EMPLOYMENT CONTRACT WITH UNFIXED WORKING HOURS AS ONE OF THE NOVELS IN LABOR LEGISLATION OF UKRAINE

РОЗДІЛ 5

ТРУДОВЕ ПРАВО; ПРАВО СОЦІАЛЬНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

УДК 349.2(349.3)

DOI xxxxx://xxx.xxx/00.00000/0000-0000/0000-00/00

ТРУДОВИЙ ДОГОВІР З НЕФІКСОВАНИМ РОБОЧИМ ЧАСОМ ЯК ОДНА З НОВЕЛ У ТРУДОВОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

EMPLOYMENT CONTRACT WITH UNFIXED WORKING HOURS AS ONE OF THE NOVELS IN LABOR LEGISLATION OF UKRAINE

Xxxxxx X.X., к.ю.н., доцент кафедри цивільно-правових дисциплін Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ

Стаття присвячена аналізу однієї із актуальних новел у трудовому законодавстві України, а саме трудовому договору з нефіксованим робочим часом, який визначається як особливий вид трудового договору. На початку даної статті окреслюються чинники які зумовили цю та інші зміни у трудовому законодавстві, а також розкривається стан наукового дослідження даної теми. Звертається увага на те, що з одного боку інститут трудового договору є чи не найбільш дослідженим з наукової точки зору, але разом з тим на сьогодні ще не має достатньої кількості наукових розробок щодо аналізу положень Кодексу законів про працю України стосовно трудового договору з нефіксованим робочим часом. Крізь призму наукових поглядів та норм закону розкривається поняття та значення трудового договору як основного інституту трудового права України. Коротко дається аналіз змін у ст. 21 Кодексу законів про працю України щодо поняття трудового договору та їх значення.

Основний текст роботи присвячений аналізу положень статті 211 Кодексу законів про працю України де розкривається поняття, зміст та особливості використання трудового договору з нефіксованим робочим часом. Одразу звертається увага на схожість даного особли- вого виду трудового договору з цивільно-правовою угодою, що розкривається через конкретні ознаки цих договорів. Сформована думка, щодо недоцільності використання словосполучення «особливий вид» так як саме трудове законодавство не містить чітко розгалуженої системи видів трудових договорів, з проміж яких можна було б виокремити наприклад особливі чи звичайні види трудових договорів. На підставі детального аналізу положень статті 211 Кодексу законів про працю України, було висвітлено дискусійні питання та виявлені недоліки тих правових конструкції через які розкривається зміст вище вказаної статті.

Автором були сформовані та надані конкретні шляхи вирішення виявлених проблемних питань у вигляді змін та доповнень у чинне трудове законодавство. В кінці статті, були зроблені основні висновки даної наукової роботи, які увібрали всі основні ідеї, пропозиції та рекомендації до яких прийшов автор під час дослідження даної теми і які були ним запропоновані.

Ключові слова: трудове право, трудове законодавство, трудовий договір, працівник, роботодавець, умови трудового договору, достатність, розумність, строк.

The article is devoted to the analysis of one of the current novelties in the labor legislation of Ukraine, namely the employment contract with non-fixed working hours, which is defined as a special type of employment contract. At the beginning of this article, the factors that led to this and other changes in labor legislation are outlined, as well as the state of scientific research on this topic is revealed. Attention is drawn to the fact that, on the one hand, the institution of the labor contract is almost the most researched from a scientific point of view, but at the same time, it still does not have a sufficient number of scientific developments regarding the analysis of the provisions of the Labor Code of Ukraine regarding the labor contract with unfixed working hours. Through the prism of scientific views and legal norms, the concept and meaning of the employment contract as the main institution of labor law of Ukraine is revealed. A brief analysis of the changes in Article 21 of the Labor Code of Ukraine regarding the concept of an employment contract and their meaning.

The main text of the work is dedicated to the analysis of the provisions of Article 211 of the Labor Code of Ukraine, which reveals the concept, content and features of using an employment contract with non-fixed working hours. Attention is immediately drawn to the similarity of this special type of employment contract with a civil law agreement, which is revealed through the specific features of these contracts. An opinion has been formed regarding the inexpediency of using the phrase “special type” since the labor legislation itself does not contain a clearly branched system of types of employment contracts, among which it would be possible to single out, for example, special or ordinary types of employment contracts. On the basis of a detailed analysis of the provisions of Article 211 of the Labor Code of Ukraine, debatable issues were highlighted and shortcomings of those legal constructions were revealed through which the content of the above-mentioned article is disclosed.

The author formulated and provided specific ways of solving the identified problematic issues in the form of changes and additions to the current labor legislation. At the end of the article, the main conclusions of this scientific work were made, which included all the main ideas, suggestions and recommendations that the author came to during the research of this topic and that were proposed by him.

Key words: labor law, labor legislation, labor contract, employee, employer, labor contract terms, sufficiency, reasonableness, term.

Актуальність теми. В цей вкрай важкий час для нашої держави, коли з одного боку пандемія COVID- 19 з 2020 року суттєво вплинула на економіку в усьому світі і в Україні так само, внесла певні корективи у пра- вове регулювання майже всіх сфер життєдіяльності людей в тому числі і сфери трудових відносин, з іншого боку ще майже вчора країна-окупант захотів повністю зруйнувати те, що десятиріччями здобувалось тяжкою працею всього українського суспільства, а саме: незалежність, само- стійність, демократія, законність, верховенство права, визнання та повага країн Європи, міцна економіка тощо. На превеликий жаль, 24 лютого 2022 року в Україні було оголошено воєнний стан через початок повномасштабної

війни з боку країни-агресора, що в свою чергу потягло за собою встановлення певних обмежень для громадян кра- їни. Сьогодні українське суспільство демонструє безпреце- дентний для всього світу приклад національного єднання, стійкості, взаємодопомоги, незламної сили волі та праг- нення до свободи. Введення Кабінетом Міністрів Укра- їни обмежувальних протиепідемічних заходів у зв’язку з поширенням на території України загрози від пандемії яку викликала гостра респіраторна хвороба COVID-19, спричинена коронавірусом SARS-CoV-2 та військове вторгнення ворога на територію України і посягання на її суверенітет стали тими чинниками, які зумовили певні законотворчі ініціативи метою яких стала адаптація чин-

них нормативно-правових актів до тих умов життя в яких опинилась наша держава. Не є виключенням в цьому процесі законодавчих змін і сфера трудо-правових від- носин, яка ще з моменту оголошення карантину пере- буває у стресовому стані, через проблеми які виникали при недопущенні до роботи або звільненні невакцинова- них працівників тощо. А вже після оголошення воєнного стану в Україні народні обранці прийняли цілу низку зако- нів якими внесли ряд суттєвих змін до трудового законо- давства і до чинного Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України).

Оцінкою релевантності цих змін ще доведеться займа- тись всій науковій спільноті, але разом з тим є певні новели у трудовому праві, які з’явились завдяки цим змінам і які цікаво було б дослідити, на окрему увагу серед них заслу- говує поява нового виду трудового договору, а саме «тру- дового договору з нефіксованим робочим часом».

Стан дослідження. Питання стосовно правової оцінки трудового договору з нефіксованим робочим часом наразі є недослідженим, хоча сам трудовий договір як централь- ний інститут трудового права ставав предметом дослі- джень та дискусій дуже багато разів, і так як досліджува- ний об’єкт безперечно є одним з видів трудового договору то варто зазначити, що становлення трудового права і його основного інституту – трудового договору пов’язане з іменами багатьох видатних учених, які зробили великий внесок у становлення цієї галузі права і зробили великий вклад у розвиток науки трудового права, серед яких, окрім X. X. Xxxx, були такі відомі вчені, як X. X. Xxxxxxxxxx, X. X. Xxxxxx, X. X. Xxxxx тощо. У подальшому розробляли теорію та досліджували історію і проблематику трудо- вого договору такі вчені радянського, пострадянського та сучасного періоду, як: X. X. Xxxxxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxx, X. X. Xxxxx, X. X. Xxxxxxx, X. X. Xxxxxxxxxx, С. Ю. Xxxx- xxxx, X. X. Xxxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxxxx, X. X. Xxxxx, X. X. Xxxxxxxxxxxx, X. X. Xxxxxx, X. І. Кисе- льова, X. Я. Xxxx, X. X. Xxxxx, X. X. Xxxxx, X. Ю. Xxxx- xxx, X. X. Xxxxxxx, X. X. Xxxxxxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxxxx, X. X. Xxxxxxxx та низка інших уче- них. Втім досить складно буде назвати питання пов’язане з трудовим правом, яке б за своєю привабливістю серед юристів та вчених або правників мало більш частіше освітлення у науковій та науково-практичній літературі, ніж трудовий договір.

Мета і завдання дослідження. Аналіз поняття, осо-

бливостей та сфери застосування трудового договору з нефіксованим робочим часом, а також висвітлення про- блемних питань пов’язаних із механізмом правового регу- лювання даного виду трудового договору.

Виклад основного матеріалу. Через чинники вказані вище підхід до правового регулювання трудових відно- син суттєво змінився, наприклад з’явився окремий закон який регулює трудові відносини поки діє воєнний стан, і ті положення трудового законодавства, які не відповідають тим які записані в цьому законі не застосовуються поки діє останній, тут мова йде про Закон України «Про орга- нізацію трудових відносин в умовах воєнного стану» який був прийнятий 15.03.2022 року [1] де у ч. 2 ст. 1 зазначено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження кон- ституційних прав і свобод людини і громадянина перед- бачених статтями 43, 44 Конституції [2]. Дана норма від- повідає змісту положень Конституції.

Сьогодні в Україні використання найманої праці є основною формою реалізації особи свого права на працю та здійснення нею трудової діяльності, а тому і одним з основних принципів реалізації права на працю є добровільне бажання особи працювати, тобто її волеви- явлення бути працевлаштованою на роботу. Отже, укла- дання трудового договору виступає як реалізація особою свого добровільного бажання бути найманою роботодав-

цем для виконання певної трудової функції. Перш за все варто сказати, що сам термін «договір» доволі розповсю- джений і використовується у різних галузях права, а саме: цивільне, господарське, земельне тощо. Загальне визна- чення поняття «договір» можна знайти в юридичній енци- клопедії де зазначено наступне – договір це угода двох або більше сторін про встановлення, зміну чи припинення відповідних прав і обов’язків [3]. Далі цікаво звернутись до наукової доктрини, а саме думок науковців з цього приводу. Так, на думку X. X. Xxxxxxxxxx та X. X. Xxxxxxxx

«трудовий договір — це угода між працівником i влас- ником підприємства, установи, організації або уповнова- женим ним органом чи фізичною особою-роботодавцем, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підпорядкуванням внутріш- ньому трудовому розпорядку, а роботодавець — виплачу- вати працівникові заробітну плату i забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені зако- нодавством про працю, колективним договором i угодою сторін» [4, с. 78]. Інші науковці, які також мають не аби який досвід в сфері трудового права, а саме X. X. Xxxxx, X. X. Xxxxxx, X. X. Xxxxxxx, дають наступне визначення трудового договору «це правочин між роботодавцем та фізичною особою, що реалізує право на працю, за яким фізична особа як працівник зобов’язана належним чином виконувати трудову функцію та пов’язані з нею трудові обов’язки з підляганням встановленому внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець зобов’язаний сво- єчасно у повному обсязі виплачувати заробітну плату, належним чином організувати та гарантувати умови праці відповідно до актів трудового законодавства, соціального партнерства та локальних нормативних актів, домовле- ності сторін» [5, с. 194]. В свою чергу X. X. Xxxxxxxxxx та X. X. Xxxxxxx визначають трудовий договір як договір між працівником та роботодавцем, за яким працівник зобов’язується виконувати роботу за визначеною трудо- вим договором трудовою функцією з додержанням тру- дового законодавства, колективних договорів і угод, пра- вил внутрішнього трудового розпорядку, а роботодавець зобов’язується надати відповідну роботу, обладнання, матеріали, сировину, забезпечити робоче місце праців- xxxx належними і безпечними санітарно-побутовими умо- вами, своєчасно виплачувати обумовлену заробітну плату та здійснювати соціальні відрахування у відповідні фонди [6, с. 112].

Наразі, варто звернутись до основного нормативно-

правового акту який регулює трудові та тісно пов’язані з ними відносини, а саме до Кодексу законів про працю України, конкретно до ст. 21 де вже в оновленій редакції міститься визначення поняття трудового договору. Отже, згідно вказаної вище статті, трудовий договір – угода між працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін [8]. Ана- лізуючи дане визначення треба звернути увагу на те що оновлена редакція відрізняється від попередньої по суті у двох речах. По-перше, зі змісту статті прибрали поло- ження згідно з яким працівник був зобов’язаний підпоряд- ковуватись правилам внутрішнього трудового розпорядку, така зміна викликана тим, що зараз працювати можна дистанційно і ч. 5 ст. 602 передбачено, що при дистанцій- ній роботі працівник розподіляє робочий час на власний розсуд, на нього не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо інше не визначено трудовим договором. В даному випадку якщо 21 стаття КЗпП Укра- їни існувала б у своїй колишній редакції там де працівник був зобов’язаний підпорядковуватись правилам внутріш- нього трудового розпорядку, а при цьому у статті 602 КЗпП

України зазначено протилежне то це викликало б правову колізію між цими двома статтями. По-друге, нарешті лек- сика КЗпП України оновилась, і з нього прибрали деякі назви і словосполучення, які уособлювали в собі спадок колишнього СРСР, наприклад така громіздка та застаріла правова конструкція, як «власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним органом чи фізична особа» перетворилась на «роботодавця» – сучасний пра- вовий термін, який вже давно варто було ввести в КЗпП України.

Отже, дані окремі зміни носять позитивний характер і сприяють розвитку трудового законодавства в бік поліп- шення. Подібні зміни «освіжили» норми чинного КЗпП України.

Разом з тим, настав час впритул проаналізувати поло- ження КЗпП України, які пов’язані з трудовим догово- ром з нефіксованим робочим часом. Так законодавець доповнив кодекс відповідною статтею яка присвячена трудовому договору з нефіксованим робочим часом, а саме стаття 211. Дана стаття досить об’ємна за обсягом, та містить майже двадцять частин. Перш за все варто звернути увагу на те, що у ч. 1 ст. 211 КЗпП України законодавець розмістив визначення поняття трудового договору з нефіксованим робочим часом – це особливий вид трудового договору, умовами якого не встановлено конкретний час виконання роботи, обов’язок працівника виконувати яку виникає виключно у разі надання робо- тодавцем передбаченої цим трудовим договором роботи без гарантування того, що така робота буде надаватися постійно, але з дотриманням умов оплати праці, перед- бачених цією статтею.

Прочитавши дане визначення будь-яка людина яка хоча

б загально але орієнтується в цивільному праві не гово- рячи про фахівців з даної області відразу помітить схо- жість трудового договору з нефіксованим робочим часом з цивільно-правовим договором про виконання робіт або надання послуг і будуть праві, тому що грань ознак за якими прийнято розмежовувати трудовий договір від цивільно-правового тут дещо розмита. Наприклад те, що умовами договору з нефіксованим робочим часом не вста- новлено конкретний час виконання роботи говорить нам про те, що працівник сам визначає коли йому працювати, така ознака невизначеності робочого часу наближає цей вид трудового договору до цивільно-правової угоди в якій виконавець визначає час початку та закінчення роботи на власний розсуд. А те, що за даним трудовим договором працівник має приступити до роботи тільки тоді коли така робота йому буде надана при чому без будь-яких гаран- тій того, що така робота буде надаватися постійно взагалі нічим не відрізняється від ситуації коли за цивільно-пра- xxxxx договором виконавцю треба виконати якесь одно- разове замовлення або роботу (наприклад встановлення пластикових вікон в квартирі чи будинку). Спираючись на вищесказане ми можемо зробити висновок, що перед нами договір підряду, зміст якого переписаний у трудо- правовій стилістиці з використанням відповідних термінів і словосполучень характерних саме для трудового права. Єдине, що наближає трудовий договір з нефіксованим робочим часом власне до трудового договору це те, що мають дотримуватись умови оплати праці, які визначені у ст. 211 КЗпП України. Все ж таки тут за трудовим дого- вором з нефіксованим робочим часом оплачується праця а не виконана робота як зазначено у ч. 1 ст. 837 Цивіль- ного кодексу України (далі – ЦКУ) [9]. Хоча знову, хіба коли людина виконує роботу або надає послугу вона що не працює?. Спірне питання яке ще раз наближає визначення трудовий договір з нефіксованим робочим часом за своєю суттю до цивільно-правового договору підряду.

Багато хто може подумати і спитати, а для чого народні

обранці ввели у трудове законодавство поняття «фрі- лансу» але замаскували його під видом трудового дого-

вору з нефіксованим робочим часом. Напевно основною метою введення такого виду трудового договору було надати можливість використовувати його роботодавцями тоді, коли у них виникає необхідність у залученні праців- ників на нерегулярній основі для виконання певних робіт, які носять непостійний, але повторюваний характер, що характерно для фрілансу.

Далі цікаво, зупинитись та проаналізувати визначення трудового договору з нефіксованим робочим часом більш детально. Тут, на початку треба зауважити, що незрозуміло в системі яких саме видів трудових договорів цей є «осо- бливим», тому що сам КЗпП України не містить чіткої норми яка б визначала види трудових договорів, а наука трудового права знає різні підходи щодо визначення кла- сифікації видів трудових договорів, тому дане питання поки залишається без відповіді. Доречі «особливим» є не тільки трудовий договір з нефіксованим робочим часом але і контракт, хоча контракт визначається не як особли- вий «вид» а як особлива «форма» трудового договору, при цьому ми знаємо, що згідно ст. 24 КЗпП України трудо- вий договір укладається, як правило, в письмовій формі, далі мова йде про випадки при яких додержання письмо- вої форми є обов’язковим і разом з тим не має заборони укладати трудовий договір в усній формі. Тоді, можна дійти висновку, що згідно вище згаданої статті існують дві форми трудового договору, а саме письмова та усна і якщо контракт це «особлива форма» трудового договору то не зрозуміло як в даному випадку форма може бути особли- вою, оскільки вона або письмо або усна. Простежується не системність у написанні законодавцем змісту визначення вище окреслених понять, що в свою чергу призводить до неоднаковості розуміння норм трудового законодавства і доречі виходить, що не зрозуміло трудові договори про надомну та дистанційну роботу це особливі/не особливі види чи форми трудового договору, ці питання також зали- шаються без відповіді. В даному випадку законодавцю вза- галі треба відійти від практики вживання таких неодноз- начних понять як «особливий вид» чи «особлива форма», а замість цього використати досить звичайне за своїм зміс- том та значенням слово «окремий вид» і тоді все стане на свої місця, так як поряд з трудовим договором будуть існу- вати окремі його види: контракт, договір з нефіксованим робочим часом, договір про надомну роботу, договір про дистанційну робу, договір про сумісництво тощо. Такий підхід дозволить уникнути неоднозначності та дасть мож- ливість чіткого виокремлення видів трудових договорів за різними ознаками, такими як наприклад: за визначеністю, за строками, за суб’єктами, формою тощо.

Далі цікаво розбити ч. 1 ст. 211 КЗпП України на певні

логічні блоки та проаналізувати їх враховуючи при цьому інші положення даної статті в цілому.

По-перше, у трудовому договорі з нефіксованим робо- чим часом його умовами не встановлено конкретний час виконання роботи, тобто режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для виконання відповідної роботи роботодавець у передбачений трудовим договором строк погоджує з працівником але після того, як само- стійно визначить необхідність та час залучення праців- xxxx до роботи і її обсяг. При цьому повинні дотримува- тися вимоги законодавства щодо тривалості робочого часу та часу відпочинку. Варто додати наступне, згідно поло- жень статті, що аналізується зміст трудового договору з нефіксованим робочим часом повинен містити, зокрема, інформацію про інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні). Ще одне мало помітне нововведення яким законодавець фак- тично ввів нові якщо можна так сказати характеристики або терміни які відносяться до робочого часу, а саме базові години та дні під якими слід розуміти як вказано інтер- вали тобто такі відрізки часу коли від працівника можуть вимагати працювати. І варто зазначити, що кількість базо-

вих годин, не може перевищувати 40 годин на тиждень, а кількість базових днів не може перевищувати 6 днів на тиждень. Простежується пряма відповідність статтям 50 та 52 КЗпП України чим фактично передбачено те саме. Законодавець також зауважив стосовно мінімальної три- валості робочого часу працівника який працює на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом про- тягом календарного місяця, яка становить 32 години. Чим фактично доповнив види нормальної тривалості робочого часу, тут варто було б також внести зміни до ст. 50 КЗпП та доповнити її частиною 3 наступного змісту «Підпри- ємства і організації при укладенні трудового договору з нефіксованим робочим можуть встановлювати меншу норму тривалості робочого часу, ніж передбачено в час- тині першій цієї статті.

По-друге, обов’язок працівника виконувати роботу

виникає виключно у разі її надання роботодавцем при цьому надаватись має саме робота яка передбачена кон- кретним трудовим договором з нефіксованим робочим часом. Тобто працівник зобов’язаний виконувати тільки ту роботу яка визначена у трудовому договорі і тільки тоді коли роботодавець сам надасть цю роботу працівнику або залучить до неї. Доречі тут ще простежується зв’язок зі ст. 31 КЗпП України де міститься положення згідно з яким роботодавцю забороняється вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

По-третє, за даним трудовим договором трудові відно- сини між працівником та роботодавцем характеризуються тим, що не гарантується надання роботи передбаченої цим трудовим договором з боку роботодавця постійно, але якщо робота надана то повинні бути дотримані умов оплати праці, які передбачені ст. 211 КЗпП України. Тут мова йде про те, що працівнику який виконує роботу за даним видом трудового договору заробітна плата виплачу- ється за фактично відпрацьований час. Якщо використову- ється відрядна система оплати праці, то згідно встановле- ним у трудовому договорі з нефіксованим робочим часом відрядними розцінками заробітна плата виплачується пра- цівникові за фактично виконану роботу. Але, якщо пра- цівник протягом календарного місяця виконував роботу менше 32 годин, йому повинна бути виплачена заробітна плата не менше ніж за 32 години робочого часу відповідно до умов оплати праці, визначених трудовим договором. На свою увагу заслуговує той факт, що якщо роботода- вець не надав працівнику роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, заробітна плата за відрядної системи оплати праці протягом календарного місяця повинна бути виплачена працівникові у розмірі, не меншому за розмір заробітної плати працівника відповід- ної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за пого- динною системою, – за 32 години робочого часу. В тому випадку коли працівник дав згоду на залучення його до роботи поза межами базових днів або годин його робота оплачується у розмірі, не меншому ніж передбачено умо- вами трудового договору, а у разі перевищення нормаль- ної тривалості робочого часу – в порядку, передбаченому статтею 106 КЗпП України.

Стаття, що аналізується містить також інші поло-

ження які визначають деякі умови застосування трудо- вого договору з нефіксованим робочим часом і певні права та обов’язки сторін, на які також варто звернути свою увагу:

1) роботодавець не може укласти трудових договорів з нефіксованим робочим часом більше 10% від загальної кількості трудових договорів, стороною яких є цей робо- тодавець, а якщо роботодавець використовує найману працю менше ніж 10 працівників, може укладати не більше одного трудового договору з нефіксованим робо- чим часом;

2) в даному трудовому договорі повинна міститись інформація зокрема про:

– спосіб та мінімальний строк повідомлення праців- xxxx про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівни- ком своїх обов’язків;

– спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання у випадках, передбачених ч.8 ст.211 КЗпП України;

– вже згадані вище інтервали робочого часу (базові години та дні).

Тут, важливо зробити паузу та звернути увагу не те, що вперше у КЗпП України було використано таке слово- сполучення як «мінімальний строк» та оціночне поняття

«достатність», які ніяким чином далі не розкрито. При чому не зрозуміло достатнім має бути саме мінімальний строк повідомлення працівника, щоб він зміг своєчасно почати виконання своїх обов’язків чи спосіб цього повідо- млення також. Тому постає питання що таке «мінімальний строк», «достатність» в принципі та коли мінімальний строк цього повідомлення може вважатись достатнім. Для того щоб з’ясувати зазначене, напочатку варто звернутись до Словника української мови (далі – Словник), де під словом «мінімальний» – розуміється – дуже малий, най- менший з ряду інших. А «достатність» в свою чергу похо- дить від слова «достатній», яке означає – обґрунтований належною мірою, переконливий [10]. В юриспруденції

«мінімальність» по відношенню до строків вживається в різних контекстах це і: мінімальний строк зберігання, договору оренди землі тощо. І в кожному окремому випадку мінімальність означає щось своє. Тож в принципі під мінімальним строком слід розуміти – найменший із допустимих час необхідний для вчинення певної дії, або протягом якого товар збереже свої заявлені властивості, чи термін передачі землі у користування тощо. Сам тер- мін «достатність» частіше вживається по відношенню до доказів, наприклад існує таке поняття як достатність дока- зів (використовується у Господарському процесуальному кодексі України, Цивільному процесуальному кодексі України та Кодексі адміністративного судочинства Укра- їни), так згідно Цивільного процесуального кодексу Укра- їни – достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обста- вин справи, які входять до предмета доказування [11]. Нажаль адаптувати вищенаведене визначення до питання достатності мінімального строку повідомлення в нашому випадку не вбачається можливим, через зовсім різні век- тори спрямованості одного та іншого поняття, до того ж в наведеному прикладі йде мова про сукупність певних даних а строк це певний період який згідно ст. 2411 КЗпП України обчислюється роками, місяцями, тижнями і днями. Отже, мінімальна одиниця обчислення строків у трудовому праві це один день. Але якщо застосовувати загальне визначення поняття достатності то виходить, що мінімальний строк повідомлення працівника буде вважа- тись достатнім коли цей строк буде найменшим з можли- вих та певною мірою належно обґрунтований. Тобто вихо- дить, що мінімальним повинен вважатись строк в один день який належним чином обґрунтований. Вже краще, але звучить занадто розпливчасто.

В даному випадку звернувшись до загальних

положень цивілістики, законодавцю при написанні п.1 ч. 5 ст. 211 КЗпП України краще було б застосувати один із принципів цивільного права, а саме принцип розумності який у сукупності з добросовісністю і справед- ливістю сприймають як властивість зовнішнього прояву поведінки суб’єкта цивільних відносин з точки зору пра- вомірності, обґрунтованості, доцільності такої поведінки, а також можливості передбачення таким суб’єктом обста- вин, які можуть вплинути на його та права і обов’язки інших учасників цивільних відносин. Згідно ст. 3 ЦКУ розумність характеризується як одна із загальних засад

цивільного законодавства [9]. Принцип розумності покли- каний допомогти досягнути балансу у правах та інтересах учасників цивільних правовідносин. У цивільному праві вплив принципу розумності на його норми можна поба- чити тоді коли ми зустрічаємо таке словосполучення як

«розумний строк» яке є часто вживаним. Нажаль сам ЦКУ не містить статті яка роз’яснює суть даного словосполу- чення. Про розумність строків у цивільному праві вчені пишуть наступне. Зокрема видатний вчений Xxxx X. X. зазначає «Хоча ЦК України й оперує поняттям «розумний строк», однак не містить загальної норми, в якій розкри- вався б зміст цього поняття» [12]. Р. Шишка вказує на те, що розумним слід вважати такий строк, за якого особа, що наділена нормальним, середнім рівнем інтелекту, зна- ннями і життєвим досвідом, може адекватно оцінювати ситуацію, моделювати в ній необхідну юридично зна- чиму поведінку [13]. З приводу цього питання як зазна- чають X. X. Xxxx та X. X. Xxxxxxxxx під розумним варто розуміти «термін який необхідний для вчинення певних дій за звичайних, нормальних умов» [14]. Ще розумність по відношенню до строків використовується у цивільному процесі, де згідно ч. 2 ст. 121 Цивільного процесуального кодексу України – строк є розумним, якщо він перед- бачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню цивільного судочинства. Як видно в даному визначені слова «розумний» і «достатній» використовуються разом і логічно доповнюють один одного [11].

Отже, застосовуючи загальну інформацію зі Словника,

аналогію права та думки вчених можемо внести певну ясність у питання, щодо до таких нових критеріїв по від- ношенню до строків у трудовому праві, як «мінімаль- ність» та «достатність» строку повідомлення працівника про початок виконання роботи і дати власне визначення поняття «мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи», а також коли цей строк може вважатись «достатнім».

Отже, з огляду на вище вказане треба зазначити, що мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи – строк у якому роботодавець попере- дньо визначивши найменший із можливих, передбачив достатній час для своєчасного початку виконання праців- ником своїх обов’язків. Цей строк вважається достатнім, якщо роботодавець попередньо узгодивши з працівником встановив його обґрунтовано, спираючись на власні інтер- еси та інтереси працівника, життєвий досвід, звичаї діло- вого обороту, розумно та адекватно оцінюючи ситуацію з урахуванням всіх обставин.

Разом з тим, хочеться додати, що стосовно способу та максимального строку повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання законодавець ніяких уточнень не зробив, з чого стає не зрозуміло наступне, коли працівник отри- мав від роботодавця повідомлення про початок виконання роботи, де як мінімум його мінімальний строк повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання пра- цівником своїх обов’язків, в який термін все ж таки пра- цівник має відповісти? Скільки роботодавцю треба чекати відповіді?. Неврегульованість даного питання в подаль- шому може призвести до виникнення конфліктів між сто- ронами даного трудового договору. Законодавцю варто було б також зазначити, що спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання має бути якщо не достатнім, то хоча б розумним, або таким, що відпові- дає звичаям ділового обороту, тому що ознака максималь- ності строку виключає його не достатність.

Ще одним виходом в даній ситуації буде доповнення

ч. 5 ст. 211 КЗпП України п.4 наступного змісту: «Спосіб, мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи та максимальний строк повідомлення

від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання, мають бути попередньо визначені сторонами трудового договору», це доповнення унеможливить виникнення будь-яких суперечок з цього питання.

Як нам відомо трудові відносини регулюються виключно нормами права, а саме нормами трудового законодавства. З цього приводу X. X. Xxxxxxxxxx зазначає наступне «саме тому в трудовому договорі частина умов встановлюється законодавством» [7]. Варто погодитись з даним твердженням тому, що трудовий договір містить не тільки обов’язкові умови визначені законом, а й додат- кові, які сторони погоджують між собою.

Але виникає ще питання, яким саме способом має бути відправлене це повідомлення та який зміст має бути у цього повідомлення, що в ньому має бути написано. Законодавець нажаль не дає відповіді на ці запитання. А відсутність будь-якого чіткого нормативно-правового регулювання – прямий шлях до правового нігілізму. Що стосується першого питання то відповідь на нього міс- титься у ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про організацію трудових відно- син в умовах воєнного стану» де зазначено, що у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пере- силання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових від- носин та про будь-який інший доступний спосіб електро- нної комунікації, який обрано за згодою між роботодав- цем та працівником [2]. Логічно, що коли вказаний закон втратить свою чинність то будь-яке листування між пра- цівником та роботодавцем, ознайомлення з наказами або розпорядженнями має відбуватись зазвичай у письмовій формі і завірятись підписами сторін. Питання стосовно змісту повідомлення працівника про початок виконання роботи залишається відкритим. Але виходячи із загаль- ної практики повідомлень які можуть надсилатись пра- цівнику, як то наприклад повідомлення про звільнення працівника або про зміну істотних умов праці та згідно вимог встановлених ДСТУ 4163:2020 «Уніфікована сис- тема організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» затвердженого Наказом Дер- жавного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 01 липня 2020 р. № 144 [15], повідомлення працівника про початок виконання роботи має містити наступну інформацію: юридична назва роботодавця; назва самого документа великими літерами тобто; нижче зліва дата, номер та місто; нижче також зліва вказується якого питання воно стосується, в даному випадку «Про початок виконання роботи»; далі по центру у поважній формі повністю зазначаються ініціали працівника до якого адресовано дане повідомлення; нижче з абзацу основний текст повідомлення; після основного тексту зазначаються додатки (в разі їх наявності); потім посада, підпис, ім’я та прізвище того xxx підписано дане повідо- млення; в низу повідомлення графа з відміткою про його отримання.

3) у ч. 6 ст. 211 КЗпП України встановлено, що форма

трудового договору з нефіксованим робочим часом буде

«примірною» а не «типовою» як це встановлено для трудових договорів про надомну та дистанційну роботу у ч. 2 ст. 601 та ч. 2 ст. 602 КЗпП України відповідно. З пра- вової точки зору використання слова «типовий» є більш доречним, тому що воно створює враження чогось вже визначеного і завершеного, а слово «примірний» навпаки несе нотки невизначеності та незавершеності, створює враження якогось чорнового варіанту. Дану «примірну» форму має затвердити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин під яким маємо розуміти Мініс- терство соціальної політики України.

4) згідно ч. 8 ст. 211 КЗпП України працівник має право відмовитися від виконання роботи, якщо роботодавець вимагає виконання роботи поза межами базових днів та годин або якщо йому було повідомлено про наявність роботи із порушенням мінімальних строків, визначених трудовим договором з нефіксованим робочим часом. Ця норма в даному випадку виступає як гарантія захисту для працівника від свавілля з боку роботодавця, що безпере- чно є позитивним положенням цієї статті.

5) положення ч. 9 ст. 211 КЗпП України дають законну підставу роботодавцю для притягнення працівника у разі його відмови від виконання роботи у базові дні та години до дисциплінарної відповідальності, крім випадків від- мови у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю чи вико- нанням державних або громадських обов’язків, а також повідомленням роботодавцем працівнику про наявність роботи із порушенням мінімальних строків, визначених трудовим договором з нефіксованим робочим часом. Дана норма також узгоджується із загальними положеннями трудового права стосовно дисциплінарної відповідаль- ності працівника.

6) ч. 15 ст. 211 КЗпП України говорить про те, що роботодавець позбавлений права забороняти або пере- шкоджати працівникові, який виконує роботу на під- ставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, виконувати роботу за трудовими договорами з іншими роботодавцями. Виконання роботи на умовах нефік- сованого робочого часу не тягне за собою будь-яких обмежень обсягу трудових прав працівників. Напевно ця норма є найголовнішою серед інших, оскільки чітко визначає правовий статус та правове положення праців- xxxx який працює за трудовим договором з нефіксованим робочим часом, а саме такому працівнику ніхто не може заборонити укладати трудові договори з іншими робо- тодавцями, що прямо пов’язано з положенням яке вста- новлено ч. 2 ст. 21 КЗпП України, де мова якраз йде про те, що працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення тру- дового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним догово- ром або угодою сторін. А також дуже важливим є те, що ч. 15 ст. 211 КЗпП України ставить пріоритет обсягу тру- дових прав працівника за трудовим договором з нефік- сованим робочим часом над усім іншим і забороняє будь-яке їх обмеження. Це вказує на зв’язок даної норми не тільки з основними принципами трудового права а і з Конституцією України, що також вказує на правиль- ний вектор спрямування змісту цієї норми.

7) ч. 16 ст. 211 КЗпП України вказує на те, що у трудо-

вому договорі з нефіксованим робочим часом можуть вста- новлюватися додаткові підстави для його припинення, які повинні бути пов’язані із здібностями чи поведінкою пра- цівника або іншими причинами економічного, технологіч- ного, структурного чи аналогічного характеру. Тут також, бачимо зв’язок з іншими нормами КЗпП України, а саме з ч. 8 ст. 36. В даному випадку наглядно проявляється саме диспозитивний характер регулювання трудових відносин.

8) частини 17, 18 та 19 ст. 211 КЗпП України пов’язані по суті одним питанням, а саме правом працівника звер- нутись з вимогою до роботодавця укласти з ним стро- ковий або безстроковий трудовий договір на умовах загальновстановленого у роботодавця графіка роботи з відповідною оплатою праці у разі, якщо працівник від- працював на умовах трудового договору з нефіксованим робочим часом понад 12 місяців. І обов’язком робото- давця за результатами розгляду зазначеної вимоги про- тягом 15 календарних днів з дня звернення працівника укласти з ним такий строковий або безстроковий трудо- вий договір або надати йому в письмовій формі обґрун- товану відповідь про відмову укласти такий трудовий

договір. А у разі відмови роботодавця укласти такий строковий або безстроковий трудовий договір працівник має право повторно звертатися з відповідною вимогою протягом усього строку дії трудового договору з нефік- сованим робочим часом, але не раніше ніж через 90 днів з дня отримання відповіді роботодавця на попередню його вимогу.

Тутвартозазначитищозгідноп.6ч.1ст.51тач.2ст.22КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України право- вий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Забороняється необґрунтована від- мова у прийнятті на роботу, тобто відмова без будь-яких мотивів або з підстав, що не стосуються кваліфікації чи професійних якостей працівника, або з інших підстав, не передбачених законом.

Ще, окремо треба зазначити, що положеннями ана- лізованої статті не зазначені жодні обмеження стосовно сфери застосування даного виду договору, з чого можемо зробити висновок, що трудовий договір з нефіксованим робочим часом може укладатись на усіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також з робото- давцем – фізичною особою. Єдине застереження стосу- ється дозволеної для роботодавця кількості укладання цих договорів про що згадувалось вище.

Висновки. Трудовий договір з нефіксованим робочим часом став спробою вдосконалити трудове законодавство яке і так вже досить довго чекає на достойне переосмис- лення та оновлення тих його положень які носять застарі- лий характер і не відповідають сучасним реаліям життя. Зараз коли Україна знаходиться в стані війни, від чого сектор економіки зазнав сильного удару, у роботодавців через відсутність з тих чи інших причин на своїх робочих місцях штатних працівників, виникає гостра необхідність швидко і майже не зупиняючи робочий процес залучити інших працівників на тих місцях де це необхідно.

Основною метою даного особливого виду трудового договору є те, що з урахуванням обставин в яких зараз перебуває сектор економіки, а отже і все що пов’язано із сферою трудових відносин, дати можливість роботодав- цями використовувати його тоді, коли у них виникає необ- хідність у залученні працівників на нерегулярній основі для виконання певних робіт, які носять непостійний, але повторюваний характер, що характерно для фрілансу.

Разом з тим, після детального аналізу положень ст. 211 КЗпП України виникають багато запитань, на які законодавець не дав відповіді, а саме:

1. Незрозумілий сенс у характеристиці даного виду трудового договору як особливого, в світлі того, що не існує чіткої класифікації видів трудових договорів. Цим законодавець ще більше вносить плутанини в і без того не до кінця визначене питання.

2. Положення згідно якого у трудовому договорі з нефік- сованим робочим часом має міститись інформація про:

– спосіб та мінімальний строк повідомлення праців- xxxx про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівни- ком своїх обов’язків;

– спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання у випадках, передбачених ч.8 ст.211 КЗпП України;

Одразу викликають багато питань, а саме: що таке мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи?, коли цей строк вважається достатнім, а коли ні?, що таке максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання?, який вигляд мають мати ці пові- домлення та яким способом надсилатись?

Ці та інші дискусійні питання мають бути вирішені або вдосконалені як найшвидше, оскільки невизначеність та недосконалість правової норми призводить до появи правового нігілізму. Необхідно внести зміни та доповне- ння у чинний КЗпП України стосовно мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її

виконання. Визначити зміст цих повідомлень, або розро- бити їх типові зразки.

Вітер законодавчих змін, надто сильно похитав старе дерево трудового права яке своїм корінням уходить в гли- бини десятирічь. Наслідки та релевантність цих змін ще доведеться оцінити всьому суспільству, а особливо науковцям. А поки нам залишається прийняти все як є. Слава Україні!

ЛІТЕРАТУРА

1. Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану : Закон України від 15.03.2022 № 2136-IX. URL: xxxxx://xxxxx.xxxx.xxx. ua/laws/show/2136-20#Text (дата звернення: 19.19.2022).

2. Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 р. № 254к/96-ВР/ Верховна Рада України. Відомості Верховної Ради Укра- їни. 1996. № 30. Ст. 141.

3. Юридична енциклопедія: в 6 т. / [ред.кол.: X.X. Xxxxxxxxxx (голова редкол.) та ін.]. – К. : Укр. енцикл., 1998. Т. 2. С. 232.

4. Трудове право України : навчальний посібник / X. X. Xxxxxxxxx, X. X. Xxxxxxx. Суми : Сумський державний університет, 2017. 309 c.

5. Трудове право України [текст] підручник / За загальною редакцією X.X. Xxxxxx, X.X. Xxxxxxx, X.X. Xxxxxxxx. Вид. 2-ге, перероб. і доп. Київ: Центр учбової літератури, 2016. 472 с.

6. Трудовий договір як юридичний факт у трудовому праві : монографія / X. X. Xxxxxxxxxx, X. X. Xxxxxxx ; за заг. ред. І. І. Митрофа- нова. Одеса : Видавництво «Фенікс», 2014. 272 с.

7. Xxxxxxxxxx X. X. Трудовий договір і трудова угода: співвідношення понять. Право і суспільство. 2012. № 3. С. 84-88. URL: xxxx://xxxx.xxx.xx/XXXX/Xxx_0000_0_00.

8. Кодекс законів про працю України : Кодекс від 10.12.1971 № 322-VIII. URL: xxxxx://xxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxx/000-00/xxxx#Xxxx (дата звернення: 19.09.2022).

9. Цивільний кодекс України : Кодекс від 16.01.2003 № 435-IV. URL: xxxxx://xxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxx/000-00/xxxx#Xxxx (дата звер- нення: 19.09.2022).

10. Словник української мови: в 11 тт. АН УРСР. Інститут мовознавства; за ред. X. X. Xxxxxxxx. К.: Наукова думка, 1970-1980. URL: xxxx://xxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxx_xxxxxxxxxx_xxxx_x_00_xxxxxx (дата звернення: 19.09.2022).

11. Цивільний процесуальний кодекс України : Кодекс від 18.03.2004 № 1618-IV. URL: xxxxx://xxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxx/0000-00/ conv#Text (дата звернення: 23.09.2022).

12. Xxxx X. X. Строки і терміни у цивільно-правових договорах: окремі аспекти. Право України. 2003. № 5. С. 43-50.

13. Цивільне право України : підруч. : у 2 ч. / за заг. ред. Р. Б. Xxxxx, X. X. Xxxxxxxx. Х., 2008. Ч. 1.

14. Xxxx X. X. Проблеми визначення поняття добросовісності та розумності у Цивільному кодексі України. Вісник Хмельницько- го інституту регіонального управління та права. 2003. № 2. С. 53-57. URL: xxxx://xxxx.xxx.xx/XXXX/Xxxxx_0000_0_00 (дата звернення: 26.09.2022).

15. «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» : ДСТУ 4163:2020 затвер- джено Наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 01 липня 2020 р. № 144. URL: xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxx/0000-0/xxxxx-0000/ (дата звернення: 03.10.2022).