NB! чи може товариство бути стороною договору?
Які питання можуть бути врегульовані в корпоративних договорах?
Xxxx Xxxx,
партнер АО "Арцінгер"
Київ | 2018
Корпоративний договір та його головні особливНоасзтвіание
раздела
! КОРПОРАТИВНИЙ ДОГОВІР – ЦЕ
"ВНУТРІШНЯ КОНСТИТУЦІЯ" / "БІБЛІЯ" / "ШЛЮБНИЙ ДОГОВІР" ДЛЯ УЧАСНИКІВ (АКЦІОНЕРІВ) ТОВАРИСТВА.
Регулювання корпоративних договорів в
Україні
Акціонерні товариства
Закон України "Про акціонерні
товариства" (ст. 26-1, 26-2) (зміни, внесені Законом України "Про
внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів")
Товариства з обмеженою /додатковою відповідальністю
Закон України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" (ст. 7)
У чому полягають особливості та переваги корпоративного договору (1)
Зміст договору є непублічним, при цьому:
▪ у ТОВ факт укладення такого договору, його строк та сторони повинні подаватися товариству, тільки якщо це передбачено в Законі або в самому договорі;
▪ у приватному АТ факт укладення договору повинен повідомлятися товариству;
▪ у публічному АТ факт укладення договору, його строк дії та сторони розкриваються як особлива інформація про емітента (строки, порядок та форми розкриття визначаються НКЦПФР))
! Для АТ - обов'язково повідомляти про отримання можливості розпоряджатися > ніж 10, 25, 50, 75 % голосів;
▪ для державних та комунальних товариств сам договір оприлюднюється шляхом розміщення на сайті
! ПРОТЕ, непублічність означає непротиставність третім особам
У чому полягають особливості та переваги корпоративного договору (2)
▪ не обов'язково всі учасники (акціонери) повинні бути стороною договору для набуття ним юридичної сили
▪ є обов'язковим лише для сторін такого договору
NB! чи може товариство бути стороною договору?
▪ з "кредиторами" можуть укладатися квазікорпоративні договори
▪ наділений найвищою мірою диспозитивності, оскільки є конструкцією зобов'язального права (свобода договору)
Істотні аспекти корпоративного
договору
корпоративний договір є безвідплатним – порушення цієї умови є підставою для його нікчемності (щодо ТОВ)
укладається в письмовій формі – порушення цієї умови тягне за собою його нікчемність (щодо ТОВ)
щодо АТ – справжність підписів сторін – фізичних осіб підлягає засвідченню у "встановленому порядку"
NB! - підписання Акту про приєднання?
- чи є припустимим підписання до моменту створення товариства?
може бути як строковим, так і безстроковим
Проблемні аспекти. Підпорядкування іноземному праву?
???
Чи можливо? У яких випадках?
Постанова ВСУ від 2008 р.
"Про практику розгляду судами корпоративних спорів"
принцип свободи договору
обмежень немає!
Corporate governance
імперативні норми (?)
(ст. 10, 12, 14 ЗУ про МПрП) ?
їхнє
порушення
–
порушення публічного
порядку (?)
нікчемність договору
Підпорядкування різних
частин договору різним правопорядкам
вибір права може бути
здійснено щодо договору в цілому або щодо його окремої частини (ч. 3 ст. 5 ЗУ про МПрП)
VS
Варіант вирішення проблеми
Transfer of shares
спори
між
учасниками
стосовно питань з
договорів не щодо корпоративного
управління
ГПК)
-
ТАК (ст. 22
Corporate governance
спори щодо корпоративного
управління між учасниками/учасником,
в т. ч. колишнім, і товариством
ТАК, ТІЛЬКИ ЯКЩО
арбітражна угода
або
арбітражне застереження між
усіма учасниками та товариством
(абз. 2 ст. 22 ГПК)
VS
Структура корпоративного договору
Межі дискреції
Принцип свободи договору,
АЛЕ корпоративний договір не може суперечити закону та статуту!
NB! Для ефективного управління товариством необхідно:
уніфікувати положення корпоративного договору зі статутом;
прописувати у корпоративному договорі конструкції, наявність яких у статуті неможлива (tag-along, drag-along, etc.)
які органи управління? (загальні збори, наглядова рада, виконавчий орган, інші органи)
яка в них структура та повноваження? (комітети, розподіл компетенції з питань, (!) крім виключної компетенції органів управління, etc.)
хто обирає та призначає посадових осіб? (хто пропонує кандидатури, чи є це компетенцією загальних зборів або наглядової ради, міноритарій=директор…)
як голосувати на загальних зборах? ("за/проти/утримався"; відкрите, заочне, шляхом опитування)
які пороги для прийняття рішень? (одноголосно, 3/4, 50 %)
яке співвідношення часток/акцій та голосів? (1 акція – 1 голос, частки pro rata голосам, міноритарна частка - 100% голосів з питання - "квазіправо вето"?)
NB! набуття контролю - дозвіл АМКУ на концентрацію
заборона на відчуження або вихід в цілому (lock-up) (строк,
настання певної обставини…)
переважне право (pre-emptive right):
-right of first offer (спочатку пропозиція учасникам, потім – третій особі)
-right of first refusal (спочатку пропозиція від третьої особи, потім – пропозиція учасникам)
право приєднатися до продажу (tag-along)
право "потягнути" за собою (drag-along)
обмеження щодо третьої особи (майбутнього учасника товариства)
приєднання до корпоративного договору (deed of adherence (?) інша форма (?))
вирішення ситуацій dead-lock (Russian roulette, Texas shoot out, Dutch auction, переговори?)
опціони (набуття або відчуження при настанні визначених у договорі обставин та/або за заздалегідь визначеною ціною) NB!
⮚ опціон – дериватив (Податковий кодекс)
⮚ опціон - конструкція в договорі (спеціальна норма в Законі про акціонерні товариства)
⮚ набуття права на одностороннє розірвання договору (загальна норма в ст. 658-1 ЦК)
non-compete clause (NB! Дозвіл АМКУ на узгоджені дії)
конфіденційність (! треті особи)
забезпечення виконання зобов'язання (виконання зобов'язання в натурі, стягнення збитків, неустойки, компенсація фіксованої суми (або суми, яка визначається у порядку, передбаченому в договорі) + новий інструмент – штрафні опціони