile ifaya başlanması durumunda, cayma hakkını kaybedeceği düzenlenmiştir [Yönerge m. 16 (1) (m)]. Yönetmelik’te dijital içeriğe ilişkin doğ- rudan bir düzenleme yer almamakla birlikte “[e]lektronik ortamda anında ifa edilen hizmetler veya tüketiciye anında teslim edilen gayrimaddi mallara ilişkin sözleşmeler”de, tüketicinin cay- ma hakkını kullanamayacağı düzenlenmiştir.
Yönetmelik m. 15 (1) | Yönerge m. 16 (1) |
(a) | (b) |
(b) | (c) |
(c) | (d) |
(ç) | (e) |
(d) | (f) |
§ 4. Mesafeli Sözleşmeler
927
neğin, Yönerge m. 16 (1) (a)’da bir işin görülmesine ilişkin borcun tamamen yerine getirildiği sözleşmelerde ifaya tüketicinin –cayma hakkını kaybedeceğini bilerek– açık rızası ile başlanmış olması durumunda, tüketicinin cayma hakkını kaybedeceği düzenlenmiştir. Yönetmelik m. 15 (1) (h)’de de benzer bir düzenle- me yer almakla birlikte ifanın tamamlanması aranmamış ve tüketicinin onayıy- la ifaya başlanmış olması yeterli görülmüştür. Ayrıca Yönerge’den farklı olarak tüketicinin ifaya başlanması durumunda cayma hakkını kaybedeceğini bilmesi şartından Yönetmelik’te açıkça söz edilmemiştir. Kaynakça/References Engin B İ, ‘Uzaktan Pazarlama Yoluyla Kurulan Sözleşmeler’ Xxxx Xxxxxxxx (ed.), Türk Hu- kukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu – Acquis Communautaire’in Alınması (İstanbul Üniversitesi, 2001). Baş Süzel E, ‘Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Sözleşmenin Kurulmasından Önce Korun- ması: Ön Bilgilendirme Yükümlülüğü’ (2018) 2 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 339-369. | |
(e) | (i) [kısmen] |
(f) | (j) |
(g) | (l) |
(ğ)* | (m)* |
(h)* | (a)* |
- | (g) |
[m.2(2)(ı)]* | (h) |
- | (k) |