Conclusion of the Agency Contract by Tacit Acceptance

Hakemli Makale

VEKALET SÖZLEŞMESİNİN

ÖRTÜLÜ KABUL İLE KURULMASI

Conclusion of the Agency Contract by Tacit Acceptance

Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX*

ÖZET

Vekalet sözleşmesi, kural olarak herhangi bir geçerlilik şekline tabi ol- maksızın, vekilin ve vekalet verenin bir işin veya hizmetin görülmesi hususunda karşılıklı, birbirine uygun iradelerini beyan etmeleriyle kurulmaktadır. Vekalet sözleşmesinde kabul, şekle bağlı olmadığı için ve taraflar arasında şekle bağlı kılınmadığı sürece, sözleşmenin kurulmasına yönelik öneriye ilişkin kabul be- yanının da belirli bir şekilde yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Vekalet sözleşmesi tarafların kabul yönündeki iradelerini açıkça beyan etmeleriyle kurulabileceği gibi sözleşmenin, örtülü kabul ile kurulması da mümkündür. Sözleşmenin vekalet verenin örtülü kabulü ile kurulmasından söz edebilmek için, ya vekilin herhangi bir şekilde (açık veya örtülü) yaptığı öneri- ye, vekalet veren tarafından örtülü kabul olarak değerlendirilebilecek çeşitli davranışlarda bulunmasına veya susmasına, kanun tarafından hukuki sonuç bağlanmış olması gerekmektedir.

* Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi, xxxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx (ORCİD-ID:0000-0002- 7334-1872)

Makale Geliş Tarihi: 21.08.2020 Makale Kabul Tarihi: 20.10.2020

306 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

Buna karşılık vekalet verenin herhangi bir şekilde yaptığı öneriyi, veki- lin dar anlamda örtülü kabulüne ilişkin Türk Borçlar Kanunu md.503’de özel düzenleme yer almaktadır. Bu hükme göre vekilin, resmi sıfata sahip veya işin yapılmasının mesleğinin gereği olması ya da bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmesi hallerinde yapılan öneri, vekil tarafından hemen reddedilmediği sürece vekalet sözleşmesi kurulmuş olacaktır.

XXXXXXX XXXXXXXXX: Vekalet sözleşmesi, örtülü kabul, vekil, vekalet veren, sözleşme

ABSTRACT

As a rule, the agency contract shall be concluded by mutual and consen- taneous expression of intent of the agent and the principal on the performance of a task or service without being subject to any formal requirements. Since the acceptance is not subject to formal requirement in the agency contract, the expression of acceptance of the offer with a view to conclude the contract shall not be subject to any formal requirement unless the parties agree otherwise.

The agency contract shall be concluded either by clear expression of in- tent or by tacit acceptance of the parties. Conclusion of the contract by tacit acceptance of the principal exists either by the manner of the principal that can be interpreted as tacit acceptance or by a statutory provision which draws conc- lusion from the silence in response to the offer of the agent in any form (clear or tacit).

On the other hand, there is a provision on tacit acceptance of the agent in response to the offer made by the principal in any form in Article 503 of the Turkish Code of Obligations. According to this article, if the agent holds an official position or the execution of a task is considered as demand of duty or the agent declared to accept such tasks in advance, the agency contract shall be concluded unless immediately rejected by the agent.

KEYWORDS: The agency contract, tacit acceptance, the agent, the principal, the contract

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 307

GİRİŞ

Vekalet sözleşmesiyle vekil, vekalet verenin menfaatine ve iradesine uygun ancak ondan bağımsız şekilde bir işi veya hizmeti görmeyi borçlanmıştır. Kural olarak herhangi bir geçerlilik şekline tabi olmayan vekalet sözleşmesi, vekil veya vekalet veren tarafından yapılan öneriyi, karşı tarafın kabul etmeye ilişkin iradesini açık veya örtülü olarak ortaya koymasıyla ya da kanun tarafın- dan kabul etmek niyetinin bulunduğunun farz edilmesiyle kurulmaktadır.

Önerinin vekil tarafından açık, örtülü veya herkese açık olarak yapılma- sı, vekalet sözleşmesinin kurulmasında farklılık yaratmayacaktır. Buna karşılık vekalet veren de sözleşmeyi açık veya örtülü olarak kabul edebilecektir. Örtülü kabul, dar anlamda pasif bir davranıştan yani susmadan ibaretken, açıkça kabul anlamına gelmeyen ancak muhatabın kabul iradesinin bulunduğuna ilişkin dav- ranışlar sergilemesi, kanundaki şartları taşıdığı takdirde geniş anlamda örtülü kabul ile sözleşmenin kurulması sonucunu doğuracaktır.

Bu çalışmada öncelikle vekalet sözleşmesinin kurulmasından genel hat- larıyla bahsedilecek, ardından ikinci bölümde vekilden ve üçüncü bölümde ve- kalet verenden gelen önerilere karşılık, sözleşmenin örtülü olarak kabulüne ilişkin özellikler incelenecektir. Öneri vekilden geldiği takdirde sözleşmenin kabulüne ilişkin vekalet sözleşmesinde özel hüküm bulunmaması sebebiyle genel hükümlere başvurulması gerekmektedir.

Vekalet verenin ve vekilin, geniş anlamda örtülü kabulüne ilişkin genel hükümlerin uygulanacak olmasına rağmen, Türk Borçlar Kanunu (TBK) md.503’de vekilin dar anlamda örtülü kabulüne ilişkin özel bir düzenleme yer almaktadır. Üçüncü bölümde vekalet verenden gelen önerinin vekil tarafından örtülü kabulüne ilişkin önce genel hükümler, ardından vekalet sözleşmesine özel hüküm olan TBK md.503 incelenerek, çalışma sonlandırılacaktır.

1-Vekalet Sözleşmesinin Kurulması

Vekalet sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu md.502/I’de “Vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Vekalet sözleşmesiyle vekil, vekalet verenin menfaatine ve ira- desine uygun ancak ondan bağımsız şekilde bir işi veya hizmeti görmeyi borç- lanmıştır. Vekalet veren ise, sözleşmenin konusunu oluşturan işin görülmesine karşılık kanunda öngörülmesi, aralarında kararlaştırılması veya teamülün gerek-

308 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

tirmesi hallerinde ücret ödeme borcu altına girecektir. Böylece vekalet sözleş- mesi, iki tarafa borç yükleyen ancak vekile ücret ödenip ödenmemesine göre eksik iki taraflı veya tam iki taraflı bir sözleşme olarak değerlendirilebilecek, borç doğuran bir özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilecektir1.

a-Vekalet Sözleşmesinin Kurulmasına İlişkin Özellikler

Sözleşme özgürlüğü kapsamında tarafların, hukuk düzeninin çizdiği sı- nırlar içinde vekalet sözleşmesini yapıp yapmama veya istediği kişiyle yapma, ayrıca içeriğini ve şeklini dilediği gibi düzenleme, değiştirme, istedikleri zaman sona erdirme hakları bulunmaktadır. Sözleşme özgürlüğünün kapsamı içinde tarafların, sözleşmeyi diledikleri gibi düzenleme imkanı olarak tanımlanan şekil serbestisi, vekalet sözleşmesinde vekilin kabulüyle ilgili özel bir yer tutmakta- dır.

Vekalet sözleşmesi kural olarak herhangi bir geçerlilik şekline tabi ol- mayarak vekilin ve vekalet verenin bir işin veya hizmetin görülmesi hususunda anlaşmalarıyla ve karşılıklı, birbirine uygun iradelerini beyan etmeleriyle ku- rulmaktadır. Söz gelimi Türk Medeni Kanunu md.706 “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” hükmü uyarınca taşınmazın devrine ilişkin sözleşme- nin resmi şekilde yapılması gerekliliğine rağmen, bu hukuki işlemin yürütülme- sine ilişkin yapılan vekalet sözleşmesinin şekle bağlı olması zorunluluğu bu- lunmamaktadır2. Bunun sebebi vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturan işin

1 Xxxxx, Xxxxxx, Contrats de Droit Suisse Traité des Contrats de la Partie Spéciale du Code des Obligations, de la Vente au Contrat de Société Simple, Articles 184 à 551 CO, Ainsi Que Quelques Contrats Innommés, Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 2000, s.483; Xxxxxxxx, Xxxxxx, “Art. 395”, Xxxxxx Kommentar, Der Einfache Auftrag, Art. 394-406 OR Schweizerisches Zi- vilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die Einzelnen Vertragsverhältnisse, (ed. Xxxxx Xxxx- heer), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1992, s.128; Xxxxxx Xxxx, Şebnem, “Madde 502”, Veka- let Sözleşmeleri Xxxx Xxxxx, (ed. Xxxxx Xxxxxx), Aristo Yayınevi Yayınları, İstanbul, 2017, s.17; Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II, Vedat Kitapçılık, İs- tanbul, 2014, s.123; Zevkliler, Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016, s.637; Xxxxxxxx, Xxxxx, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişki- leri, Cilt 2, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara,1982, s.181; (Vekalet sözleşmesinin kural olarak tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması hakkında bkz: Xxxxx, Xxxxxx, Xxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxx, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınları, İstanbul, 2019, s.650).

2 Xxxx, Xxxxxxx, Xx Xxxxxx, Commentaire Xxxxxxxxxxxxxxx xxx xxx. 000 xx. Xx Xxxx Xxxxxx des Obligations, Editions Dürr, Cugnasco, 1972, s.43; Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx, “Art. 394”, Präjudi- zienbuch OR Die Rechtsprechung des Bundesgerichts (1875-2015), (ed. Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx), Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2016, s.1112; Xxxxxxxx,

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 309

görülmesi ile örnekteki gibi taşınmaz devrine ilişkin sözleşmenin ifa edilmesi arasındaki farktan kaynaklanmaktadır. Başka deyişle vekalet sözleşmesinin içeriğini, işin görülmesinin kendisi değil, işin görülmesine ilişkin borç altına girilmesi oluşturduğundan ve işin görülmesi sözleşmenin ifası aşamasını ilgi- lendirdiğinden, vekalet sözleşmesi yapılacak iş ile aynı şekil şartına bağlı tutu- lamayacaktır3. Vekalet sözleşmesinin konusunun sadece maddi fiiller değil, hukuki işler de oluşturduğundan, vekalet sözleşmesinde işin görülmesine yöne- lik faaliyetlerin yürütülmesi ve taşınmazın devri, vekalet ilişkisinin kurulmasıy- la ilgili olmayıp, vekilin borcunu ifa etmesi ile ilgilidir. Bu sebeple şekle bağlı olan bir hukuki işlemin yürütülmesi için kurulan vekalet sözleşmesinin de şekle bağlı olarak yapılması zorunlu değildir. Şüphesiz ki vekalet sözleşmesi şekle bağlı olmamasına rağmen tarafların sözleşmenin belirli bir şekilde yapılacağını aralarında kararlaştırmış olmaları halinde, sözleşme bu şekilde yapılmadıkça geçerli olmayacaktır.

Bu noktada vekalet sözleşmesi ile temsil yetkisinin birbirinden ayrıla- rak, vekalet sözleşmesinde ana kurala istisna getirilmediği ancak vekile temsil yetkisinin verildiğinin dış dünyaya açıklanabilmesi için noterde resmi şekilde düzenlenen vekaletname ile ispat edileceği durumlara da dikkat çekilmelidir. Tapu Sicili Tüzüğü4 (TST) md.18/(4)’de taşınmaz alım satımına ilişkin tapu sicilinde yapılacak hukuki işlemler için ibraz edilecek vekaletnamenin, 18.01.1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu’na göre noterde resmi şekilde düzenlenmiş olması gerekmektedir. Ancak bu durum, tapu sicilinde yapılacak işlemlerde vekalet sözleşmesinin şekil serbestisine istisna oluşturmamaktadır. Çünkü noterden verilecek vekaletname, vekilin temsil yetkisinin bulunduğunu ispatlamakta oysa vekalet sözleşmesinin kuruluşuna doğrudan etki etmemekte- dir. Türk ve İsviçre Hukukları’nda5 birbirinden kesin sınırlarla ayrılan vekalet,

Claire, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2012, s.887; Xxxxxxxx, “Art.395”, s.229; Gümüş, s.139; Engel, s.480.

3 Xxxxxxxx, s.189.

4 22.07.2013 tarihli 2013/5150 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan Tapu Sicili Tüzüğü

5 Türk ve İsviçre Hukukları’nın aksine Fransız Medeni Kanunu md.1984 vd.’da düzenlenen vekalet sözleşmesinin konusunun maddi fiillere değil, hukuki işlemlerin yapılmasına ilişkin olması sebebiyle, vekalet ve temsil bir bütün olarak değerlendirilmektedir. Türk ve İsviçre Hukukları’nda maddi fiil olarak arabuluculuk faaliyeti, tıbbi bakım gibi işler, hukuki işlem olarak avukatın vekili temsilen dava veya vekilin bankacılık işlemlerini yürütmesi olarak gösterilebilir Xxxxxx-Tissot, Fabrice, Les Effets du Concordat sur les Obligations, Analyse en Particulier des Effets du Concordat sur les Contrats, Arbeiten aus dem Iuristischen Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx/Xx. 000, (ed.Xxxxx Xxxxx), Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2010, s.690.)

310 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

bir sözleşme olarak temsil yetkisinin aksine, taraflar arasındaki iç ilişkiyi düzen- lemekte ve temsil yetkisinin dayandığı temel ilişkiyi oluşturmaktadır6. Bununla birlikte maddi fiillere ilişkin işlerde, vekaletin kapsamı işin niteliğine göre belir- lenirken (TBK md.504/I), hukuki işlemlerin yürütülmesi için vekalet sözleşmesi yapıldığında (TBK md.504/II) vekilin temsil yetkisine sahip olması gerekmek- tedir7. Taşınmazların tapu sicilindeki alım satım işlemleri hukuki işlem olduğu için vekilin temsil yetkisine sahip olması; bunun sonucunda temsil yetkisinin de TST md.18/(4) hükmü kapsamındaki işlerin görülmesine ilişkin düzenleme şeklinde noterden verilmesi beklenmektedir. Bütün bunlar bir arada değerlendi- rildiğinde, TST md.18/(4) hükmü ile vekalet sözleşmesinin geçerlilik şartı de- ğiştirilmemekte, ancak temsil yetkisinin varlığının ispatı için noterden verilen vekaletnamenin resmi şekilde yapılmasına ilişkin düzenleme getirildiği ve bu durumun bir bakıma dolaylı olarak sadece ispat açısından vekalet sözleşmesini etkileyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak bu durum genel kuralı değiştirme- yecek ve vekilin görmekle yüklendiği işin özel bir şekil şartına tabi olması, vekalet sözleşmesinin de geçerlilik şartına bağlı olmasını gerektirmeyecektir8.

Vekalet sözleşmesinin şekle bağlı olmaması kuralının istisnası olarak, kanunda yer alan bazı özel durumların kapsamına giren iş görme faaliyetlerinin özel geçerlilik veya ispat şekline tabi oldukları ve şekle aykırı davranışın hukuki işlemin geçerliliğini veya ispatını etkileyebileceği görülmektedir. Örneğin ta- şınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesinin, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmayacağına ilişkin TBK md.520/III hükmü veya kredi emrinin yazılı olmadıkça TBK md.516’ya göre geçerli olmayacağına ilişkin hükmü, vekalet sözleşmesinin genel kuralından ayrılarak yazılı şeklin, bazı nitelikli vekalet sözleşmelerinin9, geçerliliği için gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu hallerde şekil gerektiren bir işin yürütülmesi için yapılan vekalet sözleşmesi, şeklin ge- çerlilik için bir önkoşul olması ve sözleşmenin taraflarını üzerinde düşünmeksi-

6 Eren, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Xxxx Xxxxxxxx, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s.733; Xxx- xxxxx, 189; Temel ilişki olmasa dahi temsil yetkisi verilebileceğine ilişkin aksi görüş Gü- müş, s.141; Xxxxxxxx, s.891. Ayrıca temsil yetkisi olmadan vekalet sözleşmesinin veya tam tersinin söz konusu olmasına ilişkin Xxxxxxxx, “Art 395”, s.377.

7 Korkmaz, Xxxxx, “Madde 504”, Vekalet Sözleşmeleri Kısa Şerhi, (ed. Xxxxx Xxxxxx), Aristo Yayınevi Yayınları, İstanbul, 2017, s.42; Xxxxxxxx, s.216; Xxxxx/ Acar/ Özen, s.650; Xxxxx, s.140;

8 Xxxxxxxxx, s.1112; Xxxxxxxx, “Art.395”, s.230; Xxxxxxxx, s.189.

9 Xxxxx, s.208; s.103; Xxxxxxxx, Xxxxx, “Art. 412”, Xxxxxx Kommentar Band/Nr. VI/2/5, (ed. Xxxxxx Xxxxx-Xxxxx), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1962, s.103; (Ayrıca xxx Xxxxxxxx, s.203’de yer alan vekaletin alt çeşitlerine ilişkin tartışma).

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 311

zin hızlı bir şekilde sonuçlandırmalarına karşı korumak amacıyla getirilmiş olan şekil şartına tabidir.

Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça TBK md.504/III’de belirtilen hukuki işlemleri yapamayacaktır. Örneğin dava açmak, sulh olmak, hakeme başvurmak gibi işlemler için vekalet verenden özel yetki alınması gerekmekte- dir. Ancak vekalet sözleşmesinin şekil şartına bağlı olması ile özel yetki alın- ması birbirinden ayrılmalıdır. Özel yetki, belirli bir veya birkaç işlemi yürütmek üzere verilmekte ve şekil bakımından değil, içerik bakımından genel yetkiden daha sınırlı konularda hüküm ifade etmektedir. Başka deyişle özel yetki de ge- nel yetki de aynı şekil açısından bir farklılık göstermeyerek, içeriği etkilemek- tedir. Ancak özel yetki aranan hallerde yetkinin açıkça verilmesi gerekmekte, örtülü olarak bu işlemin yapılması kabul edilmemektedir10. Oysa vekalet söz- leşmesinin TBK md.504/III’de belirtilen özel yetki alınmasını gerektiren bir hukuki işleme ilişkin olmadığı takdirde, vekilin vekalet verenin önerisini hemen reddetmediği takdirde TBK md.503’de belirtilen şartların gerçekleşmesiyle, sözleşmenin örtülü olarak da kurulması mümkündür11.

Vekalet sözleşmesinden söz edebilmek için vekilin üstlendiği işi kendi- sine verilen vekalete göre yapmayı, vekalet verenin ise bahsedilen işin görülme- sine ilişkin vekalet verdiğini vekile açıklaması gerekli ve yeterlidir. Tarafların aralarında bir sözleşme yapma amacı ve borçlanma iradesi bulunmadığı takdir- de (söz gelimi sadece hatır için ve sorumluluk yüklenilmeksizin) ortaya çıkan hukuki ilişkiye, vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanamayacaktır12.

b-Vekalet Sözleşmesinin, Tarafların İradelerini Açıkça Ortaya Ko- yan Davranışlarıyla Kurulması

Sözleşme özgürlüğü kapsamında tıpkı vekalet sözleşmesi kurma zorun- luluğunun bulunmaması gibi, vekalet sözleşmesini kurmaya ilişkin irade beyanı da genel hükümlerden farklılık göstermeyerek TBK md.1/I uyarınca açık veya örtülü olarak muhataba ulaştırılması mümkündür. Vekilin kendisine herhangi bir şekilde yapılmış olan öneriyi kabul etmesiyle veya kabul ettiğinin varsayıl- masıyla, vekalet sözleşmesi kurulmuş ve iş görme borcu altına girilmiş olur.

10 Xxxxxxx, s.46; Xxxxx/ Xxxx/ Özen, s.650; Xxxxxxxx, s.221.

11 Bkz: 3- VEKALET SÖZLEŞMESİNİN VEKİLİN ÖRTÜLÜ KABULÜYLE KURULMASI/ bb-TBK md.503’ün uygulanabilmesi için şartlar

12 Xxxxx/ Acar/ Özen, s.650.

312 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

Vekalet sözleşmesinde de diğer sözleşmelerde olduğu gibi tarafların sözleşme kurmak yönünde iradelerini açıkça ortaya koymaları, ya karşı tarafa açıkça öneri yapmaları veya yapılan öneriyi açıkça kabul etmeleri halinde söz konusu olur.

aa-Önerinin açıkça yapılması

Önerinin açıkça yapılması, vekalet sözleşmesini kurmak isteyen tarafın irade beyanını karşı tarafa beyanın yapıldığı andaki durumda yorumlanmaya ihtiyaç bulunmayacak şekilde kullanılan vasıtalarla, (özellikle kelimelerle) doğ- rudan anlaşılabilecek nitelikte açık, şüphe ve tereddüte yer verilmeyerek anla- yabileceği halde ulaştırılmasıdır. Önerinin süreli veya süresiz olması ya da ha- zırlar veya hazır olmayanlar arasında yapılması, vekalet sözleşmesinin kurulma- sıyla ilgili olarak genel hükümlerden farklılık göstermemektedir.

Diğer sözleşmelerde olduğu gibi vekalet sözleşmesinin kurulduğundan da söz edebilmek için tarafların sözleşmenin kurulması sırasında objektif (ve varsa sübjektif) esaslı noktalar üzerinde anlaşmaya varmış olmaları gerekmek- tedir. Sözleşmenin objektif esaslı noktaları13 “essentialia negotii”14, TBK md.502/I’de yer alan vekalet sözleşmesinin kapsamını oluşturan ve vekil tara- fından görülecek işin veya hizmetin niteliğine göre tarafların en azından asgari içeriği üzerinde anlaştıkları noktalardır15. Tarafların sözleşmenin tüm ayrıntıla- rını aralarında belirlemeleri zorunluluğu bulunmamaktadır. Çünkü vekalet söz- leşmesinde borcun ifası çoğu kez uzun zaman aldığından ve vekil genellikle uzmanlık isteyen işin yürütülmesi sırasında farklı hususlarla karşılaşılabildiğin- den, sözleşmenin kurulması sırasında öngörülemeyen durumların ortaya çıkma- sı mümkündür. TBK md.505’de vekilin, sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan durumlara ilişkin talimat alabileceği, talimat alma imkanı bulunmadığı takdirde vekalet verenin bilseydi izin vereceği açık olan hallerde talimattan ayrılabileceği belirtilmiştir. Bu sebeple tarafların sözleşme kurulurken ayrıntılı düzenleme yapmaksızın, görülecek işin veya hizmetin objektif esaslı noktaları düzenlemeleri yeterli olacaktır. Bunlar, sözleşmenin nasıl yapılacağına ve şekli- ne ilişkin hususlar olabileceği gibi, yürütülecek işin veya hizmetin kapsamı, bunların ücrete tabi olup olmadığı gibi sözleşmenin içeriğine ilişkin hususlar da

13 Antalya, Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt V/1,1, Seçkin Yayıncılık, İstanbul, 2019, s.298.

14 İsviçre Federal Mahkemesinin RO 97-II-53 sayılı 09.03.1971 tarihli kararı.

15 Xxxxxxxx, “Art.395”, s.228

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 313

olabilir16. Tarafların sözleşmenin ikinci derece noktalarından hiç bahsetmemele- ri ise sözleşmenin kurulmasını engellemeyecek ve ileride anlaşmaları mümkün olacak; fakat bahsedilmesine rağmen üzerlerinde anlaşmaya varılmaması halin- de sözleşme kurulamayacaktır17. Vekalet sözleşmesinde tarafların gündeme getirmedikleri hususlar, sözleşme kurulduktan sonra TBK md.504/I, II’de yer alan tamamlayıcı hükümler dikkate alınarak açıklığa kavuşturulacaktır.

bb-Önerinin açıkça kabul edilmesi

Yapılan önerinin açıkça kabul edilmesi, sözleşmenin kurulmasına yöne- lik iradenin herhangi bir yoruma başvurmaya gerek kalmaksızın, sözlü veya yazılı olarak öneriyi yapan tarafa iletilmesidir. İletilecek iradenin “vekalet söz- leşmesi kurma teklifinizi kabul ediyorum”, “vekilim olma isteğinizi uygun bu- luyorum” örneklerinde olduğu gibi tereddüte yer vermeyecek şekilde belirtilme- si gerekmektedir. Önerinin açıkça kabul edilmesi, kişinin iradesini doğrudan ve toplum tarafından tanınan veya taraflar arasında kararlaştırılan bir iletişim ara- cıyla gerçekleştirilmesi anlamına gelmektedir18. Tarafların aralarında özel bir kabul yöntemi kararlaştırmaları halinde kabul beyanı da bu yöntemle yapılma- dığı sürece sözleşme kurulamayacaktır. Söz gelimi öneride, kabulün yalnızca yazılı belge ile yapılabileceği belirtilmesi halinde sözleşme, örtülü kabul ile kurulamayacaktır.

2-Vekalet Sözleşmesinin, Vekalet Verenin Örtülü Kabulüyle Ku- rulması

Vekalet sözleşmesi genellikle vekalet verenin önerisini, vekilin kabul etmesiyle kurulmakla birlikte böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Vekilin de sözleşme kurmaya yönelik iradesini, vekalet verene beyan etmesi mümkündür. Ayrıca TBK md.8’de herkese açık öneri yapılması imkanı belirtilmektedir19. Bu

16 Xxxxxx,Xxxxxx, “Art. 364”, FamKomm, (ed.Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 2013, s.148.

17 Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxx Xx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2019, s.70.

18 Xxxxxx, Xxxxx X., Xxxxx Xxxxxxxxx, “Art. 1” Allgemeine Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht und Kommentar zu Art. 1-18 OR, Xxxxxx Kommentar, (ed. Xxxxxx Xxxxx- Xxxxx), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1986, s.91.

19 İsviçre’de CO md.440/2’de bazı istisnalar dışında taşıma sözleşmesinde hüküm bulunmadığı takdirde vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre vekalet söz- leşmesinde vekilin herkese açık olarak yaptığı öneriye ilişkin olarak, ücreti ve sınırları belir- lenmiş alana park eden araç sahibi vekalet verenin, oraya park etmesiyle otopark sahibi veki-

314 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

durumda herhangi bir şekilde (açık, örtülü veya herkese açık olarak) yapılan öneriyi, vekalet verenin örtülü olarak kabul etmesiyle de vekalet sözleşmesinin kurulduğundan söz edilebilecektir.

a-İradenin Dış Dünyaya Yansıtılması

Hukuk sadece dışa yansıyan irade ile ilgilendiğinden, kişiden iradesini dış dünyaya yansıtacak bir hareket yapması beklenmektedir. Sözleşme yapma iradesinin karşı tarafa yöneltilmesi için kullanılan araçlar önemli değildir, yeter ki irade bu amacın anlaşılabileceği bir şekilde beyan xxxxxxx00. Ancak sözleşme- nin kurulması için kabul iradesinin yazarak veya konuşarak açıkça ortaya ko- yulmasının yanında, konuşma yapılmaksızın karşı tarafın anlayacağı şekilde belirli bir eylemi gerçekleştirerek veya tamamen pasif bir davranış olarak olum- lu veya olumsuz bir nitelik göstermeyecek şekilde susarak da iradenin dış dün- yaya yansıtılması mümkündür.

Yapılan önerinin açıkça kabul edilmesi zorunluluğu bulunmadığı hal- lerde, sözleşmenin kurulduğundan söz edebilmek için öneriyi yapan tarafça anlaşılabilecek, sözleşme kurma iradesinin var olduğunu gösteren hareketler gerçekleştirildiğinde, bu hareketlerin kabul anlamına geldiğinden yola çıkılmak- tadır. Söz gelimi başını olumlu anlamda sallamak veya el kaldırmak gibi “genel kabul görmüş işaretler” aracılığıyla yapılan örtülü kabulde, sözleşmenin kabul edildiği açıkça belirtilmez ancak kişinin davranışlarından, iradesinin sözleşmeyi kurmak yönünde olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Vekalet sözleşmesinde kabul şekle bağlı olmadığından, (taraflar arasın- da da şekle bağlı kılınmadığında) sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beya- nının da belirli bir şekilde yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Örneğin vekalet verenin kendi yararına iş görülürken hiçbir müdahalede bulunmayarak işin sonuçlanmasını bekleyip, ardından vekile ücret ödemesi, vekalet sözleşme-

lin herkese açık olarak yaptığı öneriyi, örtülü olarak kabul ederek vekalet sözleşmesini kur- duğundan bahsedilebilir. Xxxxxxxx, “Art.395”, s.233. (Türkiye’de mehaz İsviçre Borçlar Ka- nunu’nda olduğu gibi 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun ilk halinde Borçlar Kanunu içinde yer alan taşıma sözleşmesi, sonradan bu kanundan çıkarılarak 09.07.1956 tarihinde 9353 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda düzen- lenmiştir.)

20 Xxxxxxx, Xxxxxxxx, La Forme Comme Objet du Contrat, La Forme Conventionnelle et Ses Effets, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2017, s.17.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 315

sinin, örtülü kabul ile kurulması sonucunu doğurmaktadır. Çünkü vekalet vere- nin ücret ödeme davranışı, örtülü kabul niyeti olarak değerlendirilmektedir.

Bu noktada susmak ile örtülü kabul arasındaki ilişkinin tespiti gerek- mektedir. Örtülü irade beyanı kavramı, biri dar veya gerçek anlamda, pasif bir davranıştan, susmaktan ibaret olan; diğeri geniş ya da gerçek olmayan anlamda, iradenin varlığını gösteren davranışları ifade edecek şekilde olan iki anlamda kullanılmaktadır21. Örtülü kabul, kişinin kendisine yöneltilen irade beyanını kabul yönündeki iradesini açık ve net olarak değil, kabul anlamına gelecek iradi fiillerle ortaya koymasıdır22. Bu tanım, geniş anlamda örtülü kabulü ifade et- mekle birlikte vekalet sözleşmesinin, hem dar hem de geniş anlamda örtülü kabul ile kurulması mümkündür. Tanımda yer alan iradi fiiller, sözleşmenin kurulmasına yönelik dış dünyaya yansıyan davranışların anlamının doğrudan belirlenememesine rağmen, yerleşik kurallar uyarınca o fiile ilişkin bütün hal ve şartlar değerlendirildiğinde sözleşmenin kabulü yönündeki iradenin varlığı an- lamının çıkarılabileceği davranışlar olabileceği gibi, sözleşmenin konusu eşyayı kendisine mal etmek şeklinde sözleşmenin kabulü iradesini beyan etmek için ortaya koyulan faaliyetleri de kapsamaktadır23.

Bununla birlikte dar anlamda örtülü irade beyanı olan susmak, sözleş- menin kabulüne ilişkin renksiz, nötr, çekimser bir davranış olarak görülmekte- dir. Kural olarak susma, iradeyi gösteren pasif bir davranış olmakla birlikte kimsenin kendisine yapılan öneriye hukuken cevap verme zorunluluğu bulun- madığı için, irade beyanı olarak değerlendirilemeyecek ve sözleşmenin kurul- masına yol açmayacaktır24. Sözleşme, kişiye yöneltilen önerinin kabul edilme- siyle kurulmaktadır. Kendisine öneride bulunulan kişinin bunu kabul etmek istemediğini açıkça belirtmek veya reddetmek zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak hukuk düzeninin istisnai olarak susmaya da bazı sonuçlar bağladığı gö- rülmektedir25. Bu gibi hallerde kişinin özel koşullar sebebiyle sessiz kalması, kendisine yapılan öneriyi kabul etmesi anlamına gelmektedir26.

21 ErenFikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s.136.

22 Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx, “Madde 503”, Vekalet Sözleşmeleri Xxxx Xxxxx, (ed. Xxxxx Xxxxxx), Aristo Yayınevi Yayınları, İstanbul, 2017, s.26.

23 Antalya, s.334.

24 Eren, s.136.

25 Susmaya sonuç bağlanan durumlardan bazıları şunlardır: TBK md.6 “Öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir

316 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

Vekalet sözleşmesinin, sadece açıkça kabul beyanı anlamına gelmese de tarafların anlayabileceği başka davranışların sergilenmesi şeklinde önerinin örtülü olarak kabul edilmesiyle değil susma ile de kurulması mümkündür. Fran- sız Medeni Kanunu md.1120’de kanun, uygulama, iş hayatındaki ilişkiler veya özel durumların dışında susmanın, kabul anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir27. Alman Medeni Kanunu’nda ise genellikle susmak reddetme anlamına gelmekte ancak muhatabın belirli süre içinde reddetme iradesini açıkça beyan etmesinin gerektiği hallerde, (örneğin bir süre içinde reddedilmeyen bağışlamanın kabul edilmiş sayılması gibi) susmanın kabul anlamına geldiği görülmektedir28.

Türk ve İsviçre Hukukları’nda susma, kural olarak irade beyanı olarak değerlendirilemeyecektir. Bununla birlikte sözleşmenin kurulabilmesi için ku- ral, iradenin dışa yansıtılması olduğu için, susma ile sözleşmenin kurulması sadece istisnai hallerde kabul edilmektedir. Kişinin susmasına hukukun sonuç bağlaması29 ancak istisnai durumlarda geçerli olduğu için, susma ile sözleşme- nin kurulmasına yönelik sınırların daha dar çizilmesi ve çoğu zaman susmayı da kapsamasına rağmen vekalet sözleşmesinde vekalet verenin örtülü kabulü ile susmasının aynı kapsamda değerlendirilmemesi gerektiği sonucuna ulaşılmak- tadır.

b-TBK md.6’nın Uygulanması

Vekalet sözleşmesinde vekilin kendisine yapılan öneriyi örtülü olarak kabul etmesine ilişkin TBK md.503’de özel düzenleme getirilmiş olmasına rağmen, vekalet veren hakkında böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu

sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır.”, TBK md.197 “Borcun üstlenil- mesine ilişkin öneri alacaklı tarafından her zaman kabul edilebilir. Ancak, üstlenen veya ön- ceki borçlu, kabul için bir süre koyabilir. Alacaklı bu sürenin bitimine kadar susarsa, öneri reddedilmiş sayılır.”

26 Engel, Xxxxxx, Traité des Obligations en Droit Suisse Dispositions Générales du CO, Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1997, s.131. Vekalet sözleşmesinde vekilin örtülü kabulüne ilişkin TBK md.503 de bu istisnalardan biridir.

27 Fransız Xxxxxx Xxxxxx md.1120, 10.02.2016 tarihinde yapılan değişiklikle günümüzdeki halini almıştır.

28 Esener, Turhan, Xxxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku I, Sözleşmelerin Kuruluşu ve Geçerliliği (TBK m.1-48), İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2017, s. 64.

29 Buna ilaveten sözleşmenin, vekalet verenin menfaatine olan hallerde vekalet verenin susması ile kurulduğu kabul edilirken, menfaatine olmayan hallerde susması, kabul ettiği anlamına gelmemektedir.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 317

sebeple vekalet verenin örtülü kabulünden bahsedebilmek için, genel hükümlere ve TBK md.6’ya başvurmak gerekmektedir.

Vekalet sözleşmesinin kurulması için kendisine yöneltilen önerinin, sözleşme özgürlüğü kapsamında kişinin sözleşme yapıp yapmamaya zorlana- mayacağından bahisle, taraflar arasında veya kanun hükmü icabı şekle bağlan- mış olmadıkça vekalet veren tarafından açıkça kabul edilmesi zorunluluğu bu- lunmamaktadır. Böylece vekalet sözleşmesinin kurulması için önerinin açık veya örtülü olarak yapılmasına karşılık, kabul beyanın de açık veya örtülü ol- ması mümkündür.

Susma, kural olarak irade beyanı sayılmamasına rağmen, bazen örtülü kabul olarak değerlendirilmesine ilişkin TBK md.6 hükmü dikkate alınmalıdır. TBK md.6 “Öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği tak- dirde, sözleşme kurulmuş sayılır.” hükmü sözleşmelerin susmayla kurulmasına ilişkin genel kuralları belirlemektedir. Bu kurallar vekalet sözleşmesinde, veka- let verenin kabulü için de uygulanacaktır.

Vekalet sözleşmesini kurmak amacıyla vekilin herhangi bir şekilde yap- tığı öneriyi, vekalet verenin susması ile kurulduğundan söz edilebilmesi için önerinin uygun sürede reddedilmemesi gerekmektedir30. Uygun sürede redde- dilmemesi diğer bir deyişle susma ile kabul için uygun sürenin geçirilmiş olma- sı halinde, xxxxx xxxx sözleşmeyi kurmak istemiyorsa, öncelikle dürüstlük kuralı uyarınca aktif bir davranışta bulunmasının gerekli olmaması şartı aranmakta- dır31. Aksi halde yani dürüstlük kuralı uyarınca sözleşmeyi kurmak istemediğini vekile bildirme zorunluluğuna rağmen, susarak uygun süreyi geçirdiğinde, söz- leşmenin kurulması sonucu doğabilecektir. Ancak kendisine öneri yapılan veka- let veren, uygun süre dolmaksızın öneriyi reddederse, reddetmesinden önceki süreçteki sessizliği, sözleşmenin kurulması sonucunu doğurmayacaktır32. Başka deyişle dürüstlük kuralına göre benzer durumda makul şekilde davranan herke-

30 Uygun süre için bkz, Xxxxxx, Xxxxxxxxx, “Art. 6”, Xxxxxx Kommentar, Art. 1-18 OR mit Allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht Obligationenrecht, Allge- meine Bestimmungen, (ed. Xxxxxx X. Xxxx-Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 2018, s.368; XXXXXX, Xxxxxxx, “Art 6”, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Obligationenrech, Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1945, s.40.

31 Kocayusufpaşaoğlu Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2017, s.146; Antalya, s.335.

32 Xxxxx, “Art. 6”, s.456.

318 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

sin somut olayda yapılan öneriye karşı susmayı kabul etmek olarak değerlendir- diği söylenebiliyorsa susmak, sözleşmenin kabul edilmesine yönelik bir irade beyanı olarak görülmektedir33. Doktrinde bir görüş sözleşmenin susma ile kuru- labilmesi için susan kişinin, sessizliğinin güven teorisine göre irade beyanı ola- rak değerlendirilebileceğinin farkında olması gerekliliğini öne sürmektedir34. Eğer xxxxx xxxx susmasının irade beyanı olarak görüleceği ve sözleşmenin kabul anlamına geldiğine ilişkin muhatabın varsayımını biliyor veya bilmesi gereki- yorsa, sözleşmenin kurulmasından söz edilebilir. Buna karşılık üstün tutulması gereken daha yeni görüşler, susmanın kişinin beyan bilincinden bağımsız ve güven teorisine göre objektif olarak verilecek anlamından yola çıkarak, kişinin davranışının, bir irade beyanı olarak anlaşılabileceğinin farkında olmasına dahi gerekmeksizin, irade beyanı olarak ona isnad edilebileceği sonucuna ulaşmak- tadır35.

c-Örtülü Kabulün Kaynakları

Örtülü kabul olarak nitelendirilebilecek hareketlerin, hem sözleşmenin kabulü yönünde bazı davranışlarda bulunmakla aktif, hem de öneriye cevap vermeyerek susmakla pasif davranışları içermesi mümkündür. Bir sözleşmenin örtülü kabul ile kurulduğundan söz edebilmek için, işin özel niteliğinin açıkça kabul edilmesini zorunlu kılmaması gerekmektedir. Susmanın da TBK md.6’de belirtilen şartlarının kapsamında dar anlamda örtülü kabul olarak sayıldığı göz önüne alınırsa dikkat edilmesi gereken husus, vekilin yaptığı öneriye karşılık vekalet verenin susması halinde sözleşmeyi kabul ettiği anlamının çıkarılıp çıkarılamayacağıdır. Bu noktada temelini dürüstlük kuralında bulan güven teo- risinden yararlanmak gerekmektedir36.

aa-Vekalet sözleşmesinden ve görülecek işin niteliğinden kaynakla- nan örtülü kabul

Vekalet sözleşmesinin vekalet verenin örtülü kabulü ile kurulabilmesi- nin kaynağı, sözleşmenin niteliğiyle ilgili olabilir. Vekalet sözleşmesinin ücretli

33 Xxxxxx, “Art. 6”, s.355.

34 Esener/Gündoğdu, s.66; Antalya, s.335.

35 Aral, Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, Yetkin Yayın- ları, 2019, s.441; Xxxxxxxx, “art 395”, s.243; Xxxxxx/ Xxxxxxxxx, “Art 6”, s.277; Xxxxxx, “Art. 6”, s.372.

36 Xxxxxxxx, “art 395”, s.236; Xxxxxx/ Xxxxxxxx, s.63.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 319

veya ücretsiz olmasına göre yapılacak ayrımda özellikle ücretsiz vekalet söz- leşmesinde, vekalet verenin menfaatine iş görülürken, vekalet verenin bilgisi dahilinde olmasına rağmen müdahale etmemesi, kendisinin kabul yönündeki örtülü iradesi olarak değerlendirilir. Bu halde vekalet sözleşmesinde ücret ödenmeyeceği için niteliğinin eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması sebebiyle, vekalet verenin kendi menfaatine görülen işi örtülü olarak kabul etti- ği sonucuna ulaşılır. Başka deyişle yapılan önerinin karşı taraf için yararlı ve kendisinin menfaatine olduğunda ve onun için herhangi bir yükümlülük ya da ücret ödeme borcu gerektirmediği takdirde TBK md.6 hükmü uygulama alanı bulacaktır37. Burada, vekalet verenin kabul etmeye yönelik iradesini vekil veya kendi öneri veya davranışı değil, eksik iki tarafa borç yüklediği için kabul eden tarafın özel bir menfaatinin olduğu vekalet sözleşmesinin içeriği belirlemekte- dir38. Ancak yine de öneri yapan kişinin iradesinin dikkate alınması gerekmek- tedir; şöyle ki öneren açık bir şekilde kabul edilme zorunluluğunu bildirdiği takdirde, kimin menfaatine olduğuna bakılmaksızın sözleşmenin örtülü olarak kurulması mümkün olmayacaktır39.

Vekalet sözleşmesinin ücretli olması halinde ise doğrudan bu sonuca ulaşmak yerine yapılan davranışın veya susmanın sözleşmenin kabulüne yol açıp açmadığının tespiti için yoruma başvurulmalıdır. TBK md.6’ya göre kanun hükmü, işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabul beyanında bulunmayı gerektirmediği takdirde, öneri uygun bir süre içinde vekalet veren tarafından reddedilmediği sürece kurulmuş sayılacaktır. Ancak kural olarak tarafların bir- birine uygun irade beyanıyla kurulan sözleşmenin, taraflarından birinin iradesi- nin açıkça belli olmadığı takdirde güven teorisi çerçevesinde yorumlanarak sözleşme kurma iradesine sahip olup olmadığı belirlenecektir. Başka deyişle vekalet sözleşmesinin niteliği ile sözleşmenin konusunu oluşturan görülen işin özellikleri birbirleriyle yakın bağlantı içinde oldukları için değerlendirme yapı- lırken, güven teorisi kapsamında ele alınması gerekmektedir. Söz gelimi ücretli vekalet sözleşmesinde sözleşmenin ücretli olduğunu bilmesine rağmen vekalet verenin, kabul iradesini açıkça ortaya koymayarak çekimser kalması ancak ve-

37 İsviçre Federal Mahkemesi’nin 4A_231/2010 sayılı, 10.08.2010 tarihli kararı.

38 Bu kural sadece eksik iki tarafa borç yükleyen vekalet sözleşmesinde değil, tek tarafa borç yükleyen bağışlama gibi sözleşmeler için de geçerlidir.

39 Xxxxx, Xxxxx, “Art. 6”, Obligationenrecht Art. 1-17 Kommentar zum Schweizerischen Zivil- gesetzbuch, Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung (Art. 1-529 OR), (ed. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx), Xxxxxxxxxx Polygraphischer Verlag AG, Zürich, 1973, s.463.

320 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

kilin gördüğü işin sonunda elde edilenleri teslim alması veya vekilin gördüğü işin tamamlanmasıyla birlikte ona ücret ödenmesinde bulunması fiilleri yorum- lanarak, vekalet sözleşmesinin vekalet verenin örtülü kabulü ile kurulduğu so- nucuna ulaşılabilir. Bununla birlikte vekalet sözleşmesinin ücretli40 olduğu hal- lerde vekalet verenin sadece susması, sözleşmeyi kabul ettiği anlamına gelme- yecektir. Başka deyişle güven teorisine göre susma ile veya aktif olarak gerçek- leştirilen davranışların kabul iradesini açıkça barındırmaması halinde vekalet verenin örtülü kabulünden söz edebilmek için, dürüstlük kuralı uyarınca niyeti- nin vekalet sözleşmesinin kurulmasından yana olduğu ortaya koyulduğu takdir- de vekilin yaptığı öneriyi, vekalet verenin açıkça kabul etmemesine rağmen, sözleşmenin kurulduğundan bahsedilebilir. Gerçekleştirilen davranışlar, söz- leşmenin kurulmasından sonra işin sonuçlarından yararlanmak gibi sözleşmeye örtülü icazet vermek şeklinde de olabilecektir41. Bu noktada susma ile sözleş- menin kurulmasının, istisnai hüküm olduğu için kapsamının dar tutulması zo- runluluğuna dikkat edilmesi gerekmektedir42.

Bununla birlikte vekalet sözleşmesi ücretli olsun veya olmasın bazen vekalet verenin menfaatine görülmemesi de mümkündür43. Kendi menfaatine olmayan işe müdahale etmeyen ve susan vekalet verenin davranışı ise örtülü kabul olarak değerlendirilemeyecektir44. Zira TBK md.6’da “kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse” kişi- nin susmasının örtülü kabul olarak düşünülebileceği belirtilmektedir. Başka deyişle hükümde dürüstlük kuralından yola çıkılarak, kişinin sözleşmeyi kur-

40 Roma Hukuku’ndan ücretsiz olduğu için vekalet sözleşmesinde vekile ücret ödenmesi, taraf- ların kararlaştırmaları, özel kanun hükümlerle öngörülmesi veya teamül icabı olan hallerde gerekmektedir. Xxxxx, (Art.394), s.2031; Xxxxxx, Xxxxxx, “Art. 394”, OR Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, (ed. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx), 3. Baskı, Xxxxx Xxxxxx Verlag AG, Zürich, 2016, s.1093; Cor- dey, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx, “Art. 394”, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Xxxxxxxxxx Xxx. 000-000 OR, (ed. Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx-Xxxx), Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2016, s.454; Xxxxxxxx Xxxxxx, “De l’Interdiction de la Multidisciplinarité au Pactum de Palmario en Passant par l’Instigation à un Acte Illicite : la Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx xxx xx Xxxxxxxxxx x’Xxxxxx”, Xxxxxxxxx en Droit des Contrats, (ed. Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx), Xxxxxxxxxx Editions Romandes, Genève, 2018, s.99.

41 Xxxxxxxx, s.212

42 İsviçre Federal Mahkemesinin 2009 9C_157 sayılı 06.07.2009 tarihli kararı

43 Sadece vekilin menfaatine olacak şekilde vekalet sözleşmesi kurulamayacaktır. Ancak vekile ücret ödenmesi veya görülecek işde vekilin de menfaatinin olması sözleşmenin geçersizliğini doğurmayacaktır. Aral/ Ayrancı, s.441.

44 Xxxxxxx, s.32; Xxxxxxxx, s.212.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 321

mak istemediği takdirde bu iradesini aktif bir davranışta bulunarak karşı tarafa yansıtması gerekliliği45, aksi halde sözleşmenin susma ile kurulmuş sayılabile- ceği sonucuna ulaşılmaktadır. Dürüstlük kuralına göre kişilerin menfaatlerine aykırı sözleşmelerin yapılması için açıkça reddetmelerinin gerekli olacağı göz önüne alındığında vekalet sözleşmesinde de vekalet verenin, kendi menfaatine olmayan bir öneriyi reddetmek üzere aktif bir davranışta bulunması şartı arana- rak, müdahale etmeksizin susması halinde bu durumun sözleşmenin kabulü yönünde değerlendirilemeyeceği söylenebilir.

Buna karşılık vekalet veren susmanın dışında ve açıkça kabul olmaksı- zın, çeşitli davranışlarda bulunarak, kendi menfaatine olmasa dahi işin görülme- sini örtülü olarak kabul edebilecektir46. Örneğin vekalet verenin bir yakınının tedavi edilmesi için doktorun yaptığı önerinin, vekalet veren tarafından açıkça kabul edildiği belirtilmemesine rağmen muayenehanesine gidilmesi, vekalet sözleşmesinin örtülü olarak kurulduğunun kabulünü gerektirmektedir. Bu du- rumda üçüncü kişi yararına yapılan vekalet sözleşmelerinde olduğu gibi, vekalet verenin kendi menfaatine olmamasına rağmen sözleşmeyi kurmak yönündeki iradesini açık olarak beyan etmesine gerek kalmaksızın, iradesini gösteren dav- ranışlarda bulunması, sözleşmenin kurulması için yeterli olacaktır.

bb-İçinde bulunulan şartlardan kaynaklanan örtülü kabul

Vekilin yaptığı öneriyi vekalet verenin TBK md.6’ya göre açıkça kabul etmesi zorunlu olmadığı sürece örtülü kabulünün mümkün olması, sadece söz- leşmenin ve görülecek işin niteliği açısından değil, taraflar arasındaki ilişkiler yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir. Vekalet sözleşmesi, kişisel bir nitelik taşıdığından ve vekilin göreceği iş ile kişiliğinin ve kişisel niteliklerinin yakın ilişki içinde olduğu düşünüldüğünde, sözleşmede tarafların kişiliği önemli rol oynamaktadır47. Ayrıca vekalet sözleşmesinin çoğunlukla uzun süreye ya- yılması48 ve taraflar arasında bu süre içinde etkileşimin yoğun olması ve genel-

45 Antalya, s.335.

46 Xxxxxxx, s.32; Xxxxxxxx, s.212; Zevkliler, Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016, s.643; Xxxxx/ Acar/ Özen, s.650.

47 Eren, s.719.

48 Doktrinde vekalet sözleşmesinin sürekli sözleşme olup olmadığı tartışmalıdır. Hakim görüş, vekalet sözleşmesinde görülecek işin niteliğine göre ani edimli veya sürekli sözleşme olarak değerlendirilebileceği yönündedir. Xxxxxxxx, s.885; Xxxx, s.717; Zevkliler/ Xxxxxxxx, s.635; Buna karşılık her zaman için sürekli bir borç ilişkisi oluşturduğu yönünde bkz: Gümüş, s.123.

322 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

likle konusunda uzman vekil ile sözleşmenin sona ermesinden sonra da başka işler için vekalet sözleşmesi kurulduğu göz önüne alınmalıdır. Bunların sonu- cunda özellikle taraflar arasında aynı türden sürekli tekrarlanan işlemler için yapılmakta olan vekalet sözleşmesi varsa, vekilin önerisine karşılık vekalet verenin ses çıkarmayarak kayıtsız kalması halinde davranışının, iradesinin bu işlemlerin devam etmesi yönünde olduğu şeklinde değerlendirilmesi mümkün- dür49. Buna karşılık taraflar arasında önceden var olan iş ilişkisi zamanla birbir- lerine karşı dava açmaları gibi hallerde ortadan kalkmışsa, artık xxxx xxxxx se- bebiyle sözleşmenin kurulacağından söz edilemez50 Başka deyişle içinde bulu- nulan şartlar güven teorisi kapsamında yorumlanarak, tarafların açık kabulüne veya aktif bir davranış gerçekleştirmelerine ihtiyaç duyulmadığı tespit edildiği takdirde, sözleşmenin kurulduğundan bahsedilebilir. Böylece sadece vekalet sözleşmesinin niteliği sebebiyle değil, taraflar arasındaki ilişkilerin de niteliği, örtülü kabulün tespiti hakkında rol oynayacaktır.

3- Vekalet Sözleşmesinin Vekilin Örtülü Kabulüyle Kurulması a-Vekilin örtülü kabulü

Rızai bir sözleşme olan vekalet sözleşmesinin kurulabilmesi için, taraf- ların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini beyan etmeleri gerekmektedir. Vekalet sözleşmesinde de diğer sözleşmelerde olduğu gibi açık veya örtülü irade beyanlarının hukuki sonuçları, öneri ve kabule ilişkin genel hükümler çerçevesinde uygulanacaktır. Buna göre vekil kendisine yapılan öneriyi TBK md.1 vd. hükümlerince kabul edebilecek, kabul beyanı açık olabileceği gibi dar veya geniş anlamda örtülü olarak da yapılabilecektir. Örtülü kabul geniş anlam- da ele alındığında kendisine gelen öneriyi açıkça kabul ettiğini söylememesine rağmen, vekilin kabul iradesinin varlığına delalet eden davranışlarda bulunarak işi görmeye yönelmesiyle, mevcut durum ve şartlar çerçevesinde işi kabul ettiği düşünülerek, vekalet sözleşmesi vekilin örtülü kabulüyle genel hükümler uya- rınca kurulacaktır. Söz gelimi vekilin kendisine öneri yapılmasıyla birlikte açık- ça kabul beyanında bulunmaksızın kafasını olumlu anlamda sallayarak hemen oturduğu masadan kalkıp önerilen işi görmeye başlaması veya doktor vekilin

49 Xxxxxxxx, s.236.

50 İsviçre Federal Mahkemesinin 4A_144 / 2012 sayılı, 11.09.2012 tarihli kararı; Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx, “Art. 6”, OR Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, (ed. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx), Xxxxx Xxxxxx Verlag AG, Zürich, 2016, s.120.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 323

kendisine gelen hastanın önerisine açıkça kabul ettiğini söylememesine rağmen yardımcısına ameliyathanenin hazırlanması talimatını vermesi gibi hazırlık faa- liyetlerine girişmesiyle sözleşme kurulacaktır. Vekilin geniş anlamda örtülü kabulünden söz edebilmek için vekalet sözleşmesiyle ilgili herhangi bir özel şartın gerçekleşmesi aranmamakta ve içinde bulunulan koşullar, genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmektedir.

b-TBK Md.503'e Göre Vekalet Sözleşmesinin Vekilin Derhal Red- detmemesiyle Kurulması

Vekalet sözleşmesinde dar anlamda örtülü irade beyanıyla kabul anla- mına gelen susmaya ilişkin özel düzenleme getirilerek, vekilin kendisine yapı- lan öneriyi derhal reddetmemesi halinde, vekalet sözleşmesinin kurulmuş sayı- lacağını belirtmektedir. TBK md.503 “Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmî sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tara- fından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır.” hükmü ile vekilin derhal reddetmemesi halinde, kendisine yapılan öneriyi açıkça kabul etmesine ihtiyaç bulunmaksızın, sözleşmenin kurulacağından bahsetmektedir.

TBK md.503 hükmü, susmaya hukuki sonuç bağlanan TBK md.6’nın uygulama alanlarından biri olan, öneride bulunanın "durumun gereği açık kabu- lü beklemek zorunda olmadığı” hallere örnek oluşturmaktadır51. Böylece vekilin öneriyi derhal reddetmemesiyle, yani çekimser kalarak sözleşmenin kabulü yönünde herhangi bir aktif harekette bulunmamasıyla sözleşme kurulacaktır. Buna karşılık vekalet sözleşmesine ilişkin özel hükmün dışında, söz gelimi ve- kile herhangi bir şekilde yapılan öneriyi vekilin açıkça reddetmesi veya açıkça kabul etmesi, TBK md.503 kapsamında değil, genel hükümlere göre değerlendi- rilecektir.

aa-TBK md.503’ün Hukuki Niteliği

Vekilin, yapılan öneriyi hemen reddetmemesi halinde sözleşmenin ku- rulmuş sayılacağına ilişkin TBK md.503 hükmünün hukuki niteliğinin belir- lenmesi gerekmektedir. Öncelikle TBK md.503’ün kural olarak kanundan do- ğan sözleşme yapma zorunluluğu olarak değerlendirilemeyeceği ortaya koyul-

51 Xxxxxxxxx, Xxxxx, Borçlar Hukuku Xxxx Xxxxxxxx, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019, s.537.

324 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

malıdır52. Sözleşme özgürlüğünün sınırlarından olan ve kamu hukuku veya özel hukuktan kaynaklanan kanundan doğan sözleşme yapma zorunluluğu, tarafları sözleşme yapmaya zorlamakta, çoğu zaman ancak belirli şartların gerçekleşmesi halinde sözleşmeyi kurmaktan kaçınmaya imkan tanımaktadır. Oysa vekilin kendisine yapılan öneriyi, herhangi bir sebep göstermeksizin hemen reddetmesi halinde, sözleşme kurulmayacaktır. Bununla birlikte söz gelimi Ceza Muhake- mesi Kanunu’ndan kaynaklanan avukatın zorunlu müdafi olarak görevlendiril- mesi veya hastanedeki doktorun acil durumda kendisine getirilen bir hastaya bakması örneklerinde olduğu gibi kanundan veya sözleşmenin kurulmasının gerekçesiz olarak reddedilmesinin, kişinin hayati menfaatlerinin ihlaline veya tehlikeye atılmasından kaynaklanan durumlarda vekilin, vekalet sözleşmesi yapma zorunluluğu söz konusu olabilecektir. Şüphesiz ki kanuna, ahlaka aykırı bir işin görülmesi isteniyorsa ya da başka haklı nedenlerin bulunması halinde vekil, öneriyi reddedebilecektir53.

Vekilin kendisine yapılan öneriyi hemen reddetmemesi halinde, vekalet sözleşmesinin “kurulmuş sayılacağı” ifadesine ilişkin doktrinde iki görüş bu- lunmaktadır. İlk görüş, TBK md.503’de bir faraziyeye (varsayım, kanuni kesin karine) yer verildiğini öne sürmektedir54. Bu görüşe göre faraziyenin, belirli bir olaya kanunen kesin bir sonuç bağlanması sebebiyle, vekilin öneriyi derhal reddetmemesi, sözleşmenin kurulduğunu göstermekte ve bu sonuç kesin olduğu için, aksinin iddia ve ispatı söz konusu olamayacaktır55. Kanun bu durumlarda bir hareket tarzına irade beyanı değeri vererek, meydana gelen sonucun tarafla- rın gerçek iradelerine uygun olup olmadığını araştırmaya gerek kalmaksızın, hüküm ve sonuçların meydana geleceğini kabul etmektedir56. Böylece susma da pasif bir hareket tarzı olduğundan TBK md.530’a göre vekil uygun süreyi susa- rak geçirdiğinde, sözleşmenin kurulmadığını iddia edemeyecektir. Bunun sonu- cunda vekilin susmasının, kabul etmek yönündeki iradesinden gelip gelmediği araştırılmaksızın sözleşme kurulmuş olacaktır.

52 Xxxxxxxx, “art.395”, s.244. Cordey/ Giger s.462.

53 Aydoğdu, Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara, Adalet Yayınevi, 2019, s.792.

54 Xxxxx/ Acar/ Özen, s.535; Xxxxxxx/ Öz, s.70; Xxxxxxxx, s.210; Xxxxxxxxxxxxx, Erzan, Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s.194.

55 Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Giriş, Kaynaklar, Xxxxx Xxxxxxxxx, İstan- bul, Vedat Kitapçılık, 2019, s.346.

56 Tuhr, Xxxxxxx von, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Birinci Cilt, (çev. Xxxxx XXXXX), Yeni Matbaa, İstanbul, 1952, s.166.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 325

Buna karşılık diğer görüş ise TBK md.503 hükmünün aksi ispatlanabilir bir karine olduğunu ortaya koymaktadır57. Bu görüşe göre vekilin susması ile sözleşme kurulmuş sayılmakla birlikte, karineye dayanan taraf olan vekalet veren, sözleşmenin kurulduğunu ispatlama yükünden kurtulmuş olacak ancak vekilin sözleşmenin kurulmadığını ispatlayarak karinenin aksini çürütmesi im- kanı bulunacaktır. Üstün tutulması gereken bu görüşte TBK md.503’ün, söz- leşmenin örtülü kabul ile kurulabilmesi için dayanılabilecek bir temel sağladığı ortaya koyulmaktadır58. Bu görüşün temsilcilerinden Fellmann59, eğer TBK md.503’ün aksi ispatlanamayacak faraziye olarak değerlendirilmesi halinde özellikle sınırlı ehliyetsizlere veya ayırt etme gücü olmayan kişilere yapılacak önerilerle vekalet sözleşmesinin kurulması, çözümü güç sorunlara yol açacağını belirtmektedir. Ayrıca TBK md.503 hükmü, sözleşmenin kurulması için irade beyanına gerek olması genel kuralına rağmen bazı durumlarda susmaya hukuki sonuç bağlayan TBK md.6’ya göre özel hüküm olup, aksinin ispatlanması ha- linde sözleşme kurulamayacaktır. TBK md.6’ya göre sözleşmenin susma ile kurulduğundan söz edebilmek için, susan kişinin bu pasif davranışının, güven teorisine göre böyle bir fikri olmasa dahi davranışına objektif olarak verilecek anlamın irade beyanı olarak değerlendirilebileceği göz önüne alınmalıdır60. Bu- nun sonucunda TBK md.6’yı somutlaştıran TBK md.503’ün, aksinin ispatlana- bileceği karine olduğu sonucuna ulaşılabilecektir.

bb- TBK md.503’ün Uygulanmasına İlişkin Şartlar

Vekalet sözleşmesinin TBK md.503’e göre kurulmasından söz edebil- mek için önkoşul, vekalet veren tarafından vekile yapılacak bir önerinin bulun- masıdır. Bunun ardından önerinin yapılacağı vekilin sıfatı önem arzetmektedir. Vekilin bu işi görme konusunda resmi sıfata sahip veya işin yapılmasının mes- leğinin gereği olması ya da bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmesi halinde yapılan öneri vekil tarafından hemen reddedilmediği sürece vekalet sözleşmesi kurulmuş olacaktır.

57 Xxxxx, s.138; Xxxxxxxx, “art.395”, s.243; Xxxx/ Xxxxxxx, s.441; Xxxxxxx, s.28; Xxxxxx, “Art 6”, s.365; “Art 6”, Xxxxx, “Art.6”, s.463.

58 Xxxxxxx, s.28; Xxxx/ Xxxxxxx, s.441; Xxxxxx/ Xxxxxxxxx, “Art 6”, s.284.

59 Xxxxxxxx, “art.395”, s.243.

60 Xxxxxxxx, “Art.395”, s.243; Aral/ Xxxxxxx, s.441; bkz; 2-VEKALET SÖZLEŞMESİNİN, VEKALET VERENİN ÖRTÜLÜ KABULÜYLE KURULMASI/ b-TBK md.6’nın uygu- lanması.

326 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

aaa-Vekalet veren tarafından öneri yapılması

TBK md.503 hükmüyle vekilin susması, hukuki bir işlemin meydana gelmesi sonucunu doğurmaktadır61. TBK md.503’ün çıkış noktasının, çeşitli işleri görmeye hazır olduğunu duyuran vekilin, bunu yapmaya istekli ve yapabi- lecek kabiliyete sahip olduğuna dair korunmaya değer bir güven uyandırması ve kendisine iş gördürecek vekalet verenin yaptığı öneriyi formaliteler ve uzun kabul süresi olmaksızın kabul edeceği ve işi gecikmeksizin yerine getireceği konusunda beklentilerinin korunması olduğu ifade edilmektedir62. Bunun sonu- cunda belirli şartları taşıyan vekilin kendisine yapılan öneriyi açıkça kabulüne ilişkin beyanına gerek kalmaksızın, özellikle hızlıca karar verilmesini gerektiren durumlarda, vekilin susmasına sonuç bağlanarak, sözleşmenin örtülü olarak kurulduğu karinesi TBK md.503’de somutlaşmaktadır.

Sözleşmenin kurulduğundan bahsedebilmek için önerinin vekile (veya onun adına kabule yetkili temsilcisine) herhangi bir şekilde yapılması önemsiz- dir. Doktrinde genel kabul önerinin sadece hazır olmayanlar arasında yapılması halinde TBK md.503 hükmünün uygulanabileceği, buna karşılık hazırlar ara- sında hükmün uygulanamayacağı yolundadır63. “Kabul için süre belirlenmeksi- zin hazır olan bir kişiye yapılan öneri hemen kabul edilmezse; öneren, önerisiy- le bağlılıktan kurtulur” (TBK md.4/I) hükmünden yola çıkılarak, hazır olanlar arasındaki süresiz önerinin hemen kabul edilmemesi sözleşmenin kurulmadığı anlamına gelmekte, başka deyişle susmak bu durumda (taraflarca susmanın, örtülü kabul olduğuna ilişkin anlaşmalarının dışında) sözleşmenin reddedilmesi anlamına gelmektedir. Bu fikri kabul eden yazarlar da telefonla veya bilgisayar gibi iletişim araçlarıyla yapılan önerilerde (TBK md.4/II64) bu araçların doğru- dan iletişim sağlaması sebebiyle öneriye anında karşılık verilebilmesi sebebiyle TBK md.503’ün hiçbir şekilde uygulanamayacağı65 veya hükmün uygulanması-

61 Engel, s.480. Yazar, Latince sessiz kalmanın haykırmak anlamına geldiği “Cum tacent cla- mant” söz öbeğinin bazı Federal Mahkeme Kararlarında da yer aldığını ortaya koymaktadır.

62 Xxxxxxxx, “art.395”, s.240.

63 Xxxxxxxx, s.210; Xxxx/ Xxxxxxx, s.441; Xxxx, s.722; Xxxxxxx, s.29; Xxxxxxxx, “Art.395”, s.245.

64 TBK md.4/II “Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.”

65 Aral/ Xxxxxxx, s.441.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 327

nın mümkün olacağı ancak bunun için önerinin hemen reddedilmemesi gerekli- liği66 konularında görüş ayrılığındadırlar.

Öte yandan TBK md.6’ya göre açıkça kabulün beklenmesi zorunlu de- ğilse, “uygun bir sürede” reddedilmediği takdirde sözleşme kurulmuş sayılacak- tır. TBK md.503’de ise önerinin “hemen” reddedilmemesi halinde sözleşmenin kurulmuş sayılacağından bahsedilmektedir. Bu iki hüküm arasındaki temel fark, vekilin öneriyi kabul etmek istememesi halinde öneriyi uygun bir süre beklet- mesi değil, derhal reddetmesi gerekliliğidir. Böylece önerinin vekil tarafından reddedilmesi, sözleşmenin yapılmamasına ilişkin irade beyanı yerine geçerek, sözleşmenin örtülü olarak kabul edildiği karinesini çürütmektedir. Oysa TBK md.6’da açıkça kabul zorunlu değilse öneriyi reddetmek için makul ve uygun bir sürenin beklenebilmesi mümkündür. TBK md.503’ün amacının özellikle iş hayatında örneğin bankaya para yatırmak, seyahat için bilet rezervasyonu yap- mak gibi bazı işlemler için sözleşmenin hızlı şekilde kurulmasına imkan tanı- mak olduğu için bekleme süresi kısaltılmıştır. TBK md.503 hükmü, reddetme için uygun süre beklenmesini mümkün kılan TBK md.6’nın istisnasını oluştur- duğundan, vekilin red süresinin daha kısa olması da uygun görünmektedir67. Başka deyişle özel hüküm olan TBK md.503, genel hükümlerde yer alan TBK md.6’daki “uygun süre” ifadesini, “hemen” tepki verme yükümlülüğü ile değiş- tirmektedir68.

Bununla birlikte TBK md.503’de geçen “hemen” ifadesinin de somut duruma göre değerlendirilmesi gerekmektedir69. Örneğin kapsamlı bir dosya gönderilen avukat olan vekilin aynı gün cevap vermesi istenemeyeceği için70 en azından genel bir çalışma yapması için işin gereğinden kaynaklı sürelerin ta- nınması, “hemen” ifadesine aykırılık oluşturmayacaktır. Zira kanunun lafzına (sözüne) rağmen korumaya yöneldiği yarar (özüne) da göz önüne alınarak, veki- lin reddetme hakkını kullanabilmesi için kendisine kısa bir süre tanınması mümkündür.

66 Xxxxxxx, s.29; Xxxxxxxx, s.210.

00 Xxxxxx, Xxxxxxx, Xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxx Xxxxxx, Analyse au Regard du Droit Contrac- tuel, de la Loi Fédérale sur la Protection des Données, de la Responsabilité Civile et des As- surances Sociales, Xxxxxxx Lichtenhahn, Neuchâtel, 2012, s.85.

68 Xxxxxxx, “Art.395”, s.1095.

69 Zevkliler/ Xxxxxxxx, s.643; Xxxxx/ Xxxx/ Özen, s.535.

70 Xxxxxxxx, s.887.

328 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

bbb-Vekilin bazı niteliklere sahip olması

Belirli meslekleri yapan kişiler, vekalet sözleşmesine ilişkin görev alan- larına giren bir işi görmek üzere kendilerine kabul etmek istemedikleri bir öneri yapıldığı takdirde hemen reddetmekle yükümlüdürler. TBK md.503’de işi gör- me konusunda resmi sıfata sahip olan, işin yapılmasının mesleğinin gereğinden kaynaklanan veya bu gibi işleri kabul edeceklerini duyuran kişilerin bu sıfatları sebebiyle kendilerine yapılan öneriyle sözleşmeyi kurmak konusunda, bu sıfata sahip olmayan sıradan vekillerden farklı olarak, susmalarına hukuki sonuç bağ- lanmıştır.

aaaa- Vekilin resmi sıfatı olması

Vekalet sözleşmesinde vekil veya vekalet veren gerçek kişi olabileceği gibi özel veya kamu hukuku tüzel kişisi de olabilecektir71. Vekalet sözleşmesi- nin taraflarının kamu tüzel kişisi olmaları, her zaman kamu hukuku kurallarına tabi olmalarını gerektirmemektedir. Kamu tüzel kişilerinin kamu gücüne da- yanmak yerine eşit ilişkideki kişiler arasında giriştiği hukuki ilişkilere, özel hukuk kuralları uygulanacaktır. Bu sebeple vekalet sözleşmesinin taraflarının gerek gerçek kişi gerek özel hukuk tüzel kişisi gerekse de kamu hukuku tüzel kişisi olmaları arasında, özel hukuk kurallarının uygulanmasına ilişkin fark bu- lunmamaktadır. Fakat kamu tüzel kişilerinin resmi sıfatlarından kaynaklanan kamu gücünün kullanılmasına ve kamu hizmetinin görülmesine yönelik vekil konumundaki ilişkilerine vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanamayacaktır72. Bu açıklamaların ışığında devlet memurlarının görevleri gereği yapacakları kamu hizmetlerinde, iş sahipleriyle özel hukuk kapsamındaki vekalet sözleşme- sine taraf olamayacakları için, TBK md.503’ün de uygulanması mümkün değil- dir.

TBK md.503’ün uygulanabilmesi için gerekli şartlardan vekilin “resmi sıfatının” tanımı, kanunda yapılmamıştır. Doktrinde sadece bazı örnekler verile- rek, vekilin sahip olması gereken resmi sıfatın tespiti için bu örneklerden yola çıkılması prensibi benimsenmiştir. Söz gelimi, adli yardım dolayısıyla mahke-

71 Xxxxxxxx, Xxx, Xxxxx Xxxxx, Commentaire Romand Code des Obligations I, Code des Obli- gations art 1-529, Editions Helbing& Lichtenhahn, Genève, Bâle, Munich, 2012, s. 2035.

72 Gümüş, s.122.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 329

me tarafından atanan avukatlar73 (Avukatlık Kanunu md.176), vasiyeti yerine getirme görevlisi74 (TMK md.550 vd.), mahkemenin belirlediği bilirkişiler75 doktrinde resmi sıfata sahip olduğu belirtilen kişilerdendir.

Kanunda tanımı yapılamayan bu örneklerin ortak noktası, kamuya hiz- met etmek amacıyla devlet tarafından, vekalet sözleşmesi kapsamına giren işleri görmeleri için belirlenmiş farklı meslek gruplarındaki kişilerdir76. Ancak dokt- rindeki örneklerde sayılan işlerin genellikle aşağıda incelenecek mesleki faali- yetlerin kapsamına girdiği görülmektedir77. Söz gelimi resmi sıfata sahip kişiler arasında gösterilen avukatlık veya bilirkişilik aynı zamanda, bu kişilerin mesle- ki faaliyeti olarak da değerlendirilebilir. Bununla birlikte, bazı yazarlar tarafın- dan vasiyeti yerine getirme görevlisinin de resmi sıfatı bulunduğu ve kıyasen TBK md.503’in uygulanması gerekliliği belirtilmektedir78. Kanaatimizce miras- bırakan tarafından atanan vasiyeti yerine getirme görevlisinin görevi, sulh ha- kimi tarafından kendisine bildirildikten onbeş gün içinde reddetmediği takdirde kabul etmiş sayılması (TMK md.550/III), vekalet sözleşmesinin örtülü olarak kabulünden değil, TBK md.6 kapsamında susma ile sözleşmenin kurulmasından kaynaklanmaktadır.

Böylece gerçek anlamı tespit edilemeyen ve sadece bazı örneklerden yola çıkılarak açıklanmaya çalışılan “resmi sıfata” ilişkin doktrinde verilen örneklerdeki kişilerin faaliyetleri, devlet tarafından atanmış olsalar dahi “resmi sıfat” terimine başvurmaya gerek kalmaksızın, zaten mesleki faaliyetleri gereği yürüttükleri veya adli yardım vs. görevleri yapmayı kabul ettikleri için (bazen

73 Xxxxxxxx “Art. 395”, s.887; Guhl/ Xxxxxxxx, “Art. 395”, s.548; Xxxxxx/ Xxxxxxxxx, “Art. 6”, s.282; Xxxxxxxxxxxxx, s.194; Xxxxxxxx, s.211; Xxxxxxx, s.30; Xxxxx/ Xxxx/ Özen, s.650; Xxxxx, s. 138; Xxxxliler/ Xxxxxxxx, s.642.

74 Xxxxxxx, s.30; Xxxxx, s. 138;

75 Xxxxxxxx, s.211; Xxxxxxx, s.30; Xxxxx/ Acar/ Özen, s.650; Xxxxx, s. 138; Zevkliler/ Gök- yayla, s.642.

76 Xxxxxxxx, “art.395”, s.254. Yazar, baca temizleyicileri, elektrik santralleri tesisatçıları, li- sanslı kayak hocaları gibi mesleklerin resmi sıfatla olan ilişkisini değerlendirmekte, İsviçre Borçlar Kanunu’nda ne tarihsel (1881 taslağında devlet tarafından atanan kişileri kasteden te- rimin, devlet memurlarının vekalet sözleşmesine taraf olamayacakları gözden kaçırılarak, ge- tirilen hüküm yasama hatası olarak ifade edilir), ne de çağdaş bir yorumla kavramın anlaşıl- masının mümkün olduğu sonucuna ulaşmaktadır.

77 Bkz: 3-VEKALET SÖZLEŞMESİNİN VEKİLİN ÖRTÜLÜ KABULÜYLE KURULMASI/ bbbb-Görülecek işin vekilin mesleki faaliyeti olması

78 Xxxxxxx-Xxxxx, Xxxxxxxx, “L'exécuteur Testamentaire, l'administrateur Officiel et le Liquida- teur Officiel Étude et Comparaison”, RJL - Recherches Juridiques Lausannoises Band/Nr. 11, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2003, s.39.

330 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

de kanundan doğan sözleşme yapma zorunluluğundan kaynaklanan79) TBK md.503 kapsamında değerlendirilecektir. Buna ilaveten kamu hizmeti gören devlet memurlarının da vekalet sözleşmesine taraf olamayacakları dikkate alın- dığında, uygulaması son derece sınırlı “resmi sıfat” teriminin TBK md.503’de yer almasının gerekli olmadığı söylenebilir.

bbbb-Görülecek işin vekilin mesleki faaliyeti olması

Hemen reddetmediği takdirde kabul etmiş sayılacak vekile yapılan öne- riyle görülmesi istenen işin, vekilin mesleki faaliyetinden kaynaklanması ge- rekmektedir. Mesleki faaliyet, kişilerin kazanç elde etmek için yürüttükleri eko- nomik faaliyetler olduğu için vekilin de vekalet sözleşmesi kapsamında görece- ği iş, mesleğinin kapsamında bulunmalıdır. Mesleğin ticaret hukuku anlamında esnaf veya ticari işletme olması önemli değildir. Fakat TBK md.503’ün uygu- lanması için sadece mesleğe sahip olmak yetmemekte, ayrıca bu mesleğin dev- let tarafından tanınması ve verilen bir ruhsata istinaden yürütülmesi gerekmek- tedir80. Doktorlar81, varlık yönetimi şirketleri82, avukatlar83, mimarlar84, bankacı- lar85, özellikle İsviçre için son derece önemli olan devlet lisanslı dağ veya kayak rehberleri86 gibi kişilerin hizmetlerini kamuya sunmaları ve devletin izni ve bilgisi dahilinde mesleklerini yapmaları sebebiyle, mesleklerine ilişkin kendile- rine yapılan tüm önerilerle ilgilendikleri varsayılmaktadır. Bu sebeple kendile- rine yapılan öneriyi kabul etmek istemiyorlarsa açıkça reddetmeleri, aksi halde kamuya arzettikleri işleri üstlenecekleri kendilerinden beklendiği için sözleşme- nin örtülü olarak kurulduğundan söz edilir.

79 Cordey/ Giger, “Art. 395”, s.462.

80 Xxxxxxx, s.30; Xxxxxxxx, s.211; Xxxxx/ Acar/ Özen, s.650.

81 Thevenoz/ Xxxxx, “Art. 395”, s.2386; Xxxxxxxx, “Art. 395”, s.887; Guhl/ Xxxxxxxx, s.548; Xxxxxxx, “Art.395”, s.1095; Cordey/ Xxxxx, “Art. 395”, s. 462; Xxxxxxx, s.30; Xxxxxxxx, s.211; Xxxxx, s. 138.

82 Adjadj, Xxxxx, Le mandat de gestion de fortune, Xxxxxxxxxx Editions Romandes, Genève, 2017, s.107.

83 Thevenoz/ Xxxxx, “Art. 395”, s.2386; Xxxxxxxx, “Art. 395”, s.887; Guhl/ Xxxxxxxx, s.548; Xxxxxxx, “Art.395”, s.1095; Xxxxxx/ Xxxxx, “Art. 395”, s. 462; Xxxxxxx, s.30; Xxxxxxxx, s.211; Xxxxx, s. 138.

84 Guhl/ Xxxxxxxx, s.548; Xxxxxxx, “Art.395”, s.1095; Xxxxxx/ Giger, “Art. 395”, s. 462; Xxx- xxxxx, s.211.

85 Xxxx/ Xxxxxxxx, s.548; Xxxxxx/ Xxxxx, “Art. 395”, s. 462; Xxxxxxx, s.30; Xxxxxxxx, s.211; Xxxxx, s. 138

86 Xxxxxx/ Xxxxxxxxx, “Art. 6”, s.283.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 331

Kendi özel muayenehanesi olan doktora öneride bulunmak üzere gelen hasta sorununu açıkladıktan sonra doktor hemen reddetmediği takdirde, vekalet sözleşmesi kurulmuş sayılarak tedaviye başlanması gerekmektedir87. TBK md.503’de yer alan “hemen” ifadesi bu durumda teşhis koyup tedaviye geçe- bilmesi için kısa bir düşünme süresini kapsamaktadır. Devlet memuru olarak kamu görevi yapan doktorun aksine, özel muayenehanesi olan doktorun, söz- leşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde hastanın yaptığı öneriyi kabul etmek zorun- luluğu olmadığından, hemen tedaviyi yapmayı reddederek sözleşmenin kurul- masına engelleyebilir, ancak acil bir hastalık durumunda bu kuralın dışına da çıkılabilir88.

Serbest çalışan avukatların da kendilerine herhangi bir şekilde yapılan öneriyi kabul etme zorunlulukları bulunmamaktadır. Ancak kurulmasını iste- medikleri vekalet sözleşmesini hemen reddetmeleri gerekmekle birlikte, red sebeplerini karşı tarafa açıklamakla yükümlü tutulamazlar. Red sebepleri kişi- sel, manevi, zaman yokluğu, konunun hukuki ilgi alanına girmemesi olabileceği gibi, ücret konusunda anlaşamamaktan da kaynaklanabilir89.

Bir yapıyı kontrol etmesi işi için kendisine öneride bulunulan mimarın bu işi görmesi eğer TBK md.502 kapsamında vekalet sözleşmesi olarak değer- lendirilebiliyorsa, TBK md.503’de yer alan hükümlere göre hemen reddetmedi- ği takdirde sözleşme kurulacaktır90. Buna karşılık mimar tarafından özgün bir projenin çizilmesi gibi eser sözleşmesi kapsamındaki sözleşmelere veya konsor- siyum, joint venture gibi adi ortaklık temelli oluşumlardaki projelere vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanamayacaktır91.

87 Xxxxxx-Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, La Responsabilité du Médecin, Aspects de Droit Civil, Pénal et Administratif, Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 2017, s.15.

88 Xxxxxx, Xxxxxxxxx, La responsabilité civile du médecin, cemaj - Centre de recherche sur les modes amiables et juridictionnels de gestion des conflits, Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel, Neuchâtel, 2008, s.103.

89 Châtelain, Xxxxxxx, L'indépendance de l'avocat et les modes d'exercice de la profession, Xxxxxx xx xxxxx xx x'xxxxxxxxxx xx x'Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxx/Xx. 100, 210-235, 2017, s.211.

90 Xxxx-Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X. X., La Rémunération de l'architecte, XXXXX - Arbeiten aus dem Iuristischen Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx/Xx. 000, (ed. Xxxxx Xxxxx), 57- 72, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2015, s.58.

91 Niteliği tartışmalı olmakla birlikte mimari proje çizim sözleşmesinin isimsiz sözleşme olarak değerlendirilmesi halinde de kıyasen TBK md.503 uygulanabilecektir. Ayrıca mimarlık söz- leşmeleri hakkında bkz: XXXXXX, Xxxxxxx, Türk-İsviçre Hukukunda Mimarlık Sözleşmesi

332 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

cccc-Vekilin işi göreceğini ilan etmesi

Vekilin susmasına hukuki sonuç bağlanan hallerden bir diğeri de veki- lin, belirsiz sayıda kişiye vekalet sözleşmesinin kapsamındaki veya benzer tür- deki işleri göreceğini, bunları üstlenmeye hazır olduğunu önceden ilan etmiş olmasıdır. Vekil, önceden yapacağını kamuya açıkladığı bir işe dair öneri gel- mesi durumunda eğer öneriyi kabul etmek istemiyorsa açıkça hemen reddetme- diği takdirde, sözleşme TBK md.503’e göre kurulmuş sayılacaktır. Yapılan ilan herhangi bir iletişim aracıyla radyoda, televizyonda, gazetede özellikle reklam yoluyla92 olabileceği gibi tabela asmak93 veya bilirkişilik94, özel ders vermek95 gibi işleri yapacağını halka duyurmak şeklinde de gerçekleştirilebilir. Yapılan duyurunun herkese ulaşması zorunluluğu bulunmamaktadır. Söz gelimi özel ders verileceğine ilişkin reklamın ulusal bir gazetede yayınlanması yerine o bölgede basılan yerel bir gazetede çıkması mümkündür. Önemli olan ilanın, vekalet ilişkisini kurmak isteyen kişilerin öğrenebileceği yeterlilikte olmasıdır.

Vekilin sözleşmenin konusu işi göreceğine ilişkin ilanı, öneri olarak de- ğerlendirilemeyecektir. Yapılan ilan, TBK md.8/I-II96 anlamında öneriye davet niteliği taşımaktadır97. Çünkü işin özelliği gereği vekil, her ne kadar vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturan veya benzer işleri göreceğini duyurmuş olsa da kişisel veya maddi çeşitli sebeplerden dolayı sözleşmeyi reddedebilecektir. Böylece vekalet veren tarafından, ilanın görülmesi üzerine vekile öneri yapıl- ması beklenmekte ancak vekilin açıkça kabul beyanında bulunması zorunlu değildir. Eğer öneri vekil tarafından kabul edilmek istenmiyorsa hemen redde- dilmesi gerekmekte olup, aksi halde TBK md.503’e göre sözleşme kurulmuş sayılacaktır.

Ve Mimarın Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara, 1983.

92 Xxxxxx, “Art. 6”, s.364.

93 Xxxxx, s.138; Aral/ Xxxxxxx, s.441.

94 Özdemir, s.32

95 Zevkiler/ Xxxxxxxx, s.642

96 TBK md.8 “Öneren, önerisi ile bağlı olmama hakkının saklı olduğunu açıkça belirtirse veya işin özelliğinden ya da durumun gereğinden bağlanma niyetinde olmadığı anlaşılırsa, önerisi kendisini bağlamaz.

Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilme- si, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır.”

97 Xxxxxx/ Xxxxx, “Art. 395”, s.462; Xxxxxxxx, “Art. 395”, s.257; Xxxxxxx, s.31.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 333

cc-Vekilin işi derhal reddetmemesinin bazı hukuki işlemlere etkisi

Türk Borçlar Kanunu’nun Dokuzuncu Bölümünün Birinci Ayrımında vekalet ilişkileri başlığı altında TBK md.502-514 arasındaki hükümlerin, veka- let sözleşmesinin genel hükümleri niteliğinde olduğu söylenebilir. Şöyle ki hem sayısı belirsiz olarak düzenlenebilecek isimsiz sözleşmelere (örneğin karma sözleşme olarak apartmanda çalışmak karşılığında kendisine bir daire verilen kapıcılık sözleşmesi veya dershane sözleşmesi98), hem Türk Borçlar Kanu- nu’nda yer alan TBK md.514’ün ardından gelen kredi mektubu, kredi emri (TBK md.515 vd.), simsarlık sözleşmesi (TBK md.520) ve evlenme simsarlığı (TBK md.524) gibi diğer iş görme sözleşmelerine, hem de avukatlıkta olduğu gibi özel kanunda düzenlenen hukuki ilişkilere, niteliklerine uygun düştüğü takdirde TBK md.502-514 hükümlerinin uygulanması mümkündür.

Vekalet sözleşmesinin vekilin derhal reddetmemesiyle kurulmasına ilişkin TBK md.503 hükmü ise, tüm vekalet ilişkilerine uygulanamayacaktır. Öncelikle bu hüküm sadece TBK md.502/I’de belirtilen “vekilin vekalet vere- nin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmeler” için geçerli olmaktadır. Buna karşılık TBK md.502/II’de vekalete ilişkin hükümlerin, nite- liklerine uygun düştükleri ölçüde, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanacağına ilişkin hükmüne rağmen TBK md.503, TBK md.502/I’de belirtilen sözleşmelerin dışındaki vekalet ilişkilerine uygulanamayacaktır. Çünkü sözleşmenin susma ile kurulması, genel hükümlere kıyasla istisnai bir durum getirdiği için sınırlı olarak yorumlanması gerekmek- tedir ve kapsamının genişletilmesi mümkün değildir. Ayrıca TBK md.503 hük- mü, TBK md.526 vd.’da düzenlenen vekaletsiz işgörme durumlarında da uygu- lanamayacaktır. Bunun sebebi vekaletsiz işgörmenin gerçek bir sözleşme olarak değerlendirilememesinde yatmaktadır99.

Öte yandan TBK md.503, vekilin susmasının sözleşmeyi kabulü anla- mına gelerek sözleşmenin kurulması sonucunu doğuran diğer hukuki işlemler- den olan komisyon sözleşmelerine (TBK md.532/II) ve alacaklı olan havale alıcısının havaleyi kabul etmek istemediği takdirde durumu borçlu olan havale

98 Xxxxxxxx, s.1134. Dershane sözleşmesi, dershaneye giden öğrencinin ücret ödeme borcuna karşılık, dershanenin öğrenciye çeşitli ders materyallerini vererek ve dersin anlatılmasını sağ- layarak, uygun bilgi ve becerilerin kazandırılmasını taahhüt edilmesiyle kurulmaktadır. Ders materyallerinin öğrencinin geçici olarak kullanımına sunulması kira sözleşmesini, öğretimin uzaktan yapılması uzaktan eğitime ilişkin hükümlerin gündeme gelmesini gerektirmektedir.

99 Xxxxxxxx, s.884.

334 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

edene gecikmeksizin bildirmekle yükümlü olduğu (TBK md.556/III) havale ilişkisine uygulanabilecektir100.

SONUÇ

Vekalet sözleşmesi vekilin ve vekalet verenin bir işin veya hizmetin gö- rülmesi hususunda karşılıklı, birbirine uygun iradelerini beyan etmeleriyle ku- rulmaktadır. Sözleşme özgürlüğü kapsamında vekalet sözleşmesini kurma zo- runluluğu bulunmadığı gibi, sözleşmeyi kurmaya ilişkin irade beyanının da genel hükümlerden farklılık göstermeyerek açık veya örtülü olarak muhataba ulaştırılması mümkündür. Genellikle önerinin vekalet veren tarafından getirildi- ği görülmekle birlikte, aksi de mümkündür. Eğer vekil tarafından vekalet verene öneri yapılmışsa, vekalet veren sözleşmeyi açık olarak kabul edebileceği gibi örtülü olarak da kabul edebilir. Vekalet verenin sözleşmeyi örtülü olarak kabul etmesine ilişkin vekalet sözleşmesiyle ilgili hükümlerde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda Türk Borçlar Kanunu genel hükümleri uyarınca vekalet verenin geniş anlamda kabul iradesinin bulunduğuna ilişkin davranışla- rıyla veya dar anlamda pasif bir davranış olan susması ile TBK md.6’da yer alan şartlar doğrultusunda sözleşmenin akıbeti belirlenecektir.

Önerinin vekalet veren tarafından yapılması halinde ise geniş anlamda örtülü kabul için genel hükümlere başvurulacaktır. Ancak vekilin örtülü kabul olarak değerlendirilebilecek davranışlarda bulunmak yerine, sözleşmesi derhal reddetmemesi diğer bir deyişle susması halinde sözleşmenin kurulacağına iliş- kin vekalet sözleşmesine özel bir düzenleme, TBK md.503’de yer almaktadır. Kural olarak susma bir irade beyanı olarak kabul edilmemesine rağmen, TBK md.6’nın uygulama alanlarından biri olan TBK md.503’de susmaya hukuki sonuç bağlanmıştır.

Vekalet veren tarafından yapılan önerinin, TBK md.503’de belirtilen özelliklerdeki vekil tarafından hemen reddedilmediği takdirde, açıkça kabul etmesine ihtiyaç bulunmaksızın, sözleşmenin kurulmuş sayılacağı düzenlenmiş- tir. TBK md.503 hükmü bir faraziye değil, karine olarak aksi ispatlanabilmekte ve sözleşmenin kurulmuş sayılması için kendisine öneri yapılan vekilin bazı

100 Engel, Xxxxxx, Traité des Obligations en Droit Suisse Dispositions Générales du CO, Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1997, s.204.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 335

özelliklere sahip olması beklenmektedir. Vekilin ilk özelliği, “resmi sıfata sahip olması” iken bu kavram kanunda tanımlanmayarak, doktrinde bazı örnekler verilmekle yetinilip, resmi sıfatın tespiti için bu örneklerden yola çıkılması prensibi benimsenmiştir. Kanaatimizce resmi sıfata ilişkin doktrinde verilen örnekler, vekilin sahip olması gereken diğer iki özellikten yani görülmesi iste- nen işin, vekilin mesleki faaliyetinden kaynaklanması veya vekilin işi görebile- ceğini önceden ilan etmiş olması özellikleri arasında değerlendirilebileceği için, kanunda zaten diğer durumların içinde yer alan resmi sıfat sahipliği ifadesinin kaldırılması mümkündür. Bu özelliklerden herhangi birine sahip olan vekil, sözleşmeyi kurmak istemiyorsa, öneriyi derhal reddetmesi gerekmektedir. Bu- nunla birlikte vekalet sözleşmesinin vekilin susmasıyla kurulması, genel hü- kümlere kıyasla istisnai bir durum getirdiği için kapsamı genişletilmeyerek, sınırlı olarak yorumlanmalı ve her türlü vekalet ilişkisine uygulanmamalıdır.

KAYNAKÇA

ADJADJ, Xxxxx, Le Mandat de Gestion de Fortune, Xxxxxxxxxx Editions Romandes, Genève, 2017.

AKİPEK ÖCAL, Şebnem, “Madde 502”, Vekalet Sözleşmeleri Kısa Şerhi, (ed. Xxxxx Xxxxxx), Aristo Yayınevi Yayınları, İstanbul, 2017.

XXXX-XXXXXXXXX, Xxxxxxx X. X., “La Rémunération de l'architecte”, Ar- beiten aus dem Iuristischen Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx/Xx. 000, (ed. Xxxxx Xxxxx), 00-00, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxx XX, Xxxxxx, 0000.

ANTALYA, Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt V/1,1, Seçkin Yayıncılık, İstanbul, 2019.

XXXX, Xxxxxxxxx, Xxxxx XXXXXXX, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.

AYDOĞDU, Xxxxx, Xxxxx XXXXXXX, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019.

BAŞPINAR, Xxxxxx, Vekilin (Avukatın, Hekimin, Xxxxxxx, Bankanın) Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004.

336 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

XXXXXX, Xxxxxxx, “Art 6”, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Obligationenrech, Xxxxxxxx Verlag AG, Ber- ne, 1945.

XXXXXX, Xxxxxxx, La Télémédecine et le Droit Suisse, Analyse au Regard du Droit Contractuel, de la Loi Fédérale sur la Protection des Données, de la Responsabilité Civile et des Assurances Sociales, Xxxxxxx Lichtenhahn, Neuc- hâtel, 2012.

XXXXXX, Xxxxxx, “Art. 394, 395”, OR Kommentar Schweizerisches Ob- ligationenrecht, (ed. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx), Xxxxx Xxxxxx Verlag AG, Zürich, 2016.

XXXXXXXX Xxxxxx, “De l’Interdiction de la Multidisciplinarité au Pactum de Palmario en Passant par l’Instigation à un Acte Illicite : la Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx xxx xx Xxxxxxxxxx x’Xxxxxx”, Xxxxxxxxx en Droit des Contrats, (ed. Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx), Xxxxxxxxxx Editions Romandes, Genève, 2018.

CHÂTELAİN, Xxxxxxx, “L'indépendance de l'avocat et les modes d'exerci- ce de la profession”, Xxxxxx xx Xxxxx xx x'xxxxxxxxxx xx x'Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxx/Xx. 100, 210-235, Lausanne 2017.

XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx XXXXX, “Art. 394, 395”, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2, (ed. Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx-Xxxx), Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2016.

XXXX, Xxxxxxx, Xx Xxxxxx, Commentaire Xxxxxxxxxxxxxxx xxx xxx. 000 xx.

Xx Xxxx Xxxxxx des Obligations, Editions Dürr, Cugnasco, 1972.

XXXXX, Xxxxxx, Traité des Obligations en Droit Suisse Dispositions Générales du CO, Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1997.

EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.

EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.

ESENER, Turhan, Xxxxx XXXXXXXX, Borçlar Hukuku I, Sözleşmelerin Kuruluşu ve Geçerliliği (TBK m.1-48), Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2017.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 337

XXXXX, Xxxxxx, Traité des Obligations en Droit Suisse Dispositions Générales du CO, Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1997.

XXXXX, Xxxxxx, Contrats de Droit Suisse Traité des Contrats de la Partie Spéciale du Code des Obligations, de la Vente au Contrat de Société Simple, Articles 184 à 551 CO, Ainsi Que Quelques Contrats Innommés, Xxxxxxxx Ver- lag AG, Berne, 2000.

XXXXXXXXXXXXX, Erzan, Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.

XXXXXXXX, Xxxxxx, “Art. 395”, Xxxxxx Kommentar, Der Einfache Auft- rag, Art. 394-406 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die Einzelnen Vertragsverhältnisse, (ed. Xxxxx Xxxxxxxx), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1992.

XXXXXX, Xxxxxx, “Art. 364”, FamKomm, (ed.Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 2013

GUHL, Xxxx, Xxxxx K. XXXXXXXX, Das Schweizerische Obligationen- recht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2000.

GÜMÜŞ, Xxxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Cilt II, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2014.

XXXXXX-XXXXXXXX, Xxxxxxxxx, La Responsabilité du Médecin, Aspects de Droit Civil, Pénal et Administratif, Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 2017.

XXXXXXXX, Xxxxxx, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2012.

XXXXXX, İbrahim, Türk-İsviçre Hukukunda Mimarlık Sözleşmesi ve Mi- marın Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara, 1983.

XXXXXX, Xxxxx X., Xxxxx XXXXXXXXX, “Art. 6”, Allgemeine Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht und Kommentar zu Art. 1-18 OR, (ed. Xxxxxx Xxxxx-Xxxxx), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1986.

338 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

XXXXX, Xxxxx, “Art. 6”, Obligationenrecht Art. 1-17 Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung (Art. 1-529 OR), (ed. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx), Xxxxxx- xxxx Polygraphischer Verlag AG, Zürich, 1973.

XXXXXXXXX, Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU Xxxxx, Xxxxxxx XXXXXX, Xxxx XXXXXXX,

Xxxxxxxxxx XXXXXX, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, Filiz Kitabe- vi, İstanbul, 2017.

XXXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx, “Art. 6”, OR Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, (ed. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx), Xxxxx Xxxxxx Verlag AG, Zürich, 2016.

XXXXXXX, Xxxxx, “Madde 504”, Vekalet Sözleşmeleri Xxxx Xxxxx, (ed.

Xxxxx Xxxxxx), Aristo Yayınevi Yayınları, İstanbul, 2017.

XXXXXX, Xxxxx X., Xxxxx XXXXXXXXX, “Art. 1” Allgemeine Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht und Kommentar zu Art. 1-18 OR, Xxxxxx Kommentar, (ed. Xxxxxx Xxxxx-Xxxxx), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 1986.

XXXXXXXXX, Xxxxxxxx, “Art. 394”, Präjudizienbuch OR Die Rechtsprec- hung des Bundesgerichts (1875-2015), (ed. Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx), Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2016.

XXX, Xxxxx, “Art. 6”, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obli- gationenrecht - Allgemeine Bestimmungen, (ed. Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx K. Xxxxxxxx), Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2016.

XXXXX, Xxxxxx, “La Conclusion du Mandat”, L'évolution Récente du Droit des Obligations Travaux de la Journée d'Etude Organisée à l'Université de Lausanne le 10 Février 2004, (ed. Xxxxxxx Xxxxx), s.131-138, Xxxxxx xx Xxxxx xx x'Xxxxxxxxxx xx x'Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000.

XXXXXX, Xxxxxxxxx, La Responsabilité Civile du Médecin, - Centre de Recherche sur les Modes Amiables et Juridictionnels de Gestion des Conflits, Faculté de Droit de l'Université de Neuchâtel, Neuchâtel 2008.

Vekalet Sözleşmesinin Örtülü Kabul ile Kurulması 339

XXXXXX, Xxxxxxxxx, “Art. 6”, Xxxxxx Kommentar, Art. 1-18 OR mit All- gemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht Obligationen- recht, Allgemeine Bestimmungen, (ed. Xxxxxx X. Xxxx-Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxx- xxx), Xxxxxxxx Verlag AG, Berne, 2018.

XXXXXXX, Xxxxx, Xxxxxx XX, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2019.

XXXXXXX, Xxxxx, Xxxx XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2019.

XXXXXXX, Xxxxxxxxxx, “Madde 503”, Vekalet Sözleşmeleri Xxxx Xxxxx, (ed. Xxxxx Xxxxxx), Aristo Yayınevi Yayınları, İstanbul, 2017.

XXXXXX-XXXXXX, Fabrice, “Les Effets du Concordat sur les Obligations, Analyse en Particulier des Effets du Concordat sur les Contrats”, Arbeiten aus dem Iuristischen Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx/Xx. 000, (ed.Xxxxx Xxxxx), Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2010.

XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxxxx, “L'exécuteur Testamentaire, l'administra- teur Officiel et le Liquidateur Officiel Étude et Comparaison”, RJL - Recherc- hes Juridiques Lausannoises Band/Nr. 11, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2003.

XXXXXXX, Xxxxxxxx, La Forme Comme Objet du Contrat, La Forme Con- ventionnelle et Ses Effets, Xxxxxxxxxx Juristische Medien AG, Zürich, 2017.

XXXXXXXX, Xxxxx, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt 2, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1982.

THEVENOZ, Xxx, Xxxxx XXXXX, Commentaire Romand du Code des Obligations I, art 1-529, Editions Helbing& Lichtenhahn, Genève, Bâle, Mu- nich, 2012.

TUHR, Xxxxxxx von, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Birinci Cilt, (çev.

Xxxxx XXXXX), Yeni Matbaa, İstanbul, 1952.

XXXXX, Xxxxxx, Xxxxx XXXX, Xxxxx XXXX, Borçlar Hukuku Dersleri (Xxxx Xxxxxxxx), Beta Yayınları, İstanbul, 2019.

340 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020)

ZEVKLİLER, Aydın, Xxxx XXXXXXXX, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2019.