TÜRK BORÇLAR HUKUKUNDA HİLENİN MÜNFERİT UYGULAMA ALANLARI

TÜRK BORÇLAR HUKUKUNDA HİLENİN MÜNFERİT UYGULAMA ALANLARI

H. Xxxxx XXXXXXXX XXXXX*

ÖZET

Hile, hata ve ikrahla beraber iradenin sözleşmenin kuruluşunda korunmasına hizmet eden bir kurum olarak Türk Borçlar Kanunun genel hükümleri arasında düzenlenmiştir. (TBK m. 36, 39). Ancak hileyle ilgili bu hükümler ayrı bir kanuni düzenleme bulunmayan hallerde ve bünyesine de aykırı düşmediği takdirde, diğer sözleşmelere ve hatta her türlü hukuki işleme kıyasen uygulanabilir. Bunun dışında hile, TBK’nın diğer birçok hükmünde ve hatta diğer kanunlarda da düzenleme konusu yapılan bir olgudur. Bu çalışmanın konusu da hilenin borçlar hukukundaki münferit uygulama alanlarıdır. Bu kapsamda öncelikle TBK’nın hileye temas eden hükümleri incelenerek bunların teknik anlamda kullanılmış olup olmadıkları tespit edilecektir.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx: İrade Sakatlıkları, Hile, Teknik anlamdaki hile.

THE SEPARATE FIELDS OF APPLICATION OF CHEATING IN TURKISH LAW OF OBLIGATIONS

ABSTRACT

Cheating, together with mistake and intimidation are arranged within the Turkish Law of Obligation which is an institution serving for protection of will power in establishment of contract. (TBK m. 36, 39). However these clauses related with cheating can be applied to other contracts and even every kind of legal process by analogy in case where there is no separate legal regulation and in case it does not contradict with itself. Apart from that cheating is a fact which is subject to regulation in many other clauses of Turkish Law of Obligation and even in other laws. The subject of this study is the separate application fields of cheating within the law of obligation. In this context first of all the clauses of law of obligation related with cheating will be examined to determine whether they were used in technical meaning or not.

Keywords: Invalidity of will power, cheating, cheating in technical meaning.

* Arş. Gör., Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı (E-posta: xxxxx.xxxxxxxx@xxxxxx.xxx.xx)

GİRİŞ

Özel hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduklarını ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini ve borç altına girebilmelerini temel bir ilke olarak benimsemiştir1. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdür. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlık, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir.

818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3.

Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx:

“Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz.

Üçüncü bir şahsın hilesine duçar olan tarafın yaptığı akit lüzum ifade eder. Şu kadar ki, diğer taraf bu hileye vâkıf bulunur veya vâkıf olması lâzım gelirse, o akit lâzım olmaz.”

TBK m. 36’ya göre ise:

“Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir.

Üçüncü bir kişinin atlatması sonucu bir sözleşme yapan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada karşı tarafın aldatmayı bilmesi veya bilecek olması hâlinde, sözleşmeyle bağlı değildir.”

Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya

1 EREN, 14. Bası, s. 297.

2 EREN, 14. Bası, s. 298; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73.

3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz.

düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8.

Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9.

4 Hile tanımları için bakınız; TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, s. 444; XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 111; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/AR- PACI, C.1, s. 149; XXXXXXXX, s. 124; XXXXX, s. 261; XXXXXX, s. 2; XXXXXXXX, s. 8; EREN, 14. Bası, s. 397.

5 TEKİNAY/AKMAN/BURCUĞOLU/ALTOP, s. 446; EREN, 14. Bası, s. 397.

6 TEKİNAY/AKMAN/BURCUĞOLU/ALTOP, s. 446; XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 112; EREN, 14. Bası, s. 398; XXXXXXXXX, s. 194; XXXXXXXX, s. 104; XXXXXX, s. 52. Aydınlatma yükümlülüğünün açık bir kanun hükmünden doğması mümkün olduğu gibi, dürüstlük kurallarıyla sözleşmenin nitelik ve içeriği de bazı açıklamaların yapılmasını zorun- lu kılabilir. XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 112; TEKİNAY/AKMAN/BURCUĞOLU/ALTOP, s. 446-447; EREN, 14. Bası, s. 398-399; XXXXXXXXX, s. 194; XXXXXX, s. 53-55.

7 EREN, 14. Bası, s. 400; AKYOL, s. 278; TEKİNAY/AKMAN/BURCUĞOLU/ALTOP, s. 447; XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 112-113; XXXXXXXX, s. 126.

Kast doğrudan olabileceği gibi dolaylı (muhtemel) kastta yeterli olmalıdır. EREN, 14. Bası,

s. 399; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, C. I, s. 454; YILDIR- IM, s. 126; XXXXXX, s. 29.

8 EREN, 14. Bası, s. 400; TEKİNAY/AKMAN/BURCUĞOLU/ALTOP, s. 447; XXXXXXX/ ÖZ, 10. Bası, s. 95.

Hile Öğretide asli ve feri olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Hile olmasaydı sözleşme hiç yapılmayacaksa xxxx xxxx, daha iyi şartlar altında yapılacaksa feri hile gerçekleşmiş olmaktadır. EREN, 14. Bası, s. 400; XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 113-114; XXXXXX, s. 58.

9 EREN, 14. Bası, s. 400; XXXXXX, s. 49.

Ancak tarafın lehine yapılan hileyi bilmemesi nedeniyle hile hükümlerine dayanılamamasına rağmen, üçüncü kişinin hilesi nedeniyle esaslı hataya düşülmüşse, hata nedeniyle sözleşmeyi iptal edebilmek mümkün olmalıdır (BK m. 23, 24; TBK m. 30, 31). XXXXXXX/ÖZ, 10.

Hileye ilişkin hükümlerden anlaşıldığı üzere hilenin temel sonucu, hileye maruz kalana sözleşmeyi iptal hakkı tanımasıdır. TBK m. 39/1’e göre, iptal hakkı hilenin öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl içinde, karşı tarafa yöneltilecek tek taraflı bir irade açıklamasıyla kullanılmalıdır. Bu sürenin geçmesi halinde iptal hakkı düşecek ve sözleşme onanmış sayılacaktır. Ancak sözleşmenin onamış sayılması, tazminat talep edebilme hakkını ortadan kaldıramayacaktır (TBK m. 39/2). Bu takdirde hileye maruz kalanın uğramış olduğu zararların tazmini talep edebileceğini ve bu talebin sözleşmenin iptaliyle bağlantılı olmadığını söylememiz mümkündür10.

Hile, hata ve ikrahla beraber iradenin sözleşmenin kuruluşunda korunmasına hizmet eden bir kurum olarak Borçlar Kanunun genel hükümleri arasında düzenlense de, Borçlar Kanunun diğer birçok hükmünde ve hatta çeşitli kanunlarda da düzenleme konusu yapılan bir olgudur. Bu çalışmanın konusu da hilenin borçlar hukuku alanındaki münferit uygulama alanlarıdır.

1. BORÇLAR KANUNUNDAHİLENİN UYGULAMAALANLARI

1.1. SORUMSUZLUK ANLAŞMALARINDA

Borçlu, borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmezse kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararlarını tazmin etmekle yükümlüdür (TBK m. 112). Görüldüğü gibi, borcun ifa edilmemesi nedeniyle borçlunun sorumluluğu kusurunun bulunmasına bağlanmış ve kusurun varlığı da karineyle kabul edilmiştir11. Ayrıca borçlu yalnızca kendi borca aykırı davranışlarından değil, yardımcılarının borca aykırı davranışlarından da sorumlu tutulmuştur (TBK m. 116/1).

Borçlunun kusura bağlı bu sorumluluğu bazı hallerde bir kanun hükmüyle daraltılmaktadır (TBK m. 294/1)12. Bunun yanı sıra bir sözleşmenin tarafları da aralarındaki sözleşmeye bir kayıt koyarak veya bu hususta ayrıca bir sözleşme yaparak borçlunun sorumluluğunu daraltılabilirler veya ortadan kaldırabilirler. Tarafların bu husustaki anlaşmaları öğretide “sorumsuzluk

Bası, s. 114.

10 Sözleşmenin tarafının kendi hilesinden sorumluluğu culpa in contrahendo, üçüncü şahsın hilesi ise haksız fiil esaslarına tabi olur. ERGÜNE, s. 172, 173; XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 97; EREN, 14. Bası, s. 401-402.

11 XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 354; XXXXXXXXX, s, 622; EREN, 14. Bası, s. 1059-1060; XXXXXXXX, s. 356; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, C. III, s. 287.

12 Bu hususta ayrıntılı bilgi için bakınız; aşağıda, s. 23.

anlaşması” olarak adlandırılmaktadır13.

BK, sorumsuzluk anlaşması yapılarak borçlunun sorunluluğunun daraltılmasına veya ortadan kaldırılmasına imkân tanımakla beraber, bunu bazı kısıtlamalara da tabi tutmuştur. BK’nın “Mesuliyetten beraat şartı” başlıklı 99. maddesinin 1. fıkrası; “Hile veya ağır kusur halinde duçar olacağı mes’uliyetten borçlunun iptidaen beraetini tazammun edecek her şart, batıldır”, hükmünü getirmekteydi. TBK ise, “Sorumsuzluk anlaşması” başlıklı 115. maddesinde, borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmaların kesin hükümsüz olduğunu belirtmiştir.

Görüldüğü gibi BK’da “hile veya ağır kusur” ifadesi kullanılmışken, TBK’da yalnızca “ağır kusur” ifadesine yer verilmiştir. TBK m. 115’in gerekçesinde, ağır kusurun kastı ve ağır ihmali kapsamına aldığı için, hilenin de ayrıca madde metninde kullanılmasının gereksiz olduğu belirtilmiştir. TBK’nın kabulünden önce de öğretide BK m. 99’da geçen “hile veya ağır kusur” ifadesinden anlaşılması gerekenin kasıtlı hukuka aykırı davranış veya ağır ihmal olduğu savunulmaktaydı14. Hilenin daima kastı gerektirmesi ve hukuka aykırı olması TBK’daki ifade biçimini ve öğretideki görüşleri doğrulamaktadır15.

Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağını öngören anlaşmalar kesin hükümsüz olduğuna göre -kural olarak- yalnızca hafif kusurundan sorumlu olmayacağını öngören anlaşmalar geçerli olabilmektedir16.

13 Terminoloji hakkında ayrıntılı bilgi için bakınız; AKMAN, s. 5.

Burada dikkat edilmesi gereken husus sorumsuzluk anlaşmasının mutlaka borca aykırı davranıştan önce yapılması gerekliliğidir. Zira borca aykırı davranış gerçekleştikten; yani zarar doğduktan sonra borçlunun tazminat yükümlülüğünü azaltmaya veya tamamen ortadan kaldırmaya yönelik anlaşmalar sorumsuzluk anlaşması değil, duruma göre ya bir sulh ya da bir ibra anlaşmasıdır. TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, s. 881; AKMAN, s. 43-44; XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 359; XXXXXXXX, s. 359; EREN, 14. Bası, s. 1087;

XXXXXXXXX, s. 631.

14 XXXXX, s. 53, dn. 25; EREN, 8. Bası, s. 1044; XXXXXXXX, s. 93.

15 Burada gözden kaçırılmaması gereken nokta şudur: Her kastî davranış hileli olmadığından, kast ve hile terimleri birbirlerinin ikamesi değildir. YILDIRIM, s. 7.

16 BK’ya göre hafif kusura ilişkin sorumsuzluk anlaşmasını da hâkim şu iki halde takdir hakkına dayanarak geçersiz sayabilir:

a)Anlaşmanın yapıldığı esnada borçlu alacaklının hizmetinde bulunuyorsa,

b)Borçlunun sorumluluğu hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir işletmeden doğuyorsa (BK m.99/2 ).

TBK ise bu hususta BK’ya göre oldukça farklı bir düzenleme getirmiştir.

TBK’ya göre ise: “Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.

Sorumsuzluk anlaşması geçersiz kabul edildiği halde, bu anlaşmanın bağlı olduğu esas sözleşme gerekli koşulları taşıdığı takdirde geçerli bir biçimde varlığını sürdürmeye devam edecektir. Yani burada kabul edilmesi gereken esas TBK m. 27/2 c.1 olmalıdır. Burada borçlunun TBK m. 27/2’nin son cümlesine başvurarak esas sözleşmenin de geçerliliğini yitirmesini sağlayabileceği ihtimali akla gelebilir. Ancak geçersiz sayılan sorumsuzluk anlaşması olmasaydı borçlunun esas sözleşmeyi hiç yapmayacağını ileri sürerek esas sözleşmeyi de geçersizleştirebilmesi kabul edilmemelidir17. Zira aksi yönde bir kabul sorumsuzluk anlaşmalarını geçersiz kabul eden hükümlerin anlamlarını yitirmelerine neden olacak ve bu sayede borçlu sorumluluktan kurtularak, amacına dolaylı bir yoldan ulaşılabilecektir.

TBK’nın sorumsuzluk anlaşmasına ilişkin bu hükmü genel nitelikli hüküm mahiyeti taşıdığından her ne kadar bütün sözleşme tiplerine uygulanabilir olsa da satım sözleşmesi bakımından iki yerde sorumsuzluk anlaşmalarına ilişkin özel düzenleme getirilmiştir (TBK m. 214/3, 221). Bu iki düzenleme TBK m. 115/1’deki genel nitelikli hükmün özel görünüm şekillerinden olmakla beraber18, konumuz bakımından taşıdığı önem nedeniyle ileride ayrıntısıyla incelenecektir19.

1.2. TAKASDA

Takas, birbirine karşı aynı cins alacağa sahip kişilerden birinin tek taraflı beyanıyla bu alacakları az olanı oranında sona erdirmesidir20. Bu tanımdan anlaşılabileceği gibi kural olarak takas tek taraflı irade beyanı yapılır. Ancak istisnaen TBK m. 144’de üç bent halinde belirtilen hallerde takas alacaklının rızası ile gerçekleşebilir:

1. Tevdi edilmiş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar,

2. Haksız olarak alınmış veya aldatma (hile) sonucunda alıkonulmuş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar,

Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar ta- rafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”

17 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, C. III, s. 275; XXXXX, s. 109; XXXXXXXX, s. 359; TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, s. 885-886; XXXXXXX/ ÖZ, 10. Bası, s. 454; EREN, 14. Bası, s. 1088.

18 AKMAN, s. 104; TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, s. 886; XXXXXXXX, s. 94.

19 Bakınız aşağıda; s. 7-8, 11-12.

20 XXXX, Xxxxx, s. 1; EREN, 14. Bası, s. 1274;XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 573; TEKİNAY/ AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, S. 1012.

3. Nafaka – işçi ücreti gibi borçlunun ve ailesinin geçimi için zorunlu olup, özel niteliği gereği, doğrudan alacaklıya verilmesi gereken alacaklar.

Görüldüğü gibi TBK m. 144/b. 2’de hile sonucu alıkonmuş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacakların ancak alacaklının rızası takas edilebileceği belirtilmiştir. Aldatma ile alıkonulmuş eşyadan maksat bir kimsenin iade etmesi gerektiğini bildiği halde iade etmediği şeylerdir21. Yani bu hükümdeki aldatmanın teknik anlamdaki hile ile bir ilgisi bulunmamaktadır

1.3. ŞARTA BAĞLI İŞLEMLERDE

TBK, genel hükümlere ayrılmış birinci kısmında 170 ila 176. maddeleri arasında şarta bağlı borçlara ilişkin bir düzenleme getirmiştir. Buna göre bir hukuki işlemin hüküm ifade etmesi veya hükümden düşmesi tarafların iradeleriyle, gelecekte gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirli olmayan bir olaya bağlanabilir (TBK m. 170, 173). İşlemin hukuki etkisinin bağlandığı, gelecekte gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen olaya ise şart veya TBK’nın ifadesiyle koşul denir22.

BK’nın “Hileli mümanaat” başlıklı 154. maddesinde, şarta bağlı hukuki işlemlerde şartın gerçekleşmesine dürüstlük kuralına aykırı olarak engel olunması halinde, şartın gerçekleşmiş sayılacağı hükmünü getirmekteydi. Bu husus şu şekilde ifade edilmekteydi: “Şartın tahakkukuna iki taraftan biri hüsnü niyet kaidelerine muhalif bir hareketle mani olursa, o şart tahakkuk etmiş addolunur.”

Görüldüğü gibi bu hükümde yalnızca tek yönlü bir düzenleme yapılmıştır. Ancak dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde şartın gerçekleştirilmesi sağlanırsa,

154. maddeye kıyasen şartın gerçekleşmemiş sayılacağı da öğretide ileri sürülmekteydi23. Xxxxxxx bu varsayım TBK m. 175’de açıkça düzenlemeye kavuşmuştur.

Öğretideki bir görüşe göre, şartın gerçekleşmesinin dürüstlük kuralına aykırı olarak engellendiğinin kabulü için mutlaka şartın gerçekleşmesine engel olma kastıyla hareket edilmelidir24. Buna görüşe karşın kastın burada bir unsur

21 XXXXXXX/ÖZ, 10. Bası, s. 587.

22 SİRMEN, s. 30 vd; TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, s. 328; XXXXXXXXX, s. 732; EREN, 14. Bası, s. 1064.

23 TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, s. 337; PULAŞLI, s. 206; SİRMEN, s. 170; EREN, 8. Bası, s. 1132.

24 XXXXXXX/ÖZ, 7. Bası, s. 892, dn. 340’da anılan yazarlar.

olarak aranmadığı; yani engellemenin hem kasıtlı hem de ihmali davranışlarla gerçekleştirilebileceği de ileri sürülmektedir25. Gerçekten her ne kadar BK

m. 154’ün başlığı “hileli mümanaat” olsa ve hile daima kastı gerektirirse de buradaki hile, BK m. 28’deki hükmündeki hile gibi düşünülmemelidir26. Yani buradaki hile teknik anlamıyla kullanılmış olmadığından, kast mutlak bir unsur olarak kabul edilmemeli, dürüstlük kuralına aykırı olmak koşuluyla ihmal de yeterli görülmelidir. Kaldı ki; yalnızca hükmün yorumlanmasında kullanılan kenar başlıkları metne dâhil olmadıklarından27, sırf başlıkta bulunan bir ifadeyi hükmün zorunlu bir unsuru olarak ele almak da doğru değildir. Nihayet TBK, BK m. 154’ü karşılayan 175. maddesinin başlığını “Dürüstlük kurallarına aykırı engelleme” şeklinde değiştirmiştir.

1.4. SATIM SÖZLEŞMELERİNDE

Satım sözleşmesi satıcının satım konusunun zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği bir sözleşmedir (TBK m. 207)28.

1.4.1. Zapttan Sorumlulukta

Bir satım sözleşmesinde satıcının başlıca borcu satım konusunun zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretmektir. Zira alıcının satım sözleşmesinden beklediği menfaatin gerçekleşmesi buna bağlıdır. Satım konusu alıcıya teslim edildikten ve mülkiyeti kendisine geçirildikten sonra bir üçüncü kişinin satım sözleşmesinin kurulduğu sırada var olan bir hakkına dayanarak, satım konusunu kısmen veya tamamen alıcının elinden alması mümkündür. Bu durumda satıcının borcunu tam veya gereği gibi yerine getirmiş olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Alıcı, TBK m.112’ye dayanarak satıcıdan zararının tazmini talep edebilir. Ancak bazı pratik düşüncelerle TBK’da zapttan sorumluluk hakkında özel hükümlere yer verilmiş ve alıcıya ek bir koruma imkânı daha sağlanmıştır29 (TBK m. 214-218). Ancak alıcı, sözleşmenin kurulduğu sırada satım konusunun elinden alınma tehlikesini biliyorsa, ayrıca

25 EREN, 14. Bası, s. 1179; SİRMEN, s. 168-169; XXXXXXXX, s. 95.

26 XXXXXXXX, s. 95.

27 TBMM, 26.12.1944 tarih ve 1367 sayılı yorum kararı, RG No: 5621.

Ancak Türk Ticaret Kanunu 1535. maddesinde kenar başlıklarının metne dâhil olduğunu belirtmiştir. Bu hüküm yalnızca bu Kanun için bir sonuç doğurabilecektir. DURAL/SARI, s. 95.

28 TBK, BK’da satım sözleşmesi olarak ifade edilen kavramı, satış sözleşmesi olarak ifade etmiştir. Biz çalışmamızda satım kavramını kullanmayı tercih ediyoruz.

29 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 59; XXXXXXXX, X. I/1, s. 148.

üstlenmiş olmadıkça satıcının, bundan dolayı alıcıya karşı bir sorumluluğu olmayacaktır (TBK m. 214/2).

Zapttan sorumluluk kanundan doğmakla beraber, bu sorumluluğa ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir30. Bu nedenle taraflar aralarında anlaşarak satıcının bu borcunun kapsamını genişletip, daraltabilirler ve hatta bu borcu tamamen ortadan kaldırabilirler. Ancak satıcı, üçüncü kişinin hakkını alıcıdan gizlemişse zapttan sorumluluğu sınırlayan veya ortadan kaldıran kayıt ya da anlaşma geçersiz olacaktır (TBK, m. 214/3)31. Satıcı, alıcının zapt tehlikesini bilmediğini anladığı halde kendisine gerekli açıklamayı yapmamışsa, gizleme gerçekleşmiş sayılır. Yani bu gibi hallerde satıcının yalnızca susması da yeterlidir32. Ancak öğretide çok uzak ihtimallerin alıcıya bildirilmemiş olmasının bu hükmün kapsamının dışında olduğu savunulmaktadır33.

Hükümde üçüncü bir kişinin satım konusu üzerindeki üstün hakkı satıcı tarafından gizlenmişse; yani bile bile (kasten) hareket edilmişse sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz sayılacağı düzenlenmiş; ancak satıcının bu hususta “ağır ihmal” gösterdiği hallere ilişkin herhangi bir düzenleme getirilmemiştir. Öğretide bu eksikliğin TBK m. 115 uygulanarak aşılabileceği savunulmaktadır34. Zira 115. madde hükmü “ağır kusur” ifadesine yer verdiği için kastın yanı sıra ağır ihmali de kapsamına almaktadır. Bu noktada TBK

m. 214’ün, m. 115 karşısında özel hüküm olduğu, bu nedenle m. 214’ün açık hükmüne rağmen m. 115’in uygulanamayacağı düşünülebilir. Ancak özel hüküm genel hüküm ilişkisinin bulunduğu hallerde özel hükmün genel hükmün uygulanmasını bertaraf edebilmesi (Lex specialis derogat legi generali) için özel hükmün öngörülmesindeki amacın genel hükmün uygulanmasını bertaraf etmeye yönelik olması gerektiği, aksi takdirde özel hükmün genel hükümle beraber yan yana uygulanabileceği haklı olarak ileri sürülmektedir35.

30 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 59; XXXXXXXX, X. I/1, s. 148, 149.

31 Bu durumda yalnızca zapttan sorumluluğu sınırlandıran veya ortadan kaldıran anlaşma geçersiz sayılacak; ancak satım sözleşmesi geçerliliğini koruyacaktır. Yani satıcı zapttan so- rumlu olmaya devam edecektir.

32 XXXXXXXX, X. I/1, s. 149; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 64.

33 TUNÇOMAĞ, s. 225; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, x. 64.

34 SEROZAN, Borçlar Özel, s. 127; XXXXX, Ayıplı İfa, s. 99; AKMAN, s. 106-108.

35 ÇAĞA, s. 366 vd.

1.4.1.1. Zapttan Sorumluluğa İlişkin Hükümlerle Hile Hükümlerinin Birbirleriyle İlişkileri

Bir sözleşmede hem zapttan sorumluluk hem de hile hükümlerinin uygulanabilir olması mümkündür. Örneğin; satıcı üçüncü kişinin satım konusu üzerindeki üstün hakkını alıcıdan gizleyerek onu sözleşme yapmaya ikna etmiş, daha sonra satım konusu alıcıya teslim edip mülkiyeti kendisine geçirdikten sonra üçüncü kişi zapta girişmiş olabilir36. Bu durumda satıcının zapttan sorumluluğunu sınırlandıran ya da ortadan kaldıran bir anlaşma var olsa da geçersiz sayılacak ve satıcı zapttan sorumlu olmaya devam edecektir. Ayrıca üçüncü kişinin üstün hakkının alıcıdan gizlenmiş olması, satım sözleşmesinin hile nedeniyle iptal edilebilmesine de imkân verebilir (TBK m. 36, 39). Bu nedenle ilgili hükümlerin birbirleriyle olan ilişkilerini tespit etmek önem arz etmektedir.

Satım konusunu teslim etme ve mülkiyeti geçirme borçlarının tamamlayıcısı olan zapttan sorumluluk tali bir nitelik taşıdığından, sözleşmenin ifasından sonra olsa dahi, bu sözleşme hile nedeniyle hükümsüz kılınırsa artık zapttan sorumluluk söz konusu olmayacaktır37. Yani zapttan sorumluluk sözleşmenin ifasını ilgilendirirken, hile sözleşmenin geçerliliğine ilişkindir. Bu nedenle zapttan sorumluluğu hile karşısında özel hüküm olarak kabul etmek mümkün değildir. O halde hileye maruz kalan alıcının bu hükümlerden dilediğine başvurmak hususunda seçimlik bir hakka sahip olduğunu, dilerse hile nedeniyle sözleşmeyi iptal edip varsa zararlarının tazminini talep edebileceğini, dilerse de zapttan sorumluluk hükümlerine başvurabileceğini söylemekte bir sakınca yoktur38.

TBK’da, bir kişinin sorumluluğunun birden çok sebebe dayandırabilmesi halinde zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe hâkimin zarar görene en iyi tazmin imkânını sağlayan

36 BK döneminde öğretideki bazı yazarlar bu girişimin mutlaka dava yoluyla gerçekleştirilmesi gerektiğini, aksi takdirde zapttan sorumluluk hükümlerinin uygulanmayacağını savunmaktaydılar. XXXXXXX, Sözleşmeden Dönme, s. 278; SEROZAN, Borçlar Özel, s. 122, 125. Bu görüşe karşın yargıyı gereksiz yere meşgul etmemek bakımından üçüncü kişinin tamamen haklı görüldüğü hallerde dava açılması söz konusu olmaksızın zapttan sorumlu- luk hükümlerinin uygulanabileceği ileri sürülmekteydi. XXXX, Özel Borç İlişkileri, s. 105- 106; XXXXXXXX, X. I/1, s. 155. Bu tartışma BK’da bu hususta bir açıklık olmamasından kaynaklanmakla beraber, “satıcının sorumluluğu, alıcının satılanı üçüncü kişiye vermekle yükümlü olduğunu ispat etmesi durumunda da devam eder.”, hükmünü getiren, TBK’nın

216. maddesinin son fıkrası bu tartışmayı ikinci görüş lehine sona erdirmiştir.

37 XXXXXXXX, X. I/1, s. 149.

38 GÜMÜŞ, C.1, s. 98; XXXXXXXX, s. 271; SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s. 278-279.

sorumluluk sebebine göre karar vereceği hükme bağlanmıştır (TBK m. 60). Hilenin yalnızca menfi zararların tazmini imkânını sağlaması karşısında (TBK m. 39) tam zapt halinde müspet zararların istenebiliyor olması (TBK

m. 217)39, zapttan sorumluluk hükümlerine başvurmanın zarar görenin daha lehine olduğunu düşündürebilir40. Ancak unutulmamalıdır ki; zapttan sorumluluk hükümlerinden tam olarak yararlanabilmek için alıcının da bazı koşulları yerine getirmesi gerekir. Örneğin alıcı üçüncü kişinin kendisine karşı açtığı davayı satıcıya ihbar etmelidir. Alıcının ihbar külfetini yerine getirmesi hususu, satıcının sorumluluğunun kapsamını etkilemektedir41. Dava, kendisinden kaynaklanmayan nedenlerden ötürü satıcıya bildirilmemişse satıcı, kendisine zamanında bildirimde bulunulmuş olsaydı daha elverişli bir hüküm elde edebileceğini ispatladığı ölçüde sorumluluktan kurtulabilecektir (TBK m. 215/2). Satıcıya yapılan bildirim davaya katılmaya ve savunmaya elverişli bir zamanda yapılmışsa, alıcının aleyhine verilen hüküm, onun ağır kusuru42 yüzünden verildiği ispatlanmadıkça, satıcı içinde sonuç doğuracaktır.

1.4.2. Ayıptan Sorumlulukta

1.4.2.1. Genel Olarak

Bir satım sözleşmesinde satıcının başlıca borcu konusunun zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretmektir. Satıcı bu borcunu yerine getirirken satım konusunun değerini veya sözleşme gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya ortadan kaldıran maddi veya hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmamasına dikkat etmelidir. Aynı şekilde satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği olumlu niteliklerin satım konusunda bulunmaması veya bulunmadığını bildirdiği olumsuz niteliklerin bulunması sebebiyle de alıcıya karşı sorumludur (TBK m. 219/1)43. Görüldüğü gibi satıcı satım konusunun değerini veya faydasını azaltan ayıpların bulunmadığını ayrıca vaat etmese

39 Tam zapt halinde satıcı kusursuzluğunu ispatlayamıyorsa, alıcının yoksun kaldığı kâr gibi müspet zararlarını da tazmin etmelidir. XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 65.

40 YILDIRIM, s. 271.

41 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s.62; XXXXXXXX, C. I/1, s. 157-158.

42 BK’da “alıcının hilesi veya ağır bir hatası eseri” şeklinde ifade edilen kavram, TBK’da doğru olarak “onun ağır kusuru yüzünden” şeklinde ifade edilmiştir. Madde gerekçesinde de açıklandığı gibi ağır kusur kastı ve dolayısıyla hileyi de kapsamaktadır.

43 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasına göre: “ Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilânlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir.”

dahi sorumluluğu kanun gereği mevcuttur. Burada tam anlamıyla kanuni bir borç söz konusudur44. Ancak satıcının bildirdiği ve vaat ettiği vasıflar bakımından sorumluluğunun hukuki niteliği tartışmalı olmakla beraber45 hâkim görüşe göre, burada tasavvur (bilgi) açıklamasından doğan bir kanuni borç söz konusu olduğu kabul edilmelidir46. Ayıptan sorumluluk, TBK x. 000’xx xxxxxxxxxx gereği gibi ifa etmemenin kanunda özel olarak düzenlenmiş bir türü niteliğindedir47.

Satıcı ayıpların varlığını bilmese dahi onlardan sorumlu tutulmuştur (TBK m. 219/2). Ancak satıcı, sözleşmenin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu değildir48. Ayrıca alıcının satım konusunu yeterince gözden geçirmekle farkına varabileceği ayıplardan da böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmedikçe sorumlu olmayacaktır (TBK m. 222).

Daha önce de belirttiğimiz gibi satıcı, ayıpların varlığını bilmese dahi onlardan sorumludur. Ancak ayıpların varlığından haberdar olması hilesi bakımından mühimdir. Zira satım sözleşmeleri bakımından hile, genellikle satım konusundaki ayıpların hileyle gizlenmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir49. Hileden bahsedebilmek için satıcı, satım konusunun belli nitelikleri taşımamasına rağmen bu niteliklerin varlığını veya satım konusunda var olan eksikliklerin yokluğunu beyan etmeli yahut susarak bu

44 XXXXX, Xxxxx, s. 67-68; Xxxxxxxx, X. I/1, s. 167.

45 Tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bakınız; YAVUZ, Satıcının Sorumluluğu, s. 19-31; XXXXXXXX, X. I/1, s. 165-166.

46 ŞAHİNİZ, s. 54;XXXXXXXX, X. I/1, s. 166; XXXXX, Satıcının Sorumluluğu, s. 29-31; Xxxxx, X. I, s. 146.

47 ARAL/XXXXXXX, s. 103; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 68, dn. 84; XXXXX, Satıcının Sorumluluğu, s. 30-31, 33; ŞAHİNİZ, s. 28-29.

48 4077 sayılı Kanuna göre, ayıplı malın neden olduğu zararlardan sorumluluğa ilişkin hüküm- ler dışında, ayıplı olduğu bilinerek satın alınan mallar hakkında bu Kanunun 4. maddesi hükmü uygulanmaz (m. 4/5).

Satışa sunulacak ayıplı mal üzerine ya da ambalajına, imalatçı veya satıcı tarafından tüketi- cinin kolaylıkla okuyabileceği şekilde “özürlüdür” ibaresini içeren bir etiket konulması zo- runludur. Yalnızca ayıplı mal satılan veya bir kat ya da reyon gibi bir bölümü sürekli olarak ayıplı mal satışına, tüketicinin bilebileceği şekilde tahsis edilmiş yerlerde bu etiketin konul- ma zorunluluğu yoktur. Malın ayıplı olduğu hususu, tüketiciye verilen fatura, fiş veya satış belgesi üzerinde gösterilir (m. 4/6).

Güvenli olmayan mallar, piyasaya özürlüdür etiketiyle dahi arz edilemez. Bu ürünlere, 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun hükümleri uygulanır (m. 4/6).

49 Satım konusunda bulunması gereken zorunlu nitelikler bakımından olduğu kadar, satıcının bildirdiği ve vaat ettiği niteliklere ilişkin olarak da hile yapmak mümkündür. XXXXXXXX;

C. I/1, s. 175; XXXXXXXX, s. 65.

hususlarda alıcıda bir hatalı bir kanaat yaratmalı ya da alıcıdaki mevcut hatayı güçlendirmelidir50. Ayrıca alıcının satım konusundaki ayıpları bildiği takdirde bu sözleşmeyi hiç yapmayacağı veya daha değişik koşullar altında yapacağı da satıcı tarafından bilinmeli veya bilinebilecek durumda olmalıdır51. Yani satıcının alıcıyı sözleşme yapmaya veya sözleşmede kararlaştırılan mevcut şartlar altında yapmaya sevk etme kastının bulunması gerekmektedir.

Ayrıca satım konusundaki ayıplar hileyle gizlenmişse, satıcının ayıptan sorumluluğu daha ağır bir biçimde ortaya çıkmaktadır.

1.4.2.2. Sorumsuzluk Anlaşmalarında

Taraflar aralarında anlaşarak satıcının ayıptan sorumluluğunu veya sı- nırlayan ya da tamamen ortadan kaldıran anlaşmalar yapabilirler52. Böylelik- le satıcı kendisi ve karşı taraf için gizli kalmış olan ayıplardan sorumlu olmak istemediğini belirtmiş ve bu, alıcı tarafından da kabul edilmiş olur. Ancak sa- tıcının, kendisinin bildiği ve fakat hileyle alıcıdan gizlediği bir ayıptan sorum- lu olmayacağını öngören bir anlaşma yapılmışsa bu anlaşma kesin hükümsüz- dür (TBK m. 221)53.

Bir ayıbı hileyle gizlemek her şeyden bu ayıbın varlığı konusunda bil- giye sahip olmayı gerektirir54. Ayıp satıcı tarafından bilinmiyorsa, kastın yok- luğu nedeniyle ayıbın hileyle gizlenmesinden bahsedilemez. Öğretide ayıbın satıcı tarafından bilinmesi gereken hallerde dahi bu sonucun değişmeyeceği ileri sürülmüştür55. Ancak TBK m. 115 sayesinde ayıbın bilinmesi gereken hallerde satıcının bilgisizliği ağır ihmal sayılacak ve ağır kusur nedeniyle sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz olduğu sonucuna varılabilecektir. Ayrıca TBK m. 221’in yeni ifade şekli de bu sonucu doğrulamaktadır. BK m. 196’da “satılanın ayıbını alıcıdan hile ile gizlemişse” ifadesi kullanılmışken, TBK

m. 221’de “satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurluysa” ifadesi kulla-

50 XXXXXXXX, s. 63; XXXXXXXX, X. I/1, s. 176; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 104; ŞAHİNİZ, s. 65-66; GÜMÜŞ, C. I, s. 143.

51 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 72; XXXXXXXX, X. I/1, s. 176; XXXXXXXX, s. 65.

52 Satıcının ayıptan sorumluluğu daraltılıp, ortadan kaldırılabildiği gibi genişletilebilir de.

ŞAHİNİZ, s. 62.

53 Bu hükümsüzlük yalnızca ayıplardan sorumlu olmamayı öngören anlaşma bakımındandır. Xxxxx satım sözleşmesi geçerli bir biçimde varlığını sürdürmeye ve satıcı da ayıptan sorumlu olmaya devam eder.

54 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 122; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 72; XXXXXXXX, s. 63-64; GÜMÜŞ, C. I, s. 144.

55 XXXXXXXX, s. 64; ŞAHİNİZ, s. 66; XXXXX, C.I, s. 144.

nılmıştır. Ağır kusur, kastı ve dolayısıyla hileyi de kapsamına aldığı gibi ağır ihmali de bünyesinde barındırmaktadır. Ayıbın bilinmesi gerekliliği özellikle meslekten satıcıları ilgilendirmektedir. Zira meslekten bir satıcının satım ko- nusunun ayıbını bilmemesi, onun satım konusunu ayıplı olarak devretmede ağır ihmali bulunduğunu göstermektedir56.

Ayıbı bildiği halde bunu alıcıya bildirmeyen satıcının aydınlatma yükümlülüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle hileli davrandığı kabul edilmektedir57. Ancak satıcının ahlaki bir yükümlülüğü bulunsa dahi satım konusundaki tüm eksiklileri alıcıya bildirmek hususunda hukuki bir yükümlülüğünün olmadığı, aksi yöndeki bir kabulün satıcıyı önemli ölçüde zarara uğrayabileceği ileri sürülmektedir. Aydınlatma yükümlülüğünün doğumunu ve kapsamını belirlemede ticari hayatın gerekleri, dürüstlük kuralları ve somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır58.

Öğretide satıcıyı sorumlu tutabilmek için ayıpların bizzat satıcı tarafından gizlenmesine gerek olmadığı, eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin bu yöndeki davranışlarının da satıcıyı sorumlu tutmak bakımından yeterli olduğu ileri sürülmektedir59.

1.4.2.3. Satım Konusunu Gözden Geçirme ve Ayıplarını Bildirme Külfetinin İhmalinde

Alıcı devraldığı satım konusunun durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz gözden geçirmek ve bir ayıp tespit ederse bunu uygun bir süre içinde satıcıya bildirmek zorundadır. Aksi takdirde satım konusunu bulunduğu haliyle kabul etmiş sayılır. Ancak satım konusunda olağan bir gözden geçirmeyle tespit edilemeyecek bir ayıp, daha sonra keşfedilirse, hemen satıcıya bildirilmelidir. Aksi halde satım konusu bu ayıpla kabul edilmiş sayılmaktadır (TBK m. 223). Görüldüğü gibi alıcı gözden geçirme ve ayıpları bildirime külfetini yerine getirmediği takdirde ayıptan doğan haklarını yitirmektedir. Ancak satım konusundaki ayıpları hileyle gizleyen bir satıcı, ayıpların vaktinde kendisine bildirilmediğini ileri sürerek sorumluluktan kısmen dahi olsa kurtulamayacaktır (TBK m. 225/1)60. Yani ayıpların hileyle

56 XXXXX, Satıcının Sorumluluğu, s. 102; XXXXX, Nihat, s. 150.

57 ŞAHİNİZ, s. 61; XXXXXXXX, s. 64.

58 XXXXXXXX, s. 64.

59 XXXXXXXX, s. 65.

60 BK’da “alıcıyı iğfal etmiş olan satıcı” ifadesi yerine TBK’da “Ağır kusurlu olan satıcı” ifadesi kullanılmıştır. Satıcının ayıpları hileyle gizlemesini de kapsayan ağır kusur ifadesi daha yerinde bir ifade biçimidir.

gizlendiği hallerde ayıp bildiriminin zamanında veya hiç yapılmamış olması satıcının ayıptan sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Öğretide TBK m. 225’in uygulanabilmesi için satıcının hilesinin mutlaka alıcıyı sözleşme yapmaya sevk etme amacına yönelmiş olmasının gerekli olmadığı, alıcının satılanı gözden geçirmesine ve ayıpları bildirmesine engel olmasının gerekli ve yeterli olduğu savunulmaktadır61.

TBK m. 225/2’ye göre satıcılığı meslek edinmiş kişilerin bilmesi gereken ayıplar bakımından da bu hüküm geçerlidir. Yani satıcılığı meslek edinen bir kişi, bilmesi gereken ayıplar bakımından, bu ayıpların zamanında kendisine bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. BK’da bulunmayan bu hüküm borçlar hukukumuza yerinde bir yenilik getirmektedir. Zira meslekten bir satıcının bilmesi gereken ayıpların farkında olmaması onun ağır ihmalli ve dolayısıyla ağır kusurlu olduğunu göstermektedir62.

1.4.2.4. Daha Yüksek Miktarda Tazminata Mahkûm Olmada

Satıcının satım konusunun ayıplarından sorumlu olduğu hallerde BK, alıcıya bir takım seçimlik haklar tanımaktaydı. Bu haklar satım konusunu geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme63 veya satım konusunu alıkoyarak ayıp oranında satım bedelinden indirim isteme veya imkân varsa satım konusunun ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini istemeye yönelik olabilirdi (BK 202/1, 203/1). TBK m. 227 ile bu haklara ek olarak aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, tüm masrafları satıcıya ait olmak üzere satım konusunun ücretsiz onarılmasını isteme seçimlik hakkını da alıcıya tanınmıştır64. Bunun yanı sıra öğretide alıcının bir başka seçimlik hak

61 YAVUZ, Satıcının Sorumluluğu, s. 125; XXXXXXXX, s. 69; XXXXX, Nihat, s. 110.

62 XXXXX, Satıcının Sorumluluğu, s. 107.

63 BK’da her ne kadar sözleşmenin feshinden söz edilse de hüküm sözleşmeden dönme olar- ak anlaşılmaktaydı. Zira burada sürekli bir sözleşme ilişkisinin ileriye etkili olarak ortadan kaldırılması değil, satım sözleşmesinin geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılması söz konu- sudur. BK’nın bu ifade hatası TBK m. 227 ile ortadan kaldırılmıştır.

64 4077 sayılı Kanuna göre tüketici bu durumda bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yüküm- lüdür. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte ayıplı malın neden olduğu ölüm ve/ veya yaralanmaya yol açan ve/veya kullanımdaki diğer mallarda zarara neden olan hallerde imalatçı-üreticiden tazminat isteme hakkına da sahiptir (m. 4/2 c. 2).

İmalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve 10 uncu maddenin beşinci fıkrasına veya 10/B maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre kredi veren, ayıplı maldan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumludur. 10/B maddesinin dokuzun- cu fıkrasına göre kredi veren konut finansmanı kuruluşunun sorumluluğu teslim tarihinden

olarak genel hükümlere göre tazminat isteme hakkına sahip olduğu da ileri sürülmektedir65. TBK m. 227/2 alcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkını saklı tutmuştur.

Alıcı sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanırsa satım konusunu ondan elde ettiği yararlarla beraber iade edecek, buna karşın ödediği satış bedelini faiziyle beraber geri ödenmesini, yargılama giderleriyle satım konusu için yapmış olduğu diğer giderlerin ve ayıplı maldan doğan doğrudan zararının tazminini talep edebilecektir (TBK m. 229/1). Satıcı kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alıcının diğer zararlarını da ödemekle yükümlüdür olacaktır (TBK m. 229/2). Satım konusunun ayıplarını hileyle gizleyen bir satıcının kusurlu olduğu açıktır66. Bu nedenle ayıpları hileyle gizleyen bir satıcı, alıcının dolaylı zararlarını da tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Alıcının doğrudan ve dolaylı zararlarının kapsamı ve sınırları konusunda öğretide tartışmalar mevcuttur67. Bir görüşe göre dolaylı zarar, fiili zarar ve yoksun kalınan kâr şeklinde ortaya çıkan her türlü müspet zararı kapsamına almaktadır68. Her ne kadar sözleşmeden dönme ve müspet zararlarının tazminini talep etme birbirleriyle çelişmekteyse de alıcıyı daha geniş ölçüde koruyabilmek ve uğradığı her türlü zararı satıcıdan talep edebilmesini sağlayabilmek bakımından bu görüşe katılmak uygundur69.

1.4.2.5. Kısa Zamanaşımı Sürelerine Tabi Olmada

Satım konusundaki ayıpların hileyle gizlenmesi halinde satıcının sorumluluğunu ağırlaştıran bir diğer hüküm, ayıptan sorumluluğa ilişkin taleplerin ileri sürülebileceği kısa zamanaşımı süresinin uygulanmayacağını

itibaren 1 yıl süre ve kullandırdığı kredi miktarı ile sınırlıdır. Konut finansmanı kuruluşları tarafından 10/B maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre verilen kredilerin devrolması halinde dahi, kredi veren konut finansmanı kuruluşunun sorumluluğu devam eder. Krediyi devralan kuruluş bu madde kapsamında sorumlu olmaz. Ayıplı malın neden olduğu zarardan dolayı birden fazla kimse sorumlu olduğu takdirde bunlar müteselsilen sorumludurlar. Satılan malın ayıplı olduğunun bilinmemesi bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz (m. 4/3)

65 Bu görüş hakkında ayrıntılı bilgi için bakınız; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 79; XXXXX, Satıcının Sorumluluğu, s. 157; XXXXX/ACAR/XXXX, s. 104. Aksi Görüş; GÜMÜŞ, C. I,

s. 166. Yazara göre Kanun tazminat talebini bağımsız bir seçimlik olarak kabul etmemiştir. Yalnızca tazminat talebiyle yetinmek istemeyen bir alıcının yapabileceği tek şey TBK’nın

112. maddesine başvurmaktır.

66 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 83.

67 Tartışmalar hususunda ayrıntılı bilgi için bakınız; XXXX, Kötü İfa, s. 172 vd.

68 SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s. 591 vd. Gümüş’e göre alıcının kazanç kaybı şeklinde gerçekleşen müspet zararı dolaylı zarar sayılmalıdır. GÜMÜŞ, C. I, s. 178.

69 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 94.

öngören TBK m. 231/2’dir70. Bu kısa zamanaşımı süresi, satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile, satım konusunun alıcıya devrinden itibaren iki yıldır. Ancak alıcının satım konusunun kendisine devirden itibaren iki yıl içinde satıcıya bildirdiği ayıptan doğan defi hakkı, bu sürenin geçmiş olmasıyla ortadan kalkmaz (TBK m. 231/1)71.

Öğretide kısa zamanaşımı sürelerinin uygulanmaması için TBK

m. 36 anlamındaki hile için aranan tüm şartların burada aranmayacağı savunulmaktadır72. Bu görüşteki yazara göre burada alıcıyı sözleşme yapmaya yöneltmek amacıyla bir hile yapılmamaktadır. Satım konusundaki ayıpları gizlemek veya olayları yanlış aksettirerek alıcıyı iğfal etmek kısa zamanaşımı süresinin uygulanmaması için yeterli görülmelidir. Satıcının hilesiyle alıcının satım konusunu zamanında gözden geçirmesinin ve ayıpları satıcıya bildirmesinin engellendiği hallerde de satıcının kısa zamanaşımı süresinden yararlanamayacağı ileri sürülmektedir73.

Kısa zamanaşımının uygulanmayacağı hallerde bu süre yerine hangi sürelerin uygulanacağı tespit edilmelidir. Hilenin bir haksız fiil olduğundan

70 BK m. 207/3’de ise “satıcı alıcıyı iğfal etmişse” ifadesi kullanılmaktaydı.

71 4077 sayılı Kanuna göre bu Kanunun 4. maddesi ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar, ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapılacak talepler ise üç yıllık zamanaşımına tabidir. Bu talepler zarara sebep olan malın piyasaya sürüldüğü günden başlayarak on yıl sonra ortadan kalkar. Ancak, satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz (m. 4/4).

Eski TTK m. 25/4’e göre BK m. 207’deki zamanaşımı süresi tüccarlar arasındaki ticari satımlarda altı ay olarak belirlenmişti.

Eski TTK’nın bu hükmüne Yeni TTK’da yer verilmemiştir. Yeni TTK m. 23’ün gerekçesine göre bu durumun üç sebebi vardır. Yatırım mallarında özellikle makinelerde gizli ayıplar çoğu kez altı aylık sürede belirlenememekte, anlaşılamamaktadır. Teknolojinin ilerlemesi makineleri bilgisayar ile çalışır duruma getirmiş, bu sistem içinde ayıplar ancak altı ayı aşan bir süreden sonra belirlenen nitelikte ayıplara dönüştürmüştür. Kısa zamanaşımı süresi bir ithalat ülkesi olan Türkiye’de zararlı sonuçlar vermiştir. Ayrıca altı aylık süre Viyana Anlaşması şeklinde adlandırılan “Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması” ile de açık uyumsuzluk içerisindedir. Zira bu anlaşmada zamanaşımı süresi iki yıldır.

Bu takdirde tacirler arası satımlardan satım konusunun ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin davalar TBK m. 231’e uygun olarak satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrayacaktır.

72 XXXXXXXX, s. 68.

73 GÜMÜŞ, C. I, s. 196; ŞAHİNİZ, s. 430.

yola çıkan görüş, sürenin haksız filler için öngörülen zamanaşımı sürelerine kıyasla belirlenmesi gerektiğini savunmaktadır74. Buna karşın alıcının ayıptan sorumluluk halinde ortaya çıkan seçimlik haklarının (TBK m. 227) satım sözleşmesinden doğduğunu ve bu nedenle sürenin sözleşmelerdeki zamanaşımı süresine kıyasen belirlenmesi gerektiği de savunulmaktadır (TBK m. 146 -on yıl-)75.

1.4.2.6. Hayvan Satımlarında

BK m. 195’e göre hayvan satışında satıcı yazılı olarak üstlenmedikçe veya alıcıyı iğfal etmiş olmadıkça ayıptan sorumlu olmamaktaydı. BK’daki “alıcıyı iğfal etmiş olmadıkça” ifadesi TBK’da “ağır kusuru olmadıkça” şeklinde ifade edilmiştir. Ağır kusur, kastın ve dolayısıyla hilenin yanı sıra ağır ihmali de kapsamına almaktadır. Bu nedenle TBK’da hayvan satıcısının ayıptan sorumluluğunun genişletildiğini söylememiz mümkündür.

Satım konusundaki ayıpları hileyle gizleyen bir satıcının ayıpların vaktinde kendisine bildirilmediğini ileri sürerek kısmen dahi olsa sorumluluktan kurtulamayacağını daha önce incelemiştik (TBK m. 225/1). Öğretide bu hükmün hayvan satımlarında alıcıya yüklenen ek külfetlerin kapsamına da etkili olmasa gerektiği ileri sürülmektedir76.

TBK m. 224’e göre hayvan satımında, satıcının sorumlu olacağı süre yazılı olarak belirlenmemişse ve ayıp da hayvanın gebeliğine ilişkin değilse satıcı, ancak ayıbın devrin yapıldığı veya alıcının devralmada temerrüdünün gerçekleştiği günden başlayarak dokuz gün içinde kendisine bildirilmesi ve ayrıca hayvanın bilirkişilerce gözden geçirilmesinin aynı süre içinde yetkili makamdan77 istenmesi hâlinde sorumlu olur. Yukarıda bahsettiğimiz görüşün doğruluğu kabul edilirse, hayvanın ayıpları hileyle gizlenmişse, maddede gösterilen dokuz günlük süre kaçırılmış ve yetkili makama başvuru yapılmamış olsa da satıcının ayıptan sorumluluğunun devam ettiğini söylemek mümkün olacaktır.

74 XXXXX, Xxxxx, s. 137; XXXXXXXX, s. 68, dn. 283’deki yazar.

75 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 139; ARAL/XXXXXXX, s. 143; GÜMÜŞ, C. I, s. 196; ŞAHİNİZ,

s. 131. TANDOĞAN sebebini belirtmeksizin, bu durumda on yıllık zamanaşımının söz konu- su olacağını belirtmektedir. XXXXXXXX, X. I/1, s. 203.

76 YAVUZ, Satıcının Sorumluluğu, s. 126; XXXXXXXX, s. 70.

77 Hayvanın gözden geçirilmesi için bilirkişi tayin edecek yetkili makamın hangisi olduğu hu- susunda Kanunlarda bir açıklık yoktur. Bu nedenle bilirkişi tayini için ayıptan sorumlulukla ilgili esas davaya bakacak mahkemeye başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir. XXXXX, Xxxxx, s. 109.

1.4.2.7. Mesafe Satımlarında

Satım konusundaki ayıpları hileyle gizleyen bir satıcının ayıpların kendisine vaktinde bildirilmediğini ileri sürerek kısmen dahi olsa sorumluluktan kurtulamayacağını daha önce incelemiştik (TBK m. 225/1). Öğretide bu hükmün satım konusunun ifa yerinden başka bir yere gönderilmesi üzerine yapılan satım sözleşmelerinde (mesafe satımlarında) TBK m. 226 ile alıcıya yüklenen ek yükümlülük ve külfetlerin kapsamına da etkili olması gerektiği savunulmaktadır78.

TBK m. 226’nın alıcıya yüklediği ek yükümlülükler şunlardır: Alıcı, ayıplı satım konusunu kabul etmek niyetinde değilse ve teslim alma yerinde satıcının temsilcisi yoksa satım konusunun korunması için gerekli önlemleri, masrafları satıcıya ait olmak üzere79 almakla yükümlüdür. Alıcının gerekli önlemleri almaksızın satım konusunu satıcıya geri göndermesi yasaktır (TBK m. 226/1). Alıcı, gerekli koruma önlemlerini aldığını en kısa sürede satıcıya bildirmelidir80. Bu bildirimden sonra satıcı harekete geçip duruma el koymazsa, alıcının koruma yükümlülüğü sona erer, zira Kanunda da ifade edildiği gibi alıcının bu yükümlülüğü geçicidir81. Koruma yükümlülüğü özenle yerine getirilmez ve bundan bir zarar doğarsa alıcı, bu zararı TBK m. 112 uyarınca tazmin etmekle yükümlü olur82. Ancak bu halde de alıcının satım konusunun ayıplı tesliminden doğan talep haklarını ileri sürme hakkının saklı olduğu ileri sürülmektedir83.

Ayrıca alıcı, satılanın durumunu gecikmeksizin usulüne göre tespit ettirmelidir. Aksi takdirde, ileri sürdüğü ayıbın, satım konusunun kendisine ulaştığı zamanda var olduğunu ispatlamak zorunda kalır (TBK m. 226/2).

Satım konusunun kısa zamanda bozulma tehlikesi varsa, alıcı onu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığıyla sattırmaya yetkili, hatta satıcının yararı gerektiriyorsa sattırmakla yükümlüdür. Alıcı, satım konusunu sattırma yoluna gideceğini en kısa zamanda satıcıya bildirmelidir, aksi takdirde bundan doğan zarardan sorumlu olur (TBK m. 226/3). Bu hükümden yalnızca bildirim

78 YAVUZ, Satıcının Sorumluluğu, s. 126; XXXXXXXX, s. 70; SEROZAN, Borçlar Özel, s. 147.

79 GÜMÜŞ, C. I, s. 161; XXXXXXXX, X. I/1, s. 186; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 108; XX- XXX, Nihat, s. 157.

80 GÜMÜŞ, C. I, s. 161; XXXXXXXX, X. I/1, s. 185; XXXXX, Nihat, s. 157.

81 XXXXXXXX, s. 185; XXXXX, Nihat, s. 157.

82 XXXXX, Nihat, s. 112; XXXXXXXX, X. I/1, s. 186; GÜMÜŞ, C. I, s. 162.

83 XXXXX, Nihat, s. 112.

yükümünün ihlali halinde doğan zarardan sorumlu olunacağı anlaşılabilirse de gerekli olduğu halde alıcının satım konusunu satmamasından doğan zararın tazmini de gerekmektedir84. Alıcı mahkemeye müracaat etmeksizin satım konusunu kendisi satmışsa satılanı kabul etmiş sayılmalıdır85. Ancak öğretide bu gibi durumlarda alıcının yalnızca seçimlik haklarından sözleşmeden dönme hakkını yitirdiği, yoksa satım bedelinden indirim talebinde bulunabileceği de savunulmaktadır86.

Yukarıda bahsettiğimiz görüşün doğruluğu kabul edilirse, ayıpları hileyle gizleyen bir satıcının, alıcıdan satım konusunu muhafaza etmesini ve sattırmasını beklemeye hakkının olmadığı ve bu nedenle de satılanı muhafaza etmek için gerekli önlemleri almayan alıcıyı sorumlu tutamayacağı söylenebilir.

1.4.2.8. Taşınmaz Satımlarında

Ayıp ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler TBK’nın taşınır satımına ilişkin ayrımında düzenlenmiştir. Ancak TBK m. 246 gereği taşınır satımına ilişkin hükümler kıyas yoluyla gayrimenkul satımına da uygulanacaktır. Bu takdirde ayıptan sorumluluğa ilişkin olarak bahsettiğimiz tüm hususlar niteliğine uygun düştüğü ölçüde taşınmaz satımı bakımından da geçerlidir.

Niteliğini etkilemediği müddetçe taşınırın miktarındaki (niceliğindeki) eksiklik ayıp sayılmamakta (TBK m. 219/1), sadece gereği gibi ifa etmeme (eksik ifa) sebebiyle satıcının sorumluluğuna yol açmaktadır87. Ancak kanunda özel olarak bir taşınmazın ölçümündeki eksiklikler de ayıp olarak kabul edilmiş ve satıcının bu ayıptan sorumlu olacağı esası benimsenmiştir (TBK m. 244/1-1). Burada satıcının sorumluluğu bakımından ikili bir ayrıma gidilmiştir. Satım sözleşmesinde yazan yüzölçümü resmi bir ölçmeye dayanmıyorsa, satıcı sözleşmede yazan ölçüden eksik kalan miktarı alıcıya tazmin etmekle yükümlü tutulmuştur. Ancak tarafların satıcının böyle bir halde sorumlu olmayacağını kararlaştırmaları mümkündür (TBK m. 244/1). Satılan taşınmazın yüzölçümü resmi bir ölçmeye dayanıyorsa, taşınmazın

84 GÜMÜŞ, C. I, s. 163.

85 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 109; XXXXX, Nihat, s. 157; XXXXXXXX, X. I/1, s. 186.

86 GÜMÜŞ, C. I, s. 162-163.

87 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 120; XXXXX, Nihat, s. 92;-93; XXXXXXXX, X. I/1, s. 172, 270; ŞAHİNİZ, s. 42-43; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 101.

XXXXXXX, eksik ifa ile nicelik (miktar eksikliği) arasında yaratılan farklılığı eleştirmekte bunların her ikisinin de aynı hukuki rejime bağlanması gerektiğini savunmaktadır. SERO- ZAN, Borçlar Özel, s. 139.

gerçek yüzölçümü tapu siciline kaydedilen miktardan az olsa dahi satıcı ayrıca üstlenmiş olmadıkça bu noksanlığı tazmin etmekle yükümlü değildir (TBK m. 244/2).

Taşınır satımında ayıpların hileyle gizlenmesi haline bağlanan sonuçlar kanaatimizce taşınmaz satımlarında da uygulama alanı bulmalıdır88. Yani satıcının yüzölçümü noksanını hileyle alıcıdan sakladığı hallerde her halükarda satıcının sorumlu olduğu sonucuna varılmalıdır. Taraflar resmi ölçüme dayanmayan yüzölçümü noksanından satıcının sorumlu olmayacağını kararlaştırmış olsalar da bu kayıt veya sözleşme geçersiz sayılmalıdır. Resmi ölçmeye dayanan haller de satıcı ayrıca üstlenmiş olmasa da noksanı tazmin etmelidir.

Taşınmaz satımlarında ayıptan sorumluluğa ilişkin bir diğer özel hüküm de yapının ayıplı olmasından doğan davaların zamanaşımı süresine ilişkindir (TBK m. 244/3). Hükme göre, bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılda zamanaşımına uğrayacaktır. Ancak satıcının ağır kusurunun varlığı halinde zamanaşımı süresi yirmi yıla çıkacaktır.

1.4.2.9. Açık Artırma Yoluyla Satımda

Bir satım türü olan açık artırma TBK m. 274-281 arasında düzenlenmiştir. Açık artırma yoluyla satım; yeri, zamanı ve koşulları önceden belirlenerek, hazır olanlar arasında en yüksek bedeli önerenle yapılan satımdır (TBK m. 274). Satımın eksiltme yoluyla yapıldığı durumlar da söz konusu olabilmektedir89.

Açık artırmayla satımının cebri artırma ve isteğe bağlı artırma olmak üzere iki çeşidi bulunmaktadır90. Cebri artırmada satım konusu üzerinde tasarrufa yetkili olan kişinin iradesine bakılmaz, satımı resmi makamlar bizzat ve zorla gerçekleştirir. Bu nedenle cebri artırmaların gerçek bir satım olmayıp, kamu hukuku muamelesi niteliğinde olduğu ileri sürülmektedir91.

88 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 197; XXXXXXXX, X. I/1, s. 271.

89 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 227; XXXXXXXX, X. I/1, s. 321; GÜMÜŞ, C. I, s. 258-259.

90 İsteğe bağlı açık artırmanın yanı sıra bir de isteğe bağlı özel artırma vardır. Bu tür artırmalarda önceden ilan yapılmaz ve bunlara herkes katılamaz. Bu tür artırmanın isteğe bağlı açık artırmadan temel farkı da budur. Ayrıntılı bilgi için bakınız; XXXXXXXX, C. I/1, s. 322.

91 SEROZAN, Borçlar Özel, s. 189; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 228; XXXXXXXX, X. I/1, s. 321; GÜMÜŞ, C. I, s. 259.

BK m. 230/1’e göre cebri artırmalarda artırma şartnamesinde açıkça taahhütte bulunulmadıkça veya artırmaya katılanlara hile yapılmış olmadıkça zapttan ve ayıptan sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Bu hükmü karşılayan TBK m. 280/1’e göre ise, cebri artırmalarda zapttan ve ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanamayacaktır. İlgili maddenin gerekçesinde cebri artırmalarda ayıp veya zapttan sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanmaması kuralının iki istisnasına ilişkin sorunlara, ancak icra hukuku kurumları (şikâyet, ihalenin feshi) çerçevesinde çözüm bulunabileceği belirtilmiş ve bu nedenle bu tür artırmalarda ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı kabul edilmiştir.

İsteğe bağlı açık artırmalarda ise satıcı, satım konusunun zaptından ve ayıplarından sorumludur. Ancak satıcı, artırma koşullarında açıkça belirtip duyurmak suretiyle bu sorumluluğundan kurtulabilir. Ancak satıcının hilesinin mevcut olması halinde artırma koşullarındaki sorumsuzluk kaydına rağmen zapttan ve ayıptan sorumluluğu devam etmektedir (TBK m. 280/3).

1.3.2.1.1. Ayıptan Sorumluluğa İlişkin Hükümlerle Hile Hükümlerinin Birbirleriyle İlişkileri

Bir sözleşmede hem ayıptan sorumluluk hem de hile hükümlerinin uygulanabilir olması mümkündür. Örneğin; alıcı satım konusunda mutlaka bulunmasını istediği bir niteliği satıcıya bildirmiş ve satıcı da bu niteliğin satılanda bulunmadığını bildiği halde, sanki bu nitelik varmış gibi beyanlarda bulunarak alıcıyı yanıltmış ve bu suretle onu sözleşme yapmaya ikna etmiş olabilir. Bu durumda satıcının ayıptan sorumluluğunu sınırlandıran ya da ortadan kaldıran bir anlaşma olsa dahi geçersiz sayılacak ve satıcı ayıptan sorumlu olmaya devam edecektir (TBK m. 221). Ayrıca alıcının bu sözleşmeyi yapmasını veya mevcut şartlarla yapmasını sağlayan kilit nokta, satım konusunda mutlaka bulunmasını arzu ettiği niteliğin gerçekte var olmadığı halde varlığı konusunda hataya düşürülmüş olmasıdır. Bu nedenle satım sözleşmesinin hile nedeniyle iptal edilebilmesi de mümkündür (TBK m. 36, 39).

Bu konudaki bir görüşe göre, ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümler hata (ve dolayısıyla hile) hükümlerine nazaran öncelikle uygulanmalı ve onu bertaraf etmelidir92. Ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümler irade bozukluklarına ilişkin hükümlere göre daha özel nitelikte olup, satım konusunu gözden geçirme ve varsa ayıpları bildirme külfetleri alıcı tarafından vaktinde yerine getirilmemişse veya bir yıllık zamanaşımı süresi geçirilmişse artık irade

92 XXXXXXXX, X. I/1, s. 204, dn 124’deki yazarlar; XXXXXXXXX, s. 199.

bozuklularına dayanmak da mümkün olmamalıdır. Aksi bir kabul kanunun ayıptan sorumluluğa dayanabilmek için koyduğu kısıtlayıcı şartların bertaraf edilmesi sonucunu doğuracaktır. Zira bu kısıtlayıcı şartların satıcının lehine olduğu ve onun aleyhine spekülasyon yaratılmasını engellediği açıktır.

Ancak satım konusunu teslim etme ve mülkiyeti geçirme borçlarının tamamlayıcısı olan ayıptan sorumluluk tali bir nitelik taşıdığından, sözleşmenin ifasından sonra olsa dahi, bu sözleşme hile nedeniyle hükümsüz kılınırsa artık ayıptan sorumluluk söz konusu olamayacaktır93. Yani ayıptan sorumluluk sözleşmenin ifasını ilgilendirirken, hile sözleşmenin geçerliliğine ilişkindir. Bu nedenle ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümleri hile hükümleri karşısında özel hüküm olarak kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca kanunun ayıptan sorumluluğa dayanabilmek için getirdiği kısıtlayıcı şartlar, satım konusunun ayıpları hileyle gizlendiği hallerde ya tamamen ortadan kalkmakta ya da oldukça esnek bir hale gelmektedir. O halde hileye maruz kalan alıcının bu hükümlerden dilediğine başvurmak hususunda seçimlik bir hakka sahip olduğunu, dilerse hile nedeniyle sözleşmeyi iptal edip varsa zararlarının tazminini talep edebileceğini, dilerse de ayıptan sorumluluk hükümlerine başvurabileceğini savunan görüşe katılmamızda bir sakınca yoktur94.

Alıcı ayıptan sorumluluk hükümlerine başvurmaya karar verirse hile nedeniyle sözleşmeyi iptal etmekten vazgeçmiş sayılır. Zira ayıptan sorumlu- luk hükümlerine başvurabilmek için sözleşmenin geçerli olarak kurulmuş ve hüküm ve sonuçlarını doğuruyor olması gerekir. Ancak İsviçre Federal Mah- kemesinin bu yönde vermiş olduğu bir karar öğretide şiddetle eleştirilmiş- tir95. Bu eleştirilere göre ayıptan sorumluluk hükümlerine başvurduktan sonra ayıptan sorumluluğun şartlarının gerçekleşmediği ortaya çıksa bile sözleşme- ye icazet verilmiş sayılacağı için artık irade sakatlığı sebebiyle sözleşmenin iptali istenemeyecektir. Bu durumda hile ve ayıptan sorumluluk hükümlerinin yarıştığını söylemenin bir anlamı kalmayacaktır. Ancak kanaatimizce ayıptan sorumluluğa dayanmanın mümkün olmadığı sonradan anlaşılsa bile, böyle bir olay bakımından gerçekte ayıptan sorumluluk ve hile hükümleri baştan beri birbirleriyle hiç yarışmaya girmemiştir. Zira somut olayda başvurulabilecek tek hukuki çare hiledir. Hile ve ayıptan sorumluluk hükümleri arasında seçim

93 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 98.

94 XXXXXXXX, s. 71, dn. 295’deki yazarlar; XXXX, s. 85; XXXXXXX, Borçlar Özel, s. 134; ŞAHİNİZ, s. 200; XXXXX, Satıcının Sorumluluğu, s. 225; ARAL/XXXXXXX, s. 149; GÜMÜŞ C.1, s. 122; XXXXXX, s. 154; AKYOL, s. 296.

95 Bu karar ve eleştiriler için bakınız; GÜMÜŞ, C. I, s. 122; ARAL/XXXXXXX, s. 150.

yapabileceğini düşünen bir alıcı, olayın şartlarını iyice ölçüp değerlendirme- lidir. Ayıptan sorumluluğu tercih ettikten sonra aslında bu yola başvurama- yacağını anlayan bir alıcı, sözleşmeye icazet vermiş sayılacağı için artık hile nedeniyle sözleşmeyi iptal edemeyecektir. Ancak sözleşmeye icazet verme, tazminat talep edebilme hakkını ortadan kaldıramayacağından (TBK m. 39/2) hileye maruz kalanın uğramış olduğu zararların tazmini talep edebilecektir.

Alıcı ayıptan sorumluluk hükümlerine başvurma imkânını yitirmiş olsa dahi hile nedeniyle sözleşmenin iptali için bir üst sınır olmadığından96 on yıl geçtikten sonra dahi hile nedeniyle sözleşmenin iptalini isteyebilmelidir97.

Satım konusu ayıplı olmasına rağmen hile, satım konusunun ayıpları bakımından değil de sözleşmenin kuruluşundaki diğer hususlardan kaynaklanıyorsa bu halde de alıcı dilerse hile hükümlerine dilerse de ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümlere başvurabilir.

BK’ya göre açık artırmalarda hukuka ve ahlaka aykırı yollara başvurularak ihalenin gerçekleştirilmesi sağlanırsa her ilgili, iptal sebebini öğrendiği günden başlayarak on gün içinde ihalenin iptalini mahkemeden isteyebilirdi (BK m. 226 c.1). TBK ise bu hükmü karşılayan 281. maddesiyle iptalin mahkemeden istenebileceği süreye ihale tarihinden itibaren bir yıllık üst sınır getirmiş ve cebri artırmalar hakkındaki özel hükümlerin saklı olduğunu belirtmiştir. Öğretide artırma suretiyle gerçekleştirilen satımdaki iptal hakkının (TBK m. 281) hile nedeniyle iptali dışlamadığı (TBK m. 36, 39) ve bu iki hükmün yan yana uygulama alanı bulabileceği de savunulmaktadır98.

1.5. BAĞIŞLAMA SÖZLEŞMESİNDE

Bağışlama sözleşmesi, sağlararasında sonuç doğurmak üzere bağışlayanın herhangi bir karşı edim elde etmeksizin malvarlığından bağışlanana bir kazandırma yapmayı üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 234)99. Bağışlama sözleşmesiyle yalnızca bağışlayan borç altına girmekte, bu karşın

96 XXXXXXX, s. 177 vd; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, C.I, s. 465; XXXXX, Satıcının Sorumluluğu, s. 224; KURŞAT, s. 117-118; EREN, 14. Bası, s. 413; XXXXXXXX, s. 263.

Karşı görüş; XXXXXXXX, s. 915-920; TEKİNAY/AKMAN/XXXXXXXXX/ALTOP, s.

454. Bu yazarlara göre kanunun ruhu 10 yıllık azami bir sürenin kabulünü gerekli kılar.

97 XXXXX, Satıcının Sorumluluğu, s. 225; XXXXXXXX, s. 72; XXXXXX, s. 155.

98 SEROZAN, Borçlar Özel, s. 190; XXXXXXXX, s. 78-79; XXXXXXXX, X. I/1, s. 335; GÜMÜŞ, C. I, s. 266.

99 Benzeri tanımlar için bakınız; XXXXXXXX, C. I/1, s. 342; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 240; SEROZAN, Borçlar Özel, s. 201; ARAL/XXXXXXX, s. 189; GÜMÜŞ, C. I, s. 275.

bağışlanan herhangi bir borçla yüklenmemektedir. Bağışlama sözleşmesinin tek tarafa borç yükleyen bu niteliği bağışlayanın sorumluluğunun daha hafif bir biçimde ortaya çıkmasına sebep olmaktadır diyen TBK m. 114 bağışlayan hakkında da uygulama alanı bulmaktadır (BK m. 114)100.

Bağışlama vaadinden doğan borcunu yerine getirmeyen bağışlayana karşı, aynen ifa davası açılabilir101. Bunun dışında BK bağışlayanın kötü ifadan sorumluluğunu onun hilesine veya ağır dikkatsizliğinin bulunmasına bağlamıştı (BK m. 243). TBK’da da bağışlayanın kötü ifadan sorumluluğunun “ağır kusuruna” bağlı olduğu belirtilmiştir (TBK m. 294/1)102. Bu durumda bir gıda firması son kullanma tarihi geçmiş olan gıda maddelerini durumunu gizleyerek bir hayır kurumuna bağışlamışsa, bu kötü ifasından doğan tüm zararları tazmin etmek zorunda kalacaktır. Zira bu olayda bağışlananı hileyle sözleşme yapmaya sevk etmiştir.

Kural olarak bağışlayanın, bağışlama konusunun zaptından veya ayıbından sorumluluğu yoktur. Ancak bu hususta özel olarak bir garanti sözü vermişse, bağışlama konusunun zaptından ve/veya ayıbından sorumlu olur (TBK m. 294/2).

1.6. KİRA SÖZLEŞMESİNDE

Xxxx sözleşmesi, kiraya verenin kira konusunun kullanılmasını kiracıya bıraktığı ve kiracının da buna karşılık bir kira bedeli ödemeyi üstlendiği tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir (TBK m. 299)103. Xxxxxx verenin kira konusunu kiracıya teslim etmesi tek başına onu sorumluluktan kurtarmaz. Xxxx konusu sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim edilmeli ve sözleşme süresince de bu durumda bulundurulmalıdır (TBK m. 301 c. 1)104. Sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli olmayan bir kira konusunu teslim edilmesi veya kiralananın sözleşmenin devamı esnasında -kiracının bir kusuru olmaksızın- bu duruma düşmesi halinde, kiraya verenin ayıptan sorumluluk hükümleri çerçevesinde sorumluluğu doğacaktır (TBK m. 304 vd.).

100 YAVUZ, Xxxx Xxxxxxxx, s. 249; SEROZAN, Borçlar Özel, s. 216; XXXXXXXX, X. I/1, s. 374; XXXXX, Nihat, s. 941; ARAL/XXXXXXX, s. 189.

101 Bağışlama konusu bir miktar paradan ibaretse, temerrüt faizi temerrüt tarihinde değil icraya başvurma veya dava açma tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır (TBK m. 121/1).

102 Görüldüğü gibi TBK’nın ifade tarzı BK’ya göre daha yerindedir.

103 TBK, kira sözleşmesini tanımlarken bir şeyin kullanılmasının yanı sıra ondan yararlanılmasının da kiraya veren tarafından kiracıya bırakılması unsuruna yer vererek, ürün kirasına işaret etmiştir.

104 Kiraya verenin bu borcu dolayısıyladır ki; kira sözleşmesi sürekli edimler içeren bir sözleşmedir. GÜMÜŞ, Xxxx Sözleşmesi, s. 23; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 282; ARAL/ XXXXXXX, s. 226.

Satım sözleşmelerinde olduğu gibi kira sözleşmelerinde de kiraya verenin kira konusunun ayıplarından doğan sorumluluğunu genişletip, sınırlandıran ve hatta ortadan kaldıran anlaşmalar yapılabilir. Bu husus TBK

m. 301/2’nin105 aksi ile kanıtından ve TBK m. 221’e kıyas yoluyla ortaya çıkmaktadır106. Her ne kadar böyle bir sorumsuzluk anlaşması yapılabilirse de kiraya verenin kira konusunu ayıplı olarak devretmekte ağır kusurunun bulunması ve özellikle kiralanın ayıplarını hileyle gizlemesi halinde bu sorumsuzluk anlaşması geçerliliğini yitirecektir107. Bu sonucu TBK m. 221 ve 115’e kıyasen belirlemek mümkün olduğu gibi, dürüstlük kuralları da bunu emretmektedir.

Xxxx sözleşmesinin sürekli bir borç ilişkisi yaratması, kira süresince bir ayıbın doğabilme ihtimalini ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle kira sözleşmelerinde satımda olduğu gibi sözleşme konusunun tesliminden sonra bir defaya mahsus olmak üzere gözden geçirme ve eğer varsa ayıpları bildirme külfeti söz konusu değildir108. Ancak sonradan ortaya çıkan ve kendisinin gidermekle yükümlü olmadığı bir ayıbı fark eden kiracı, gecikmeksizin bu durumu kiraya verene bildirmekle yükümlü tutulmuştur (TBK m. 318). Aksi takdirde kiracı, bu ayıptan doğan zararları tazmin etmekle yükümlü olduğu gibi, halin icabına göre kiracının kira konusunun ayıbına rağmen sözleşmeye devam etmek istediği ve ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümlere başvurmaktan

105 TBK m. 301’e göre: “Kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundur- makla yükümlüdür. Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında (TBK m. 339-356) kiracı aleyhine değiştirilemez; diğer kira sözleşmelerinde ise, kiracı aleyhine genel işlem koşulları (TBK m. 20-25) yoluyla bu hükme aykırı düzenleme yapılamaz.”

Bu hükümden çıkarmamız gereken sonuç şudur: Taraflar TBK m. 301/1 c. 1’de öngörülen ve bunun uzantısı olarak m. 304 vd. düzenlenen kiraya verenin ayıptan sorumluluğuna ilişkin yükümlülüklerini sınırlandıran veya ortadan kaldıran anlaşmalar yapabilirler; ancak bunu yaparken m. 301/1 c. 2’de yer alan sınırlamalara dikkat etmelidirler. Zira bu hüküm em- redici bir nitelik taşıdığı için öngörülen sınırlamalara aykırı bir biçimde yapılan sorumsuzluk anlaşmaları kesin hükümsüz olacaktır (BK m. 20). XXXXX/ACAR/XXXX, s. 197; GÜMÜŞ, Xxxx Sözleşmesi, s. 108.

106 XXXXXXXX, X. I/2, s. 123; XXXXXXXX, s. 85; XXXXX, Nihat, s. 203.

107 XXXXXXXX, X. I/2, s. 123; XXXXXXXX, s. 86; XXXXX, Nihat, s. 203; ZEVKLİLER/ GÖKYAYLA, s. 257; GÜMÜŞ, Xxxx Sözleşmesi, s. 109; XXXX, Özel Borç İlişkileri, s. 244- 245.

108 XXXXXXXX, s. 86, XXXXX/ACAR/XXXX, s. 197; XXXXXXXX, X. I/2, s. 115; XXXX, x. 58.

Ancak taraflar sözleşmeye koyacakları bir hükümle, gözden geçirme ve varsa ayıpları bildirme külfeti yaratabilirler. XXXXX/ACAR/XXXX, s. 198, GÜMÜŞ, Xxxx Sözleşmesi, s. 110.

feragat ettiği şeklinde bir yorumda bulunmak da mümkün olabilecektir109. Buna karşın öğretide bu bildirimin yapılmamış olmasının kiracının ayıplı ifadan doğan seçimlik haklarından feragat anlamına gelmeyeceği, yalnızca kiralayanın hiç veya zamanında yapılmayan bildirim sebebiyle uğramış olduğu zararların tazminini gerektiği de savunulmaktadır110. Ancak hangi görüşün doğruluğu kabul edilirse edilsin, kira konusunun ayıplarının hileyle gizlendiği hallerde TBK m. 225/1’e kıyasen kiraya veren, ayıbın kendisine bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen dahi olsa kurtulamayacaktır111.

Kiraya verenin kira konusunun ayıplarından sorumlu olduğu hallerde kiracıya bir takım seçimlik haklar tanınmış (TBK m. 304, 305); ancak bu hakların kullanılması bakımından herhangi bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir. Bu boşluğun TBK m. 231’in kıyasen uygulanması yoluyla doldurulacağı ileri sürülebilir. Bu takdirde kira konusunun ayıbı teslimde mevcutsa ayıp daha sonra anlaşılsa bile ayıptan sorumluluğa ilişkin her türlü dava teslim tarihinden itibaren iki yılda zamanaşımına uğrayacağı kabul edilebilir. Ancak kira konusunda sonradan meydana gelen ayıplar bakımından, ayıbın ortaya çıkış tarihi zamanaşımının başlangıç tarihi olarak nazara alınabilir. Xxxxxx veren kiralananı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise ve özellikle kira konusunun ayıplarını hileyle gizlemişse bu iki yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamamalıdır. Öğretide Kanundaki bu boşluğun TBK m. 147 b. 1’e kıyasen doldurulması gerektiğini savunanlar da vardır112. Bu hükme göre kira bedelleri beş yıllık bir zamanaşımına tabidir. Kiracı, kira konusunun kendisine teslimi tarihinden itibaren beş yıl içinde seçimlik haklarını kullanmalıdır. Ancak bu görüşte kira konusunun teslimi üzerinden beş yıl geçtikten sonra doğacak ayıplar bakımından hangi sürenin uygulanacağı hususunda hiçbir açıklama yapılmamıştır ve bu görüşte de kiraya verenin ağır kusurunun varlığı halinde TBK m. 231/2’ye kıyasen beş yıllık zamanaşımının uygulanamayacağını savunulmaktadır.

1.7. ESER SÖZLEŞMESİNDE

Eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m.

109 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, s. 201; XXXXXXXX, s. 86; XXXXX/ACAR/XXXX, s. 197; XXXXXXXX, X. I/2, s. 115; XXXXX, Nihat, s. 190; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 256; UÇAR, s. 59; XXXX, Özel Borç İlişkileri, s. 246.

110 GÜMÜŞ, Xxxx Sözleşmesi, s. 110.

111 XXXXXXXX, s. 86; GÜMÜŞ, Xxxx Sözleşmesi, s. 110.

112 GÜMÜŞ, Xxxx Sözleşmesi, s. 111.

470). Yüklenicinin iş sahibine teslim edeceği eser, bildirdiği ve vaat ettiği niteliklerle beraber sözleşmede öngörülen kullanım amacı bakımından gerekli olan nitelikleri de taşımalıdır. Aksi takdirde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu doğacaktır (TBK m. 474-478).

Eser sözleşmesinin kuruluşunda ortada henüz bir eser mevcut bulunmadığı için bu aşamada ayıbın hileyle gizlenmesi de mümkün değildir. Bu sözleşmede ayıbı hileyle gizlemek genellikle eserin teslimi anında; yani sözleşmenin ifası aşamasında ortaya çıkmaktadır113. Ancak çoğu halde sözleşmenin ifası aşamasındaki hileli davranışların sözleşmenin kuruluşu ile ilişkilendirilmesi mümkündür. Bir inşaat firmasının iş sahibinin talep ettiği yapıyı sağlam bir biçimde inşa edebilmesi mevcut imkânlarıyla mümkün olmadığı halde bu hususta iş sahibini yanıltarak onu sözleşme yapmaya ikna etmesi ve inşa ettiği çürük yapıyı -rüşvetle aldığı sağlamdır raporunu öne sürerek- işi sahibine teslim etmeye çalışması bu duruma verebileceğimiz bir örnektir.

Tarafların yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldıran anlaşmalar yapmaları mümkündür. Bu anlaşmalar ancak TBK m. 115 kapsamında geçerli olabilmektedir. Ayrıca TBK m. 221’in kıyasen uygulanması sonucunda da yüklenicinin eserin ayıpları hileyle gizlediği hallerde (zira bu hal, yüklenicinin eseri ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu olduğuna işaret etmektedir) ayıptan sorumlu olmayacağını öngören anlaşmanın kesin hükümsüz olacağı sonucuna varılacaktır114.

Yüklenicinin ayıptan sorumlu olabilmesi için iş sahibi, eserin kendisine tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirme ve eğer varsa ayıpları uygun bir süre içinde yükleniciye bildirme külfetini yerine getirmelidir (TBK m. 474/1). Aksi takdirde iş sahibi eseri olduğu haliyle kabul etmiş sayılacak ve bu nedenle yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulacaktır (TBK m. 477/2). Eserdeki ayıp daha sonra ortaya çıkarsa, iş sahibi bu durumu da gecikmeksizin yükleniciye bildirmek zorundadır; yoksa eseri ayıbına rağmen kabul etmiş sayılacaktır (TBK m. 477/3).

113 Bu nedenle öğretide hile sözleşmenin kuruluşunda, sözleşmenin ifasında ve sözleşmenin sona ermesinde olmak üzere sözleşmenin aşamalarına göre bir ayrıma tabi tutulmaktadır. YILDIRIM, s. 60-61. Kanaatimizce sözleşmenin hangi aşamasıyla ilgili olursa olsun koşulları mevcut olduğu müddetçe hile bir iptal sebebidir. Aynı yönde; XXXXXXXXX, s. 193, dn. 242.

114 GÜMÜŞ, C. II, s. 120, 138-139; UÇAR, s. 61.

Eserin iş sahibi tarafından açıkça115 veya örtülü bir biçimde kabulüne rağmen, yüklenici tarafından kasten gizlenen ve usulüne uygun bir gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek ayıplar bakımından da yüklenicinin sorumluluğu devam edecektir (TBK m. 477/1). Öğretideki bir görüşe göre, ayıbın kasten gizlenmesi yüklenicinin, kendisince bilinen ve öğrenildiği takdirde iş sahibinin bildirimsiz bırakmayacağını kabul etmek zorunda olduğu ayıpları eserde gizlemesidir116. Bu husustaki bir diğer görüşe göre ise kasten gizleme, iş sahibi tarafından bilinmeyen; fakat teslim zamanında yüklenici tarafından varlığı bilinen ayıpların bilinçli olarak iş sahibine açıklanmaması, bu hususta kötüniyetli olarak susulmasıdır117. Bu son görüşte yer alan kötüniyet unsuru kanaatimizce yersizdir. Zira bir ayıbın iyiniyetle saklandığından bahsetmek herhalde mümkün olmamalıdır. Öğretide de ileri sürüldüğü gibi, iş sahibinin ayıbı önemsemeyip bildirimsiz bırakacağı yönündeki bir beklenti de yükleniciyi iyiniyetli kılmaya yetmemelidir. Çünkü ayıbı önemsemeyerek bildirimsiz bırakmak tamamen iş sahibinin iradesine bırakılmış bir husustur118. Ayrıca kötüniyet unsuruna kanunda açıkça yer verilmediği gibi, bu unsuru kabul etmek kanuni düzenlemeyle de çelişebilecek niteliktedir119. Yüklenici işinde uzman sayıldığından, iş sahibinden kaynaklanabilecek ayıpları bile iş sahibine bildirmekle yükümlü tutulmuştur (BK m. 357/3; TBK m. 472/3). Bu takdirde yüklenicinin bizzat yarattığı ayıp hususunda çeşitli nedenlerle susarak iş sahibini aydınlatmaması dürüstlük kurallarına (TMK m. 2) ve yüklenicinin sadakat borcuna (TBK m. 471/1) aykırılık teşkil ederek onun sorumluluğuna yol açmalıdır. Burada ayrıca yüklenicinin kötü niyetini aramaya gerek yoktur.

Ayıbı kasten gizleyen bir yüklenici, eserin iş sahibi tarafından gözden geçirilerek kabul edildiğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacağı gibi kendisine zamanında bildirimde bulunulmadığını ileri sürerek de sorumluluktan kaçamayacaktır120. Öğretide kasten gizlenen bir ayıbın sonradan anlaşılması halinde TBK m. 477/3 uyarıca iş sahibine bildirimde bulunulması gerektiği ileri sürülse de121, m. 477/1’de ayıbın örtülü olarak

115 Ancak iş sahibinin eseri ihtirazı kayıt ileri sürerek kabulü onun ayıptan doğan sorumluluğa başvuru hakkının ortadan kalkmasını engeller. XXXXXX, s. 287-288; XXXXXX, s. 151.

116 UÇAR, s. 258, dn. 102’deki yazar.

117 XXXXXXXX, X. II, s. 219, dn. 469’daki yazar. Bu tanıma aynen katılan yazarlar için bakınız; XXXXXXXX, s. 81; GÜMÜŞ, C. II, s. 106.

118 UÇAR, s. 259.

119 XXXXXXXXX, s. 304.

120 ŞENOCAK, s. 129; XXXXXXXX, X. II, s. 220-221; GÜMÜŞ, C. II, s. 114; XXXX, s. 257.

121 XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 526; XXXXX/ACAR/XXXX, s. 459.

kabulüne de istisna getirdiğinden, bildirimin zamanında yapılmamış olması yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldıramayacaktır122. Zira yüklenicinin farkında olduğu ve hatta kasten sakladığı bir ayıbın kendisine bildirilmesini beklemede haklı bir menfaati bulunmamaktadır.

Bunun yanı sıra yüklenicinin eseri kendi yerine yaptırdığı kişilerin veya eseri meydana getirmesine katılan yardımcılarının ayıbı kasten gizlemelerinden de, durumdan haberdar olmasa dahi sorumlu olacağı kabul edilmektedir123.

Yüklenici iş sahibine ayıplı bir eser teslim etmişse, bu sebeple açılacak davalar BK m. 363/1’e göre, alıcının haklarının tabi olduğu zamanaşımı süresine bağlanmıştı. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise, taşınmaz inşaata ilişkin ayıplardan dolayı iş sahibinin yükleniciye veya inşaata katılan mimar veya mühendislere karşı olan talep hakları teslimden itibaren beş yıllık zamanaşımına tabiydi. Yani bu hükme göre taşınmaz yapı dışındaki eserlerde zamanaşımı süresi eserin tesliminden itibaren bir yıl olmasına karşın (BK

m. 207/1), taşınmaz yapı niteliği taşıyan eserlerde bu süre beş yıldı. Ancak eserin ayıpları hileyle gizlenmişse yüklenici bir ve beş yıllık zamanaşımı sürelerinden yararlanamayacaktı (BK m. 207/3). Öğretide ise bu halde zamanaşımı süresinin on yıl olması gerektiği savunulmaydı (BK m. 125)124.

BK bu hükmünü karşılayan TBK m. 478’e göre ise yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse bu sebeple açılacak davalar teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapı dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak yüklenicinin ağır kusuru varsa, eserin taşınır veya taşınmaz olduğuna bakılmaksızın zamanaşımı süresi yirmi yıldır. Kanaatimizce eserin ayıplarının hileyle gizlendiği hallerde yüklenicinin ağır kusurundan bahsedilebilecek ve bu nedenle yirmi yıllık zamanaşımı süresi uygulanabilecektir. Ancak öğretide ayıbın kasten gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinin uzamayacağı; fakat süresinin başlangıç anının ayıbının fark edilmesi tarihinde başlayacağı ileri sürülmektedir. Ayıbın farkına varma en geç eserin tesliminden itibaren yirmi yıl içinde gerçekleşmelidir125. Görüldüğü gibi bu görüşte kasten gizlenen ayıplar bakımından TBK m. 478 ile 20 yıllık bir üst sınır getirildiği kabul edilmektedir.

122 XXXXXXXX, X. II, s. 220-221; XXXXXXX, s. 129; GÜMÜŞ, C. II, s. 114; XXXX, s. 260.

123 XXXXXXXX, X. II, s. 219; XXXXXXXX, s. 81; GÜMÜŞ, C. II, s. 103; XXXXXXX, s. 203; XXXX, s. 260, dn. 112.

124 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 412; XXXXXXXX, X. II, s. 226; GÜMÜŞ, C. II, s. 145; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 527; XXXXXXXX, s. 82; XXXXXXX, s. 231; XXXX, s. 271; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 364; XXXXXX, s. 291.

125 XXXXX, Nihat, s. 968.

Eser sözleşmesinde tarafların zamanaşımı sürelerini uzatıp kısaltan sözleşmeler yapmaları mümkündür. Ancak eserin ayıplarının hileyle gizlendiği hallerde zamanaşımı süresini kısaltan sözleşmeler geçersiz olacaktır (TBK m. 115/1)126.

Öğretideki bir görüşe göre, eser sözleşmesindeki ayıptan sorumluluk hükümleri satımdakine benzer bir biçimde düzenlemiştir. Nasıl ki satım sözleşmelerinde irade fesadı halleriyle ayıptan sorumluluk hükümlerinin birbirleriyle yarışabileceği kabul ediliyorsa, eser sözleşmeleri bakımından da aynı şeyi söyleyebilmek mümkündür127. Bu husustaki bir diğer göre göreyse128: “Gauch’un da haklı olarak belirttiği gibi satım sözleşmesi bakımından sergilenen tutum, eser sözleşmesine taşınamaz. Zira eser sözleşmesinin kuruluşu esnasında iş sahibinin nitelikleri üzerinde hataya düşebileceği bir eser mevcut değildir. Eser ve eserdeki ayıp ancak sözleşmenin kuruluşundan sonra, ifa aşamasında ortaya çıkmaktadır. Müteahhidin ayıplı ifası, sözleşmenin kuruluşunda bir eksiklik ve aksaklık değildir. Temel hatasına dayanma ancak, hal ve şartların esaslı surette değişmesinde mümkündür. Aksi halde eser sözleşmesine dair ayıba karşı tekeffül hükümleri ile temel hatası hükümleri bir arada bulunmaz.”

SONUÇ

Hile, hata ve ikrahla beraber iradenin sözleşmenin kuruluşunda korunmasına hizmet eden bir kurum olarak Borçlar Kanunun genel hükümleri arasında düzenlenmiştir (TBK m. 36, 39). Ancak hile, Borçlar Kanunun diğer birçok hükmünde ve hatta çeşitli kanunlarda da düzenleme konusu yapılmıştır. Bu hükümlerin incelenmesi sonucunda bu hususta bir terim birliği bulunmadığı görülmüştür. Örneğin; bir hükümde “ayıbı hileyle gizleyen satıcıdan” bir diğer hükümde ise “alıcıyı iğfal eden satıcıdan” bahsedilmiştir. Ayrıca ağır kusur kavramının kullanıldığı pek çok hükümde gereksiz olarak bir de hile kavramına yer verilmiştir. Bilindiği gibi ağır kusur, kastı ve ağır ihmali bünyesinde barındırmaktadır. Hilenin de daima kastı gerektirmesi madde metninde ayrıca kullanılmasını gereksiz kılmaktadır. Kanun koyucu da bu hususu nazara almış olacak ki; TBK’da hile (aldatma) kavramını gereksiz yere kullanmaktan kaçınmaya özen göstermiştir.

126 XXXXX, Nihat, s. 969; XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx, s. 527; XXXXXXXX, s. 82; XXXXXXXX, X. II, s. 227; XXXX, x. 280.

127 UÇAR, s. 85.

128 YILDIRIM, s. 84-85.

Satım sözleşmeleri bakımından hile, genellikle satım konusunun ayıplarının hileyle gizlenmesi şeklinde gerçekleştirilmektedir. Satım konusunun ayıpları hileyle alıcıdan gizlenmişse satıcının ayıptan sorumluluğu daha da ağırlaşmaktadır. Şöyle ki; ayıpları hileyle gizleyen bir satıcı lehine yapılan sorumsuzluk anlaşması geçersiz olduğu gibi alıcının bazı külfetleri zamanında yerine getirmemesinin bir önemi kalmamakta; yani satıcının sorumluluğu bu halde de devam etmektedir. Hileli davranışı nedeniyle kısa zamanaşımı sürelerinden yararlanamayan satıcı, duruma göre daha yüksek miktarda tazminat ödemek zorunda da kalabilmektedir.

Alıcıyı sözleşme yapmaya sevk etmek için satım konusunun ayıpları hileyle gizlenmişse alıcı, hile hükümlerine başvurarak sözleşmeden dönebileceği gibi ayıptan sorumluluk hükümlerine de başvurabilir. Ayıptan sorumluluk hükümlerine göre taleplerde bulunmak sözleşmenin onandığı anlamına gelmektedir.

Xxxx ve eser sözleşmelerinde de sözleşme konusunun ayıplarının hileyle gizlenmesi mümkündür. Eser sözleşmesinin kuruluşunda ortada henüz bir eser mevcut bulunmadığı için bu aşamada ayıbın hileyle gizlenmesinden bahsetmek de mümkün değildir. Bu sözleşmede ayıbı hileyle gizlemek genellikle eserin teslimi anında; yani sözleşmenin ifası aşamasında ortaya çıkmaktadır.

KAYNAKÇA

XXXXXXXX, Xxxxxx, İrade Bozuklukları Yüzünden Sözleşme ile Bağlı Kalmak

İstemediğini Bildirme Bir Üst Süre ile Sınırlanmış mıdır? İÜHFM, C. XXX, sa. 3-4, s. 915-920.

AKINCI, Şahin, Karşılaştırmalı Borçlar Hukuku Özel Hükümler: Türk - Ka- zak Hukuku,

Konya 2004.

AKMAN, Xxxxx Xxxxxx, Sorumsuzluk Anlaşması, İstanbul 1976.

AKYOL, Şener, Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. I, İstanbul 1995. ARAL, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, b. 7, Ankara 2007. (Xxxx Xxxx

İlişkileri)

Fahrettin, Türk Borçlar Hukukunda Takas, b. 2, Ankara 2010. (Takas) Türk Borçlar Hukukunda Kötü Xxx, Xxxxxx 0000. (Kötü İfa)

ARAL, Xxxxxxxxx/AYRANCI, Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, b.

9, Ankara 2012.

ARPACI, Xxxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. III, b. 5, İstanbul 2009.

XXXXXXXXX, Xxxxx, Eser Sözleşmesinde İş Sahibinin Ayıba Karşı Tekef- fülden Doğan Hakları ve Özellikle Bu Hakların Kullanılması İçin Uyulması Gereken Xxxxxxx, Prof.Dr. Xxxxx Xxxxxxxx’xx Hatırasına Ar- mağan, Ankara 1990, s. 304-342

ÇAĞA, Xxxxx, Özel Hüküm Genel Hükmü Her Zaman Bertaraf Eder mi?

TBBD, sa. 3, s. 366-375.

DURAL, Xxxxxxx/SARI, Xxxx, Türk Özel Hukuku Temel Kavramlar ve Me- deni Kanunun Başlangıç Hükümleri, Cilt: I, b. 4, İstanbul 2009.

EREN, Xxxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, b. 8, İstanbul, 2003. (8. Bası) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel

Hükümler, b. 14, Ankara 2012. (14. Bası) ERGÜNE, Mehmet Serkan, Olumsuz Zarar, İstanbul 2008.

GÜMÜŞ, Xxxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukuku: Xxxx Xxxxxxxx, C. I, İstanbul 2008. (C. I)

Borçlar Hukuku: Özel Hükümler, C. II, İstanbul 2010. (C. II)

Yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesi (TBK

m. 299 - 356), İstanbul 2011. (Xxxx Sözleşmesi)

HATEMİ, Xxxxxxx/XXXXXXX, Xxxx/ARPACI, Xxxxxxxxxx, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul 1992.

XXXXXX, Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, x. 0, Xxxxxx 2007. XXXXXXXXX, X. Xxxxx, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Yeni Borçlar

Kanuna Göre Hazırlanmış), b. 14, Ankara 2011.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Xxxxx, Güven Nazariyesi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul 1968. (Hata)

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Xxxxx, vd. Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. I,

b. 4, İstanbul 2008. (C.I)

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Xxxxx, vd. Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. III,

5. bs., İstanbul, 2009. (C. III)

KURŞAT, Zekeriya, Borçlar Hukuku Alanında Hile Kavramı, İstanbul 2003. XXXXXXX, X. Xxxxx, Xxxxx Xxxx Sebebiyle İptali Azami Bir Müddetle

Tehdit Edilmiş midir? İBD, C. XXII, sa. 4, s. 177-189.

XXXXXXX, X. Xxxxx/Xx, X. Xxxxxx, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, b.

7, İstanbul 2009. (7. Bası)

Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, C. I, b. 10, İstanbul 2012. (10. Bası) PULAŞLI, Xxxxx, Şarta Bağlı Hukuki İşlemler ve Hukuki Sonuçları, Ankara

1989.

XXXXXXXX, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, b. 23, İstanbu 2012. SEROZAN, Rona, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, b .2, İstanbul 2006. (Borçlar

Özel)

Sözleşmeden Dönme, b. 2, İstanbul 2007.

SİRMEN, A. Xxxx, Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx, Xxxxxx 0000.

XXXXXXX, X. Salih, Tacirler Arası Ticari Satımlarda Satıcının Ayıplı İfadan Sorumluluğu, Ankara 2008.

ŞENOCAK, Zarife, Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Ankara, 2002.

XXXXXXXX, Xxxxx, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/1, b. 6,

İstanbul 2008.(C. I/1)

Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/2, b. 4, İstanbul 2008. (C. I/2) Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, b. 5, İstanbul 2010. (C. II) TEKİNAY, Selahatttin Xxxxx, vd. Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler,

b. 7, İstanbul 1993.

TUNÇOMAĞ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku: Özel Borç İlişkileri, C. II, İs- tanbul 1977.

XXXX, Xxxxx, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Xxxxxxxx Xxxxx, Ankara 2003.

XXXXX, Xxxxxx, Özellikle Tüketicinin Korunması Sorunu Bakımından Satı- cının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu, İstanbul 1989. (Sa- tıcının Sorumluluğu)

Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, b. 7, İstanbul 2007. (Xxxx Xxxxxxxx) XXXXX, Xxxxxx/ACAR, Xxxxx/ÖZEN, Burak, 6098 Sayılı Türk Borçlar

Kanununa Göre Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, b. 11,

İstanbul 2012. (TBK)

XXXXX, Nihat, Ayıplı İfa, b. 2, Ankara 2010.

XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx, Borçlar Hukukuna Göre Sözleşmenin Kuruluşunda Hile, Ankara 2002.

ZEVKLİLER, Xxxxx/GÖKYAYLA, X. Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İliş- kileri, b. 12, Ankara 2013.