YIL : 2022 SAYI : 9

T.C. DANISTAY KARARLAR DERGISI

YIL : 2022 SAYI : 9

ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN DANIŞTAY KARARLARI

DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİŠER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR

BAŞKANLAR KURULU, İDARİ VE VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULLARI VE DAİRE KARARLARI

YARGILAMA USULÜ KARARLARI İLKE KAVRAM DİZİNİ DANIŞTAY YAYINLARI

JOURNAL OF TURKISH COUNCIL OF STATE’S JUDGMENTS

YEAR : 2022 ISSUE : 9

JUDGEMENTS OF TURKISH COUNCIL OF STATE WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS

JUDGEMENTS ON ADVICE, ADMINISTRATIVE DISPUTES AND THE TRIAL OF THE OFFICIALS AND OTHER PUBLIC OFFICIALS

JUDGEMENTS OF THE BOARD OF PRESIDENTS, PLENARY SESSIONS OF THE ADMINISTRATIVE AND TAX LAW CHAMBERS AND THE ADMINISTRATIVE AND TAX LAW CHAMBERS

JUDGEMENTS ON ADMINISTRATIVE PROCEDURE GLOSSARY

PUBLICATIONS OF TURKISH COUNCIL OF STATE

T.C. DANIŞTAY KARARLAR DERGİSİ DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN KURULU

Başkan : Xxxxx Xxxx XXXXX Danıştay Yedinci Daire Başkanı Üye : Xxxxxx XXX Xxxxxxxx Birinci Daire Üyesi Üye : Doç. Dr. Xxxxxx XXXXX Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi

Üye : Xxx ÜRKER İdari Dava Daireleri Kurulu Üyesi

Üye : Xxxxx XXXXXXX Danıştay Üyesi – Genel Sekreter

XXXXXXXX XXXXXX VE YAYIN YÜRÜTME BÜROSU

Başkan : Xxxxx XXXXXXX Genel Sekreter Yardımcısı : Sait MİCANOŠLU Tetkik Hakimi : Xxxxx XXXXXXXXXX

Yayın İşleri Müdürü : Xxxxx XXXXXX

Yazışma Adresleri

. Yayınlarla, satın alma ve abonelik işleri ile ilgili konularda

T.C. Danıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü

Tel : 0 (000) 000 00 00 E-posta : xxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

. Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xx: 000 Xxxxxxxxx Xxxx 00. Xx. Xxxxxxx / XXXXXX

Basım Yeri : Ankara Açık Ceza İnfaz Kurumu / An-ce Matbaası

İÇİNDEKİLER

ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN DANIŞTAY KARARLARI

Sayfa

Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlardan Çevirisi Yapılanlar 7

Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlar 62

DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİŠER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR

Birinci Daire Kararları

YARGI KARARLARI

Başkanlar Kurulu Kararları

İdari Dava Daireleri Kararları

85

101

İdari Dava Daireleri Kurulu Kararları 111

İkinci Daire Kararları Beşinci Daire Kararları Altıncı Daire Kararları Sekizinci Daire Kararları Onuncu Daire Kararları Onikinci Daire Kararları Onüçüncü Daire Kararları

Vergi Dava Daireleri Kararları

161

188

251

285

306

341

365

Vergi Dava Daireleri Kurulu Kararları 446

Üçüncü Daire Kararları Dördüncü Daire Kararları Yedinci Daire Kararları Dokuzuncu Daire Kararları

Yargılama Usulü Kararları

İdari Dava Daireleri Kararları Vergi Dava Daireleri Kararları

İlke-Kavram Dizini Danıştay Yayınları Ekler

497

515

534

558

585

627

647

659

669

CONTENTS

JUDGEMENTS OF TURKISH COUNCIL OF STATE WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS

Page

Translated Judgements which refer to the International Conventions 7

Judgements which refer to the International Conventions 62

JUDGEMENTS ON ADVICE, ADMINISTRATIVE DISPUTES AND THE TRIAL OF THE OFFICIALS AND OTHER PUBLIC OFFICIALS

Judgements of the 1st Chamber 85

JUDGEMENTS

Judgements of the Board of Presidents 101

Judgements of the Administrative Law Chambers

Judgements of Plenary Session of the Administrative Law Chambers 111

Judgements of the 2nd Chamber Judgements of the 5th Chamber Judgements of the 6th Chamber Judgements of the 8th Chamber Judgements of the 10th Chamber Judgements of the 12th Chamber Judgements of the 13th Chamber

Judgements of Tax Law Chambers

161

188

251

285

306

341

365

Judgements of Plenary Session of the Tax Law Chambers 446

Judgements of the 3rd Chamber Judgements of the 4th Chamber Judgements of the 7th Chamber Judgements of the 9th Chamber

Judgements on Administrative Procedure

497

515

534

558

Judgements of Plenary Session of the Administrative Law Chambers 585

Judgements of Plenary Session of the Tax Law Chambers 627

Glossary 647

Publications of Turkish Council of State 659

APPENDIX 669

Plenary Session of Tax Law Chambers

TRANSLATED JUDGEMENTS WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS

REPUBLIC OF TURKEY COUNCIL OF STATE

PLENARY SESSION OF TAX LAW CHAMBERS

Docket No : 2020/853 Judgement No : 2022/17

Keywords: -Exception of Procedural Acquired Right,

-Protection of Property Right,

-Standard Fuel Tank

Abstract: Subject matter: In the settlement of the dispute regarding the fuel delivered by the distributor plaintiff Petrol Ofisi to its dealer within the scope of the export exemption, the decision to reject the case in accordance with the decision of reversal of the appeal chamber is unlawful with respect to the causal element of the action in question, due to the precedent of the Constitutional Court that the application of the exception imposed by law cannot be restricted by regulatory actions, otherwise it is contrary to the principle of legality of taxation, and that the new appeal examination has been made in line with the established precedent of another appeal chamber, and on the ground that it does not constitute a procedural acquired right in favor of the defendant, the "standard fuel tank" exception introduced by the Law cannot be restricted to secondary regulatory actions.

APPELLANT (PLAINTIFF) : Petrol Ofisi Anonim Şirketi

(Old Title: … Petrol Ofisi A.Ş)

ATTORNEY : Atty. ...

OPPOSITION PARTY (DEFENDANT): Major Taxpayers Tax

Office

ATTORNEY : Atty. ...

Plenary Session of Tax Law Chambers

SUBJECT MATTER OF CLAIM: It is requested that the insistence decision of the Istanbul 10th Tax Court, dated 31/01/2020 and numbered E:2020/215, K:2020/286, be reviewed and reversed on appeal.

JUDGEMENT PROCESS:

Request for the Subject of the Case: A lawsuit has been filed on behalf of the plaintiff, who is a distributor, requesting that the court revoke the the special consumption tax which was levied ex officio against the plaintiff for the second term of the month of December, 2006 as well as the tax loss penalty which was assessed by a multiple of the tax and increased by applying the recurring provisions, with reference to the fact that it was determined that the amount exempted from tax was exceeded during the delivery of a part of the diesel oil sold to the Ship Management Economic Enterprises by the dealer … to be delivered, under exemption stipulated in the Article 7/A of the Law No 4760 on Special Consumption Tax, to the warehouses of trucks, tow trucks and semi-trailers with cooling units carrying the goods to be exported abroad within the scope of the export regime regulated in the Customs Law No. 4458

Decision of Istanbul 10th Tax Court dated 26/02/2010 and numbered E:2009/1823, K:2010/611:

The plaintiff delivered the diesel oil at the border gate determined by the Council of Ministers and to the vehicles carrying export goods in accordance with the Customs Law No. 4458. Delivery amounts are equal to the standard fuel tank amount and there is also no claim or determination that extra delivery is made in excess of the standard fuel tank or in different ways. The exemption amount is clearly stated in the law as a standard fuel tank. Since the authority granted to the Ministry of Finance is not related to determining the exception limit, it is not possible to reduce the exemption amount determined by the Law against the law through a Communiqué. The amounts of 550, 300 and 400 liters, which the defendant considered as the standard fuel tank amount, are not the standard fuel tank amount of the vehicles in question, since these are the exemption amount determined by the Council of Ministers for customs duty and special consumption tax and only for vehicles entering the country, pursuant to the Customs Law and based on the authority granted to the Council of Ministers, there is no lawfulness in the penalty assessment made on behalf of the plaintiff.

For this reason, the court abolished the taxes and penalties.

The decision of the Third Chamber of the Council of State, which examined the defendant's appeal request, dated 09/09/2013 and numbered E:2013/815, K:2013/3262:

Plenary Session of Tax Law Chambers

Lawsuit filed against the regulatory process regarding the determination of the quantities exempted from customs duties by the Council of Ministers, as the amounts of fuel that will also be exempted from the Special Consumption Tax, was rejected by the decision of the Seventh Chamber of the Council of State, dated 14/12/2010 and numbered E:2009/8369, K:2010/5927, on the grounds that there was no violation of law in the regulation made within the scope of the authority granted to the Ministry of Finance.

Appeal against the aforementioned decision was rejected by the decision of the Plenary Session of Tax Chambers dated 28/09/2011 and numbered E:2011/376, K:2011/493, on the grounds that the implementation of the rule regarding the exception depends on the fact that the transportation is carried out in accordance with the export regime provisions of the Law No. 4458 and there is no violation of law in rejection of the lawsuit filed against the section on the definition of the standard fuel tank, although not defined separately in Law No. 4760, that is the subject of the lawsuit, included in the regulation put into effect in order to ensure integrity between the provisions of the legislation that the amount of diesel oil, which is made by considering the criteria based on international practices and whose import is exempt from customs duties, is also exempt from special consumption tax.

For the stated reason, there is no lawfulness in the court decision that abolished the assessment made as a result of the examination in accordance with the Special Consumption Tax General Communiqué Serial No. 11, which was issued within the framework of the authority granted to the Ministry of Finance, and the Customs Law it refers to and the Decisions of the Council of Ministers.

For this reason, the Chamber reversed the decision and rejected the plaintiff's request for rectification.

The decision of the Istanbul 10th Tax Court, which complies with the annulment decision, dated 11/03/2016 and numbered E:2016/812, K:2016/454:

Within the scope of the export regime regulated in the Customs Law No. 4458, the delivery of diesel fuel to the warehouses of trucks, tow trucks and semi-trailers with cooling units carrying the goods to be exported abroad is exempt from tax, provided that it does not exceed the standard fuel tank amounts. The amounts exceeding the standard fuel tank are subject to tax and what is meant by the standard fuel tank is determined by the General Communiqué on Special Consumption Tax based on the

Plenary Session of Tax Law Chambers

authority given by the Law. The lawsuit filed with the allegation that the relevant part of the communiqué regarding this determination was unlawful was also rejected.

In this case, as a result of the examination of the deliveries in question one by one in the concrete case, there is no violation of law in the penalty assessment drawn up over the amounts exceeding the said exception limit.

For this reason, the court dismissed the case.

The decision of the Seventh Chamber of the Council of State, which examined the petitioner's appeal, dated 15/03/2018 and numbered E:2016/9752, K:2018/1774:

Article 7/A added to the Special Consumption Tax Law No. 4760 by Article 1 of the Law No. 5493, stipulates that delivery of the goods listed in attachment (I) to the Law and bearing the GTIP numbers indicated in the article to trucks, tow trucks and semi-trailers with cooler units carrying the goods to be taken abroad within the scope of the export regime of Customs Law no. 4458, at such warehouses at the border crossings determined by the Council of Ministers within the framework of the provisions of the Law no. 4054 on the Protection of Competition and the Petroleum Market Law No. 5015 is exempt from tax, provided that they do not exceed the standard fuel tank amounts, and only when they travel abroad, and that the Ministry of Finance has the authority to determine the procedures and principles regarding the exception regulated in this article.

With reference to the provision of subparagraph (c) of the ninth paragraph of Article 167 of the Customs Law No. 4458; the 1st article of the General Communique on Special Consumption Tax, serial number 11, issued by the Ministry of Finance based on the vested authority, states that standard fuel tank will refer to standard fuel tanks to which customs duty exemption is applied within the scope of the aforementioned article.

Based on the examination of the file, and according to the tax inspection report prepared with respect to the plaintiff, the plaintiff sold diesel oil to its dealer the Ship Management Economic Enterprises to be

delivered within the scope of the exception stipulated in Article 7/A of the Law No. 4760, however, the dealer delivered a part of the diesel in question by exceeding the maximum amount of fuel exempted from the special consumption tax. The plaintiff, who is a distributor, was held responsible for the tax arising from this situation, and it was stated in the commitment letter received from the dealer in accordance with the Communiqué no 11 during the delivery of the said commodity to the dealer by the plaintiff, that

Plenary Session of Tax Law Chambers

the distributor, who became the distributor, was jointly and severally liable due to the illegal sales of the dealer. Since the plaintiff had to check whether the dealer delivered the diesel engine in accordance with the legislation, penalty assessment subject matter of the case was made.

In the event, it is the ... Ship Management Economic Enterprise that receives diesel oil from the plaintiff, exempt from the special consumption tax, by undertaking that it will deliver as specified in the legislation, in other words, benefiting from the exemption application in Article 7/A of the Law No. 4760. Although the defendant administration has stipulated the joint and several liability of the plaintiff, who is a distributor, in the text of the request and commitment letter to be received pursuant to the Communiqué no. 11,since the person responsible for the tax cannot be determined by the commitment letter received pursuant to the Communiqué, it was not found lawful to demand the tax arising from the violation of the conditions of the said application from the plaintiff, who was not involved in the occurrence of the violation.

For this reason, the Chamber reversed the decision and rejected the defendant's request for correction.

The insistence decision of the Istanbul 10th Tax Court dated 31/01/2020 and numbered E:2020/215, K:2020/286:

After the decision of the court regarding the abolition of the penalty assessment, which was given on the merits of the case, was reversed on appeal on the grounds that there was no violation of law in the assessment that was the subject of the case, it was decided to reject the case in accordance with the decision of reversal. This time, although the aforementioned decision was reversed on appeal on the grounds that the plaintiff was not responsible for the penalty assessment, it is not legally possible to make a decision to comply with the reversal in the case, which was examined in accordance with the fourth paragraph of Article 50 of the Administrative Trial Procedural Law No. 2577.

The tax court insisted on its first decision with this additional reasoning.

THE CLAIMS OF APPELLANT: It is argued that there is no procedural acquired right in favor of the administration, that the plaintiff, who is a fuel distributor, is not responsible for taxes, that the exemption limit stipulated by the Law cannot be lowered with a regulatory act, that the liter restriction regarding the fuel in standard fuel tanks applies only to the imported fuels exempt from customs duties, that there is no restriction on

Plenary Session of Tax Law Chambers

the scale of liters within the scope of the regime, and that the insistence dexxxxxx should be reversed.

DEFENCE OF DEFENDANT: It was argued that since the authority to determine the amount of fuel that can be delivered to standard fuel tanks exempt from tax is vested in the Council of Ministers and this authority as well as the exemption limit imposed through exercise of such authority by the decision of the Council of Ministers numbered 2006/10487, there is no violation of law in the exemption limit, that the plaintiff is the taxpayer and responsible, and that there is no violation of law in the penalty assessment and that the appeal should be dismissed.

THE OPINION OF XXXXXXXX XXXXXX YARDIMCI, THE RAPPORTEUR JUDGE OF COUNCIL OF STATE: Although, the

court complied, through its decision dated 11/03/2016 and numbered E:2016/812, K:2016/454, with the decision of reversal by the Third Chamber of the Council of State, dated 09/09/2013 and numbered E:2013/815, K:2013/3262, and dismissed the case, as the chambers aim to provide stability in their jurisprudence with a view to realize public order, in line with the violation decision given by the Constitutional Court, in order to prevent violations in similar material cases, the decision to be made with a justification contrary to the previous annulment decisions, constitutes an exception to the procedural acquired right.

On the other hand, Article 167 of the Customs Law No. 4458 and Article 103 of the Decree of the Council of Ministers on Exemption from Customs Duties and the Conditions of Exemption regarding this article do not constitute a basis for the determination of the transportation exception in exports. Because the provisions of the aforementioned legislation are not related to the export regime, but rather regulate the customs exemptions and exceptions related to the goods to be put into free circulation.

Moreover, also in the Constitutional Court's decision relating to … İşletmecilik ve Ticaret A.Ş. numbered X.Xx:2016/3675 3/11/2020, since it has been determined that the method of determining the exception causes a violation of the property right in terms of the condition of legality, and therefore, the reason for the penalty assessment that is the subject of the case does not have a legal basis, it is thought that the insistence decision should be reversed with the acceptance of the appeal.

ON BEHALF OF THE TURKISH NATION

Since the file has come to an end, without making a decision about the request for a stay of execution, after hearing the explanations of the

Plenary Session of Tax Law Chambers

Judge of Consultation and examining the documents in the file, Plenary Session of Tax Law Chambers of the State of Council that made the decision, considered the case as follows:

REVIEW AND RATIONALE: DESCRIPTION OF FACTS:

It is determined by the tax inspection report that the plaintiff, who is a fuel distributor for whom tax inspection has been initiated, sells diesel to its dealer .... Ship Management Economic Enterprises, to be delivered within the scope of the exemption stipulated in Article 7/A of the Law No. 4760, and that, however, the dealer delivered a part of this diesel in excess of the maximum amount of fuel stated to be exempt from the special consumption tax.

Although it is stated in the commitment letter received from the dealer during the delivery of the commodity to the dealer by the plaintiff in accordance with the General Communiqué serial No. 11 on the Special Consumption Tax, that the plaintiff, who is the distributor, is jointly and severally liable due to the illegal sales of the dealer, this lawsuit has been filed for the revocation of the special consumption tax levied on the plaintiff and the tax loss penalty, which was a multiple of the tax and increased by applying the recurring provisions, on the grounds that the dealer did not fulfill his obligation to control whether the dealer acted in accordance with the law or not.

APPLICABLE LAW:

1-Applicable Law

a) The following regulation is included in paragraph (4) of Article 50 of the Administrative Trial Procedural Law dated 6/1/1982 and numbered 2577:

“4. If the decision of reversal of the Council of State is complied with, the appeal review of this decision shall be limited to compliance with the decision of reversal.

b) The statement reading that “Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention” was added to the end of the ECHR through Protocol No. 15 amending the European Convention on Human Rights (ECHR), approval of which was confirmed by the Law No. 6668 dated 30/1/2016, and which was

Plenary Session of Tax Law Chambers

approved by the Council of Ministers Xxxxxxxx dated 29/2/2016 numbered 2016/8577, and which entered into force on 1/8/2021.

c) In the version of the first paragraph of article 7/A, which was added to the Special Consumption Tax Law No. 4760 by the Law No. 5493, in force on the date of the event, it is stipulated that delivery of the goods included in the list (I) attached to the Law and whose G.T.I.P. numbers are specified in the article, to the warehouses of trucks, tow trucks and semi-trailers with cooling units carrying the goods to be exported under the export regime of the Customs Law No. 4458 (provided that the amount of fuel tank does not exceed standard fuel tanks of vehicles and cooling units) at the border gates determined by the Council of Ministers within the framework of the Law on the Protection of Competition No. 4054 and the provisions of the Petroleum Market Law No. 5015, is subject to the rule that the delivery is tax-exempt only when exiting for abroad and in the second paragraph, it is stated that the Ministry of Finance has the authority to determine the procedures and principles regarding the exemption regulated in this article.

ç) The section titled "Definitions" of General Communiqué on Special Consumption Tax with serial no. 11 published in the Official Gazette dated 7/9/2006 and numbered 26282 is as follows:

"Standard Fuel Tank: means standard warehouses where customs duty exemption is applied within the scope of subparagraph (c) of paragraph (9) of Article 167 of the Customs Law No. 4458."

d) Subparagraph (c) of Article 9 with the margin title "Goods used in transportation" of Article 167 of Law No. 4458 is as follows:

"Article 167 – Goods to be released for free circulation are exempt from customs duties in following cases:

9. Goods used in transportation;...

c) Fuel and mineral oils available in transportation vehicles and special containers,..."

e) The last paragraph of Article 167 of Law No. 4458 is as follows: "(Amended second paragraph: 18/6/2009-5911/37 art.) The Council

of Ministers is authorized to define the goods in subparagraphs (3) to (12) of the first paragraph, including their arrival times, to determine their type, kind and amount, to reduce the amounts to which exemptions and exceptions will be applied, to zero or to double them, to apply this exemption and exemption together or separately for different goods and to apply a single and fixed tariff, provided that the limits specified in the

Plenary Session of Tax Law Chambers

relevant laws are not exceeded in order to show the customs duties to be collected from taxable goods of non-commercial nature.

f) Article 1 of the Decree on Exemption from Customs Duty and Exceptional Conditions, which is an annex to the Council of Ministers Decision dated 17/5/2006 and numbered 2006/10487, published in the Official Gazette dated 21/6/2006 and numbered 26205 is as follows:

"Article 103 of the Decree on Exemption from Customs Duty and Exceptional Circumstances annexed to the Council of Ministers Decision dated 13/1/2000 and numbered 2000/53 has been amended as follows.

"Fuel to be imported in exemption from customs duties

ARTICLE 103 - (1) The amount of fuel available in the standard warehouses of motorized commercial vehicles and special containers and to be imported in exemption from customs duties;

a) shall not exceed 550 liters in trailer trucks.

b) shall not exceed 300 liters in trucks and tankers with a load capacity of up to 15 tons (including 15 tons),

c) shall not exceed 400 liters for trucks and tankers with a load capacity over 15 tons.

(2) The amount of fuel allowed to enter the country free of customs duties with cooling warehouses is also taken into account and shall not be more than the amount allowed for the vehicle.

(3) The tax amounting to 50% of the special consumption tax amount applied in accordance with the Special Consumption Tax Law No. 4760 per liter for the petroleum product determined as standard warehouse surplus at the customs gates, shall be collected as a single and fixed tax (including special consumption tax, value added tax and customs duty). The principles and procedures regarding the implementation of this paragraph are determined jointly by the Ministry of State to which the Undersecretariat of Customs is affiliated and the Ministry of Finance.

2- Related Court Decision

a) Constitutional Court Decision (Review of Norm)

The Constitutional Court, in its decision dated 12/06/2020 and numbered E:2019/115, K:2020/31, (O.G.Date-Number:19/8/2020-31218) examined the objection of the Thirteenth Chamber of the Council of State that paragraph (4) of Article 50 of the Law no. 2577 was unconstitutional and concluded that the rule was not unconstitutional. The relevant part of the decision is as follows:

“28 .... It is not possible to claim that the legislator, who has made the principle of procedural acquired rights accepted by judicial

Plenary Session of Tax Law Chambers

jurisprudence a legal provision in order to ensure legal security and to realize the public interest, intends to conclude the proceedings by ignoring principles such as fairness and the rule of law, or by violating fundamental rights and freedoms, which is incompatible with the above-mentioned legitimate aims and the rule of law. Therefore, the rule does not prevent the provision of exceptional situations through case law in accordance with the principles of the rule of law and the right to a fair trial, in the implementation of the principle of procedural acquired right by the courts. It is clear that an acceptance to the contrary will mean the protection of the principle of legal security exists only in form, not in substance, and it will not be compatible due to the existence of the judicial authorities, whose main task is to establish justice. Considering the stated points, it is understood that a disproportionate burden was not imposed on the persons concerned by way of limitation.

b) Decisions of the Constitutional Court (Individual Application)

i. … ve …, B. No: 2012/403, 26/3/2013

16 Respect for fundamental rights and freedoms is the constitutional duty of all organs of the state, and it is the duty of administrative and judicial authorities to correct the violations of rights that arise due to neglect of this duty.

ii. …and …, B. No: 2017/21882, 10/02/2021

"49. since it is primarily the duty of the courts of instance to protect

fundamental rights and freedoms "

iii. … İşletmecilik ve Ticaret A.Ş. (Management and Trade Inc.) (Old title- İşletmecilik ve Tic. Ltd. Şti.) (Management and Trade Ltd.), B. No:

2016/3675, 03/11/2020

In the incident which is the subject of the application, the applicant company, which operates a fuel station at the customs gates of Ipsala and Kapıkule, requested the "return of the value added taxes that it had incurred due to its tax-exempt deliveries and could not be compensated by discount". In the report, it was concluded that “the applicant's diesel deliveries within the scope of the exemption were limited to the fuel quantities specified in Article 103 of the Council of Ministers decision numbered 2000/53” and “it was stated that the delivery amount exceeding these amounts was calculated and the corresponding value added tax cannot be refunded and the refunds should be withdrawn.” The assessments made in line with the tax inspection report have been notified to the applicant.

Plenary Session of Tax Law Chambers

Based on cancellation of the sentence "... The diesel deliveries, falling within the scope of the General Communiqué Serial No. 11 on Special Consumption Tax, to be made by the dealers specified in the same General Communiqué." in paragraph (5) of Part A of the General Communique on Value Added Tax no. 100 published in the Official Gazette dated 14/9/2006 numbered 26289 as well as the tax inspection report, applicant filed a lawsuit for the revocation of the value added tax levied ex officio for the 2008/April period and the penalty for loss of tax. The Fourth Chamber of the Council of State concluded that there was no violation of law in the regulatory act and the tax and the penalty levied. The decision, which was appealed by the parties, was approved by the Plenary Session of Tax Law Chambers, and the requests of the parties to correct the decision were also rejected by the Plenary Session. The applicant made an individual application.

On the other hand, the applicant has also filed other lawsuits in the tax court for the cancellation of the value added taxes ex officio levied for various periods and the tax loss penalties imposed on the basis of the tax inspection report. The court rejected the case in terms of the part of the case regarding the submissions of the applicant, which was stated to be not included in the scope of any exceptions during the period in question, and the difference in the tax base calculated for this; and also stated that the exemption limit determined by law for the remaining part of the assessment cannot be lowered through the communiqué in view of the principle of legality of taxes, and decided to accept the case. At the final stage of the trial, the paragraphs of the decision regarding the partial acceptance and partial rejection of the case were upheld. In some cases, the tax court decided to accept the cases based on the reasons given in the above-mentioned partial acceptance decision, and the decisions were finalized after the examination of legal remedies.

The applicant company filed a complaint before the Constitutional Court that "the right to property has been violated due to the reduction of the exemption amount determined by the tax laws through the communiqué prepared by the Ministry of Finance". The relevant part of the Constitutional Court decision is as follows:

“79” In the concrete case, it is found that a tax exemption equal to the amount of diesel to be delivered, based on standard warehouses, has been introduced for certain vehicles carrying goods to be exported within the scope of tax laws and export regime, that, however, the definition of the standard warehouse is not given in the aforementioned laws and the

Plenary Session of Tax Law Chambers

amount of fuel that can be delivered to this warehouse is not specified in terms of each vehicle. Although this situation makes it difficult to establish a standard in practice due to the variety of brands and classes of vehicles used for the transport of goods to be exported abroad, the uncertainty arising due to such fact directly arises from the Law No. 3065. The administration, on the other hand, referred to the exemption amount determined by the communiqué prepared by the Ministry of Finance in order to create a standard by removing the uncertainty. It is against the principle of legality in taxation that the Ministry of Finance interprets the uncertain provisions in the tax laws and creates a standard, in other words, determines the scope of an exception whose lower and upper limits are not specified. As a matter of fact, within the framework of the standard fuel tank concept, which is included in the law and determines the amount of exception, in sixteen of the seventeen cases filed by the applicant based on the same material fact - the transportation exception - the courts of instance decided in favor of the applicant based on this justification. In this case, it is concluded that there is no legal basis for the interference with the right to property, in which the exception stipulated in the law is determined on the basis of the limits determined by the administration, contrary to Articles 13, 35 and 73 of the Constitution...

81. Based on the reasons explained, it should be decided that the right to property, which is guaranteed in Article 35 of the Constitution, has been violated.

c) Case-law of the Council of State Plenary Session Tax Law Chambers

i. Decision of the Plenary Session dated 18/9/2019 and numbered E:2018/23, K.2019/616:

"The court of first instance, whose insistence dexxxxxx was reversed by the Plenary Session, has no alternative but to make a decision in line with the legal principles set forth in the decision by following the decision of reversal and conducting examination and research as shown in this decision, and in this case, a procedural acquired right is formed in favor of the party reversed. However, in practice; it is accepted that a procedural acquired right cannot be asserted in cases where there is a material error in the decision, an effective change in the law is made, a decision is taken to unify a case-law on that issue and a decision is made without considering a procedural rule concerning public order.” (Decisions dated 04/12/2019 and numbered E:2019/1378, K:2019/1115; dated 13/11/2019 and numbered E.2019/796, K.2019/956)

Plenary Session of Tax Law Chambers

LEGAL EVALUATION:

In terms of procedure:

The administrative court, whose decision has been reversed as a result of the appeal review, may comply with the decision of reversal or insist on its first decision. Compliance of the administrative court with the decision of reversal results in research and examination and/or judgment in accordance with the decision of reversal. The nature and scope of the procedural acquired right formed upon the decision to comply with the decision of reversal in terms of the party that will benefit from this right, should be considered in a dual distinction.

First of all, if it is determined in the decision of reversal that the appealed dexxxxxx was made based on an incomplete examination and the administrative court authority decides to comply with the reversal, the scope of the procedural acquired right is limited to providing a procedural assurance to the relevant party in order to remedy this deficiency. In this case, it is clear that in the examination of the decision on the way of rejection or acceptance of the case after the completion of the deficiency mentioned in the decision of reversal, the procedural acquired right cannot be asserted in terms of the result of the decision. Because such decision of reversals are those for which a definitive assessment has not yet been made by the Council of State regarding the legality of the final decision. On the other hand, the decisions in which the Council of State makes a final judgment about the legality of the final decision and which is expressed as final reversal in practice constitute a procedural acquired right as a result.

“The principle of procedural acquired right” means that, with respect to the appeal court, it is also bound by the grounds of reversal stated in the decision of reversal and cannot re-examine the part other than the decision of reversal. In this context, it has been accepted by the case-law of the Council of State that the observance of the decision of reversal after the decision of reversal constitutes a procedural acquired right in favor of the first decision, and that, for this reason, the review of appeal against the court decision rendered in compliance with the decision of reversal can be limited to compliance with the decision of reversal.

The principle of procedural acquired rights, which was developed through the case law and found the ground for its application in the administrative judiciary, has gained a legal basis with the paragraph (4) of the 50th article of the Law No. 2577 amended by the Law No. 6545. In the rule, it is stated that if the decision of reversal of the Council of State is

Plenary Session of Tax Law Chambers

complied with, the appeal review of this decision will be limited to compliance with the decision of reversal.

On the other hand, it is observed that in the case-laws of the Council of State, a categorical and formalist approach is avoided in the implementation of the principle of procedural acquired rights, and some exceptions to this principle have been introduced by considering the specific conditions of the conflict. As a matter of fact, it can not be asserted that the rule introduced to provide stability in judicial decisions, while serving to meet the said requirement, excludes the rule of law, in other words, it stipulates that the principle of procedural acquired right should have the ability to be applied without exception in all situations and conditions, by sacrificing the rule of law when necessary, or aims to achieve this result. In this respect, it is clear that it is possible to introduce some exceptions to the rule through case law, but not every legal reason can be accepted as an exception to this rule.

It is observed that the principle of procedural acquired rights is not interpreted in absolute manner in the established case-laws of our Plenary Session and it accepts that there may be some exceptions by taking into account the nature, purpose and principles of the administrative judiciary, in this context, in cases where there is a material error in the decision, a retroactive change was made in the law, a decision was taken to unify a case-law on that issue, and a decision was made without considering a procedural rule concerning public order or the Constitutional Court decides on a violation of rights on the same issue in an individual application, decisions of reversal are made regarding the court decisions rendered in accordance with the decision of reversal.

On the other hand, in the decisions of the ECHR and the European Court of Human Rights interpreting this Convention, it is stated that the protection of fundamental rights and freedoms is primarily an obligation of the High Contracting Parties. This principle, which is also called the principle of subordination (subsidiarité), primarily envisages an international obligation for the Contracting Parties in the protection of fundamental rights and freedoms, and determines that the mechanism envisaged in the ECHR will only come into play if the relevant party does not fulfill this obligation. In the decisions of the Constitutional Court, it is emphasized that respect for fundamental rights and freedoms is the constitutional duty of all organs of the state, and that the rectification of violations of rights arising from neglect of this duty and the protection of

Plenary Session of Tax Law Chambers

fundamental rights and freedoms is incumbent primarily on administrative and judicial authorities.

When it is determined by the individual application court that a fundamental right and freedom has been violated in a legal system where the individual application remedy is applied, in order to prevent new violations, it is a requirement of the duties of the judicial authorities to conclude the proceedings in the light of the principles mentioned in the decision of violation in pending proceedings where disputes regarding the same or similar material events are the subject matter. Neglecting this objective effect of individual application decisions in disputes involving the same or similar factual events will result in the decisions rendered as a result of the proceedings involving these disputes being brought before the individual application courts and conclusion of such applications as a decision of violation. This situation is not only incompatible with the aforementioned duty of the judicial authorities, which are primarily responsible for protecting fundamental rights and freedoms and, further, will bring to the fore the Constitutional Court and the European Court of Human Rights, which, taking the Constitution and the ECHR as reference, act on the basis of the most general standards in protecting fundamental rights and freedoms envisaged in these texts, in contravention to the purpose of envisaging the individual application system in the protection of fundamental rights and freedoms, and may cause prejudice to the reliability and credibility of the authorities performing judicial duties in the legal remedies that must be exhausted before the individual application remedy. It is also clear that this attitude is incompatible with the principle of legal certainty and the rule of law. Therefore, in accordance with the objective effect of the individual application decisions and in the light of the principles mentioned in these decisions, the courts of instance should interpret the procedural rules applied in disputes based on the same or similar material reasons broadly in a way that serves the purpose of protecting fundamental rights and freedoms and settle such disputes accordingly.

It is observed that the tax court decision rejecting the case in accordance with the decision of reversal of the Third Chamber of the Council of State that the penalty assessment was in accordance with the law, in the trial process on which the insistence decision subject to the appeal examination is based, was reversed by the Seventh Chamber of the Council of State on the grounds that the plaintiff cannot be held responsible for the violation of the conditions relating to the exception

Plenary Session of Tax Law Chambers

practice as well as based on another substantial legal reason and justification. It is understood that the tax court insisted on its first decision by stating that the decision made in accordance with the decision of reversal can only be examined in terms of compliance with the decision of reversal. It is observed that the Constitutional Court has decided that the applicant's property right has been violated through the decision relating to

.... İşletmecilik ve Ticaret A.Ş. mentioned in detail above, due to an assessment made on the basis of the same material reason as the event which is subject matter of the case, after the date of the decision of reversal of the Seventh Chamber and insistence decision which is subject matter of the appeal.

Although it can be argued that during the trial process the tax court's rejection of the case pursuant to a decision of reversal based on the merits of the dispute constitutes a procedural acquired right in favor of the defendant administration, and in this context, as expressed in the insistence decision, the appeal examination should only be carried out in limitation of decision of reversal, it is clear that, in a similar dispute, the Constitutional Court has made a decision of violation and that an exception can be made to the rule in paragraph (4) of Article 50 of the Law no. 2577 in order to protect fundamental rights and freedoms, and considering that the already established practice of our Plenary Session is in this direction, it is indisputable that the existence of a procedural acquired right cannot be asserted based on the fact that the decision of reversal was complied with in the current trial.

Dear Members of the Plenary Session… and … did not agree with this opinion on following grounds:

Since the insistence decision of the Istanbul 10th Tax Court, which is the subject of the appeal, is related to the insistence on the decision in compliance with the decision of the Third Chamber, which was issued upon recurred decision of reversal of Seventh Chamber of the Council of State, this time as the incumbent Chamber pursuant to the decision on division of labor, upon decision of reversal of the Third Chamber of Council of State, the appeal review of this decision must first be examined and evaluated within the framework of the "procedural acquired right principle".

A procedural acquired right, which is put into practice in law, pursuant to the decisions of joint chambers of the Court of Cassation dated 04/02/1959 and numbered E:1957/13, K:1959/5 and dated 09/05/1960 and numbered E:1960/21, K:1960/9, is defined as a right that arises in

Plenary Session of Tax Law Chambers

favor of one of the parties (against the other) through a procedural action carried out by the court or the parties, and which must be complied with. This principle, which means that the court of first instance, upon the decision of reversal which it agrees and adopts, cannot make a decision of reversal in violation of the principles adopted by the decision of reversal, has been developed through the practices of the Court of Cassation in order to prevent the prolongation of the cases, to provide stability in the legal field and to prevent the general confidence in the decisions from being shaken, and it has been accepted in the doctrine.

As stated in the decision of the General Assembly of Court of Cassation dated 12/07/2006 and numbered E:2006/4519, K:2006/527, there are some exceptions to this principle. In cases where, after the court's compliance with the reversal, a decision to unify a new case-law or a law with retroactive effect is passed, the Constitutional Court decides to annul a legal provision that should be applied before the judgment becomes final, it is required to decide not according to the procedural acquired right, but according to the new legal situations that have emerged. Apart from these, it is not possible to implement a procedural acquired right in matters related to public order, such as compliance with the decision of reversal based on the subject of competence, time limit, objection to final judgment, duties and material error.

In the doctrine, it is argued that the exceptions are not limited to these, and that there may be new exceptions from now on, as it has been increasing until today.

As for the applicability of the principle of procedural acquired right in administrative jurisdiction;

In the decisions of the Plenary Session of the Administrative Law Chambers of the Council of State, dated 03/03/2000 and numbered E:1999/1126, K:2000/394; and dated 23/10/2003 and numbered E:2001/864, K:2003/744, a conclusion was reached by examining the principle of procedural acquired right. In particular, the decision numbered E:1999/1126, includes following rationale stating that "If a court decision is reversed on the merits as a result of the appeal review, it is possible to comply with the decision of reversal or to insist on the first decision of the court. In the event of an appeal against the court's decision which, not insisting on its first decision, complies with the decision of reversal, the appeal court has to examine whether a decision was made in compliance with the decision of reversal decision of reversal. During the appeal review, the appeal court’s reaching a different conclusion while the law remains the

Plenary Session of Tax Law Chambers

same, re-consideration of the first reversal and the court decision complying therewith, may produce conflicting outcomes with respect to the parties and practice in terms of legal certainty and acquired rights.

Although there is no clear provision regarding the procedural acquired right in the Administrative Trial Procedure Law; the decision rendered by the Administrative Court in accordance with the decision of reversal of the relevant Chamber of the Council of State as a result of the appeal examination, must be limited to the examination to be made during the re-examination of the appeal by the relevant Chamber, to the issue of whether the court decision is in compliance with the decision of reversal, in other words, whether the requirements of the decision of reversal have been fulfilled, whether the decision is in line with the decision of reversal.” Also, in the decision of the Plenary Session of Administrative Law Chambers of State Council, dated 24/12/2009 and numbered E:2006/149, K:2009/3386, the "principle of procedural acquired right" was examined in detail.

On the other hand, in the decision of the Plenary Session of the Tax Law Chambers of the Council of State, dated 21/02/1997 and numbered E:1995/207, K:1997/125, following rationale is set forth: “After the decisions of the first instance court were reversed by the chambers of the Council of State, which is the appeal court, the appeals made against the decisions of the first instance courts, which re-examined the case in accordance with the decision of reversal, can only be examined on appeal in terms of compliance with the principles of reversal. Otherwise, without resorting to the remedy of correction or despite such remedy is applied, the consequences of the final judgment, which is pronounced to have conclusively settled the case upon finalized decision of reversal due to the dismissal of the request and to bind the parties thereby and to disallow a reconsideration of the case, will be eliminated."

In addition, in another decision of the Plenary Session of Tax Law Chambers of the State of Council dated 12/10/2011 and numbered E:2011/236, K:2011/582 following rationale is set forth: “In the supplementary decision, it is regulated in the 3rd and 4th paragraphs of the 49th article of the Administrative Trial Procedure Law No. 2577 that the courts whose decision is reversed cannot make a decision except to comply with the reversed decision or to insist on the reversed decision, if they comply with the reversal, they will complete the necessary investigations and decide anew, if they insist on the first decision, the appeals against these decisions can be examined by the Plenary Session of Administrative

Plenary Session of Tax Law Chambers

and Tax Law Chambers. Compliance with the decision of reversal also requires that the courts make a decision in accordance with the reversal requirements, in cases that do not require any investigation. Otherwise, there is no point in complying with the decision of reversal. Compliance with the reversal binds the appeal court with the legal reasons stipulated in the decision of reversal. Therefore, in the appeals against the decision of reversal, the appeal court can only examine whether the decision was made in accordance with the requirements of the decision of reversal. A contrary approach prevents the completion of the proceedings due to the appeal court changing its opinion, changing its structure or other reasons. In fact, complying with the decision of reversal of the appeal court also necessitates a judgment in favor of one of the parties and against the other. This principle, known as procedural acquired right in the doctrine of judicial law, was born of the aim of ensuring stability in litigation and preventing the loss of confidence in judicial decisions. There is no need to search for a clear regulation on this issue in administrative trial law, and it cannot be denied that the notion of procedural acquired rights is also valid in administrative trial law, since it is one of the basic principles of procedural law.” and it is emphasized that the notion of procedural acquired rights has been adopted as a notion of jurisprudence by the administrative courts as well.

Therefore, in the decisions of the Council of State, it is stated that the principle of procedural acquired right is applied and that the decision rendered in compliance with the decision of reversal made as a result of the appeal examination will be re-examined by the relevant Chamber in terms of compliance with the decision of reversal.

As a matter of fact, in line with this conclusion reached by case law, in paragraph (4) of Article 50 of the Administrative Trial Procedure Law No. 2577, amended by Article 23 of the Law No. 6545 dated 18/6/2014, it is regulated that "If the decision of reversal of the Council of State is complied with, the appeal review of this decision is limited to compliance with the decision of reversal." and thus the principle of procedural acquired rights has gained a legal basis also in administrative judiciary.

Despite this established case law of the Council of State and Article 50/4 of the Law No. 2577, since it was concluded by the majority that a decision could be taken against the principle of procedural acquired right, based on the rationale of the decision of the Constitutional Court dated 12/06/2020 and numbered E:2019/125, K:2020/31, made upon the request for annulment of Article 50/4 of the Law no 2577, the mentioned

Plenary Session of Tax Law Chambers

decision of the Constitutional Court should also be examined and evaluated.

In the aforementioned decision of the Constitutional Court, it is stated that;

"...

14. In the objection rule, it is stated that if the decision of the Council of State is complied with, the appeal review of this decision will be limited to compliance with the decision of reversal.

15. Article 36 of the Constitution regulating the freedom to seek rights states that “Everyone has the right of litigation either as plaintiff or defendant and the right to a fair trial before the courts through legitimate means and procedures. No court shall refuse to hear a case within its jurisdiction.”

16. One of the guarantees of the right to a fair trial is the right to a fair trial, and in order to be able to say that a trial is in accordance with fairness in the basic sense, that trial should not contain a phenomenon that harms the sense of fairness and justice of the people as a whole, both in terms of the process and the outcome of that trial. One of the essential elements of a fair trial is the principle of equality of arms. This principle requires the parties to the case to be in an equal position in terms of procedural provisions during the trial and not to include rules that bring disadvantage to one party and advantage to the other, that one of the parties have the opportunity to express their claims and defenses before the court in a reasonable way without being put in a weaker position than the other, and to have the opportunity to be evaluated by the court / to be taken as a basis, in other words, the existence of a fair balance between the parties to the case. In this respect, in the above-mentioned context, the stipulation of procedural arrangements that may cause one of the parties to become weaker than the other, is a restriction on the right of individuals to a fair trial.

17. In this context, it is understood that the rule stipulating that if the decision of reversal of the Council of State is complied with, the appeal review of this decision should be limited to compliance with the decision of reversal, restricts the right to a fair trial, due to the facts that evidence put forward by one of the parties or determined ex officio, may prevent the evaluation of legal rules or claims and defenses by the appeal court and taking the decision as a basis, and therefore may cause one of the parties to the trial to become weaker than the other after a certain stage.

Plenary Session of Tax Law Chambers

18. Article 13 of the Constitution states that “Fundamental rights and freedoms may be restricted only by law and in conformity with the reasons mentioned in the relevant articles of the Constitution without infringing upon their essence. These restrictions shall not be contrary to the letter and spirit of the Constitution and the requirements of the democratic order of the society and the secular republic and the principle of proportionality Accordingly, the restrictions on the right to a fair trial pursuant to the aforementioned article of the Constitution must be proportionate and in accordance with the reason for the restriction stipulated in the Constitution.

19. Although no restrictive reason is envisaged for the freedom of seeking rights in Article 36 of the Constitution, it cannot be considered as an absolute right that cannot be limited in any way. On the other hand, since all the articles of the Constitution have the same effect and value and there is no order of superiority among them, it is not possible to give priority to one of them in practice. For this reason, one of the two constitutional rules, which are sometimes compulsorily applied together, can form the limit of the other. As a matter of fact, in the decisions of the Constitutional Court, it is accepted that the rights and freedoms in other articles of the Constitution and the duties imposed on the state may constitute a restriction to the rights and freedoms for which the reason for special restriction has not been shown (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/ 2014; AYM, M.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015).

20. In this respect, while checking the compliance of the rule with Article 13 of the Constitution, it must first be determined within the framework explained above whether there is a reason justifying the restriction.

21. The principle of legal certainty, which is one of the prerequisites of the state of law as stated in Article 2 of the Constitution and aims to ensure the legal security of individuals, requires individuals to be able to trust the state in all their actions and transactions, that legal norms are predictable, and that the state avoids methods that impairs this sense of trust, both in legal regulations and in actions and transactions.

22. In the fourth paragraph of Article 141 of the Constitution, it is stated that the cases must be concluded within a reasonable time, by stating that 'It is the duty of the judiciary to conclude trials as quickly as possible and at minimum cost.'. Pursuant to this principle, the state is obliged to take effective measures to prevent the undue prolongation of proceedings.

Plenary Session of Tax Law Chambers

23. Article 142 of the Constitution states that 'The formation, duties and powers, functioning and trial procedures of the courts shall be regulated by law'. Accordingly, although the legislator has the discretion to determine the rules regarding the trial procedure and to make the necessary arrangements in this regard, provided that they are not contrary to the Constitution and the general principles of law, it is obligatory to enact laws in a state of law with the public interest in mind.

24. Considering the above-mentioned Constitutional rules together, it is understood that the contested rule on the trial procedure, which stipulates that if the decision of reversal of the Council of State is complied with, the appeal review of this decision will be limited to compliance with the decision of reversal is aimed at a legitimate purpose of realizing legal certainty and public interest which are the requirements of principle of the rule of law regulated in Article 2 of the Constitution, by way of ensuring legal stability, certainty and predictability, protecting the trust in judicial decisions and the justified expectations arising from these decisions, and ensuring that the cases are finalized with less expense and within a reasonable time.

25. It is not sufficient that the restriction on the right to a fair trial is aimed at ensuring legal certainty and realizing the public interest, but it also must be proportionate. The principle of proportionality consists of three sub-principles: convenience, necessity and proportionality. Convenience means that the stipulated restriction is suitable for realizing the aim to be achieved, necessity means that the restriction is mandatory in terms of the aim to be achieved, in other words, it is not possible to achieve the same aim with a lighter restriction, while proportionality means that a reasonable balance must be struck between the restriction introduced and the aim to be achieved. If the proposed measure puts the individual under an extraordinary and excessive burden in the face of the public interest to be achieved, it cannot be said that the restriction is proportional and as such, balanced.

26. It is clear that the restriction can serve to establish legal stability, certainty and predictability, to protect the trust in judicial decisions and the justified expectations arising from these decisions, to conclusion of the cases with less expense and in a reasonable time, and in this respect, it is convenient in terms of achieving the purpose of providing legal certainty and public interest.

27. On the other hand, it cannot be said that the aims of ensuring legal stability, certainty and predictability, protecting the trust in judicial

Plenary Session of Tax Law Chambers

decisions and the just expectations arising from these decisions, ensuring that the cases are finalized with less expense and within a reasonable time, and, if the decision of reversal is complied with, the appeal review of this decision can be carried out with a lighter measure than if it is restricted in accordance with the decision of reversal, and therefore the limitation is not necessary.

28. However, it is not possible to assert that the legislator, who has made the principle of procedural right, which has been accepted by judicial jurisprudence, a legal provision for the purpose of providing legal certainty and realizing the public interest, intends to cause trials to be concluded with no regard to the principles such as fairness and rule of law or by violation of fundamental rights and freedoms, in contravention with the legitimate purpose stated above and the principles of rule of law. Therefore, the rule does not prevent the provision of exceptional situations through case law in accordance with the principles of the rule of law and the right to a fair trial, in the implementation of the principle of procedural acquired right by the courts. It is clear that an acceptance to the contrary will mean the protection of the principle of legal security exists only in form, not in substance, and it will not be compatible due to the existence of the judicial authorities, whose main task is to establish justice. Considering the mentioned points, it is understood that a disproportionate burden was not imposed on the persons concerned with the restriction.

29. In this respect, the rule does not impose a disproportionate restriction on the right to a fair trial" was included and it was decided to reject the objection, concluding that the rule does not violate the 13th and 36th articles of the Constitution.

Although it has been concluded in the majority decision that, based on the mentioned decision of the Constitutional Court, the decision regarding the insistence on decision of compliance after the decision rendered in compliance with reversal was reversed again; although it has been concluded that an exception to the rule set forth in paragraph (4) of Article 50 of Law No. 2577 is accepted by the decision of the Constitutional Court, and that the dispute will be examined according to the new legal situation, and not limited to reversal; after the decision of the Seventh Chamber and the insistence decision which is the subject of the appeal, the Constitutional Court gave a decision of violation of rights in favor of the applicant, due to an assessment made based on the same material reason as the case in question; Both in the aforementioned decisions, which are examined in this context, as a jurisprudence concept

Plenary Session of Tax Law Chambers

introduced to our jurisprudence by the Court of Cassation through two separate Case Law Unification Council Decisions dated 1959 and 1960 and in the decision of the Constitutional Court rendered in the lawsuit filed for the annulment of the said regulation, on the grounds that concept of the procedural acquired right was rendered a procedural right by paragraph (4) of the Article 50 of the Law No 2577 by a legislative amendment in 2014; the principles and procedures of the concept of procedural acquired rights are also specified. Accordingly, although it is stated that this right is not absolute, that it is not possible to decide according to the rule of procedural acquired rights in matters related to public order, such as where it is understood that a decision of reversal is made based on statutory time limit, objection to finalized decision, issuance of a new decision of the council regarding unification of case law conflicting with procedural acquired right or where it is later determined that the decisions of the court that have the same parties or that are based on the same factual event were given by the court that made the appeal, contrary to the ongoing and stabilized jurisprudence of such court, since the legal reasons and justification mentioned in the majority decision do not comply with any of the above- mentioned exceptions to this rule mentioned in both the case-law and the Constitutional Court decision and since it is not seen as a just cause for a situation to be applied as an exception to the rule, it is understood that the decision of reversal was also given in accordance with the ongoing case-law of the Chamber of Council of State, which is the appeal court, and that the tax court decision was made in accordance with the decision of the Chamber of Council of State rendered upon appeal, we do not agree with the majority decision with the vote that the decision should be made within this framework, being limited to the grounds of reversal.

Pursuant to one of the reasons listed in Article 22, paragraph (2) of the Administrative Procedure Law No. 2577, Article 15 and the rule regarding that the minority, in matters related to the judicial procedure, will also cast their votes on the merits of the matter, and in accordance with the jurisprudence of our Plenary Session that those who are in the minority in procedural matters will vote on other procedural matters and in the final decision, the members of the Plenary Session, … and … , who voted against in terms of procedural matter, participated in the voting on the merits.

On the merits of the case:

It is stated, in Article 7/A of the Special Consumption Tax Law No. 4760, that delivery of the goods included in the list (I) attached to the Law

Plenary Session of Tax Law Chambers

and the GTIP numbers of which are specified in the article, to the warehouses at the time of going abroad of trucks, tow trucks and semi- trailers with cooling units carrying goods to be exported abroad are exempt from tax, provided that they do not exceed the standard fuel tank amounts.

In the aforementioned regulation, it is understood that a limitation was introduced within the text of the law by such reservation reading "...provided that it does not exceed the standard fuel tank amount..." but this limitation does not clearly express the amount of fuel to be delivered. This rule, which determines the upper limit, indicates that all deliveries to the standard warehouse are exempt from tax and prevents abuses against interventions to be made by adding the vehicles to the standard fuel tanks later.

In the concrete case, it is observed that a tax exemption equal to the amount of diesel to be delivered, based on standard warehouses, has been introduced for certain vehicles carrying goods to be exported within the scope of tax laws and export regime, however, that the definition of the standard warehouse is not made in the Special Consumption Tax Law and the amount of fuel that can be delivered to this warehouse is not specified for each vehicle. Since this situation makes it difficult to establish a standard in practice due to the variety of brands and classes of vehicles used for the transportation of goods to be taken abroad, it has been tried to establish a standard in this field with administrative regulations. In this context, it has been stated that the Special Consumption Tax with serial No. 11 issued by the Ministry of Finance and the concept of standard fuel tank refer to standard warehouses for which customs tax exemption is applied within the scope of clause (c) of paragraph (9) of Article 167 of the Customs Law no. 4458; with the decision of the Council of Ministers dated 17/5/2006 and numbered 2006/10487, which was put into effect based on the authority given by the aforementioned Law, the amount of fuel available in the standard warehouses of motor commercial vehicles and special containers and to be imported exempt from customs duties was determined on the basis of quantity according to vehicle types. In the present case, taxation was made over the delivered fuel amounts that were found to exceed these amounts.

What should be examined primarily is the compliance with the constitutional taxation principles of the administration's recourse to regulatory administrative procedures and determination of the scope of tax exemption in this context in order to establish a standard in terms of exemption relating to the fuels to be delivered to the warehouses of the

Plenary Session of Tax Law Chambers

vehicles carrying the goods to be taken abroad within the scope of the export regime.

In case of interference with the right to property through taxation, considering Articles 13, 35 and 73 of the Constitution together, it is understood that, in order to avoid subjective discretion and arbitrariness, the main basic elements of the tax such as taxable event, the liable or responsible person, base, upper and lower limits of amounts and rates, exception and exemption amounts, assessment, accrual and collection procedure, sanction and statute of limitations, should be based on a legal provision in an accessible, specific and predictable way. The fact that the taxation process is not based on a legal provision of this nature makes the transaction unlawful in terms of the element of basis.

While inspecting whether the conditions for applying the exception in the delivery of fuel within the scope of the export regime are complied with, taking the amount of exception determined by the regulatory acts of the administration, which was put into effect in order to embody this criterion and to link it to the standard, instead of the standard fuel tank criterion stipulated in the law, will mean that the portion of the fuel delivered in excess of this exemption limit determined by the regulatory process will be subject to taxation. This situation, on the other hand, will cause interference with the right to property by taxation, based on the provisions of the regulatory act, without relying on a legal provision.

Therefore, the assessment process in the event does not comply with the constitutional taxation principles and in this context, with the law, since the element of legal reason is not based on a law in a specific and formal sense.

On the other hand, since article 167 of the Customs Law No. 4458 regulates the customs exemptions and exceptions regarding the goods to be released for free circulation, it is not legally possible to take this article as a legal basis for determining the transportation exception in exports.

For this reason, when determining the tax exemption for diesel deliveries within the scope of Article 7/A of the Special Consumption Tax Law No. 4760, while it is necessary to take into account the condition of not exceeding the standard fuel tank amount of certain vehicles carrying the goods to be exported within the scope of the export regime in this article, there is no legal accuracy in the penalty assessment process, which is the subject of the lawsuit, which was established to the contrary, and in the insistence decision given for the rejection of the lawsuit.

RESULT OF DECISION:

Plenary Session of Tax Law Chambers

For all the reasons cited above, it is decided as follows:

1- APPEAL REQUEST of the plaintiff be ACCEPTED,

2- The insistence decision of the Istanbul 10th Tax Court dated 31/01/2020 and numbered E:2020/215, K:2020/286 be REVERSED,

3- Since it will be covered in the decision to be given again, there is no need to make a judgment about the costs of the trial,

This decision was made on 19/01/2022 by majority vote in procedure and principle, and the remedy of correction is available pursuant to paragraph 1 of Article 54 of Law No. 2577 (continued to be implemented in accordance with the Provisional Article 8), within fifteen days from the day following the notification of this decision.

DISSENTING VOTE

Upon determination, by way of examination, that the amount of diesel oil sold to the dealer of the plaintiff company, which is the fuel distributor, to be delivered within the scope of the exception specified in Article 7/A of the Law No. 4760, includes the deliveries exceeding the maximum amount specified to be exempt from the Special Consumption Tax, the special consumption tax, along with tax loss penalty, levied pursuant to the Special Consumption Tax General Communiqué serial No. 11, on the plaintiff, who has joint and several responsibility, has been the subject of a lawsuit.

In Article 7/A added to the Special Consumption Tax Law No. 4760 by the Law No. 5493; it is stated that the delivery to trucks, tow trucks and semi-trailers having cooling units, carrying the goods specified in the law, (provided that the vehicles and cooling units do not exceed the standard fuel tank amount) is exempt from tax only when they leave for abroad and in this article, the Ministry of Finance is authorized to determine the procedures and principles regarding the exception regulated in this article.

Based on the authority given in the law, the procedures and principles regarding the use of this exception were specified with General Communiqué on the Special Consumption Tax, serial number 11, published in the Official Gazette dated 07/09/2006 and numbered 26282; in the communiqué, it is stated that standard fuel tank will refer to standard warehouses for which Customs Duty exemption is applied within the scope of subparagraph (c) of paragraph (9) of Article 167 of the Customs Law No. 4458.

Plenary Session of Tax Law Chambers

Pursuant to the authority given to the Council of Ministers by Article 167 of Law No. 4458, Article 103 of the Decision on Exemption from Customs Duties and Exceptions, annexed to the Council of Ministers Decree dated 13/01/2000 and numbered 2000/53 was amended by the 1st article of the decision annexed to the Council of Ministers Decree dated 17/05/2006 and numbered 2006/10487 published in the Official Gazette dated 21/06/2006 and numbered 26205; the amended version of the article prescribes that the amount of fuel available in the standard warehouses of motor commercial vehicles and special containers ready to be imported in exemption from customs duties cannot exceed 550 liters for TIR tractors; 300 liters for trucks and tankers with a load capacity of up to 15 tons (including 15 tons); and 400 liters for trucks and tankers with a load capacity over 15 tons.

In the General Communique No. 11 on Special Consumption Tax issued by the Ministry of Finance based on the authorization given, the standard fuel tank subject to dispute was defined and the maximum amount of fuel to be transported in these fuel tanks eligible for exception was clearly stated in the Customs Law and the relevant Council of Ministers Decree to which the communiqué refers. A lawsuit was filed against the regulation brought with the General Communiqué Serial No. 11, and the lawsuit was dismissed by the decision of the Seventh Chamber of the Council of State, dated 14/12/2010 and numbered E:2009/8369, K:2010/5927. Upon the appeal filed against this decision, the Plenary Session of Tax Law Chambers of the Council of State dismissed the appeal by its decision dated 28/09/2011 and numbered E:2011/376, K:2011/493, also dismissed the request for correction of the decision filed against this decision by its decision dated 27/06/2012 and numbered M:2012/77, K:2012/238.

Accordingly, based on the collective consideration of the Article 7/A added to the Law No. 4760, which was in force as of the date of the event, through Article 1 of the Law No. 5493, and General Communiqué no. 11 on Special Consumption Tax issued by the Ministry of Finance based on the authority given to the such Ministry and article 167 of the Customs Law to which the communiqué refers, and the Council of Ministers Decrees published accordingly; in consideration of the facts that the fuel to be delivered to trucks, tow trucks and semi-trailers with cooling units carrying the goods to be taken abroad under the export regime of the Customs Law, are exempt from tax on the condition that they are delivered only when they leave for abroad, provided that the amount of standard fuel

Plenary Session of Tax Law Chambers

tanks is not exceeded; the amount exceeding the standard fuel tank is subject to tax and what is meant by the standard fuel tank is determined based on the authority given by the law and that the lawsuit filed on the grounds that this determination is unlawful was also rejected by our decisions whose dates and numbers are given above and that this decision has become final and as a result of examining each and every submission of the company, we do not agree with the majority decision to the contrary and we hold the opinion that the appeal against the Tax Court's insistence dexxxxxx relating to the dismissal of the case should be rejected, since there is no illegality in the penalty assessment made, in accordance with the laws and other regulations in force, for the amounts exceeding the aforementioned exception limit.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

T.C.

D A N I Ş T A Y

VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2020/853 Karar No : 2022/17

Xxxxxxx Xxxxxxxxx :-Usuli Müktesep Hakkın İstisnası,

-Mülkiyet Hakkının Korunması,

-Standart Yakıt Deposu

Özeti : Dağıtıcı davacı Petrol Ofisinin bayisine ihracaat istisnası kapsamında teslim ettiği akaryakıta ilişkin uyuşmazlığın çözümünde temyiz dairesinin bozma kararına uyarak davanın reddi yolunda verilen kararın; Anayasa Mahkemesinin kanunla konulan istisna uygulamasının düzenleyici işlemlerle sınırlandırılamayacağı aksi halin verginin kanuniliği ilkesine aykırı düştüğü içtihadı ve yeni temyiz incelemesinin başka bir temyiz dairesinin müstekar içtihadları doğrultusunda yapılması nedeniyle davalı lehine usuli kazanılmış hakkı oluşturmadığı Kanunla getirilen “standart akaryakıt deposu’’ istisnasının ikincil nitelikli düzenleyici işlemlerle sınırlandırılamayacağından dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : Petrol Ofisi Anonim Şirketi

(Eski Unvanı: … Petrol Ofisi A.Ş.)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Büyük Mükellefler Vergi Dairesi

Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: İstanbul 10. Vergi Mahkemesinin 31/01/2020 tarih ve E:2020/215, K:2020/286 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem: 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nda düzenlenen ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyayı taşıyan kamyon, çekici ve soğutucu ünitelerine sahip yarı römorkların depolarına, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 7/A maddesinde öngörülen istisna

Vergi Dava Daireleri Kurulu

kapsamında teslim edilmek üzere davacı tarafından, bayisi … Gemi İşletme İktisadi İşletmelerine satılan motorinin bir kısmının bayi tarafından teslimi esnasında vergiden müstesna tutulan miktarın aşıldığının tespit edildiğinden bahisle dağıtıcı niteliğini haiz bulunan davacı adına 2006 yılının Aralık ayının ikinci dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

İstanbul 10. Vergi Mahkemesinin 26/02/2010 tarih ve E:2009/1823, K:2010/611 sayılı kararı:

Davacı motorin teslimlerini Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen sınır kapısında ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca ihraç malı taşıyan araçlara yapmıştır. Teslim tutarları standart yakıt deposu miktarı kadar olup standart yakıt deposunun üzerinde veya değişik şekillerde fazladan teslim yapıldığı yolunda bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır. İstisna miktarı kanunda açıkça standart yakıt deposu olarak belirtilmiştir. Maliye Bakanlığı'na tanınan yetkinin istisna sınırını belirlemeye ilişkin bulunmaması Kanun ile belirlenen istisna miktarının Tebliğ ile kanun aleyhine olarak aşağı çekilmesi mümkün değildir. Davalının standart yakıt deposu miktarı olarak ele aldığı 550, 300 ve 400 litrelik tutarlar ise söz konusu araçların standart yakıt deposu miktarı olmayıp Gümrük Kanunu uyarınca ve Bakanlar Kurulu'na tanınan yetkiye dayalı olarak Bakanlar Kurulu tarafından gümrük vergisi ve özel tüketim vergisi için ve onun da yurda giriş yapan araçlar yönünden belirlenen istisna miktarı olduğundan davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Mahkeme bu gerekçeyle vergi ve cezaları kaldırmıştır.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 09/09/2013 tarih ve E:2013/815, K:2013/3262 sayılı kararı:

Bakanlar Kurulu Kararıyla ithali gümrük vergilerinden muaf tutulan miktarların, aynı zamanda Özel Tüketim Vergisinden de istisna tutulacak akaryakıt miktarları olarak belirlenmesine yönelik düzenleyici işleme karşı açılan dava Maliye Bakanlığına tanınan yetki kapsamında yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle Danıştay Yedinci Dairesinin 14/12/2010 tarih ve E:2009/8369, K:2010/5927 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Anılan karara yönelik temyiz istemi; istisnaya ilişkin kuralın uygulanmasının taşımanın 4458 sayılı Kanun'un ihracat rejimi hükümleri uyarınca yapılmasına bağlı olduğu, 4760 sayılı Kanunda ayrıca tanımlanmamış olmakla birlikte gerek uluslararası uygulamalarda esas alınan kriterler gözetilerek yapılan ve gerekse ithali gümrük vergilerinden muaf

Vergi Dava Daireleri Kurulu

tutulan motorin miktarının, özel tüketim vergisinden de müstesna tutulması yönündeki mevzuat hükümleri arasında bütünlük sağlamak üzere yürürlüğe konulan düzenlemenin, dava konusu edilen standart yakıt deposu tanımına ilişkin bölümüne karşı açılan davanın reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Vergi Dava Daireleri Kurulunun 28/09/2011 tarih ve E:2011/376, K:2011/493 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Belirtilen nedenle Maliye Bakanlığına tanınan yetki çerçevesinde çıkarılan 11 Seri Xx.xx Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ve atıfta bulunduğu Gümrük Kanunu ve Bakanlar Kurulu Kararları uyarınca inceleme sonucu yapılan tarhiyatı kaldıran mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş, davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir.

Bozma kararına uyan İstanbul 10. Vergi Mahkemesinin 11/03/2016 tarih ve E:2016/812, K:2016/454 sayılı kararı:

4458 sayılı Gümrük Kanunu'nda düzenlenen ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyayı taşıyan kamyon, çekici ve soğutucu ünitesine sahip yarı römorkların depolarına, yalnızca yurt dışına çıkışlarında motorin teslimi standart yakıt deposu miktarlarını aşmamak kaydıyla vergiden müstesnadır. Standart yakıt deposunu aşan miktarlar ise vergiye tabi olup standart yakıt deposundan kastın ne olduğu Kanun'un verdiği yetkiye dayalı olarak Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile belirlenmiştir. Bu belirlemeye ilişkin tebliğin ilgili kısmının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılan dava da reddedilmiştir.

Bu durumda, somut olayda söz konusu teslimlerin tek tek incelenmesi neticesinde, bahsi geçen istisna sınırını aşan tutarlar üzerinden düzenlenen cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Mahkeme bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.

Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesinin 15/03/2018 tarih ve E:2016/9752, K:2018/1774 sayılı kararı: 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'na 5493 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen 7/A maddesinde, Kanun'a ekli (I) sayılı listede yer alan ve GTİP numaraları maddede belirtilen malların, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde Bakanlar Kurulunca belirlenen sınır kapılarında, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyayı taşıyan kamyon, çekici ve soğutucu ünitesine sahip yarı römorkların depolarına, yalnızca yurt dışına çıkışlarında tesliminin standart yakıt deposu miktarlarını aşmamak kaydıyla vergiden müstesna olduğu,

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Maliye Bakanlığının bu maddede düzenlenen istisnaya ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin bulunduğu hükmüne yer verilmiştir.

Verilen yetkiye dayanılarak Maliye Bakanlığınca çıkarılan 11 Seri Xx.xx Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliğinin 1. maddesinde ise 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 167. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (c) bendi hükmüne atıfta bulunulmak suretiyle standart yakıt deposunun, anılan madde kapsamında gümrük vergisi istisnası uygulanan standart yakıt depolarını ifade edeceği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna göre davacı, bayisi … Gemi İşletme İktisadi İşletmelerine 4760 sayılı Kanun'un 7/A maddesinde öngörülen istisna kapsamında teslim edilmek üzere motorin satmış, ancak bayi söz konusu motorinin bir kısmını özel tüketim vergisinden müstesna tutulan azami yakıt miktarını aşmak suretiyle teslim etmiştir. Bu durumdan kaynaklanan vergiden dağıtıcı niteliğine haiz olan davacı sorumlu kılınmış, bahse konu emtianın davacı tarafından bayiye teslimi esnasında 11 Seri Xx.xx Tebliğ uyarınca bayiden alınan taahhütnamede de bayinin Kanun'a aykırı satışları nedeniyle dağıtıcı olan davacının müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu belirtilmiştir. Xxxxxxx teslim aldığı motorini mevzuata uygun şekilde teslim edip etmediğinin davacı tarafından kontrol edilmesi gerektiğinden bahisle davaya konu cezalı tarhiyat yapılmıştır.

Xxxxxx, mevzuatta belirtilen şekilde teslim edeceğini taahhüt etmek suretiyle özel tüketim vergisinden müstesna olarak davacıdan motorin teslim alan, diğer bir deyişle 4760 sayılı Kanun’un 7/A maddesinde yer alan istisna uygulamasından faydalanan … Gemi İşletme İktisadi İşletmesidir. Her ne kadar davalı idarece, 11 Seri Xx.xx Tebliğ uyarınca alınması gereken talep ve taahhütname metninde, dağıtıcı niteliğine haiz olan davacının müşterek ve müteselsil sorumluluğu öngörülmüş ise de verginin sorumlusu Tebliğ uyarınca alınan taahhütname ile belirlenemeyeceğinden, söz konusu uygulamanın şartlarının ihlali nedeniyle doğan verginin, ihlalin oluşmasında bir dahili bulunmayan davacıdan talep edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş, davalının karar düzeltme istemini reddetmiştir.

İstanbul 10. Vergi Mahkemesinin 31/01/2020 tarih ve E:2020/215, K:2020/286 sayılı ısrar kararı:

Mahkemece davanın esasına yönelik olarak verilen cezalı tarhiyatın kaldırılmasına dair kararın davaya konu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle temyizen bozulması üzerine bozma kararı

Vergi Dava Daireleri Kurulu

uyarınca davanın reddi yönünde karar verilmiştir. Bu kez anılan karar davacının cezalı tarhiyattan sorumlu bulunmadığı gerekçesiyle temyizen bozulmuş ise de 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bakılan davada bozmaya uyma kararı verilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Vergi mahkemesi bu ek gerekçe ile ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: İdare lehine usuli kazanılmış hakkın mevcut olmadığı, akaryakıt dağıtıcısı olan davacının vergi sorumlusu olmadığı, Kanun'la öngörülen istisna sınırının düzenleyici işlem niteliğindeki tebliğ ile aşağıya çekilemeyeceği, standart yakıt depolarındaki akaryakıta ilişkin litre kısıtlamasının gümrük vergilerinden muaf olarak ithal edilecek yakıtlar için söz konusu olduğu, ihracat rejimi kapsamında ise litre ölçeğinde bir kısıtlamanın söz konusu olmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Standart yakıt depolarına vergiden müstesna olarak teslim edilebilecek yakıt miktarını belirleme yetkisinin Bakanlar Kurulu'na tanındığı ve bu yetkinin ve bu yetkinin 2006/10487 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla kullanıldığı, istisna sınırlamasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının verginin mükellefi ve sorumlusu olduğu, cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ YILDIRIM ÇAŠLAR

YARDIMCI'NIN DÜŞÜNCESİ: Her ne kadar mahkemece 11/03/2016 tarih ve E:2016/812, K:2016/454 sayılı karar ile Danıştay Üçüncü Dairesinin 09/09/2013 tarih ve E:2013/815, K:2013/3262 sayılı bozma kararına uyularak davanın reddi yönünde karar verilmiş ise de Dairelerin içtihatlarında istikrarı sağlama amacı gütmesinde kamu düzenini gerçekleştirme gayesi olduğu gibi Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlal kararı doğrultusunda benzer maddi olaylarda da ihlalleri önlemek amacıyla daha önceki bozma kararlarının aksine bir gerekçeyle karar verilmesi de usuli müktesep hakkın bir istisnasını oluşturur.

Öte yandan 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 167. maddesi ile bu maddeye ilişkin Gümrük Vergilerinden Muafiyet ve İstisna Tanınacak Haller Hakkındaki Bakanlar Kurulu Kararının 103. maddesi ihracatta taşımacılık istisnasının belirlenmesine dayanak oluşturmamaktadır. Zira anılan mevzuat hükümleri ihracat rejimine ilişkin olmayıp serbest dolaşıma sokulacak eşya ile ilgili gümrük muafiyet ve istisnalarını düzenlemektedir.

Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin … İşletmecilik ve Ticaret A.Ş. X.Xx:2016/3675, 3/11/2020 sayılı kararında da istisnanın belirlenmesine

Vergi Dava Daireleri Kurulu

ilişkin yöntemin kanunilik koşulu bakımından mülkiyet hakkının ihlaline neden olduğu tespit edildiğinden ve bu nedenle davaya konu cezalı tarhiyatın sebep unsurunun hukuki bir dayanağı bulunmadığından temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:

Hakkında vergi incelemesi başlatılan akaryakıt dağıtıcısı olan davacının bayisi … Gemi İşletme İktisadi İşletmelerine 4760 sayılı Kanunun 7/A maddesinde öngörülen istisna kapsamında teslim edilmek üzere motorin sattığı ancak bayinin bu motorinin bir kısmını özel tüketim vergisinden müstesna tutulduğu belirtilen azami yakıt miktarını aşmak suretiyle teslim ettiği vergi inceleme raporuyla tespit edilmiştir.

11 seri Xx.xx Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği uyarınca emtianın davacı tarafından bayiye teslimi esnasında bayiden alınan taahhütnamede bayinin Kanun'a aykırı satışları nedeniyle dağıtıcı olan davacının müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunun belirtilmesine rağmen bayinin teslimde bulunurken mevzuata uygun hareket edip etmediği hususunda davacının üzerine düşen kontrol yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle adına tarh edilen özel tüketim vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle işbu dava açılmıştır.

İLGİLİ HUKUK:

1- İlgili Mevzuat

a) 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyizen verilen karar üzerine yapılacak işlem" başlıklı 50. maddesinin (4) numaralı fıkrasında şu düzenlemeye yer verilmiştir:

"4. Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır."

b) Onaylanması 30/1/2016 tarihli ve 6668 sayılı Kanun ile uygun bulunan, onaylanması 29/2/2016 tarihli ve 2016/8577 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kararlaştırılan, 1/8/2021 tarihinde yürürlüğe giren ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS) değişiklik getiren 15 Xx.xx Protokol ile AİHS’nin önsözünün sonuna “İkincillik ilkesi uyarınca, işbu

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Sözleşme ve Protokollerinde tanımlanmış hak ve özgürlükleri koruma sorumluluğunun öncelikli olarak Yüksek Sözleşmeci taraflara ait olduğu ve Yüksek Sözleşmeci tarafların bunu yaparken işbu Sözleşme ile kurulmuş olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin denetleyici yargı yetkisine tabi bir takdir marjına sahip olduklarını teyit ederek” ibaresi eklenmiştir.

c) 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'na 5493 sayılı Kanun'la eklenen 7/A maddesinin birinci fıkrasının olay tarihinde yürürlükte bulunan halinde Kanun'a ekli (I) sayılı listede yer alan ve G.T.İ.P. numaraları maddede belirtilen malların, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde Bakanlar Kurulunca belirlenen sınır kapılarında, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyayı taşıyan kamyon, çekici ve soğutucu ünitesine sahip yarı römorkların depolarına (araçların ve soğutucu ünitelerin standart yakıt deposu miktarlarını aşmamak kaydıyla) yalnızca yurt dışına çıkışlarında tesliminin vergiden müstesna olduğu kurala bağlanmış ve ikinci fıkrasında Maliye Bakanlığının bu maddede düzenlenen istisnaya ilişkin usûl ve esasları belirleme yetkisinin bulunduğu hükmüne yer verilmiştir.

ç) 7/9/2006 tarihli ve 26282 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 11 seri Xx.xx Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği'nin "Tanımlar" kenar başlıklı kısmı şöyledir:

"Standart Yakıt Deposu: 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 167’nci maddesinin (9) numaralı fıkrasının (c) bendi hükmü kapsamında gümrük vergisi istisnası uygulanan standart depoları ifade eder."

d) 4458 sayılı Kanun'un 167. maddesinin "Ulaştırmacılıkta kullanılan eşya" kenar başlıklı 9. maddesinin (c) bendi şöyledir:

"Madde 167 – Aşağıda sayılan hallerde, serbest dolaşıma sokulacak eşya gümrük vergilerinden muaftır:...

9. Ulaştırmacılıkta kullanılan eşya;...

c) Ulaşım araçları ile özel konteynerlerde mevcut bulunan akaryakıt ve madeni yağları,..."

e) 4458 sayılı Kanun'un 167. maddesinin son fıkrası şöyledir: "(Değişik ikinci fıkra: 18/6/2009-5911/37 md.) Birinci fıkranın (3) ila

(12) numaralı bentlerinde yer alan eşyayı geliş süreleri dâhil tanımlamaya, bunların cins, nevi ve miktarlarını belirlemeye, muafiyet ve istisna uygulanacak tutarları sıfıra kadar indirmeye veya iki katına kadar çıkartmaya ve bu muafiyet ve istisnayı farklı eşya itibarıyla birlikte veya ayrı ayrı uygulamaya ve ticari mahiyette bulunmayan vergiye tabi eşyadan alınacak gümrük vergilerini göstermek üzere ilgili kanunlarda belirtilen hadleri

Vergi Dava Daireleri Kurulu

geçmemek şartıyla tek ve maktu bir tarife uygulamaya Bakanlar Kurulu yetkilidir."

f) 21/6/2006 tarihli ve 26205 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 17/5/2006 tarihli ve 2006/10487 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki olan Gümrük Vergilerinden Muafiyet ve İstisna Tanınacak Haller Hakkında Karar'ın 1. maddesi şöyledir:

"13/1/2000 tarihli ve 2000/53 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Gümrük Vergilerinden Muafiyet ve İstisna Tanınacak Haller Hakkında Karar'ın 103’üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Gümrük vergilerinden muaf olarak ithal edilecek yakıt

MADDE 103 - (1) Motorlu ticari araçların ve özel konteynerlerin standart depolarında mevcut bulunan ve gümrük vergilerinden muaf olarak ithal edilecek yakıt miktarı;

a) TIR çekicilerinde 550 litreyi,

b) İstiap haddi 15 tona kadar olan (15 ton dahil) kamyon ve tankerlerde 300 litreyi,

c) İstiap haddi 15 tonun üzerinde olan kamyon ve tankerlerde ise 400 litreyi, aşamaz.

(2) Frigofirik depolarla gümrük vergilerinden muaf olarak yurda girişine izin verilen yakıt miktarı ayrıca dikkate alınır ve araca tanınan miktardan fazla olamaz.

(3) Gümrük kapılarında standart depo fazlası olarak tespit edilen petrol ürünlerinden, ilgili petrol ürünü için litre başına 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu uyarınca uygulanmakta olan özel tüketim vergisi tutarının % 50 fazlası tutarındaki vergi, tek ve maktu vergi olarak (özel tüketim vergisi, katma değer vergisi ve gümrük vergisi dahil) tahsil edilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Gümrük Müsteşarlığının bağlı olduğu Devlet Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı tarafından müştereken belirlenir."

2- İlgili Yargı Kararları

a) Anayasa Mahkemesi Kararı (Xxxx Xxxxxxxx)

Anayasa Mahkemesi 12/06/2020 tarihli ve E:2019/115, K:2020/31 sayılı kararında, (R.G.Tarih-Sayısı:19/8/2020-31218) Danıştay Onüçüncü Dairesinin 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı itirazını incelemiş ve kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Kararın ilgili bölümü şu şekildedir:

"28. ... yargı içtihatlarıyla kabul edilmiş olan usuli kazanılmış hak ilkesini hukuki güvenliği sağlama ve kamu yararını gerçekleştirme amacıyla kanun hükmü niteliğine kavuşturan kanun koyucunun yukarıda belirtilen

Vergi Dava Daireleri Kurulu

meşru amaçlarla ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacak şekilde yargılamanın hakkaniyet, hukukun üstünlüğü gibi ilkelerin görmezden gelinerek ya da temel hak ve özgürlükler ihlal edilerek sonuçlandırılması yolunda bir iradesinin varlığından söz etmek mümkün değildir. Dolayısıyla kural, yargı yerlerince usuli kazanılmış hak ilkesinin uygulanmasında hukuk devleti ve adil yargılanma hakkı ilkeleri gereğince içtihat yoluyla istisnai durumlar öngörülebilmesine engel teşkil etmemektedir. Aksi yönde bir kabulün hukuki güvenlik ilkesinin öz değil sadece şekil itibarıyla korunması anlamına geleceği gibi temel görevi adaleti tesis etmek olan yargı mercilerinin varlık sebebiyle de bağdaşmayacağı açıktır. Belirtilen hususlar dikkate alındığında sınırlama ile ilgililere orantısız bir külfet yüklenmediği anlaşılmaktadır."

b) Anayasa Mahkemesi Kararları (Bireysel Başvuru)

i. … ve …, B. No: 2012/403, 26/3/2013

"16. ... Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir."

ii. … ve …, B. No: 2017/21882, 10/02/2021

"49. ...temel hak ve özgürlükleri korumak öncelikle derece mahkemelerinin görevi olduğundan..."

iii. … İşletmecilik ve Ticaret A.Ş. (Eski Unvanı-… İşletmecilik ve Tic. Ltd. Şti.), B. No: 2016/3675, 03/11/2020

Başvuruya konu olayda, İpsala ve Kapıkule gümrük kapılarında akaryakıt istasyonu işleten başvurucu şirket, “vergiden istisna olan teslimleri nedeniyle yüklendiği ve indirim yoluyla gideremediği katma değer vergilerinin iadesi” talebinde bulunmuş, bunun üzerine hesapları incelenmiş ve vergi inceleme raporu düzenlenmiştir. Raporda “başvurucunun istisna kapsamındaki motorin teslimlerinin 2000/53 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 103. maddesinde belirtilen yakıt miktarlarıyla sınırlı olduğu kanaatine varılmış” ve “bu miktarları aşan teslim miktarının hesaplanması yoluna gidilip buna isabet eden katma değer vergisinin iade konusu yapılamayacağı ve yapılan iadelerin geri alınması gerektiği belirtilmiştir.” Vergi inceleme raporu doğrultusunda yapılan tarhiyatlar başvurucuya tebliğ edilmiştir.

Başvurucu 14/9/2006 tarihli ve 26289 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 100 seri Xx.xx Katma Değer Vergisi Genel Tebliği'nin A Bölümü'nün (5) numaralı fıkrasında yer alan '' 11 Seri Xx.xx Özel Tüketim

Vergisi Genel Tebliğinde belirtilen bayiler tarafından yine aynı Genel Tebliğ kapsamında yapılacak motorin teslimleri girmektedir.'' cümlesinin iptali ile

Vergi Dava Daireleri Kurulu

vergi inceleme raporuna dayanılarak 2008/Nisan dönemi için resen salınan katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açmıştır. Danıştay Dördüncü Dairesi, düzenleyici işlemde ve tarh edilen vergi ile cezada hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Taraflarca temyiz edilen karar, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu tarafından onanmış, tarafların karar düzeltme talepleri de Kurulca reddedilmiştir. Başvurucu bireysel başvuruda bulunmuştur.

Öte yandan başvurucu, vergi inceleme raporuna dayanılarak muhtelif dönemler için resen salınan katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının terkini istemiyle vergi mahkemesinde başka davalar da açmıştır. Mahkeme, davanın dava konusu dönemde başvurucunun hiç istisna kapsamına girmediği belirtilen teslimlerine ve buna yönelik hesaplanan matrah farkına ilişkin kısmı yönünden ise davayı reddetmiş; tarhiyatın kalan kısmı yönünden kanunla belirlenen istisna sınırının vergilerin kanuniliği ilkesi gereği tebliğle aşağı çekilemeyeceğini de belirterek davanın kabulüne karar vermiştir. Yargılamanın geldiği son aşamada kararın davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine ilişkin fıkraları onanmıştır. Bir kısım davada ise vergi mahkemesi yukarıda anlatılan kısmen kabul kararında yer vermiş olduğu gerekçelerle davaların kabulüne karar vermiş, verilen hükümler kanun yolu incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.

Başvurucu şirket Anayasa Mahkemesi önünde "vergi kanunları ile belirlenen istisna miktarının Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan tebliğ ile azaltılması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği” şikâyetini öne sürmüştür. Anayasa Mahkemesi kararının ilgili bölümü şu şekildedir:

"79. Somut olayda vergi kanunları ile ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyayı taşıyan belirli nitelikteki araçlara standart depoları esas alınarak teslim edilecek motorin miktarı kadar bir vergi istisnası getirildiği ancak anılan kanunlarda standart deponun tanımının yapılmadığı gibi her araç yönünden bu depoya teslim edilebilecek akaryakıtın miktarının belirtilmediği görülmektedir. Bu durum yurt dışına çıkarılacak eşyanın taşınmasında kullanılan araçların marka ve sınıf çeşitliliği nedeniyle uygulamada bir standardın oluşmasını güçleştirmekte ise de bu nedenle oluşan belirsizlik doğrudan 3065 sayılı Kanun'dan kaynaklanmaktadır. İdare ise belirsizliği ortadan kaldırarak bir standart oluşturmak amacıyla Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan tebliğ ile belirlenen istisna miktarını esas almıştır. Maliye Bakanlığının vergi kanunlarındaki belirsiz hükümleri bu şekilde yorumlayarak bir standart oluşturması, başka bir anlatımla alt ve üst sınırları belirtilmeyen bir istisnanın kapsamını belirlemesi vergilendirmede kanunilik ilkesine aykırıdır. Nitekim kanunda yer alan ve istisna miktarını

Vergi Dava Daireleri Kurulu

belirleyen standart yakıt deposu kavramı çerçevesinde başvurucu tarafından aynı maddi olguya -taşımacılık istisnası- dayalı olarak açılan on yedi davadan on altısında derece mahkemeleri bu gerekçeyi esas alarak başvurucunun lehine karar vermiştir. Bu hâlde kanunda öngörülen istisnanın idare tarafından belirlenen limitler esas alınarak belirlenmesi şeklindeki mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa'nın 13., 35. ve 73. maddelerine aykırı olarak kanuni bir dayanağının mevcut olmadığı sonucuna varılmaktadır...

81. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir."

c) Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu İçtihadı

i. Kurulun 18/9/2019 tarih ve E:2018/23, K:2019/616 sayılı kararı: "Kurulca ısrar kararı bozulan ilk derece idari yargı yerinin, bozma

kararına uyup bu kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine kararda belirtilen hukuki esaslar doğrultusunda hüküm kurmaktan başka bir seçeneği bulunmamakta ve bu durumda lehine bozulan taraf açısından usuli kazanılmış hak oluşmaktadır. Ancak, uygulamada; kararda, maddi bir hatanın bulunması, yasada geçmişe etkili bir değişiklik yapılması, o konuda sonradan bir içtihadı birleştirme kararı alınması ve kamu düzenini ilgilendiren bir usul kuralı dikkate alınmadan karar verilmiş olması hallerinde ise usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği kabul edilmektedir." (Aynı yönde, 04/12/2019 tarih ve E:2019/1378, K:2019/1115 sayılı; 13/11/2019 tarih ve E:2019/796, K:2019/956 sayılı kararlar)

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Usul Yönünden:

Temyiz incelemesi sonucunda kararı bozulan idari yargı yeri, bozma kararına uyabileceği gibi ilk kararında ısrar da edebilir. İdari yargı yerinin bozma kararına uyması, bozma kararı gereğince araştırma ve inceleme yapma ve/veya hüküm verme neticesini doğurur. Bozmaya uyma kararı üzerine oluşan usuli kazanılmış hakkın, davanın bu haktan yararlanacak olan tarafı yönünden mahiyeti ve kapsamı ikili bir ayrım içerisinde ele alınmalıdır. İlk olarak bozma kararında, temyize konu kararın eksik bir incelemeye dayalı olarak verildiğinin saptanması ve idari yargı merciinin bozmaya uyma kararı vermesi halinde usuli kazanılmış hakkın kapsamı bu eksikliğin giderilmesi bağlamında ilgili tarafa usuli bir güvence sağlamakla sınırlıdır. Bu durumda bozma kararında anılan noksanlığın tamamlanmasından sonra davanın reddi ya da kabulü yolunda verilen kararın temyizen incelenmesinde, karar sonucu yönünden usuli kazanılmış hakkın oluştuğundan söz edilemeyeceği açıktır. Zira bu tür bozma kararları,

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Danıştayca nihai kararın hukuka uygunluğu hakkında henüz kesin bir değerlendirmenin yapılmadığı kararlardır. Buna karşılık Danıştayın nihai kararın hukuka uygunluğu hakkında kesin bir yargıda bulunduğu ve uygulamada kesin bozma olarak ifade edilen kararlar, sonucu itibarıyla usuli kazanılmış hak oluşturmaktadır.

“Usuli kazanılmış hak ilkesi”, temyiz mercii yönünden ise bozma kararında belirtilen bozma gerekçeleriyle kendisinin de bağlı olmasını ve bozma kararı dışında kalan kısım hakkında tekrar inceleme yapamamasını ifade etmektedir. Bu bağlamda bozma kararından sonra bozma kararına uyulmasının, ilk karar lehine bozulan taraf açısından usuli müktesep hak oluşturduğu, bu nedenle bozma kararına uyularak verilen mahkeme kararına yöneltilen temyiz incelemesinin bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılabileceği Danıştay içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

İçtihat hukukuyla gelişen ve idari yargıda da uygulama zemini bulan usuli kazanılmış hak ilkesi, 2577 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin (4) numaralı fıkrasıyla yasal dayanağa kavuşmuştur. Kuralda, Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan Danıştay içtihatlarında usuli kazanılmış hak ilkesinin uygulanmasında kategorik ve şekilci bir yaklaşımın sergilenmesinden kaçınıldığı, uyuşmazlığın özel koşullarının gözetilerek söz konusu ilkeye bazı istisnaların getirildiği de görülmektedir. Nitekim yargı kararlarında istikrar sağlamak amacıyla getirilen kuralın söz konusu ihtiyacın giderilmesine hizmet ederken hukukun üstünlüğü ilkesini dışladığından, başka bir deyişle usuli kazanılmış hak ilkesinin gerektiğinde hukukun üstünlüğü ilkesi feda edilerek her durum ve koşulda, istisnasız bir şekilde uygulanma kabiliyetine sahip olmasını öngördüğünden veya bu sonucu amaçladığından söz edilemez. Bu itibarla kurala içtihat yoluyla birtakım istisnalar getirilebilmesinin mümkün olduğu, ancak her hukuki sebebin de bu kuralın istisnası olarak kabul edilemeyeceği açıktır.

Kurulumuzun istikrar kazanmış içtihatlarında usuli kazanılmış hak ilkesinin mutlak olarak yorumlanmadığı ve yine idari yargının niteliğini, amacını, ilkelerini dikkate alarak birtakım istisnalarının olabileceğini kabul ettiği, bu bağlamda, kararda, maddi bir hatanın bulunması, yasada geçmişe etkili bir değişiklik yapılması, o konuda sonradan bir içtihadı birleştirme kararı alınması, kamu düzenini ilgilendiren bir usul kuralı dikkate alınmadan karar verilmiş olması ile Anayasa Mahkemesince bireysel başvuruda aynı konuda hak ihlaline karar verilmesi gibi durumlarda bozma kararına

Vergi Dava Daireleri Kurulu

uyularak verilen mahkeme kararları hakkında yeniden bozma kararları verdiği görülmektedir.

Öte yandan AİHS ve bu Sözleşmeyi yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında temel hak ve özgürlüklerin korunmasının öncelikle Yüksek Sözleşmeci taraflara düşen bir yükümlülük olduğu belirtilmiştir. İkincillik (subsidiarité) ilkesi olarak da adlandırılan bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin korunmasında öncelikle Sözleşmeci taraflar açısından bir uluslararası yükümlülük öngörmekte ve ancak ilgili tarafın bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde AİHS'de öngörülen mekanizmanın devreye gireceğini belirlemektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında ise temel hak ve özgürlüklere saygının, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olduğu, bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesinin ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasının öncelikle idari ve yargısal makamlara düştüğü vurgulanmaktadır.

Bireysel başvuru yolunun uygulandığı bir hukuk sisteminde bireysel başvuru mercii tarafından bir temel hak ve özgürlüğün ihlal edildiği tespit edildiğinde, yeni ihlallerin önlenmesi için aynı ya da benzer maddi olaylara ilişkin uyuşmazlıkların konu olduğu derdest yargılamalarda ihlal kararında değinilen ilkeler ışığında yargılama süreçlerinin sonuçlandırılması, yargı mercilerinin yukarıda anlatılan görevlerinin bir gereğidir. Bireysel başvuru kararlarının bu objektif etkisinin aynı ya da benzer maddi olayların konu olduğu uyuşmazlıklarda ihmal edilmesi, bu uyuşmazlıkların konu olduğu yargılama süreçleri sonucunda verilen kararların da bireysel başvuru mercileri önüne taşınmasına ve bu başvuruların da ihlal kararıyla sonuçlanmasına neden olacaktır. Bu durum temel hak ve özgürlükleri korumak hususunda öncelikle görev yapan yargı mercilerinin anılan göreviyle bağdaşmadığı gibi temel hak ve özgürlükleri korumada Anayasa ve AİHS'yi referans alarak bu metinlerde öngörülen temel hak ve özgürlükleri korumadaki en genel standartlar temelinde görev icra eden Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesini temel hak ve özgürlüklerin korunmasında bireysel başvuru sisteminin öngörülme amacıyla bağdaşmayacak bir biçimde ön plana taşıyacak ve bireysel başvuru yolundan önce tüketilmesi gereken hukuk yollarında yargısal görev icra eden mercilerin itibarının ve güvenilirliğinin sarsılmasına neden olabilecektir. Ayrıca bu tutumun hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmayacağı da izahtan varestedir. Dolayısıyla derece mahkemeleri, bireysel başvuru kararlarının objektif etkisi uyarınca ve bu kararlarda değinilen ilkeler ışığında, aynı ya da benzer maddi sebeplere

Vergi Dava Daireleri Kurulu

dayalı uyuşmazlıklarda uygulanan usul kurallarını temel hak ve özgürlüklerin korunması amacına hizmet eder şekilde geniş yorumlayarak bu uyuşmazlıkları sonuçlandırmalıdır.

Temyiz incelemesine konu ısrar kararının dayandığı yargılama sürecinde cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu yönündeki Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararına uyarak davayı reddeden vergi mahkemesi kararının Danıştay Yedinci Dairesi tarafından istisna uygulaması şartlarının ihlalinden davacının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle ve esasa ilişkin başka bir hukuksal neden ve gerekçeye dayanarak bozulduğu görülmektedir. Vergi mahkemesinin ise bozma kararına uyularak verilen kararın ancak bozma kararına uygunluk yönünden incelenebileceğini belirterek ilk kararında ısrar ettiği anlaşılmaktadır. Yedinci Dairenin bozma kararı ile temyiz istemine konu ısrar kararın verildiği tarihten sonra dava konusu olayla aynı maddi sebebe dayanarak yapılan bir tarhiyat nedeniyle Anayasa Mahkemesinin yukarıda ayrıntısına değinilen … İşletmecilik ve Ticaret A.Ş. kararıyla başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verdiği görülmektedir.

Yargılama sürecinde vergi mahkemesince uyuşmazlığın esasına ilişkin bir bozma kararına uyarak davayı reddetmesinin davalı idare lehine bir usuli kazanılmış hak oluşturduğu ve bu bağlamda ısrar kararında da ifade edildiği üzere temyiz incelemesinin ancak bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılması gerektiği ileri sürülebilirse de benzer bir uyuşmazlıkta Anayasa Mahkemesinin bir ihlal kararı verdiği ayrıca 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan kurala temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla istisna getirilebileceğinin açık olduğu ve Kurulumuzun halihazırda istikrar bulmuş uygulamasının da bu yönde olduğu gözetildiğinde mevcut yargılamada salt bozma kararına uyulmuş olmasından hareketle usuli kazanılmış hakkın varlığından söz edilemeyeceği tartışmasızdır.

Kurul Üyeleri Sayın … ve … bu görüşe aşağıdaki gerekçeyle katılmamıştır:

İstanbul 10. Vergi Mahkemesinin temyize konu ısrar kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı üzerine, bozma kararına uyularak verilen kararının bu kez iş bölümü kararı ile görevli Daire olan Danıştay Yedinci Dairesince yeniden bozulması üzerine, Üçüncü Daire kararına uyularak verilen kararda ısrar edilmesine ilişkin olduğundan, bu kararın temyiz incelemesinin öncelikle, "usuli kazanılmış hak ilkesi" çerçevesinde incelenip, değerlendirilmesi gerekmektedir.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Yargıtayın 04/02/1959 tarih ve E:1957/13, K:1959/5 sayılı ve 09/05/1960 tarih ve E:1960/21, K:1960/9 sayılı içtihadı birleştirme kararlarıyla, hukukta uygulamaya giren usuli kazanılmış hak, bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımlanmaktadır. İlk derece mahkemesinin doğru bularak uyduğu bozma kararı üzerine temyiz yerinin bozma kararı ile benimsediği esaslara aykırı şekilde bozma kararı verememesi anlamına gelen bu ilke, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide de kabul görmüştür.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12/07/2006 tarih ve E:2006/4519, K:2006/527 sayılı kararında da belirtildiği üzere, bu ilkenin kimi istisnaları da bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı ya da geçmişe etkili bir yasa çıkması; uygulanması gereken bir yasa hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi hallerinde, usuli kazanılmış hakka göre değil, ortaya çıkan yeni hukuki durumlara göre karar verilmesi gerekmektedir. Bunların dışında, görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış hakkın uygulanması mümkün değildir.

Öğretide, istisnaların bunlarla sınırlı olmadığı, bugüne kadar artarak geldiği gibi bundan sonra da yeni istisnaların olabileceği savunulmaktadır.

Usuli kazanılmış hak ilkesinin idari yargıda uygulanabilirliğine gelince; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 03/03/2000 tarih ve E:1999/1126, K:2000/394 sayılı ve 23/10/2003 tarih ve E:2001/864, K:2003/744 sayılı kararlarında, usuli kazanılmış hak ilkesi incelenmek suretiyle bir sonuca varılmıştır. Özellikle E:1999/1126 sayılı kararda, "Temyiz incelemesi sonucunda bir mahkeme kararının işin esasına ilişkin olarak bozulması halinde mahkemenin, bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağı bulunmaktadır. Mahkemenin ilk kararında ısrar etmeyerek, bozma kararına uymak suretiyle verdiği kararın temyizi halinde, temyiz mercii, bu kez bozma kararına uygun karar verilip verilmediğini incelemek durumundadır. Temyiz incelemesi sırasında, temyiz merciinin, aynı yasal mevzuatla farklı bir sonuca ulaşması, ilk bozma ve buna uyularak verilmiş olan yargı kararının aynı mevzuat karşısında yeniden değerlendirilmesi, taraflar ve uygulama açısından istikrar ve kazanılmış

haklar yönünden, aykırı sonuçlar yaratabilir.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

İdari Yargılama Usulü Kanununda, usuli kazanılmış hak ile ilgili açık bir hüküm olmamakla beraber; İdare Mahkemesince, Danıştayın ilgili Dairesinin temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararın, Dairesince yeniden temyizen incelenmesi aşamasında yapılacak inceleme, Mahkeme kararının bozma kararına uygun olup olmadığı, bir başka anlatımla, bozma kararının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği, kararın bozma kararı doğrultusunda olup olmadığı konusuyla sınırlı olmak durumundadır." gerekçesine yer verilmiş; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/12/2009 tarih ve E:2006/149, K:2009/3386 sayılı kararında da yine "usuli kazanılmış hak ilkesi" ayrıntılı olarak incelenmiştir.

Diğer yandan, Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunun 21/02/1997 tarih ve E:1995/207, K:1997/125 sayılı kararında, "İlk derece mahkemesi kararlarının temyiz mercii olan Danıştay daireleri tarafından bozulmasından sonra davayı yeniden inceleyen ilk derece mahkemelerinin bozma hükmüne uyarak verdikleri kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları ancak, bozma esaslarına uygunluk yönünden temyizen incelenebilirler. Aksi halde, karar düzeltme yoluna başvurulmaksızın ya da bu yola başvurulmakla birlikte istemin reddi nedeniyle kesinleşen bozma hükmü ile davanın kesin suretle çözümlendiği ve tarafların bununla bağlı oldukları, davanın bir kez daha incelenmesini isteyemeyecekleri biçiminde açıklanan kesin hükmün sonuçları bertaraf edilmiş olacaktır." gerekçesine yer verilmiştir.

Yine Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 12/10/2011 tarih ve E:2011/236, K:2011/582 sayılı bir başka kararında ise; "ek kararda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49'uncu maddesinin 3'üncü ve 4'üncü fıkralarında; kararı bozulan mahkemelerin, bozma kararına uymak veya bozulan kararda ısrar etmek dışında karar veremeyecekleri, bozmaya uymaları halinde varsa gerekli tahkik işlemlerini tamamlayarak yeniden karar verecekleri; ilk kararda ısrar etmeleri halinde, bu kararlara yöneltilen temyiz istemlerinin İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarınca incelenebileceği düzenlenmiştir. Bozma kararına uyulması; mahkemelerin, herhangi bir araştırma yapmasını gerektirmeyen durumlarda, bozma gereklerine uygun karar verilmesini de gerektirir. Aksi halde, bozma kararına uyulmasının bir anlamı kalmaz. Bozmaya uyulması; temyiz merciini de bozma kararında öngörülen hukuksal nedenlerle bağlar. Dolayısıyla, bozma kararına uyularak yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvurularında temyiz mercii, ancak bozma kararının gereklerine uygun karar verilip verilmediğini inceleyebilir. Tersine bir kabul, temyiz merciinin görüş değiştirmesi, yapısının değişmesi ya da başka nedenlere bağlı olarak yargılama sürecinin

Vergi Dava Daireleri Kurulu

tamamlanmasını engeller. Esasen temyiz merciinin bozma kararına uyulması; dava hakkında taraflardan biri lehine ve diğeri aleyhine hüküm kurulmasını da gerektirmektedir. Yargılama hukuku öğretisinde usuli kazanılmış hak olarak bilinen bu ilke, yargılamada istikrarın sağlanması ve yargı kararlarına güvenin sarsılmasını önlemek amacından doğmuştur. İdari yargılama hukukunda bu konuda açık bir düzenleme aranmasına gerek bulunmadığı gibi usuli kazanılmış hak müessesesinin, usul hukukunun temel esaslarından biri olması nedeniyle idari yargılama hukukunda da geçerli olduğu yadsınamaz." gerekçesine yer vererek, usuli kazanılmış hak müessesesinin idari yargı yerlerince de içtihadi bir kurum olarak benimsendiğini vurgulamıştır.

Dolayısıyla, Danıştay kararlarında, usuli kazanılmış hak ilkesinin uygulandığı ve temyiz incelemesi sonucunda verilmiş olan bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararın, Dairesince yeniden temyizen incelenmesinin, bozma kararına uygunluk yönünden yapılacağı belirtilmektedir.

Nitekim, içtihatla varılan bu sonuca uygun olarak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 18/6/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle değiştirilen 50. maddesinin (4) numaralı fıkrasında da, "Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır." düzenlemesine yer verilmek suretiyle, idari yargıda da usuli kazanılmış hak ilkesi yasal dayanağa kavuşmuştur.

Danıştayın istikrar kazanmış bu içtihadı ve 2577 sayılı Kanun'un 50/4. maddesine karşın, çoğunluk tarafından, Anayasa Mahkemesinin, 2577 sayılı Kanun'un 50/4. maddesinin itirazen incelenerek iptal edilmesinin istenilmesi üzerine verdiği 12/06/2020 tarih ve E:2019/125, K:2020/31 sayılı kararının gerekçesinden hareketle usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı da karar verilebileceği sonucuna varıldığından, Anayasa Mahkemesinin değinilen kararının da incelenip, değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesinin değinilen kararında; "...

14. İtiraz konusu kuralda Danıştay’ın bozma kararına uyulduğu takdirde bu kararın temyiz incelemesinin bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı belirtilmiştir.

15. Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma

Vergi Dava Daireleri Kurulu

hakkına sahiptir./ Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' denilmiştir.

16. Adil yargılanma hakkının güvencelerinden biri de hakkaniyete uygun yargılanma hakkı olup temel anlamda bir yargılamanın hakkaniyete uygun olduğundan söz edilebilmesi o yargılamanın gerek süreci gerekse sonucu itibarıyla bir bütün olarak kişilerin hakkaniyet ve adalet duygularını zedeleyici bir olgu içermemesi gerekir. Hakkaniyete uygun yargılamanın esaslı unsurlarından birini silahların eşitliği ilkesi teşkil etmektedir. Bu ilke, davanın taraflarının yargılama sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunmasını ve taraflardan birine dezavantaj, diğerine avantaj sağlayacak kurallara yer verilmemesini, taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme ve bunların mahkemece değerlendirilmesini/hükme esas alınmasını isteme fırsatına sahip olmasını, diğer bir deyişle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır. Bu itibarla yukarıda belirtilen bağlamda taraflardan birinin diğerine göre zayıf duruma düşmesine yol açabilecek nitelikte yargılama usulüne ilişkin düzenlemelerin öngörülmesi kişilerin adil yargılanma hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir.

17. Bu çerçevede, Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde bu kararın temyiz incelemesinin bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılmasını öngören kuralın taraflardan birinin ileri sürdüğü ya da re’sen tespit edilen delillerin, hukuk kurallarının ya da iddia ve savunmaların temyiz mercii tarafından değerlendirilmesine ve hükme esas alınmasına engel teşkil edebilecek ve dolayısıyla bir aşamadan sonra yargılamanın taraflarından birinin diğerine göre zayıf duruma düşmesine yol açabilecek nitelikte olması sebebiyle adil yargılanma hakkına sınırlama getirdiği anlaşılmaktadır.

18. Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' denilmektedir. Buna göre Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca adil yargılanma hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

19. Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama hürriyeti için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu düşünülemez.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Öte yandan Anayasa’nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak mümkün değildir. Bu nedenle kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri, diğerinin sınırını oluşturabilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2013/95, K:2014/176, 13/11/2014; AYM, E:2014/177, K:2015/49, 14/5/2015).

20. Bu itibarla kuralın Anayasa’nın 13. maddesine uygunluğu denetlenirken ilk olarak sınırlamayı haklı kılan sebebin bulunup bulunmadığının yukarıda açıklanan çerçevede ortaya konulması gerekmektedir.

21. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarından biri olan ve kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, devletin de hem yasal düzenlemelerde hem de eylem ve işlemlerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

22. Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasında 'Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir' denilmek suretiyle davaların makul süre içinde bitirilmesi gerekliliği ifade edilmiştir. Bu ilke gereğince devlet, yargılamaların gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin önlemler almak zorundadır.

23. Anayasa’nın 142. maddesinde 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir' hükmüne yer verilmiştir. Buna göre kanun koyucu Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla yargılama usulüne ilişkin kuralları belirleme ve bu konuda ihtiyaç duyduğu düzenlemeleri yapma konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur.

24. Yukarıda yer verilen Anayasa kuralları birlikte değerlendirildiğinde Danıştay’ın bozma kararına uyulduğu takdirde bu kararın temyiz incelemesinin bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağını öngören yargılama usulüne ilişkin itiraz konusu kuralın hukuki istikrarı, belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamak, yargı kararlarına olan güveni ve bu kararlardan doğan haklı beklentileri korumak, davaların daha az giderle ve makul bir süre içinde kesin hükme bağlanmasını sağlamak suretiyle Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin gerekleri olan hukuki

Vergi Dava Daireleri Kurulu

güvenliği ve kamu yararını gerçekleştirme şeklinde meşru bir amaca yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

25. Adil yargılanma hakkına getirilen sınırlamanın hukuki güvenliği sağlama ve kamu yararını gerçekleştirme amacına yönelik olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması gerekir. Ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, bir başka deyişle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Öngörülen tedbirin ulaşılmak istenen kamu yararı karşısında bireyi olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda sınırlamanın orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez.

26. Sınırlamanın hukuki istikrarın, belirlilik ve öngörülebilirliğin oluşturulmasına, yargı kararlarına olan güvenin ve bu kararlardan doğan haklı beklentilerin korunmasına, davaların daha az giderle ve makul bir süre içinde sonuçlandırılmasına hizmet edebileceği, bu yönüyle hukuki güvenlik ve kamu yararını sağlama amacına ulaşılması bakımından elverişli olduğu açıktır.

27. Öte yandan hukuki istikrar, belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamak, yargı kararlarına olan güveni ve bu kararlardan doğan haklı beklentileri korumak, davaların daha az giderle ve makul bir süre içinde kesin hükme bağlanmasını temin etmek amaçlarının, bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılmasından daha hafif bir tedbirle gerçekleştirilebileceği, dolayısıyla sınırlamanın gerekli olmadığı da söylenemez.

28. Bununla birlikte yargı içtihatlarıyla kabul edilmiş olan usuli kazanılmış hak ilkesini hukuki güvenliği sağlama ve kamu yararını gerçekleştirme amacıyla kanun hükmü niteliğine kavuşturan kanun koyucunun yukarıda belirtilen meşru amaçlarla ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacak şekilde yargılamanın hakkaniyet, hukukun üstünlüğü gibi ilkelerin görmezden gelinerek ya da temel hak ve özgürlükler ihlal edilerek sonuçlandırılması yolunda bir iradesinin varlığından söz etmek mümkün değildir. Dolayısıyla kural, yargı yerlerince usuli kazanılmış hak ilkesinin uygulanmasında hukuk devleti ve adil yargılanma hakkı ilkeleri gereğince içtihat yoluyla istisnai durumlar öngörülebilmesine engel teşkil etmemektedir. Aksi yönde bir kabulün hukuki güvenlik ilkesinin öz değil sadece şekil itibarıyla korunması anlamına geleceği gibi temel görevi adaleti

Vergi Dava Daireleri Kurulu

tesis etmek olan yargı mercilerinin varlık sebebiyle de bağdaşmayacağı açıktır. Belirtilen hususlar dikkate alındığında sınırlama ile ilgililere orantısız bir külfet yüklenmediği anlaşılmaktadır.

29. Bu itibarla kural, adil yargılanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmemektedir." gerekçesine yer verilerek, kuralın Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırı olmadığı sonucuna varılarak itirazın reddine karar verilmiştir.

Çoğunluk kararında, Anayasa Mahkemesinin değinilen kararından hareketle bozmaya uyularak verilen kararın tekrar bozulmasından sonra verilen uyma kararında ısrar edilmesine ilişkin kararın; Yedinci Dairenin bozma kararı ile temyiz istemine konu ısrar kararının verildiği tarihten sonra dava konusu olayla aynı maddi sebebe dayanılarak yapılan bir tarhiyat nedeniyle Anayasa Mahkemesinin başvurucu lehine hak ihlali kararı verildiği, 2577 sayılı Kanun’un 50'nci maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan kurala istisna getirilebileceğinin de Anayasa Mahkemesi kararı ile kabul edildiği, uyuşmazlığın bozmayla sınırlı olarak değil, yeni hukuki duruma göre inceleneceği sonucuna varılmış ise de; gerek içtihadi bir müessese olarak Yargıtay'ın 1959 ve 1960 tarihli iki ayrı İçtihadı Birleştirme Kurul Kararı ile hukuk dünyamıza girmiş olması nedeniyle bu kapsamda incelendiği mezkur kararlarda, gerek sonrasında 2014 yılında yapılan yasa değişikliği ile 2577 sayılı Yasa’nın 50'nci maddesinin (4) numaralı fıkrası ile bir usul hukuku kuralı haline getirilmiş olması nedeniyle söz konusu düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesince verilen kararda; usuli kazanılmış hak kurumunun ilke ve esasları ayrıca belirtilmiştir. Buna göre bu hakkın mutlak olmadığı; hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, usulü kazanılmış hakka aykırı yeni bir içtihadı birleştirme kurul kararının çıkması, göreve aykırı karar verilmesi ile xxxx xxxxx hataya dayalı olarak bozma kararı verildiğinin anlaşılması ya da temyiz incelemesini yapan merci tarafından, merciin tarafları aynı olan veya aynı maddi olaya dayalı olarak verilen kararların süregelen ve istikrar kazanmış içtihatlarına aykırı olarak verilmiş olduğunun sonradan saptanması gibi kamu düzeniyle ilgili konularda usuli kazanılmış hak kuralına göre karar verilemeyeceği belirtilerek kuralın istisnalarına yer verilmiş ise de, çoğunluk kararında değinilen hukuksal nedenler ve gerekçe gerek içtihatta gerek Anayasa Mahkemesi kararında söz edilen bu kuralın yukarıda açıklanan istisnalarından herhangi biri ile uyuşmadığından ve kuralın istisnası olarak uygulanacak bir durumun haklı nedeni olarak görülmediğinden, verilen bozma kararı da temyiz mercii olan Danıştay Dava Dairesinin süregelen içtihatlarına da uygun olarak verildiği ve vergi mahkemesi kararının da

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Danıştay Dava Dairesinin temyiz incelemesi üzerine verdiği bozma kararına uyarak verildiği anlaşıldığından kararın bu çerçevede, yani bozma gerekçeleriyle sınırlı olarak yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 22. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki 15. maddede sayılan sebeplerden biri ile veya yargılama usulüne ilişkin meselelerde azınlıkta kalanların işin esası hakkında da oylarını kullanacaklarına ilişkin kural ve Kurulumuzun usule ilişkin meselelerde azınlıkta kalanların diğer usuli meseleler ile nihai kararda oy kullanacaklarına dair içtihadı uyarınca usuli mesele yönünden karşı oyda kalan Kurul Üyeleri Sayın … ve … esas yönünden oylamaya katılmıştır.

Esas Yönünden:

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 7/A maddesinde Kanun'a ekli (I) sayılı listede yer alan ve GTİP numaraları maddede belirtilen malların, ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyaları taşıyan kamyon, çekici ve soğutucu ünitesine sahip yarı römorkların yurt dışına çıkışlarında depolarına tesliminin standart yakıt deposu miktarlarını aşmamak kaydıyla vergiden müstesna olduğu belirtilmiştir.

Anılan düzenlemede "...standart yakıt deposu miktarını aşmamak kaydıyla..." denilmek suretiyle kanun metni içinde bir sınırlama getirildiği ancak bu sınırlamanın teslim edilecek akaryakıt miktarını net olarak ifade etmediği anlaşılmaktadır. Üst sınırı belirleyen bu kural, standart depoya yapılacak teslimlerin tümünün vergiden müstesna olduğuna işaret etmekte ve araçların standart yakıt depolarına sonradan ekleme suretiyle yapılacak müdahalelere karşı kötüye kullanımları engellemektedir.

Somut olayda vergi kanunları ile ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyayı taşıyan belirli nitelikteki araçlara standart depoları esas alınarak teslim edilecek motorin miktarı kadar bir vergi istisnası getirildiği ancak Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nda standart deponun tanımının yapılmadığı gibi her araç yönünden bu depoya teslim edilebilecek akaryakıtın miktarının belirtilmediği görülmektedir. Bu durumun yurt dışına çıkarılacak eşyanın taşınmasında kullanılan araçların marka ve sınıf çeşitliliği nedeniyle uygulamada bir standardın oluşmasını güçleştirmesi nedeniyle idari düzenlemelerle bu alanda bir standart oluşturmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda Maliye Bakanlığınca çıkarılan 11 seri Xx.xx Özel Tüketim Vergisi ile standart yakıt deposu kavramının 4458 sayılı Gümrük Kanununun 167. maddesinin (9) numaralı fıkrasının (c) bendi hükmü kapsamında gümrük vergisi istisnası uygulanan standart depoları ifade ettiği belirtilmiş; anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan 17/5/2006 tarihli

Vergi Dava Daireleri Kurulu

ve 2006/10487 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla da motorlu ticari araçların ve özel konteynerlerin standart depolarında mevcut bulunan ve gümrük vergilerinden muaf olarak ithal edilecek yakıt miktarı araç türlerine göre miktar bazında tespit edilmiştir. Olayda vergilendirme ise bu tutarları aştığı tespit edilen teslim edilen akaryakıt miktarları üzerinden yapılmıştır.

İdarenin ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyaları taşıyan araçların depolarına teslim edilecek akaryakıtlarda istisna uygulaması yönünden bir standart oluşturmak amacıyla düzenleyici idari işlemlere başvurması ve bu bağlamda vergi istisnasının kapsamını belirlemesinin anayasal vergilendirme ilkelerine uygunluğu öncelikle irdelenmelidir.

Anayasa’nın 13, 35 ve 73. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden vergilendirme yoluyla mülkiyet hakkına müdahalede bulunulması durumunda takdire dayalı olma ve keyfiliği önlemek için müdahalenin vergiyi doğuran olay, yükümlü, sorumlu, matrah, miktar ve oranların yukarı ve aşağı sınırları, istisna ve muafiyet tutarları, tarh, tahakkuk ve tahsil usulü, yaptırım ve zamanaşımı gibi verginin belli başlı temel ögelerinin ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir biçimde düzenlemiş şekli anlamda bir kanun hükmüne dayanması gerektiği anlaşılmaktadır. Vergilendirme işleminin bu niteliği haiz bir kanun hükmüne dayanmaması sebep unsuru yönünden işlemi hukuka aykırı kılar.

İhracat rejimi kapsamında akaryakıt tesliminde istisna uygulanması şartlarına uyulup uyulmadığı denetlenirken kanunda öngörülen standart yakıt deposu ölçütü yerine bu ölçütü somutlaştırmak ve standarda bağlamak amacıyla yürürlüğe konulmuş idarenin düzenleyici işlemleriyle belirlenen istisna miktarının ölçüt alınması, teslimi gerçekleştirilen akaryakıtın düzenleyici işlemle belirlenen bu istisna haddinin üzerinde kalan kısmının vergilendirmeye tabi kılınması anlamını taşıyacaktır. Bu durum ise bir kanun hükmüne dayanmaksızın düzenleyici işlem hükümleri esas alınarak vergilendirme yoluyla mülkiyet hakkına müdahale edilmesine neden olacaktır.

Dolayısıyla olayda tarh işlemi sebep unsuru öngörülebilir, belirli ve şekli anlamda bir kanun hükmüne dayanmadığından anayasal vergileme ilkelerine ve bu bağlamda hukuka uygunluk taşımamaktadır.

Öte yandan 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 167. maddesi serbest dolaşıma sokulacak eşya ile ilgili gümrük muafiyet ve istisnalarını düzenlediğinden bu maddenin de ihracatta taşımacılık istisnasının belirlenmesinde kanuni dayanak olarak alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Bu nedenle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 7/A maddesi kapsamındaki motorin teslimlerinde vergi istisnası belirlenirken bu maddede yer alan ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyayı taşıyan belirli nitelikteki araçların standart yakıt deposu miktarını aşmama koşulunun dikkate alınması gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu cezalı tarh işleminde ve davanın reddi yönünde verilen ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,

2- İstanbul 10. Vergi Mahkemesinin 31/01/2020 tarih ve E:2020/215, K:2020/286 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,

2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/01/2022 tarihinde usulde ve esasta oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Akaryakıt dağıtıcısı olan davacı şirketin bayisine 4760 sayılı Kanun’un 7/A maddesinde belirtilen istisna kapsamında teslim edilmek üzere sattığı motorin miktarının Özel Tüketim Vergisinden müstesna tutulduğu belirtilen azami miktarını aşan teslimleri içerdiğinin inceleme ile saptanması üzerine, 11 seri No'lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği uyarınca müşterek ve müteselsil sorumluluğu bulunan davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi dava konusu yapılmıştır.

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na 5493 sayılı Kanun’da eklenen 7/A maddesinde; kanunda belirtilen eşyayı taşıyan kamyon, çekici ve soğutucu ünitesine sahip yarı römorkların depolarına (araçların ve soğutucu ünitelerin standart yakıt deposu miktarlarını aşmamak kaydıyla) yalnızca yurt dışına çıkışlarında tesliminin vergiden müstesna olduğu belirtilmiş, maddede Maliye Bakanlığı'na bu maddede düzenlenen istisnaya ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda yetki verilmiştir.

Kanun’da verilen yetkiye dayanılarak Maliye Bakanlığınca 07/09/2006 tarih ve 26282 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 11 seri No'lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile bu istisnanın kullanılması ile ilgili usul ve esaslar belirtilmiş, Tebliğde; standart yakıt deposunun 4458 sayılı

Vergi Dava Daireleri Kurulu

Gümrük Kanunu’nun 167. maddesinin (9) numaralı fıkrasının (c) bendi hükmü kapsamında Gümrük Vergisi istisnası uygulanan standart depoları ifade edeceği belirtilmiştir.

4458 sayılı Kanun’un 167. maddesinin Bakanlar Kuruluna verdiği yetki uyarınca 21/06/2006 tarih ve 26205 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 17/05/2006 tarihli ve 2006/10487 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki kararın 1. maddesi ile 13/01/2000 tarihli ve 2000/53 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Gümrük Vergilerinden Muafiyet ve İstisna Tanınacak Haller Hakkında Kararın 103. maddesi değiştirilmiş; maddenin değişik haliyle; motorlu ticari araçların ve özel konteynerlerin standart depolarında mevcut bulunan ve gümrük vergilerinden muaf olarak ithal edilecek yakıt miktarının, TIR çekicilerinde 550 litreyi, istiap haddi 15 tona kadar olan (15 ton dahil) kamyon ve tankerlerde 300 litreyi, istiap haddi 15 tonun üzerinde olan kamyon ve tankerlerde ise 400 litreyi aşamayacağına ilişkin düzenleme getirilmiştir.

Verilen yetkiye dayanılarak Maliye Bakanlığınca çıkarılan 11 seri No'lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile ihtilafa konu standart yakıt deposunun tanımlanmış ve bu yakıt depolarında istisnadan yararlanılarak taşınacak azami yakıt miktarı da tebliğin atıf yaptığı Gümrük Kanunu ve ilgili Bakanlar Kurulu Kararında açıkça belirtilmiştir. 11 seri No'lu Genel Tebliğ ile getirilen düzenlemeye karşı dava açılmış, açılan dava Danıştay Yedinci Dairesinin 14/12/2010 günlü ve E:2009/8369, K:2010/5927 sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu karara yöneltilen temyiz istemi üzerine Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 28/09/2011 günlü ve E:2011/376, K:2011/493 sayılı kararıyla temyiz istemini reddetmiş, bu karara yöneltilen karar düzeltme istemini de 27/06/2012 günlü ve E:2012/77, K:2012/238 sayılı kararıyla reddetmiştir.

Buna göre olay tarihi itibarıyla da yürürlükte bulunan 4760 sayılı Kanuna, 5493 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen 7/A maddesi ve Maliye Bakanlığına verilen yetkiye istinaden bu bakanlık tarafından yayımlanan 11 seri No'lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile tebliğin atıfta bulunduğu Gümrük Kanunu'nun 167. maddesi ve buna göre yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararlarının birlikte değerlendirilmesinden; Gümrük Kanunu'nun ihracat rejimi kapsamında yurt dışına çıkarılacak eşyayı taşıyan kamyon, çekici ve soğutucu ünitelerine sahip yarı römorkların depolarına, yalnızca yurt dışına çıkışlarında tesliminin; standart yakıt deposu miktarlarını, aşmamak kaydıyla vergiden müstesna olduğu, standart yakıt deposunu aşan miktarların ise vergiye tabi olduğu hususu ile standart yakıt deposundan kastın ne olduğunun Yasanın verdiği yetkiye dayalı olarak

Vergi Dava Daireleri Kurulu

belirlendiği ve bu belirlemenin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile açılan davanın da yukarıda tarih ve sayılarını verdiğimiz kararlarla reddedildiği ve bu kararın kesinleştiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, şirketin teslimlerinin tek tek incelenmesi neticesinde, bahsi geçen istisna sınırını aşan tutarlar üzerinden, yürürlükte bulunan kanun ve diğer düzenlemelere de uygun olarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediğinden davanın reddi yolundaki Vergi Mahkemesi ısrar kararına yöneltilen temyiz isteminin reddi gerektiği görüşü ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

İdari Dava Daireleri Kurulu

ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN KARARLAR

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2021/1015 Karar No : 2021/2270

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -İmar Planı,

-Toprak Koruma Kurulu Kararı,

-İhbar

Özeti : Davacı tarafından, taşınmazın tarım arazisi vasfında olduğu ve tarım dışı amaçla kullanımının mümkün olmadığı iddiası ile mevzii imar planının iptali istemiyle görülmekte olan dava açılmış ve İdare Mahkemesince, taşınmazın tarım dışı amaçla kullanılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle mevzii imar planının iptaline karar verilmiş ise de; davanın konusunun mevzii imar planı olduğu ve taşınmazın tarım dışı amaçla tahsisine ilişkin toprak koruma kurulu kararının dava konusu edilmediği dikkate alındığında, uyuşmazlığın imar mevzuatı, şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararı açısından incelenmesi gerektiği, öte yandan, Mahkemece verilecek karardan, dava konusu taşınmaz malikinin hak ve menfaati etkileneceğinden, dava ihbar edildikten sonra bir karar verilmesi gerektiği hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Tatvan Belediye Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : Xxxxxx Xxxxxxxxlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Van 2. İdare Mahkemesinin 13/11/2020 tarih ve E:2020/365, K:2020/3002 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem: Bitlis İli, Tatvan İlçesi, Karşıyaka Mahallesi, Rahvadüzü mevkii … ada, … parsel sayılı taşınmaza ilişkin Tatvan Belediye

İdari Dava Daireleri Kurulu

Meclisi'nin 08/01/2013 tarih ve 13 sayılı kararı ile onaylanan mevzii imar planının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Van 2. İdare Mahkemesinin 31/10/2014 tarih ve E:2013/494, K:2014/1444 sayılı kararıyla; 5403 sayılı Toprak Koruma ve Tarım Arazilerini Kullanım Kanunu'nda mutlak tarım arazilerinin, ancak Kanun’da sayılan istisnai hallerde tarımsal amaç dışı kullanılabileceğinin belirtildiği, uyuşmazlık konusu taşınmazın, kuru mutlak tarım arazisi vasfında olduğu ve depo olarak kullanımına ilişkin davaya konu belediye meclis kararıyla onaylanan mevzi imar planının ise anılan Kanun’un istisna şartlarına uymadığı, bu nedenle dava konusu işlemin planlama ilkelerine, şehircilik esaslarına ve kamu yararına uygun olmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Daire Kararının Özeti: Xxxxxxxx Xxxxxxx Dairesinin 20/11/2019 tarih ve E:2015/7327, K:2019/11729 sayılı kararı; usule ilişkin olarak; vesayet yetkisi kapsamında değerlendirilen mülki idare amirinin, hukuka aykırı gördüğü kararlar aleyhine idarî yargıya başvurabilme yetkisi, her ne kadar Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş ise de, iptal kararının gerekçesi ve daha sonra aynı nitelikte verilmiş olan Anayasa Mahkemesi kararı dikkate alındığında, mahalli idarelerin "mahalli" niteliği aşan kamu hizmetlerine ilişkin iş ve işlemlerine karşı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi kapsamında subjektif dava ehliyeti bulunan mülki idare amiri tarafından dava açılabileceği,

Bu durumda, mülki idare amirinin hukuka aykırı gördüğü kararlar aleyhine idari yargıda dava açabileceği kuralından hareketle, Tatvan Kaymakamlığının talebi üzerine Hazine avukatı tarafından açıldığı açık olan davada, davacı idarenin ehliyetli olduğu sonucuna ulaşılarak, davalının ehliyet itirazının yerinde görülmediği,

Esasa yönelik olarak ise; uyuşmazlıkta mevzii imar planının dava konusu edildiği, taşınmazın bulunduğu alanda mevzii imar planı yapılmasının ve taşınmaza verilen kullanım kararının, planlama esasları, şehircilik ilkeleri, imar mevzuatı ve kamu yararı yönlerinden değerlendirilmesi gerekirken, taşınmazın şeker imalatı ve kuru gıda deposu olarak kullanımının, 5403 sayılı Kanuna uygunluğu açısından değerlendirilmek suretiyle verilen kararda isabet bulunmadığı,

Bu durumda, İdare Mahkemesince mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle, dava konusu işlemin planlama esasları, şehircilik ilkeleri, imar mevzuatı ve kamu yararı ile mevzuata uygun olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerektiği,

İdari Dava Daireleri Kurulu

Diğer taraftan, bakılmakta olan dava Maliye Hazinesi tarafından açılmış olduğundan, davanın sonucuyla yakından ilgili olması nedeniyle dava konusu taşınmaz malikine işbu davanın ihbar edilmesi gerektiği gerekçesiyle, Van 2. İdare Mahkemesinin 31/10/2014 tarih ve E:2013/494, K:2014/1444 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Israr Kararının Özeti: Van 2. İdare Mahkemesinin 13/11/2020 tarih ve E:2020/365, K:2020/3002 sayılı kararıyla; dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı ve davacının dava açma ehliyeti bulunmadığı, dava konusu edilen işlemin icrai olmadığı, Toprak Koruma Kurulu kararı ile dava konusu taşınmazın tarım dışı kullanımına izin verildiği, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ XXXXX XXXXX

ÇALIŞKAN'IN DÜŞÜNCESİ: İşlem tarihinde yürürlükte olan Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelik'te mevzii imar planı, mevcut planların yerleşmiş nüfusa yetersiz kalması veya yeni yerleşim alanlarının kullanıma açılması gereğinin ve sınırlarının ilgili idarece belirlenmesi halinde, bu Yönetmeliğin plan yapım kurallarına uyulmak üzere yapımı mümkün olan, yürürlükteki her tür ve ölçekteki plan sınırları dışında, planla bütünleşmeyen konumdaki, sosyal ve teknik altyapı ihtiyaçlarını kendi bünyesinde sağlayan, raporuyla bir bütün olan imar planı olarak tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 7. maddesinde ise; "Çevre düzeni planı ilke, esas ve kararlarına aykırı imar planı yapılamaz.

Çevre düzeni planı sınırları içerisinde mevzii imar planı yapılamaz. Çevre düzeni planı ile yapılaşma kararı alınmış alanlar için yapılacak imar planları, mevzii imar planı olarak değerlendirilmez.

... Çevre düzeni planında, tarım alanı, mera, maki-funda vb. kullanım kararı getirilmiş alanlarda konut, sanayi, turizm, enerji, vb. yapılaşma amaçlı uygulama yapılamaz." kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, mülkiyeti … Gıda Paz. İnş. Ltd. Şti.'ne ait uyuşmazlığa konu taşınmazın 1/100.000 ölçekli Muş-Bitlis-Van Planlama Bölgesi Çevre Düzeni Planı kapsamında "tarım alanı" kullanımına ayrıldığı, Bitlis İl Toprak Koruma Kurulu'nun 18/07/2012 tarih ve 2012/7 sayılı kararı ile kuru gıda deposu yapılması amacıyla 12.026,08 m2 büyüklüğündeki taşınmazın tamamının tarım amacı dışına tahsisinin uygun

İdari Dava Daireleri Kurulu

görüldüğü, kararın devamında ise taşınmazın tarım amacı dışına çıkarılması talebinde bulunan kurum/kuruluş tarafından, çevre düzeni planında değişiklik yapılması amacıyla ilgili yere başvuru yapılmasına karar verildiği, anılan Kurul kararına dayalı olarak dava konusu edilen mevzii imarının onaylandığı ve taşınmazın "konut dışı kentsel çalışma alanı" olarak belirlendiği görülmektedir.

Kuru mutlak tarım arazisi vasfında olan taşınmazın tarım dışı amaçla kullanımına izin verilmiş ise de; uyuşmazlığın konusunun toprak koruma kurulu kararı olmadığı görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca, çevre düzeni planı olan yerde mevzii imar planı yapılmasına hukuken olanak bulunmadığından, dava konusu edilen işlemin bu gerekçeyle iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, Hazine vekili tarafından açılan davanın sonucu ile yakından ilgisi olan taşınmaz malikine davanın ihbar edilmesi gerektiği halde, bu usule riayet edilmeden verilen ısrar kararında bu açıdan da isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY: Uyuşmazlığa konu mutlak tarım arazisi vasfındaki taşınmazın maliki olan … Gıda Paz. İnş. Ltd. Şti. tarafından, Bitlis İli, Tatvan İlçesi, Karşıyaka Mahallesi, Rahvadüzü mevkii … ada, … parsel sayılı taşınmazda şeker imalat tesisi ve kuru gıda deposu yapılması planlandığından 04/06/2012 tarihinde Bitlis Valiliği Bilim, Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğüne başvuruda bulunularak, kamu yararı kararı verilmesi talep edilmiş, bu nedenle verilen 06/06/2012 tarih ve 75 sayılı kamu yararı kararı, 08/06/2012 tarihinde Xxxx tarafından onaylanmış, daha sonra taşınmazın tarım dışı amaçla tahsisi için Tatvan Belediye Başkanlığı İmar Müdürlüğü'nün 29/05/2012 tarih ve 547 sayılı yazısıyla yapılan başvuru üzerine de, 18/07/2012 tarih ve 2012/7 sayılı Bitlis Valiliği İl Toprak Koruma Kurulu kararıyla taşınmazın tamamının tarım dışı amaçla tahsisine izin verilmiş, buna dayalı olarak Tatvan Belediye Meclisi'nin

İdari Dava Daireleri Kurulu

08/01/2013 tarih ve 13 sayılı kararı ile onaylanan mevzii imar planının iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT: 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun 13. maddesinde; "Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri tarımsal üretim amacı dışında kullanılamaz. Ancak, alternatif alan bulunmaması ve Kurulun uygun görmesi şartıyla;

a) Savunmaya yönelik stratejik ihtiyaçlar, b) Doğal afet sonrası ortaya çıkan geçici yerleşim yeri ihtiyacı, c) Petrol ve doğal gaz arama ve işletme faaliyetleri, ç) İlgili bakanlık tarafından kamu yararı kararı alınmış madencilik faaliyetleri, d) Bakanlıklarca kamu yararı kararı alınmış plân ve yatırımlar, e) Kamu yararı gözetilerek yol altyapı ve üstyapısı faaliyetlerinde bulunacak yatırımlar, f) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun talebi üzerine 20/2/2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca yenilenebilir enerji kaynak alanlarının kullanımı ile ilgili yatırımları,

g) Jeotermal kaynaklı teknolojik sera yatırımları, için bu arazilerin amaç dışı kullanım taleplerine, toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile Bakanlık tarafından izin verilebilir. Bakanlık bu yetkisini valiliklere devredebilir.

Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazileri; toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebilir.

İmar planlarında tarımsal niteliği korunacak alan olarak ayrılan yerler ile kamu yararı kararı alınarak tarım dışı amaçla kullanım izni verilen yerler, yeniden izin alınmaksızın bu amaç dışında kullanılamaz ve planlanamaz. Ancak yerleşim alanlarının gelişim alanı ihtiyaçlarını karşılamak için izin verilerek planlanmış alanlarda yeniden izin şartı aranmaz.

Tarımsal amaçlı yapılar için, projesine uyulması şartıyla ihtiyaç duyulan miktarda her sınıf ve özellikteki tarım arazisi valilik izni ile kullanılır.

Birinci fıkranın (c) ve (ç) bentleri kapsamında izin alan işletmeciler, faaliyetlerini çevre ve tarım arazilerine zarar vermeyecek şekilde yürütmekle ve kendilerine tahsis edilen yerleri tahsis süresi bitiminde eski vasfına getirmekle yükümlüdürler..." hükmü bulunmaktadır.

İşlem tarihinde yürürlükte olan Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelik'te mevzii imar planı, mevcut planların yerleşmiş nüfusa yetersiz kalması veya yeni yerleşim alanlarının kullanıma açılması gereğinin ve sınırlarının ilgili idarece belirlenmesi halinde, bu Yönetmeliğin plan yapım kurallarına uyulmak üzere, yapımı mümkün olan, yürürlükteki her tür ve

İdari Dava Daireleri Kurulu

ölçekteki plan sınırları dışında, planla bütünleşmeyen konumdaki, sosyal ve teknik altyapı ihtiyaçlarını kendi bünyesinde sağlayan, raporuyla bir bütün olan imar planı olarak tanımlanmış, anılan Yönetmeliğin 7. maddesinde ise; "Çevre düzeni planı ilke, esas ve kararlarına aykırı imar planı yapılamaz.

Çevre düzeni planı sınırları içerisinde mevzii imar planı yapılamaz. Çevre düzeni planı ile yapılaşma kararı alınmış alanlar için yapılacak imar planları, mevzii imar planı olarak değerlendirilmez.

Çevre düzeni planında, tarım alanı, mera, maki-funda vb. kullanım kararı getirilmiş alanlarda konut, sanayi, turizm, enerji, vb. yapılaşma amaçlı uygulama yapılamaz." kuralı yer almıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin 1. fıkrasında; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükununu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır." hükmü yer almaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 63. maddesinde ise; ''Dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir.'' hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlık konusu taşınmazın 1/100.000 ölçekli Muş-Bitlis-Van Planlama Bölgesi Çevre Düzeni Planı'nda, tarım alanı kullanımına ayrıldığı ve bu alanda alt ölçekli imar planlarının onaylanmadığı, taşınmaz maliki olan şirket tarafından, taşınmazda şeker imalatı ve kuru gıda deposu yapılması planlandığından, yapılan başvuru üzerine 18/07/2012 tarih ve 2012/7 sayılı Bitlis Valiliği İl Toprak Koruma Kurulu kararı ile taşınmazın tarım dışı kullanımına izin verildiği ve bu karara ilişkin açılan bir dava olmadığı, anılan Kurul kararına dayalı olarak onaylanan mevzii imar planı ile de taşınmazın konut dışı kentsel çalışma alanı olarak belirlendiği görülmektedir.

Her ne kadar davacı tarafından, taşınmazın tarım arazisi vasfında olduğu ve tarım dışı amaçla kullanımının mümkün olmadığı iddiası ile görülmekte olan dava açılmış ve İdare Mahkemesince, taşınmazın tarım dışı amaçla kullanılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle dava konusu edilen mevzii imar planının iptaline karar verilmiş ise de; davanın konusu mevzii

İdari Dava Daireleri Kurulu

imar planı olup, taşınmazın tarım dışı amaçla tahsisine ilişkin toprak koruma kurulu kararı dava konusu edilmediği hususu dikkate alındığında, uyuşmazlığın imar mevzuatı, şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararı açısından incelenmesi gerektiğinden, temyize konu ısrar kararında isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davanın ihbarı konusunda taraflardan birinin talebi olmasa bile, ihbarın Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılması gerekmektedir. Ayrıca, yargılanan işlem olmakla birlikte, dava sonucunda verilecek karardan doğrudan etkilenecek kişiye ihbarda bulunulmayıp, onun bilgisi dışında ve uyuşmazlığa ilişkin beyanları alınmadan davanın sonuçlandırılması, Kanun'un amir hükmünün ihlâli olacağı gibi, Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlâli sonucunu doğuracağı açıktır.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Menemen Minibüsçüler Odası/Türkiye kararında, yargıya erişim hakkının, AİHS'nin 6. maddesinin "yargılanma hakkı" ile ilgili birinci fıkrasının yalnızca bir yönünü oluşturduğuna, mahkemeye erişim hakkının etkin olabilmesi için, haklarına müdahale edilen bir kimsenin açık ve kesin bir şekilde bu işleme itiraz edebilmesi ve bu itirazların mahkemece tartışılabilmesi ve incelenmesi gerektiğine, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin mahkemeye erişim hakkını doğrudan etkilediğine işaret etmiştir.

Olayda, Hazine tarafından taşınmazın tarım amacı dışından kullanılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle mevzii imar planının iptali talep edildiğinden, bu konuda Mahkemece verilecek karardan, dava konusu taşınmaz maliki … Gıda Paz. İnş. Ltd. Şti.'nin hak ve menfaatinin etkileneceği açıktır.

Dolayısıyla, Van 2. İdare Mahkemesince, anılan Şirkete dava ihbar edildikten sonra dava hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; davanın, taşınmaz malikine ihbar edilmeksizin ve imar planı yönünden bir değerlendirme yapılmaksızın, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

İdari Dava Daireleri Kurulu

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;

2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Van 2. İdare Mahkemesinin temyize konu 13/11/2020 tarih ve E:2020/365, K:2020/3002 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Van 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine,

4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/11/2021 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin 1. fıkrasında; bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 447. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Hukuk Muhakemeleri Kanunu) hükümlerinin uygulanacağı haller sayıldıktan sonra aynı fıkranın 2. cümlesinde, davanın ihbarı ve bilirkişi seçiminin Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından resen yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Davanın ihbarı konusunda taraflardan birinin talebi olmasa bile, ihbarın Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından resen yapılması gerektiği açıktır. Ayrıca, yargılanan işlem olmakla birlikte, dava sonucunda verilecek karardan doğrudan etkilenecek kişiye ihbarda bulunulmayıp onun bilgisi dışında ve uyuşmazlığa ilişkin beyanları alınmadan davanın sonuçlandırılması, Kanun'un amir hükmünün ihlâli olacağı gibi, Anayasa'nın

36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlâli sonucunu doğurur.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Menemen Minibüsçüler Odası/Türkiye kararında, yargıya erişim hakkının, AİHS'nin 6. maddesinin "yargılanma hakkı" ile ilgili birinci fıkrasının yalnızca bir yönünü oluşturduğuna, erişim hakkının etkin olabilmesi için, haklarına müdahale edilen bir kimsenin açık ve kesin bir şekilde bu işleme itiraz edebilmesi ve bu itirazların mahkemece tartışılabilmesi ve incelenmesi gerektiğine, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin mahkemeye erişim hakkını doğrudan etkilediğine işaret etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Hazine tarafından taşınmazın tarım amacı dışından kullanılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle işlemin iptali talep edildiğinden, bu konuda Mahkemece verilecek karardan, dava konusu

İdari Dava Daireleri Kurulu

taşınmaz maliki … Gıda Paz. İnş. Ltd. Şti.'nin hak ve menfaatinin etkileneceği açıktır.

Dolayısıyla, Van 2. İdare Mahkemesince, anılan Şirkete dava ihbar edildikten sonra dava hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, davanın anılan Şirkete ihbarı yapıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken, davanın ihbarına ilişkin usul işletilmeksizin verilen kararda bu yönüyle hukuki isabet görülmediğinden, çoğunluk gerekçesinin bu kısmına katılmakla birlikte diğer kısmına katılmıyoruz.

Altıncı Daire

T.C.

D A N I Ş T A Y ALTINCI DAİRE

Esas No : 2021/10569

Karar No : 2022/448

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: -Mahkemeye Erişim Hakkı,

-Dava Açma Süresi,

-Çevresel Etki Değerlendirmesi

Özeti : -İdari kararların belli bir bölgeyi ilgilendirmesi halinde, tebliğin ilan yoluyla yapılabileceği; askı yoluyla ilanda, ilan metninin herkesin kolayca ulaşıp okuyabileceği bir yerde asılı tutulması, ilan metninin hangi tarihlerde askıda kaldığına ilişkin bir tutanak düzenlenmesi gerektiği,

-Uyuşmazlıkta; ilanın hangi tarihler arasında askıda kaldığına ilişkin bir tutanağın sunulamadığı ve ilanın yapılıp yapılmadığı konusunda köy muhtarının çelişkili beyanlarının bulunduğu dikkate alındığında, mahkemeye erişim hakkının gereği olarak davanın süresinde açıldığı hakkında.

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …, 2- …, 3- …

VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : Kahramanmaraş Valiliği

VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Maden A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Kahramanmaraş İdare Mahkemesinin 27/10/2021 tarih ve E:2021/489, K:2021/1175 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem: Kahramanmaraş İli, Göksun İlçesi'nde … ruhsat numaralı sahada … Xxxxx X.X. tarafından yapılması planlanan "Boksit Ocağı ve Kırma Eleme Tesisi" projesi için Kahramanmaraş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından verilen 17/07/2020 tarihli, E.2020118 sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Kahramanmaraş İdare Mahkemesince verilen 27/10/2021 tarih ve E:2021/489, K:2021/1175

Altıncı Daire

sayılı kararda; davacıların ikamet ettiği ve projeden etkilenecek alanda kalan Kömürköy Mahallesi'nde 26/07/2020 ila 19/08/2020 tarihleri arasında dava konusu işlemin Mahalle Muhtarlığınca ilan edildiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca, işleme karşı son ilan tarihinden itibaren en geç 30 günlük dava açma süresinin son günü olan 18/09/2020 tarihine kadar dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 16/04/2021 tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, süre aşımı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Mahkeme kararında belirtixxxxx aksine dava konusu işlemin köyde ilan edilmediği, Köy Muhtarı tarafından ilanın yapıldığına ilişkin düzenlenen evrakın ise sonradan oluşturulduğu belirtilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

SAVUNMALARIN ÖZETİ : Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından, Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ XXXXX XXXX'XX

DÜŞÜNCESİ : Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Kahramanmaraş İli, Göksun İlçesi'nde … ruhsat numaralı sahada … Xxxxx X.X. tarafından yapılması planlanan "Boksit Ocağı ve Kırma Eleme Tesisi" projesi için Kahramanmaraş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 17/07/2020 tarihli, E.2020118 sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararının tesis edilmesi üzerine, bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia

Altıncı Daire

ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olacağı güvence altına alınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil Yargılanma hakkı başlıklı 6. maddesinde, herkesin, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Anayasanın "Yargı Yolu" başlıklı 125. maddesinde ise; "... idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre yazılı bildirim tarihinden başlar." hükmü yer almış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Sürelerle İlgili Genel Esaslar" başlıklı 8. maddesinde; "... süreler tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlar." hükmüne, aynı Kanunun "Dava Açma Süresi" başlıklı 7. maddesinin ilk fıkrasında; "Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür" hükmüne yer verilmiş, ivedi yargılama usulü başlıklı 20/A maddesinin 2. fıkrasında ise, ivedi yargılama usulünde dava açma süresinin otuz gün olduğu hüküm altına alınmıştır.

25/11/2014 günlü, 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı" başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında; Bakanlığın, proje hakkında "ÇED Gereklidir" veya "ÇED Gerekli Değildir" kararını beş (5) iş günü içinde vereceği ve bu kararı; Valiliğe, proje sahibine ve Bakanlıkça yeterlik verilmiş kurum/kuruluşlara bildireceği, proje için verilen "ÇED Gereklidir" veya "ÇED Gerekli Değildir" kararının, Valilik tarafından askıda ilan ve internet aracılığıyla halka duyurulacağı hükmüne yer verilmiş, aynı Yönetmeliğin Tanımlar başlıklı 4. maddesinin (y) bendinde ise; askıda ilan, gerçekleştirilmesi planlanan projenin ÇED süreci hakkında, projeden etkilenecek veya etkilenmesi muhtemel halkın yaşadığı yer/yerlerde, valilik, kaymakamlık ve muhtarlık binasında veya köy odasında bulunan askı ilan yerlerinde yapılan yazılı duyuru olarak tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi, açılmış olan bir davanın bağımsız ve tarafsız bir mahkemede adil yargılanma usulüyle görülmesini güvence altına almaktadır. Adil yargılanma ilkesi; mahkeme tarafından önüne gelen bir davada, uyuşmazlığın özüne yönelik bir

Altıncı Daire

incelemenin yapılması, uyuşmazlığın sadece şekli olarak ele alınması sonucunu doğuracak bir yaklaşımdan uzaklaşılması, adil ve aleni olarak yargılanma hakkını öngören bir yargılamanın da gerçekleşmesini temel ilke olarak alan bir haktır. Bu hak kişilere belirli koşullarda "mahkemeye erişme" hakkını tanımaktadır. Mahkemeye erişme hakkı mutlak bir hak değildir. Bazı sınırlamalara tabi tutulabilir. Ancak, dava açıldıktan sonra davanın önüne getirildiği mahkeme tarafından davayla ilgili bütün maddi ve hukuki sorunların incelenmesi suretiyle davanın karara bağlanması gerekir. Bunun için, idari işlemin usulüne uygun tebliği ve bütün unsurlarıyla ilgililer tarafından öğrenilmesi; ilgililerin mahkemeye erişim haklarını kullanmalarını ve açılan davanın da gereği gibi yargı mercileri önüne getirilebilmesini doğrudan etkiler. Bu anlamda tebligat yargılama sürecinin başlangıcıdır ve tebliğ işlemi, yazılı tebligat, yayın veya ilan şeklinde olabilmektedir.

Dava konusu işlemin niteliği gereği belli bir bölgeyi ilgilendirdiği durumlarda ise, tüm ilgililerine ayrı ayrı bildirilmesi mümkün olamadığından, ilgililerin etkin ve yeterli bir şekilde dava konusu işlemden haberdar olması amaçlanarak, Yönetmelikteki düzenlemeye göre, askıda ilan ve internet aracılığıyla halka duyurulması öngörülmüştür. İlan yolu ile tebliğlerde dava açma süresi ise son ilan tarihini izleyen günden itibaren başlamaktadır. Ayrıca, yazılı bildirim esas olmakla birlikte, kimi durumlarda bilgi edinilmesinin (ıttılanın) yazılı bildirimin sonuçlarını doğuracağı, dolayısıyla dava açma süresine başlangıç olarak alınacağı da Danıştay içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Kahramanmaraş İli, Göksun İlçesi'nde … ruhsat numaralı sahada … Maden A.Ş. tarafından yapılması planlanan "Boksit Ocağı ve Kırma Eleme Tesisi" projesi için Kahramanmaraş Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 17/07/2020 tarihli, E.2020118 sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararının tesis edilmesi üzerine, 16/04/2021 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı, yapılan yargılama sonucu ise; 26/07/2020 ila 19/08/2020 tarihleri arasında dava konusu işlemin Mahalle Muhtarlığınca ilan edildiği, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca, işleme karşı son ilan tarihinden itibaren en geç 30 günlük dava açma süresinin son günü olan 18/09/2020 tarihine kadar dava açılması gerekirken, davanın bu süre geçirildikten sonra açıldığı belirtilerek, süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği görülmüştür.

Uyuşmazlıkta; İdare Xxxxxxxxx tarafından verilen ara kararı ile, dava konusu işlemin Mahalle Muhtarlığı tarafından ilan edildiğine ilişkin askı tutanağı ile ilan metninin istenilmesi üzerine, Mahalle Muhtarının imzasını

Altıncı Daire

taşıyan ve Kahramanmaraş Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'ne hitaben yazılan /08/2021 tarihli yazının gönderildiği, söz konusu yazıda ise, ilgili

evrakın köy halkının yoğun olarak vakit geçirdiği, görüp okunabilecek şekilde köy cami bahçesinde 26/07/2020 tarihinde askıya çıkarılarak 19/08/2020 tarihinde askıdan indirildiği, ayrıca köy caminden belli aralıklarla 3 kez de ilan edildiğinin belirtildiği görülmüş, anılan evrakın askıda ilan edildiğine ve askıdan indirildiğine ilişkin herhangi bir belge ise sunulmamıştır.

Öte yandan, Köy Muhtarının Göksun Kaymakamlığı'na verdiği 05/10/2021 tarihli beyanında ise; ilanı istenen belgenin köy caminin kapısına asılmak suretiyle 25/07/2021 ila 19/08/2021 tarihleri arasında vatandaşlara duyurulmak üzere ilan edildiği, süre sonunda ilan metninin kendisi tarafından imzalanarak, 10/08/2021 tarihinde Kahramanmaraş Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne posta yoluyla gönderildiğini, belirtmiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, idari kararların niteliği gereği belli bir bölgeyi ilgilendirmesi nedeniyle, tüm ilgililerine ayrı ayrı bildirilmesi mümkün olmadığından, ilgililerin etkin ve yeterli bir şekilde dava konusu işlemden haberdar olması amacıyla, tebliğin ilan veya askı ilanı yoluyla yapılması mümkündür. Askı yoluyla ilan yapılması halinde, ilanı yapan kişi tarafından ilan metninin herkesin kolayca ulaşıp, okuyabileceği bir yerde asılı tutulması, ilan metninin hangi tarihlerde askıda kaldığına ilişkin bir tutanak düzenlenmesi ve bu tutanağın ilgili merciine sunulması

gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta; ilanın hangi tarihler arasında askıda kaldığına ilişkin bir tutanağın sunulamadığı, dava konusu işlemin Mahalle Muhtarlığı tarafından ilan edildiğine ilişkin askı tutanağı ile ilan metninin istenilmesi üzerine ise, Mahalle Muhtarının imzasını taşıyan ve Kahramanmaraş Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'ne hitaben yazılan .../08/2021 tarihli yazıda, askıda ilanın 26/07/2020 ila 19/08/2020 tarihleri arasında yapıldığının bildirilmesine karşın, aynı Muhtar tarafından Göksun Kaymakamlığına verilen 05/10/2021 tarihli beyanda ise, askıda ilanın 25/07/2021 ila 19/08/2021 tarihleri arasında yapılarak, düzenlenen tutanağın 10/08/2021 tarihinde Kahramanmaraş Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne gönderilmek üzere postaya verildiği belirtilmektedir.

Bu durumda; askıda ilanın yapılıp yapılmadığına, ilan yapılmış ise hangi tarihler arasında olduğuna dair düzenlenmiş bir tutanağın dosyaya sunulamadığı ve Köy Muhtarının beyanlarının ise çelişkili olduğu dikkate alındığında, yukarıda belirtilen "mahkemeye erişim hakkı" çerçevesinde, davanın öğrenme tarihinden itibaren 30 günlük yasal süre içerisinde

Altıncı Daire

16/04/2021 tarihinde açıldığı anlaşıldığından, İdare Mahkemesince, davanın esasının incelenmesi gerekirken, süre aşımı nedeniyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacıların

TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin temyize konu Kahramanmaraş İdare Mahkemesinin 27/10/2021 tarih ve E:2021/489, K:2021/1175 sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden, 97,70 TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacılara iadesine,

4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 20/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Dokuzuncu Daire

T.C.

D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE

Esas No : 2018/5739 Karar No : 2021/4379

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -İhale ve Sözleşme Damga Vergisi,

-İhale İptali,

-Sözleşme Feshi,

-Mülkiyet Hakkı,

-Hukuki Belirlilik,

-Geriye Yürümezlik

Özeti : İhale kararının Kamu İhale Kurul kararı ve yargı kararı uyarınca iptal edilmesi üzerine işe ilişkin sözleşmenin de bu nedenle feshedilmesi nedeniyle 09.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren 15.07.2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa eklenen damga vergisine ilişkin düzenlemenin bu tarihten önce alınan ihale kararı üzerine imzalanan sözleşmelere uygulanmasının kişiler açısından belirsizliğe, öngörülmezliğe neden olacağı, geriye yürümezlik ve hukuki belirlilik ilkelerine ve mülkiyet hakkına aykırılık teşkil edeceği hakkında.

TEMYİZ EDENLER:

1- (DAVACI) : … Temizlik Orman Ürünleri Bilgisayar Otomasyon Kargı Kurye Servis Ziraat Elektrik Elektronik İnşaat Yemekçilik Pazarlama Tic. San. ve Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

2- (XXXXXX) : Adana Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: Konya Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Mahkemesinin 09/03/2018 tarih ve E:2017/985, K:2018/559 sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava Konusu İstem: Davacı şirket tarafından, Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesince ihale edilen "MEÜ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Temizlik Hizmeti Alımı"

Dokuzuncu Daire

ihalesinin yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine alınan ihale kararı ve imzalanan sözleşmeye ilişkin olarak ödenen damga vergisinin sözleşmenin feshedildiği tarih olan 01/01/2016 tarihinden sonraki dönemlere isabet eden tutarının iadesi talebiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin 25/03/2016 tarih ve 31374 sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Adana 2. Vergi Mahkemesi 30/12/2016 tarih ve E:2016/599, K: 2016/1924 sayılı kararıyla; Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Üniversite Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından ihale edilen "MEÜ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin 13/02/2015 tarihli sözleşmenin imzalandığı, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 07/04/2015 tarih ve E:2015/274, K:2015/633 sayılı kararıyla Kamu İhale Kurulu'nun davacı şirkete ilişkin ihale kararının iptal edilmesi üzerine Mersin Üniversitesi Rektörlüğünce sözleşmenin 01/01/2016 tarihinden geçerli olmak üzere feshine karar verildiği, ihale kararı ve sözleşme bedeli üzerinden ödenen damga vergilerinin 01/01/2016 tarihinden sonraki dönemlere isabet eden kısımlarının (151.986,00 TL) iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine davanın açıldığı, ihale kararı nedeniyle ödenen damga vergisinin 01/01/2016 tarihinden sonraki dönemlere isabet eden kısımlarının iadesi talebine ilişkin olarak; 488 sayılı Yasa'ya ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve anılan tabloda, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarından damga vergisi alınacağı düzenlemesi yer almakta ise de 15/07/2016 tarih ve 6728 Kanunun 28. maddesi ile eklenen cümle ile yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı yönündeki açık düzenleme gereği, dava konusu işlemin, ihale kararı için ödenen damga vergisinin 01/01/2016 tarihinden sonraki dönemlere isabet eden kısımlarının iadesi talebinin reddine ilişkin kısmı yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı; ihale sebebiyle imzalanan sözleşmeye ilişkin ödenen damga vergisinin iadesi yönünden ise;

488 sayılı Yasa'ya 15/7/2016 tarih ve 6728 Kanunun 28. maddesi ile eklenen hüküm ile sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceği belirtilmiş ve dosyada bir örneği mevcut sözleşmenin 13/02/2015 tarihinde imzalandığı görülmüş olmakla; Yasa'nın amir hükmü gereği düzenlenmiş sözleşmeye ait damga vergisinin ret ve iadesi mümkün olmadığından, davalı idarece tesis edilen işlemin sözleşmeye ilişkin isteme isabet eden kısmı yönünden hukuka

Dokuzuncu Daire

aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabul, kısmen reddine, uyuşmazlık konusu işlemin; ihale kararına istinaden ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin kısmı yönünden davanın kabulü ile anılan kısmın iptaline, sözleşmeye ilişkin olarak ödenen damga vergisinin iadesi talebinin reddine ilişkin kısım yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve anılan tabloda, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarından damga vergisi alınacağı düzenlemesine 15/07/2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile eklenen parantez içi cümle ile yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı hükmünün 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında bu hükmün ihtilafa konu ihale kararı ve bu karar neticesinde imzalanan sözleşmeye ilişkin olarak ödenen damga vergilerinin ait olduğu 2015 yılına geçmişe dönük olarak uygulanamayacağı sonucuna varıldığı, Vergi Mahkemesince olay tarihinde yürürlükte olmayan mevzuatın karara dayanak olarak almasında hukuka uyarlık bulunmadığı, ihale kararının hüküm ifade edebilmesi için; ihale yetkilisinin onayı ya da Kamu İhale Kuruluna vaki itirazın sonuçlandırılması zorunlu olup ihaleye ilişkin olarak düzenlenen kağıtlarda vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi, bu işlemlere ilişkin itirazın, sözü edilen makamlarca karara bağlanması, kağıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesi, Kamu İhale Kurumunun bu konudaki kararlarına yargı yoluna gidilmesi halinde ise yargı yerince verilen karara göre işlemin kesinlik kazanması gerektiği, davacı şirket tarafından üstlenilen ihaleye ilişkin Kamu İhale Kurulunun kararı Mahkeme kararı ile iptal edildiğinden, dava konusu düzeltme şikayet başvurusunun söz konusu ihale kararına istinaden ödenen ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan kısmının reddine yönelik kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından uyuşmazlığın bu kısmının kabulü yolunda verilen Mahkeme kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmediği, öte yandan 13/02/2015 tarihli sözleşmenin feshedildiği 01/01/2016 tarihine kadar davacı sözleşme hükümlerinden yararlandığından ve bu durumda 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1'inci maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden söz edilebileceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulü gerektiğinden dava konusu düzeltme şikayet başvurusunun sözleşmeye

Dokuzuncu Daire

ilişkin olarak ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan kısmının reddine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı ve uyuşmazlığın bu kısmının reddi yolunda verilen Mahkeme kararında da sonucu itibariyle isabetsizlik görülmediği belirtilerek tarafların istinaf başvurularının yukarıda yazılı gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:

DAVALI İDARENİN İDDİALARI : İhalenin yapılması ve sözleşmenin imzalanmasıyla vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği, 448 sayılı Damga Vergisi Kanunu hükümleri uyarınca yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : İhale kararının mahkeme kararıyla iptali nedeniyle sözleşmenin de feshedildiği, davacı şirketin bu noktada kusurunun olmadığı, ihalenin ilgili kamu kurumu tarafından iptal edilmesi nedeniyle sözleşme damga vergisinin de iadesi gerektiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ XXXXX XXXXXX'IN

DÜŞÜNCESİ: Davacı temyiz isteminin kabulü ile davanın redde ilişkin kısmının bozulması, davalı temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:

Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Üniversite Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından davacı şirkete ihale edilen "MEÜ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak 13/02/2015 tarihli sözleşmenin imzalandığı, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 07/04/2015 tarih ve E:2015/274, K:2015/633 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurul kararı ile davacı şirkete ilişkin ihale kararının iptal edilmesi üzerine Mersin Üniversitesi Rektörlüğünce sözleşmenin 01/01/2016 tarihinden geçerli olmak üzere feshine karar verildiği, davacı tarafından ihale kararı ve sözleşme bedeli üzerinden ödenen damga vergisinin sözleşmenin feshedildiği tarih olan 01/01/2016 tarihinden sonraki döneme tekabül eden

Dokuzuncu Daire

151.986,00-TL damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin 25/03/2016 tarih ve 31374 sayılı işlemin iptali istemiyle davanın açıldığı görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanunun 3'üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri; 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların, şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır. Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise aynı Kanun'un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması; 118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.

HUKUKİ DEŠERLENDİRME:

Bölge İdare Mahkemesi kararının, ihale kararına ait damga vergisine ilişkin kısmına yönelik davalı idare tarafından ileri sürülen temyiz iddiaları, kararın bu kısmını kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, sözleşmeye ait damga vergisine ilişkin kısmına yönelik davacının temyiz istemine gelince;

Uyuşmazlıkta; sözleşme damga vergisini doğuran olay, Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi ile davacı şirket arasında 13/02/2015 tarihli sözleşmenin imzalanmasıdır. Ankara 8. İdare Mahkemesinin 07/04/2015 tarih ve E:2015/274, K:2015/633 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurul kararı ile davacı şirkete ilişkin ihale kararının iptal edilmesi üzerine Mersin Üniversitesi Rektörlüğünce sözleşmenin 01/01/2016 tarihinden geçerli olmak suretiyle feshine karar verilmesi

Dokuzuncu Daire

nedeniyle, sözleşme damga vergisine ilişkin ödeme yapıldığı tarihten itibaren 30 günlük dava açma süresi içerisinde, sözleşmenin hukuk aleminde varlığı ve ifası devam ederken davacı tarafından dava açılması beklenemeyeceği gibi, henüz ihalenin ve sözleşmenin ileri bir tarihte feshedileceğinin öngörülmesi mümkün olmadığından bu aşamada dava açma iradesinin ödeme tarihinden itibaren 30 günlük dava açma süresi içinde kullanılması hayatın olağan akışına ters düşmektedir. Sözleşme imzalanarak "damga vergisini doğuran olayın gerçekleştiği" tarihten sonra sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle oluşan yeni hukuki durum karşısında davacı tarafından idareye başvuru yapmaktan başka imkanının kalmadığının kabulü ve davacının iddialarının, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltme-şikayet hükümlerine kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Hukuk devletinin temel unsurlarından biri de belirliliktir. Hukuki güvenlikle bağlantılı olan hukuki belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır. Bu nedenle anılan ilke uyarınca yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir (AYM, E:2019/53, K:2019/75, 19/9/2019). Hukuki belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (AYM, E:2015/15, K:2015/118, 23/12/2015). Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E:2013/39, K:2013/65, 22/5/2013; E:2014/183, K.2015/122, 30/12/2015, § 5).

Xxxxxx alınan ihale kararı itibariyle imzalanan sözleşmenin feshedilmesi durumunda damga vergisinin iadesine yönelik kısıtlayıcı bir düzenleme mevzuatta yer almamakta iken, Damga Vergisi Kanunu’nda anılan sözleşme feshedildikten sonra 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren 15/07/2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile "4734 sayılı

Dokuzuncu Daire

Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." yolunda düzenleme yapılmış ve damga vergisinin iadesi bakımından kısıtlama getirilmiştir. Söz konusu mevzuat değişikliğinin bu tarihten önce alınan ihale kararı üzerine imzalanan sözleşmelere uygulanması kişiler açısından belirsizliğe ve öngörülmezliğe neden olacak, geriye yürümezlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Anayasa'nın 35. maddesine göre, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğinin düzenlendiği, Kanun değişikliğinden çok önce ihale kararının alınıp sözleşmenin imzalandığı ve mahkeme kararı uyarınca feshedildiği anlaşıldığından, değişikliğin dava konusu uyuşmazlıkta uygulanması mülkiyet hakkına müdahale ve o hakkı sınırlayan bir işlem niteliğinde olacağından ülkemizde üst hukuk normu olarak kabul edilmiş olan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile getirilen "Mülkiyet Hakkı"nın ihlali neticesini de doğuracaktır.

Davacı şirket tarafından ihale kararı üzerine imzalanan sözleşmenin; hizmet alım sözleşmesi olduğu, sonrasında yargı kararı ile iptal edilen ihale nedeniyle idarece tek taraflı feshedildiği, feshedildiği tarihten itibaren ihale konusu işe ilişkin olarak hükmünden yararlanılmaya devam etme vasfını yitirdiği ve ihale konusu iş açısından feshedildiği tarihten itibaren damga vergisi konusu olmaktan çıktığı anlaşıldığından, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonrasına tekabül eden sözleşme damga vergisinin vergilendirme hatası kapsamında iadesi gerekirken düzeltme şikayet hükümleri uyarınca iadesi talebiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde sözleşme damga vergisi açısından da hukuka uyarlık bulunmadığından davayı bu kısım yönünden reddeden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu gerekçeli reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1.- Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalının temyiz isteminin reddine,

2.- Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik tarafların istinaf başvurularının reddi yolundaki Konya Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi

Mahkemesinin 09/03/2018 tarih ve E:2017/985, K:2018/559 sayılı kararının sözleşme damga vergisine ilişkin kısmının BOZULMASINA, ihale damga vergisine ilişkin kısmının ONANMASINA,

3.- Bozulan kısım üzerinden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Konya Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 30/09/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.

Birinci Daire

BİRİNCİ DAİRE KARARLARI

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No: 2021/1365 Karar No: 2021/1454

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Ceza Soruşturması,

-Delil İstemi,

-Cumhuriyet Başsavcısı

Özeti : 2547 sayılı Kanunun 53’üncü maddesi uyarınca yapılan ceza soruşturmasında soruşturmacının talep ettiği delil istemlerinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından karşılanması gerektiği hakkında.

K A R A R

Şüpheli : … - Afyon Kocatepe Üniversitesi Veteriner Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Suçları :

1- Adli Tıp dersiyle ilgili devamsızlık sınırını aşan ve bu konuda konuşmak üzere 31.12.2018 tarihinde odasına gelen Veteriner Fakültesi 5. sınıf öğrencisi şikayetçi …'in yoklama listelerine imza atarak devamsızlıktan kalmaması karşılığında "Geçirirsem bundan benim kazancım ne olacak?" demek ve şikayetçiyi ertesi gün kendisiyle buluşması için zorlamak suretiyle adı geçene cinsel tacizde bulunmak.

2- Kedisi için seyahat belgesi almak amacıyla ikinci kez odasına gelen şikayetçi …'e masadaki yoklama listelerini almasını söyleyip bu listeleri aldığı sırada şikayetçinin bacaklarına ve vücuduna dokunmak, boynundan öpmek, dudaklarından öpmek için kendine doğru çekmek suretiyle adı geçene cinsel saldırıda bulunmak.

3- 1.1.2021 tarihinde kendisiyle buluşması için şikayetçiyi cep telefonundan 4-5 kez ısrarla aramak suretiyle şikayetçinin huzur ve sükununu bozmak.

Suç Tarihi : 2018-2019 Yılları.

Birinci Daire

İncelenen Karar : Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 28.1.2021 tarihli son soruşturmanın açılması yolunda kanaat belirten kararı.

Karara İtiraz Eden : Hakkında son soruşturma açılması yolunda kanaat belirtilen … vekili Av. ….

İnceleme Nedeni : İtiraz üzerine.

Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğünün 5.8.2021 tarih ve 35866 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Xxxxxx Xxxxxx'ın açıklamaları dinlenildikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesi uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesinin ceza soruşturması usulünü düzenleyen (c) bendi uyarınca görevlendirilen soruşturmacının öncelikle suç konusu eylemleri belirlemesi, bu bağlamda şikayetçilerin, şüphelilerin ve varsa suç konusu eylemlerde tanıklığı bulunan kişilerin ifadelerini alması, şikayet dilekçelerinden başlayarak yaptığı soruşturmada elde ettiği tüm bilgi ve belgeleri değerlendirerek hazırlayacağı fezleke ile gerekçesini belirtmek suretiyle ulaştığı kanaate göre şüphelilerin men-i muhakemeleri veya lüzum-u muhakemeleri şeklinde öneri getirmesi, yetkili kurulun da iddia konusu suçların şüphelilerle illiyet bağını irdelemek suretiyle men-i muhakeme ya da lüzum-u muhakeme yönünde bir karar vermesi gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Tanıkların çağrılması" başlıklı 43’üncü maddesinde, tanıkların, çağrı kâğıdı ile çağrılıp dinleneceği, çağrı kağıdında gelmemenin sonuçlarının bildirileceği, tutuklu işlerde tanıkları için zorla getirme kararı verilebileceği, bu madde hükmünün tanığın Cumhuriyet Savcısı, hâkim veya mahkeme önünde tanık olarak dinlenmesi halinde uygulanabileceği, Kanunun "Çağrıya uymayan tanıklar" başlıklı 44’üncü maddesinde, usulüne uygun olarak çağrılıp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen tanıkların zorla getirileceği, aynı Kanunun "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234’üncü maddesinde de, mağdur ile şikâyetçinin, soruşturma evresinde; delillerin toplanmasını isteme, soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme, vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme, 153’üncü maddeye

Birinci Daire

uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme, Cumhuriyet Savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına Kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma hakları olduğu hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, şikayetçi …'in Rektörlüğe verdiği 2.1.2019 tarihli dilekçede, Adli Tıp dersinden 1 saat ile devam sınırını aştığını, devam durumuyla ilgili konuşmak için 31.12.2018 tarihinde …'un odasına gittiğini, adı geçenin kendisine bir şey yapamayacağını ve kaldığını söylediğini, daha sonra "Geçirirsem bundan benim kazancım ne olacak?" diye sorduğunu, kendisinin Xxxxxxx'xxx horoz getirebileceğini söylemesi üzerine gülerek "Akşam ne yapıyorsun?", "Yalnız kalıyorsun değil mi?" şeklinde sözler sarf ettiğini, kendisinin de, akşam evde olacağını ve yalnız kaldığını söylemesi üzerine …'un bu akşam misafirlerinin olduğunu, ertesi gün kendisini arayacağını, evine geleceğini ya da arabayla bir yerlere götürebileceğini söylediğini, kendisinin de bu durumdan korktuğu için arkadaşlarıyla bir yere gidebileceğini söylediği, bunun üzerine …'un kendisine kızarak net olmasını, yan çizecekse bunu ifade etmesini istediğini, odasından çıktıktan sonra arayıp evine geleceğinden korktuğu için tekrar odasına giderek adı geçene Ankara'ya gideceğini söylediğini, inandırıcı olması için de kedisi için seyahat yapabileceğine ilişkin yazı istediğini, bunun üzerine kendisine "Yarın buradasın ben anlamam." dediğini, kendisine odasının kapısını kilitleterek imza kağıtlarını çıkardığını, yanına çağırarak imza kağıtlarına birlikte bakmalarını, imzasının olmadığı kağıtlara bakması için masanın öbür ucuna uzanmasını istediğini, bu sırada kolundan tutarak elini öptüğünü, diğer eliyle de bacaklarını okşayarak elini kalçasında ve vücudunda gezdirdiğini, bir anda kendisine çekerek boynunu ve yüzünü öptüğünü, dudaklarını öpmemesi için kafasını çevirdiğini, beklemediği bir hareket olduğu için titrediğini ve refleks olarak itelediğini, kendisini bırakmadığını ve aralarında küçük bir boğuşma yaşandığını, ellerinden kurtularak "Siz ne yapıyorsunuz? Hoca öğrenci ilişkisi bu mu?" diyerek odadan çıkmaya çalıştığını, bunun üzerine adı geçenin gülmeye başladığını, elini uzatarak elini tutmasını istediğini, kendisinin hızlı bir şekilde eşyasını ve yazıyı alarak odayı terk ettiğini, adı geçenin ertesi gün kendisini beş kez telefonla aradığını, kendisinin bu aramalara cevap vermediğini öne sürdüğü, bu iddialarla ilgili olarak Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü tarafından yaptırılan soruşturmada, şüpheli …'un, şikayetçi …'in ve tanıklar

…, …, …, …, …, …, …, …'in ifadelerine başvurulduğu görülmüştür.

Birinci Daire

Ancak, tanıklardan … ve …'a ifade davet yazılarını tebliğ almalarına rağmen ifade vermeye gelmedikleri, 1’inci ve 2’nci maddelerde atılı suçların işlendiği 31.12.2018 tarihinde şikayetçinin şüpheli …'un odasına giriş çıkışlarını gösteren kamera kayıtlarının temin edilmediği, diğer taraftan, Rektörlüğün 6.2.2020 tarihli yazısıyla Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığından, şüpheli …, şikayetçi … ile tanık …'ın 30.12.2018 ile 8.1.2019 tarihleri arasındaki telefon görüşmeleri/mesaj kayıtlarının temini ile bunların yazılı veya CD ortamına aktarılması suretiyle gönderilmesinin istenildiği, Başsavcılığın 27.2.2020 tarihli cevabi yazısıyla Rektörlüğe, iletişimin denetlenmesi güvenlik tedbirine soruşturma öncesi ya da soruşturma veya kovuşturma sonrası başvurma olanağının bulunmadığı, anılan tedbirin başka bir surette delil elde edilememesi ve ancak devam eden bir soruşturma veya kovuşturma olması durumunda uygulanabileceği, başka bir ifadeyle yürütülen bir idari soruşturma nedeniyle CMK 135/1 maddesi uyarınca iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma olanağının bulunmadığının bildirildiği, oysa 2547 sayılı Kanunun 53/c maddesi gereğince yapılan ceza soruşturmasının Cumhuriyet Başsavcılıklarınca yürütülen ceza soruşturmalarıyla eşdeğer nitelikte olduğu, soruşturmacının delil toplamak için geniş yetkilere sahip bulunduğu, kişilerin Cumhuriyet Başsavcılıklarının talep ettiği her türlü bilgi ve belgenin, delilin soruşturmacılara da verilmesi gerektiği hususları hatırlatılarak Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığından söz konusu kişilere ait telefon görüşmeleri ve mesaj kayıtlarının temininin tekrar istenilmediği, belirtilen eksikliklerle soruşturmanın tamamlandığı, şüphelinin lüzum-u muhakemesinin önerildiği fezlekenin sunulduğu Yetkili Kurulun 28.1.2021 tarihli kararında ise, "... SON SORUŞTURMANIN AÇILMASI KANAATİNE ulaşılmıştır." denilmek suretiyle şüpheli hakkında lüzum-u muhakeme yolunda kanaat belirten, kesin olmayan, soruşturmayı sonuçlandırmayan bir karar verildiği tespit edilmiştir.

Oysa, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53’üncü maddesinin ceza soruşturması usulünü düzenleyen (c) bendi uyarınca artık ceza soruşturması safhasına geçilen iddiayla ilgili olarak soruşturmacı tarafından men-i muhakeme ya da lüzum-u muhakeme yolunda görüş bildiren bir fezlekenin düzenlenmesi, Yetkili Kurul tarafından da şüpheli hakkında men-i muhakeme veya lüzum-u muhakeme yönünde kesin bir karar verilmesi gerektiği, aksi takdirde soruşturma sürecinin tamamlanamadığı, soruşturma konusu olay ve şüpheliyle ilgili kanaat belirtmek ve öneri getirmek görevinin soruşturmacıya ait olduğu, soruşturmacının kanaatini

Birinci Daire

belirttiği fezlekenin sunulduğu Yetkili Kurulun ise, şüpheliyle ilgili kanaat belirtmek yerine soruşturmayı sonuçlandıran, hukuki sonuç doğuran kesin bir karar vermekle yükümlü olduğu, Yetkili Kurulca da şüphelinin lüzum-u muhakemesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Buna göre, soruşturmacı tarafından öncelikle tanıklar … ve …'a yazılı şekilde ifadeleri alınmak üzere ifadelerine başvurulan olayı ve sorulacak soruları içeren yazılı ifade istem yazıları gönderilmesi veya gelmemelerinin sonuçları hatırlatılarak çağrı kağıdı ile ifadeye çağrılmaları, usulüne uygun olarak tekrar edilen çağrıya mazeret bildirmeksizin uymamaları halinde de 5271 sayılı Kanunun 44’üncü maddesi uyarınca zorla getirilmeleri için gerekli usuli işlemlerin yapılması hususunda Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulması, bu madde hükmünün tanıkların Cumhuriyet Savcısı, hâkim veya mahkeme önünde dinlenmesi halinde uygulanabileceği göz önünde bulundurularak adı geçen tanıkların ifadesinin Başsavcılıkça görevlendirilecek Cumhuriyet Savcısı tarafından alınmasının sağlanması gerektiği, öte yandan, 31.12.2018 tarihinde şüpheli …'un odasına giriş çıkışları gösteren kamera kayıtlarının elde edilmesi, daha sonra bu soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılıklarınca yürütülen ceza soruşturmalarıyla eşdeğer nitelikte olduğu, soruşturmacının delil toplamak için geniş yetkilere sahip bulunduğu, Cumhuriyet Başsavcılıklarının talep ettiği her türlü bilgi ve belgenin, delilin soruşturmacılara da verilmesi gerektiği hususları hatırlatılarak Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığı kanalıyla şüpheli …, şikayetçi … ile tanık …'ın 30.12.2018 ile 8.1.2019 tarihleri arasındaki telefon görüşmelerinin/mesaj kayıtlarının ilgili GSM operatörlerinden temin edilmesi, tüm delillerin toplanıp irdelenmesi ve 1’inci, 2’nci ve 3’üncü maddelerde atılı suçlar yönünden iddiaların yeniden değerlendirilmesi suretiyle yeni bir soruşturma yapılması, Yetkili Kurul tarafından da şüpheli hakkında kanaat belirtmeyen, kesin bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, şüpheli hakkında son soruşturmanın açılması yolunda kanaat belirten Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 28.1.2021 tarihli kararının bozulmasına, yukarıda belirtilen eksiklikler giderilmek suretiyle yeniden yapılacak soruşturma sonucunda fezleke düzenlenerek 1’inci, 2’nci ve 3’üncü maddelerde atılı suçlar nedeniyle Yetkili Kurulca da şüphelinin men-i muhakemesi ya da lüzum-u muhakemesine ilişkin kesin bir karar verilmesi, verilecek kararın türüne göre şüpheliye ve şikayetçiye gerekli bildirimler yapıldıktan sonra bildirim alındıları ile birlikte Yasa gereği veya itiraz

Birinci Daire

edilmesi halinde itiraz dilekçeleri de eklenerek Dairemize gönderilmesi için dosyanın karar ekli olarak Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğüne iadesine, kararın bir örneğinin itiraz edenin vekiline gönderilmesine 14.10.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/1818 Karar No : 2021/1733

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği,

-Üst Yönetici,

-Belediye Başkanı

Özeti : Belediye Başkanının üst yönetici sıfatıyla genel cezai sorumluluğundan söz edilemeyeceği hakkında.

K A R A R

Haklarında Ön İnceleme Yapılanlar :

1- … - … Büyükşehir Belediye Başkan Vekili

2- … - Aynı Belediyede İtfaiye Daire Başkan Vekili

3- … - Aynı Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx ve Kurtarma Şube Müdür Vekili 4- … - Aynı Belediyede Zabıta Daire Başkanı

5- … - Aynı Belediyede İtfaiye Amiri 6- … - Aynı Belediyede Eğitim Amiri 7- … - Aynı Belediyede İtfaiye Amiri

8- … - Aynı Belediyede Destek Hizmetleri Daire Başkan Vekili

İtiraz Edilen Karar : Haklarında ön inceleme yapılanlardan …, … ve … için soruşturma izni verilmesine, diğerleri için soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının 15.3.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/59 sayılı kararı.

Karara İtiraz Edenler : … dışında haklarında soruşturma izni verilenlerin tümü.

Karara İtiraz Etmeyen : Hakkında soruşturma izni verilen ….

Birinci Daire

İçişleri Bakanının 15.3.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/59 sayılı kararına yapılan itirazlar bağlamında, soruşturulacak eylemler ve ilgilileri aşağıda belirtilmiştir.

Soruşturulacak Eylemler :

…'un;

1/a- 2019/92142 ihale kayıt numaralı Yangından Koruyucu Malzeme (6 Kalem) Alım işine ait ihaleyi mevzuata aykırı olarak pazarlık usulüyle gerçekleştirerek rekabet şartlarının oluşmasını engellemek, yeterli ödenek olmadan ihaleye çıkmak, teklif mektupları ekinde yer alan imza sirküleri ve Ticaret Sicil Gazetesinin eklerinin idari şartnameye aykırı olduğu hususu ön mali kontrol formunda belirtildiği halde ihaleyi iptal etmemek, yaklaşık maliyeti mevzuata aykırı hesaplatarak 433.465,39 TL kamu zararına neden olmak.

…'ın;

1/b- Belediye teşkilatının en üst amiri sıfatıyla yönetim ve denetim görevlerini gereği gibi yerine getirmeyerek söz konusu ihaledeki mevzuata aykırılıkların gereği işlemlerin yerine getirilmesini sağlamamak.

Eylem Tarihi : 2020 Yılı.

İçişleri Bakanlığının 22.10.2021 tarih ve 23248 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 15.3.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk. 2021/59 sayılı kısmen soruşturma izni verilmesine, kısmen soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu kararın soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmına … dışında haklarında soruşturma izni verilenler tarafından yapılan itirazlar, Tetkik Hakimi Xxxxxx Xxxxxx'ın açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, 1/a maddesinden …'a isnat edilen eylemlerin, hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından, İçişleri Bakanının 15.3.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/59 sayılı kararının; 1/a maddesinden … için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmına adı geçen tarafından yapılan itirazın reddine,

Diğer taraftan, 1/b maddesinden …'a isnat edilen eylemle ilgili olarak, söz konusu ihalenin mevzuata aykırı gerçekleştirilmesi hususunda adı geçenin dahlinin, yazılı veya sözlü talimatının bulunmadığı, sadece üst yönetici olması nedeniyle söz konusu ihalenin mevzuata aykırı

Birinci Daire

gerçekleştirilmesinden hareketle adı geçenin cezai sorumluluğundan söz edilemeyeceği, bu nedenle 1/b maddesinden adı geçene isnat edilen eylemin, hakkında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, itirazın kabulüyle İçişleri Bakanının 15.3.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/59 sayılı kararının; 1/b maddesinden … için soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına,

Dosyanın, 1/a maddesinden itirazı esastan reddedilen ile hakkında soruşturma izni verilmekle birlikte bu dosyada itirazı bulunmayan 1/a maddesinden … yönünden gereği yapılmak üzere karar ekli olarak Mardin Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin İçişleri Bakanlığı ile itiraz edenlere gönderilmesine 24.11.2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No: 2021/1839 Karar No: 2021/1782

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Vakıf Yükseköğretim Kurumları,

-Rektör,

-Rektör Yardımcısı,

-Üst Kuruluş Genel Sekreteri,

-Ceza Soruşturması

Özeti : Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev yapan rektör, rektör yardımcısı ve üst kuruluş genel sekreterleri haricindeki personel hakkında 2547 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin uygulanamayacağı hakkında.

K A R A R

İzmir Ekonomi Üniversitesi Rektörlüğünün 25.10.2021 tarih ve 16606 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, İzmir Ekonomi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyesi …'in men-i muhakemesine ilişkin İzmir Ekonomi Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 5.8.2021 tarihli kararı, Tetkik Hakimi Fatıma Xxxxx Xxxxxx'ın açıklamaları dinlenildikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53’üncü maddesi uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

Birinci Daire

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 5’inci maddesinde, "Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarının, vakıf yönetim organı dışında en az yedi kişiden oluşan bir mütevelli heyeti bulunur. Mütevelli heyet üyeleri, vakıf yönetim organı tarafından dört yıl için seçilir, süresi biten üyeler yeniden seçilebilir. Mütevelli heyet üyelerinin yaş sınırlaması hariç Devlet memuru olma niteliklerine sahip bulunmaları ve en az üçte ikisinin lisans düzeyinde yükseköğrenim görmüş olması gerekir. Mütevelli heyet üyeleri kendi aralarından bir başkan seçer. Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yükseköğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, Ayrıca vakıfça hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür." hükmüne, Ek 8’inci maddesinde ise, "Vakıfça kurulacak yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar, Devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Öğretim elemanlarının nitelikleri Devlet yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının niteliklerinin aynıdır. Devlet yükseköğretim kurumlarında çalışmaları yasaklanmış veya disiplin yoluyla bu kurumlardan çıkarılmış kişiler, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alamazlar." hükmüne yer verilmiştir.

2.12.2016 tarih ve 6764 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesinin (c) bendinin 2 numaralı alt bendindeki ''üniversite'' ibaresi, ''Devlet ve vakıf yükseköğretim'' olarak değiştirilmiş, böylece vakıf yükseköğretim kurumlarının rektörleri, rektör yardımcıları ile üst kuruluş genel sekreterlerinin bu madde kapsamında soruşturulmalarına imkan tanınmıştır. Ancak söz konusu değişiklik sadece vakıf yükseköğretim kurumlarının rektörleri, rektör yardımcıları ve üst kuruluş genel sekreterleriyle sınırlı kalmış, bu kurumlarda görev yapan akademik ve idari personeli kapsamamıştır.

Bu bağlamda, vakıf yükseköğretim kurumlarının tüzel kişiliğini temsil eden mütevelli heyetinin; yönetici, öğretim elemanı ve diğer personelin sözleşmesini yapacağı, atamalarını, görevden alınmalarını ve yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylayacağı, akademik organların düzenlenmesinde,

Birinci Daire

görevlerini yerine getirmesinde, öğretim elemanlarının niteliklerinde Devlet yükseköğretim kurumlarındaki esasların aynısının uygulanacağı belirtilmek suretiyle vakıf üniversitelerinin Devlet yükseköğretim sistemine entegrasyonunu sağlayan özel düzenlemelere yer verildiği halde, akademik ve idari personelin sözleşmeli olarak istihdamı nedeniyle tabi oldukları hukuki rejim göz önünde bulundurularak vakıf yükseköğretim kurumlarındaki rektörler, rektör yardımcıları ve üst kuruluş genel sekreterleri hariç tutularak diğer personelin görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53’üncü maddesinde öngörülen soruşturma usulüne tabi olacaklarına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

Kaldı ki, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53. maddesinin (c) bendinin Anayasanın 2., 10., 11. ve 140. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesince verilen 10.10.2013 tarih ve E:2013/58, K:2013/114 sayılı kararda, "5271 sayılı Ceza Muhakemesi Xxxxxx, herkes hakkında geçerli olan ceza soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir. Ancak, kanun koyucu, uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre, suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip, yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece, hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğramaması amaçlanmıştır. Devlet üniversitelerinde görev yapanlar hakkındaki soruşturma usulünün itiraz konusu kural çerçevesinde özel olarak düzenlenmesi de bu kapsamda kanun koyucunun takdir yetkisi içerisinde kalmaktadır. Bu nedenle, kanun koyucunun takdir yetkisini kullanarak, Devlet üniversitelerinde görev yapan kişilerin ceza soruşturmalarının idari kurullar tarafından yürütülmesi hususunu düzenlemesinde hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır. Diğer yandan, vakıf üniversitelerinde çalışanlar ile Devlet üniversitelerinde görev yapanlar statüleri ve özlük hakları bakımından farklı kurallara bağlıdır ve dolayısıyla aynı hukuksal durumda değildirler. Bu nedenle, vakıf üniversitelerinde çalışanlar ile Devlet üniversitelerinde görev yapanların farklı soruşturma usulüne tabi tutulmalarında eşitlik ilkesine

Birinci Daire

aykırılık bulunmamaktadır." denilerek itiraz konusu kuralın Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olmadığı belirtilmiştir.

Bu durumda, vakıf yükseköğretim kurumlarında rektör, rektör yardımcısı ve üst kuruluş genel sekreteri olarak görev yapan kişiler haricindeki diğer personel hakkında 2547 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin uygulanabileceğine dair açık bir hüküm bulunmadığından, suç işledikleri ileri sürülen bu kişiler hakkında genel hükümler uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan işlem yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, İzmir Ekonomi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyesi … hakkında 2547 sayılı Kanunun 53’üncü maddesi uyarınca men-i muhakeme veya lüzum-u muhakeme kararı verilmesine hukuken olanak bulunmadığından, adı geçen hakkında İzmir Ekonomi Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurul tarafından verilen 5.8.2021 tarihli men-i muhakeme kararının incelenmeksizin reddine, dosyanın, genel hükümlere göre işlem yapılmak üzere karar ekli olarak İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere İzmir Ekonomi Üniversitesi Rektörlüğüne gönderilmesine 30.11.2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

T.C.

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No: 2021/1850 Karar No: 2021/1835

Xxxxxxx Xxxxxxxxx : -Xxxxxx Xxxx,

-Genel Hükümler,

-Görev Suçu

Özeti : Şikayetçinin Fetö Terör Örgütüyle irtibat ve iltisakı olduğu yolunda Cumhuriyet Başsavcılığı ve Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde ifade verme eyleminin öğretim üyeliği görevinden kaynaklanmadığı ve genel hükümlere göre soruşturulması gerektiği hakkında.

Birinci Daire

K A R A R

Şüpheli : … - Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

Suçu : Şikayetçi Öğretim Üyesi …'ı karalamak amacıyla herhangi bir bilgi, belge olmadan şikayetçinin Fetöcü olduğu yolunda asılsız iddialarla Konya Cumhuriyet Başsavcılığı ve Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde yalan ifadeler vermek suretiyle şikayetçiye iftira atmak.

Suç Tarihi : 2016

İncelenen Karar : Selçuk Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 11.10.2021 tarihli men-i muhakeme kararı.

Karara İtiraz Eden : Şikayetçi ….

İnceleme Nedeni : Yasa gereği kendiliğinden ve itiraz üzerine.

Selçuk Üniversitesi Rektörlüğünün 1.11.2021 tarih ve E.166387 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx'nin açıklamaları dinlenildikten sonra 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53’üncü maddesi uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53’üncü maddesinin ceza soruşturması usulüne ilişkin (c) bendinde, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında yetkili makamlarca inceleme başlatılabileceği, inceleme sonucunda soruşturma açılmasına karar verilmesi ya da doğrudan soruşturma başlatılması halinde soruşturmanın şüphelilerin konumuna göre belirlenecek soruşturmacı tarafından yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu bağlamda, şikayetçi Öğretim Üyesi …'ı karalamak amacıyla herhangi bir bilgi, belge olmadan bu kişinin Fetöcü olduğu konusunda asılsız iddialarla Konya Cumhuriyet Başsavcılığına 2016/36201 Soruşturma sayılı dosyası ile Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2017/303 sayılı dosyasında yalan ifadeler vermek suretiyle şikayetçiye iftira attığı yolunda

…'a atılı suçun, adı geçenin Üniversitedeki öğretim üyeliği görevinden kaynaklanmadığı, buradaki görevi sebebiyle ve bu görevi sırasında da işlenmediği, bu nedenle adı geçen hakkında 2547 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi kapsamında ceza soruşturması yapılamayacağı, Yetkili Kurulca men-i muhakemesi veya lüzum-u muhakemesi yolunda karar alınamayacağı,

Birinci Daire

atılı suç nedeniyle adı geçen hakkında Konya Cumhuriyet Başsavcılığınca genel hükümlere göre doğrudan soruşturma yapılması gerektiği anlaşıldığından, Selçuk Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 11.10.2021 tarihli men-i muhakeme kararının bozulmasına, dosyanın, isnat edilen suç nedeniyle genel hükümler uyarınca işlem yapılmak üzere karar ekli olarak Konya Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü ile itiraz edene gönderilmesine 07.12.2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

T.C

D A N I Ş T A Y BİRİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/1676 Karar No : 2021/1840

Xxxxxxx Xxxxxxxxx :-Tebligat,

-Memur Vasıtasıyla Tebliğ,

-Kamu İdarelerinde Görev Yapmayan Muhataplar

Özeti : Kamu idarelerinde görev yapmayan muhataplara memur vasıtasıyla yapılan tebligatın usule uygun kabul edilemeyeceği hakkında.

K A R A R

İçişleri Bakanlığının 24.9.2021 tarih ve 20895 sayılı yazısı ekinde gönderilen dosya, … İli Büyükşehir Belediye Başkanı … ile aynı belediyede görevli otuz beş belediye görevlisi hakkında kısmen soruşturma izni verilmesine, kısmen soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının 18.2.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/34 sayılı kararı ve bu karara haklarında soruşturma izni verilenler tarafından yapılan itirazlar, Tetkik Hakimi Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx'nin açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında, yetkili merciin soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararının hakkında

Birinci Daire

ön inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirileceği hükmüne yer verilmiştir.

7201 sayılı Tebligat Kanununun "Tebligatın yapılması'' başlıklı 1’inci maddesinde, kazaî merciler, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı cetvelde yer xxxx xxxxx bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler, (III) sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar,

(IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile vakıf yükseköğretim kurumları, il özel idareleri, belediyeler, köy hükmî şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafından yapılacak elektronik ortam da dâhil tüm tebligatın, bu Kanun hükümlerine göre Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıyla yapılacağı,

Tebligatın memur vasıtasiyle yapılması başlıklı 2’nci maddesinde Diğer kanunlarda özel hüküm bulunması halinde veya tehirinde zarar umulan işlerde veya aynı yerde bulunan 1’inci maddede yazılı daire ve müesseseler arasında veya bu daire ve müesseselerde bulunan şahıslara yapılacak tebligatın, kendi memurları veya mahalli mülkiye amirinin emriyle zabıta vasıtasıyla yaptırılacağı,

"Bilinen adreste tebligat" başlıklı 10’uncu maddesinde, tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılacağı, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılacağı, "Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina" başlıklı Kanunun 21’inci maddesinde, kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildireceği, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin, tebliğ tarihi sayılacağı, gösterilen adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında

Birinci Daire

teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştıracağı, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin, tebliğ tarihi sayılacağı, muhtarın, ihtiyar heyeti azalarının, zabıta amirinin ve memurlarının yukarıdaki fıkralar uyarınca kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecbur oldukları, "Tebliğ mazbatası" başlıklı 23’üncü maddesinde de, tebliğin bir mazbata ile tevsik edileceği, bu mazbatanın, tebliği çıkaran merciin adını, tebliği isteyen tarafın adını, soyadını ve adresini, tebliğ olunacak şahsın adını, soyadını ve adresini, tebliğin mevzuunu, tebliğin kime yapıldığını ve tebliğ muhatabından başkasına yapılmış ise o kimsenin adını, soyadını, adresini ve 22’nci madde gereğince tebellüğe ehil olduğunu, tebliğin nerede ve ne zaman yapıldığını, 21’inci maddedeki durumun tahaddüsü halinde bu hususlara mütaallik muamelenin yapıldığını, adreste bulunmama ve imtina için gösterilen sebebi, tebligatın adres kayıt sistemindeki adrese yapılması durumunda buna ilişkin kaydı, tebliğ evrakı kime verilmiş ise onun imzası ile tebliğ memurunun adı, soyadı ve imzasını ihtiva etmesinin lazım olduğu hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, İçişleri Bakanının 18.2.2021 tarih ve Mül.Tef.Ku.Bşk.2021/34 sayılı kısmen soruşturma izni verilmesine, kısmen soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının, şikayetçi …'ın bilinen en son adresi olan "Xxxxx Xxxxx mahallesi … Caddesi … Çankaya/Ankara" adresinde memur vasıtasıyla tebliğ edilmek istenildiği, tebliğle görevlendirilmiş Polis Memurları … ve … tarafından düzenlenen 4.6.2021 tarihli tutanakla ikametin kapalı olması nedeni ile muhataba ulaşılamadığı belirtilerek tebligatın, 7201 sayılı Kanunu’nun 21’inci maddesi uyarınca yapıldığı kayıt altına alınarak tebligat işlemine son verildiği anlaşılmıştır.

Tebligat Kanununun yukarıda yer verilen hükümlerine göre 4483 sayılı Kanun uyarınca verilen yetkili merci kararlarının muhataplarına Posta ve Telgraf Teşkilatı vasıtasıyla tebliği gerektiğinden, 7201 sayılı Tebligat Kanununun 1’inci maddesinde sayılan kamu idarelerinde görev yapmayan muhataplara aynı Kanunun 2’nci maddesinde düzenlenen memur vasıtasıyla tebliğ usulüyle yapılan tebligatların usulüne uygun olarak kabul edilemeyeceği açık olup, Yasada sayılan kamu idarelerinde görev yapmayan şikayetçi …'a memur vasıtasıyla Tebligat Kanununun 21’inci maddesi uyarınca yapılan tebligatta usule uyarlık bulunmamaktadır.

Bu bağlamda, şikayetçi …'a Tebligat Kanunu hükümlerine göre Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü vasıtasıyla bilinen en son adresi araştırılarak bu adreste evrakın tebliğ edilmesi, bilinen adresinde tebliğin