之研究」（104-2628-H-003-005-MY2）之補助，作者在此謹致謝忱；同時，也感謝兩位匿名審查人的指教。
契約課責的弔詭：
壹、前言
貳、文獻回顧參、研究方法肆、研究發現
伍、研究討論與結論
作為初探性研究，本研究致力於探討契約管理者如何評估裁罰的執行，以確保包商貫徹契約績效之要求。究實而論，當今全球政府已有愈來愈多的公共服務係由營利與非營利組織所提供，卻是由政府部門支付生產與服務費用。那些具有公共選擇理論背景的簽約提倡者，主張市場競爭下簽約安排將有助於降低服務成本並提高服務效率。相對地，接受傳統公共行政領域訓練的學者們，則質疑簽約之舉將有損政府服務生產與服務提供的管理
∗ 本論文完成受惠於科技部專題研究計畫「相安無事或賞罰分明？：公部門契約制裁執行
之研究」（104-2628-H-003-005-MY2）之補助，作者在此謹致xx；同時，也感謝兩位匿名審查人的指教。
∗∗ xxx為國立臺灣師範大學公民教育與活動領導學系副教授，xxxxxxx@xxxx.xxx.xx
投稿日期：2018 年 9 月 11 日；接受刊登日期：2019 年 7 月 26 日。東吳政治學報/2019/第三十七卷第一期/頁 55-114。
能力。對於這樣的知識論戰，儘管國內、外文獻多已指出契約管理的重要性，及其對於契約課責效能所帶來的影響，遺憾的是，
「契約裁罰」卻殊少出現在簽約外包與委外主題的相關研究成果中。由於裁罰是確保服務品質與契約課責的一個重要面向，實務上也體現在政府採購法的履約管理與驗收程序，故以契約裁罰作為探究主題，理應具有「見微知著」的討論效果。在上述背景下，起人疑竇的是，採購機關如何評估是否針對履約績效不佳的廠商進行裁罰？針對採購官員的深度訪談結果，本研究旨在呈現機關施行契約裁罰的多重考量與制約因素，及其對於學理上委託人—代理人理論、管家理論所帶來之重要意涵。
關鍵詞： 契約課責、契約裁罰、契約管理、公私合夥、政府採購
壹、前言
往昔在大政府思潮下，政府部門偏好直接提供相關的公共服務與建設。近三十年來，以英、美為首的西方國家，運用民營化、簽約外包或公私合夥作為政策工具的比例大幅攀升。儘管對於這類作法的質疑聲浪未曾間斷（Xxxxxxx & Xxxxxxx, 2009; XxXxxx, 1984），但以新右派為基底的新公共管理改革理念，早已成為先進國家重要的改革實務。受行政院組織改造的影響，我國政府當局也鼓勵各行政機關遂行所謂的「四化」，其中「委外化」便主張政府部門應將一些適合民間處理的事務，移轉由其執行。因此，無論是國內、外，政府採購逐漸成為一門蓬勃發展中的專業（ Johnson, 2017: 446）。以 2013 年的數據為例，OECD經濟合作暨發展組織（ Organization for Economic Cooperation and Development，以下簡稱OECD） 國家中， 約有三成之一般性政府支出，乃透過政府採購的方式提供公共財貨、服務與建設（ OECD, 2016: 5），這比例不可謂不高。當市場化已變成一種常見的治理模式，為持續提升公共服務的品質，舉凡委外、簽約外包或政府採購的相關研究，自然變得十分重要。1
成功簽約的關鍵取決於政府部門能否扮演有效監督的角色
（ watchdog role）（ XxXxxx, 1984: 21），而契約管理能力將直接影響契約績效與課責（ Xxxxxx & Xxxxxxxx, 2002; Xxxxxxxx, Xxxxxx & Xxxx, 2004; Xxxxxx & Xxxxxxxx, 2005; Xxxxxxxx & Xxxxxx, 1999; Xxx Xxxxx, 0000, 0000; Lambright, 2009; Xxxxxxx & Xxxxxxx,
1. 本研究將委外、簽約外包兩者視為同義詞，指涉實務上的政府採購業務。
2012b）。透過良好的履約管理，採購機關可藉此引導廠商行為、監督績效、執行裁罰，甚至更替不良廠商（ Xxxxxxxxx & Xxxxxx, 1997: 68）。儘管如此，相關文獻指出，履約管理的理想與現實之間存在某種落差（ DeHoog, 1984; xxx，2005）。舉例來說，根據審計部臺北市審計處（ 2013）多年來的追蹤結果，發現中央與地方政府當局在採購案件辦理上，屢屢出現「裁罰不力」的現象。無疑地， 契約裁罰若未充分貫徹，輕則有損機關權益，重則可能導致市場失序
（如劣幣驅逐良幣）、傷害公共利益。
迄今為止，國內、外相關研究鮮少聚焦於「契約裁罰」的研究主題， 本研究則試圖填補這方面的知識缺口。若干公共行政（ Xxx Xxxxx, 2007; 2009; Lambright, 2009; Lamothe & Lamothe, 2012b）或社工（ 如黃源協、xxx， 2006）領域的研究者，主要針對較大範圍的契約管理議題，特別是偏重在前端的契約設計，至於末端的契約裁罰，不僅中文文獻xx，xxxx（ Xxxxx, 0000）亦堪稱幾希矣！ 然而， 課 責 是 公 共 行政學界重要研究領域之一， Xxxxxxx 和 Xxxxxxxxxxxx（ 2011: xxvi）就指出，無論我們是否見證到課責研究已自成一獨特的研究領域，該領域業已進入思想的活躍期，同時， 課責的研究途徑也引導出許多有趣的問題或議題（ Xxxxxxxxxx & Bovens, 2011 ） ， 2 殊值我們多加關注。尤其在「第三者治理」
（ third-party governance）當道的年代，契約課責的重要性更不言可喻。無怪乎，有學者呼籲當代公共行政理論與實務工作者，應加速建立契約課責的管理機制（ Xxxxx and Xxxxx, 2019: 335）。果為如此，
2. 如衝突期待、交易成本、消極行政（negativity）、究責賽局（blame game）、多元課責失序（multiple accountabilities disorder）、控制權喪失（loss of control）、象徵性課責
（symbolic accountability）等（Xxxxxxxxxxx & Xxxxxx, 2011: 6-8）。
有關官員執行誘因契約的考量因素，便有深入瞭解的必要。儘管契約課責並非是一嶄新的概念，但這類經驗研究並不算多，尤其少見深入契約生命週期的探究。對應我國政府採購實務而言，此即指涉官員在「履約管理」與「驗收」階段的工作能否落實。
換言之，契約課責的效能不宜被視為「理所當然的」（ Xxxxxxx and Xxxxxxxxxxxx, 2011: xxvi）；契約課責的概念是否被落實，或是在什麼情況下得以被落實，是一有待深究的經驗問題。倘若將契約裁罰的行使概念化為一種「行政裁量」，契約管理者如何執行這類裁量權？具體地說，公部門契約管理者如何處理履約績效不佳的廠商？契約中的裁罰條款會被「嚴格履行」、「備而不用」，抑尚有其他「執行巧門」？對照於契約管理與課責概念，實務發現隱含的理論意涵為何？是故，本研究主張政府如何面對與處理履約績效不佳的廠商，乃檢視契約課責概念的重要「縮影」，或可對課責效能產生「見微知著」之效果。換言之，研究者若欲對契約課責多一些認識，從政府採購的「履約管理「和「驗收」階段著手，聚焦於裁罰的決策考量，應可管窺契約課責的運作面貌及其面臨的潛在限制。除了前言之外，本文將依序說明：契約管理與課責主題的相關
研究，以釐清研究現況。其次，闡述作者如何運用深度訪談與文件分析法進行資料分析。復次，根據前述結果，揭示契約管理者執行裁罰的重要考量因素；最後，針對前述影響契約裁罰的因素，進行文獻與理論層次的綜合討論，並提出本研究的主要觀點與建議。
貳、文獻回顧
文獻回顧有兩大目的：其一，由於和本研究直接相關的文獻十
分罕見，故作者擬檢閱契約管理與課責主題的間接研究成果，以掌握契約裁罰的背景問題，特別是影響裁罰的潛在因素；其二，作者試圖從政府與廠商之間的關係，尋求採購契約課責的理論解釋。基此，以下分為兩大部分說明：
一、契約管理與課責
在美國學界或政治術語中，課責主要是當作規範性概念來使用，是針對特定行為的一套評估標準（ Xxxxxxxxxxx & Bovens, 2011: 4）。當代政府日益仰賴營利與非營利組織提供公共服務，對於影響服務效能的課責機制黑箱（ black box of accountability mechanism），自有必要深入了解（ Xxxxxxxxxxx, Xxx & Xxxxxxxxx, 2012: 342）。事實上，隨著「第三者治理」普及，課予第三者責任的複雜性也因此增加。確保契約課責的方式之一，乃針對績效良窳分別透過「正向」（如獎勵）與「負向」（如裁罰）契約誘因的使用，來激勵或威脅包商努力達成契約績效。
無論是獎勵或裁罰安排，皆為確保政府採購法規與契約順服， 而普遍應用的工具（ Mwakibinga & Buvik, 2013）。就負向誘因設計而言，實證研究支持裁罰的確有助於促進政府採購法規與契約順服
（ Xxxxxx & Xxxxx, 2009; Xxxxxxxxxx & Buvik, 2013）。反過來說， 當契約中未載明裁罰條款或加以落實，廠商便可能會產生投機主義行徑， 而此舉對於公共價值的實踐及契約課責將構成風險（ Girth, 2014: 318）。契約裁罰包含各種不同的類型，公共管理者得以視履約不良情節之輕重程度，而採取漠視、非正式處理、書面警告、財務裁罰、終結契約，以及禁止參與機關未來投標等管理手段（ Girth,
2014: 320）。反觀我國的政府採購法，除了類似的規定外， 3 尚有
「不良廠商」的制度設計，即針對破壞採購秩序之行為，課予廠商某種不利益（xxx， 2014： 96）。是以，洞悉公共管理者如何組合使用契約條款，包括對誘因、控制、報償與裁罰的使用，對於確保公共服務的成本效益與品質（ Xxxxxxxxx & Xxxxx, 2012），應當具有重要的意涵。
儘管契約關係中常見若干裁罰條款，但公共管理者是在什麼情況下行使這類裁罰權，學界一直以來對此其實所知有限（ Girth, 2014: 343），遑論一些進階的研究問題，如公共管理者行使裁罰是否因此強化契約績效？無論如何，公共管理者應策略性使用各種誘因， 以落實契約課責。遺憾的是，在既有文獻中，對於基層管理者如何及為何使用契約誘因的相關研究，堪稱十分罕見（ Girth, 2017: 434），這當然包含本研究契約裁罰的主題在內。
公共行政學界對於簽約外包大致有兩種聲音，其中樂觀論者主張，簽約只不過把某些責任轉移給包商，但公部門並未因此喪失課責，反而可以透過引進標準與服務規範的檢核、導入嚴格的績效監督，以及設定個人或組織權益受損的矯正機制等方式來強化課責
（ Xxxxxxxxx & Xxxxxx, 1997: 76）。一項針對美國地方政府的經驗研究結果顯示，公共管理者認可契約過程中公共管理與監督的重要性， 他們會xx契約監督與公民意見、委託人—代理人問題，以及市場結構對於公共服務提供造成之影響，且這不僅限於簽約外包，
3. 在採購行為中，裁罰可分為依據法令及依據契約等兩種。我國政府採購法中裁罰的規定包括：減價收受、終止契約、解除契約、公告拒絕往來、沒收押標金保證金，以及刑事處罰的罰金及有期徒刑等；至於採購契約規範之裁罰如扣點、逾期罰金、懲罰性違約金等。
也含括簽約回購（ contracting back-in）在內（ Hefetz & Warner, 2004: 186-187）。換言之，實用主義的公共管理者善盡了確保公共服務品質之重任。
對於悲觀論者而言，根據經驗研究結果，他們指出競爭性採購契約存在契約課責不足的問題；公共管理者將績效最差的廠商列入了拒絕往來名單，但似乎無法確保競爭性廠商能夠達到較高標準
（ Xxxxxxx & Xxxxxxx, 2009: 166）。一些激進的看法認為，官員如何透過簽約外包實現其個人目標，遠比降低成本、改善服務績效，以及限制政府成長更為重要，也因此簽約過程的真實競爭與否， 其實並非官員之主要考量。儘管公共選擇學者主張簽約外包可以克服官僚組織的無效率，但 XxXxxx（ 1984: 28）卻表示，官僚人員的自利動機與行為，事實上並不會因簽約外包的導入而自動改變，反而有可能將外包視為一種「機會」。DeHoog 的說法如下：
簽約當局並無意促進簽約倡議的目標，也不關心設計與執行競爭性程序，或詳實的檢核方法。他們醉心於維繫既有的相互利益關係（如退休後轉任私人企業） 。此等狹隘的利益受到更多金錢、更多計畫所促動，並反對在預算金額、服務優先性與簽約方法上有任何的改變（ XxXxxx, 1984: 28）。
在研究社會服務民營化時，國內學者xxx（ 2005）曾引用某位學者的監督賽局分析結果指出了類似現象，她表示：
對民間受託者最有利的狀況是，得到政府的契約但無需付出完全遵從契約規定的成本；對委託的公部門而言，最壞的結果則不外乎受託者未履行契約規定並受到懲處，因為這表示政府支付公帑不僅未獲得物有所值的回報，還必須付出監督和懲罰的行政和政治代價。因此當受託者未依約行事時，政府部門通常較偏好的處理方式不是劍及履及斷然處置，反而是合理化、默認、口頭告誡、未加追究或刻意忽略違約事實，而如此反應也無異提供受託者不依約行事的誘因（xxx， 2005： 74-75）。
前述是xxx（ 2005）多年前對於社會服務契約裁罰提出的洞見。啟人疑竇的是，契約「裁罰不力」的情況迭有所聞，這種現象適合與「官商勾結」或「官僚怠惰」聯想在一起嗎（ OECD, 2016: 9）？事實上，對於承攬政府採購廠商之圍標、綁標等違法（約）行為，除涉及刑事處分外，相關法令（如政府採購法）亦訂有相關裁罰之規定，例如，由採購主辦機關追繳押標金，或由業管機關裁處停業、罰緩等處分。審計部臺北市審計處（ 2013：戊 47-49）調查臺北市政府所屬機關採購行政裁罰機制運作情形，卻發現承攬政府採購廠商違法（約）行為之行政裁罰作業，不僅存在不少缺失，且此等案件數量並不少，包括：未依法沒入廠商押標金、未將不良廠商刊登政府採購公報、未移送相關目的事業主管機關裁處等，有違採購公平與公正性。套用 Xxxxxxxx 和 Xxxxxx（ 1999: 387）對於契約課責類型進行的分析，前述審計機關所云政府採購案件「裁罰不力」的現象，其實僅針對一些違法（約）事態較為嚴重的「法律課責」而言，尚未計入「績效課責」層面，而後者是公共行政領域學者更為關切之課題。
有關政府與營利或非營利部門的契約關係，特別是裁罰議題上， 也許我們得多考量公共管理者處理契約所須面對的複雜性
（ Xxxxxxx & Xxxxxxx, 2009: 184），特別是影響契約管理的真正重要因素（ Lamothe & Xxxxxxx, 2012a: 886）；同時，也應兼顧契約管理的過程相關面向（ Xxxxxxxxxxx, Xxx & Xxxxxxxxx, 2012: 358; Xxx Xxxxx, 2007: 183），而非侷限於最終結果。申言之，每一複雜契約都具有產品特性、市場條件、規制系絡、政治考量， 以及價值衝突的組合（ Brown, Potoski & Van Slyke, 2018）。除了部門之間目標一致性（ goal congruence）外，服務、組織、政治與科技因素亦應納入
考量（ Lamothe & Lamothe, 2013: 722）。舉凡提供者之間競爭、採購機關的資源寬裕性、績效測量的規劃、契約管理者的適當訓練、包商人力與財務管理能力的評估，以及簽約改革背後的理念等， 皆可能影響契約執行與管理效能（ Xxxxxx & Xxxxxxxx, 2002）。除了契約管理能力（如契約監督）之外，契約課責效能亦可能受到契約結構（如責任明確性、風險配置）所影響（ Xxxxxxxx, Romzek & Wood, 2004）。是以，有關契約明確性、契約設計、課責設計等因素，皆可能影響契約課責的效能（ Xxxxxx & Xxxxxxxx, 2005）。為瞭解契約課責的動態性，也許尚須檢視課責結構與行為所鑲嵌的制度系絡，如市場條件、不同的組織使命與角色、契約設計的清晰度，以及多元利害關係人的需求等（ Xxxxxx, 2011: 24）。有學者因此建議，影響契約誘因的使用因素或可分為三大範疇：外部影響力、組織影響力，以及產品相關影響力（ Girth, 2017: 438-440）。若從組織行為層面來探討契約管理，其問題通常來於自個人（內部）因素（如知識技能與能力、動機等）與情境（外部）因素（如績效標準、領導與管理、組織文化等）的加總（ Xxxxxxxxx & Xxxxxxx, 2011）。總結前述，儘管與本研究主題直接相關的文獻並不多， 但前述相關文獻卻暗指契約裁罰決定背後所涉及之因素，似乎遠比想像複雜許多！舉凡採購市場的特徵、利害關係人的要求、組織管理、契約管理能力等因素，皆可能影響裁罰與否及其輕重。對後續資料分析階段而言， 這樣的討論或有助於形成初步的編碼類別（ initial meta-code）。
二、契約課責的競爭性觀點
若干理論有助於解釋公共管理者如何處理履約績效不佳的廠商。 最著名的莫過於「委託人— 代理人理論（ principal-agency theory）」，此一理論基本假定有二：其一，委託人的權力和利益極大化行為，和代理人效用極大化行為之間存在目標衝突；其二， 代理人擁有比委託人更為豐富的資訊，代理人遂可營私而非貢獻於契約關係的集體利益，道德風險於焉產生（ Xxx Xxxxx, 2007: 162）。透過事前的契約管理（如分析與規劃）與監督（如公民意見調查、公民抱怨監督、xxxx、資料分析與紀錄等）能力，或可降低逆選擇與道德風險之代理成本（ Xxxxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx, 2008: 454）。此外，該理論也主張透過裁罰的強制性機制，以引導自利代理人的順服（ Mwakibinga & Buvik, 2013: 245）。換言之，書面程序與裁罰的存在，旨在防止包商會有投機取巧的念頭，並誘導其謹慎行事。
委託人需要「事前」與「事後」的控制與裁罰組合，以確保代理人的行動符合委託人的意志。然而，代理人理論也有解釋或預測上盲點。透過理論面論證，代理人和委託人很可能本質上都是「誠實的無能（ honest incompetence）」，亦即，委託人沒有能力向代理人充分解釋其目標，同時代理人也沒有能力充分理解目標，以及如何作為來極大化委託人的福祉。代理人未能明瞭委託人實際期望所衍生的目標不一致、模糊與資訊不對稱問題，或許不適合仰賴監督和誘因作為治理機制，而應致力於改善代理人對於委託人目標的暸解（ Xxxxxx & xxx Xxxxx, 2014: 3, 21）。在此情況下，契約裁罰不僅沒有太大意義，說不定還適得其反。
論者對於將代理人理論應用於契約課責的解釋另有一些不同看法。舉例來說，實務問題未必出在「偏離的代理人（ drifting agents）」，而是「偏離的委託人（ drifting principals）」；亦即，委託人忽略了代理人明顯錯誤，對於代理人的任務與績效並不感興趣，致使代理人課責也變得無關緊要（ Xxxxxxxxxxx & Busuioc, 2014: 2）。透過文獻回顧，Xxxxxxxxxxx與Xxxxxxx（ 2014: 21）提出多項反證，並作出幾項解釋：從委託人到課責論壇（ accountability forum；課責論壇未必是一位委託人，論壇本質會影響監督的興趣與方向）、委託人本身會更換（如契約監督者未必是契約協商者或草擬者）、代理人說不定是位好管家（即驅動包商行為未必來自於外在獎勵與懲罰）， 以及課責不單只是為了控制與順服（即包商有可能為了策略性利益而接受更大幅度的課責）。換言之，原先模型假設委託人會修正和教訓犯錯的代理人，但實務上委託人未必總會行使裁罰權來教訓代理人，這點支持了政府契約裁罰不力的現象。4
至於管理面的論證主張，由於該理論過度仰賴檢核（ box checking）與規則順服—政府契約監督聚焦在發覺錯誤而非使夥伴關係得以順利運作，恐將衍生出一種敵對的夥伴關係（ Xxxxxxxxx & Xxxxxx, 2004: 121）。不僅如此，委託人事前過濾與事後監督的成本可能過於xx，而一種回應契約績效不佳的作法是重新調整原有的契約安排，如增加事後裁罰條款、績效標準等，使之更為接近完全契約（ complete contract），但這類事後補救方式並未更換代理人，
4. 事實上，Xxxxxxx 與 Xxxxxxx（2009: 182）針對簽約與課責所進行的大規模分析發現，績效不佳的競爭性承包廠商未必或鮮少會在下一回合失去契約。從分析觀點來看，問題重點未必在於如何確保競爭廠商可以被課責，而是在課責過程中確保論壇實現其角色。
既有的逆選擇問題也依然存在，最重要的是，這意味著單憑契約監督並無法解決不完全契約（ incomplete contract）的缺陷（ Xxxxxxxx & Xxxxx, 2010: i26）。實務上契約疏漏卻是十分常見的現象，有學者因而指出，代理人理論應用在契約管理實務上，應將「系絡條件」（如雙方信任程度）充分納入考量。若以政府與非營利組織社會服務的契約管理實務為例，礙於市場不完美性、結果並不容易測量和評鑑， 以及代理人擁有不同於委託人的目標與偏好，在此系絡下委託人欲重啟協商或終結契約，其實是有某種難度的（ Xxx Xxxxx, 2007: 163-164）。
在確保契約課責上，有學者主張「代理人理論」與「管家理論
（ stewardship theory）」互補的觀點，可能比較接近契約關係的實體。儘管兩者對於管理行為、代理人激勵，以及確保兩造之間目標調校
（ goal alignment）所使用的管理工具變異性抱持不同的假定， Xxx Xxxxx（ 2007: 165-166）建議將管家理論作為代理人理論的互補理論。確切而言，由於管家係受到信任、互惠性、集體目標等內在報償所驅使，知覺上不認為應犧牲委託人目標來換取自利行為的效益， 故管理者運用信任與名聲作為調校的誘因，監督則是作為一種壓力來源；其強制色彩較淡，關係調校才是主要目的。當簽約夥伴之間相互目標調校與信任建立之後，課責成本將因此降低。相較而言， 在委託人—代理人關係底下，委託人耗費精力在強制與順服導向的監督與報告機制，並使用誘因和裁罰來達成目標調校，但在委託人—管家關係底下，委託人則是投注精力在發展與管家之間的信任關係，這背後的契約機制短期成本也許較高，卻可帶來長期目標調校的好處。透過多元個案研究結果， Lambright（ 2009: 222-224）亦發現，包商之所以適當使用服務監督工具（如績效回報表），既有出
於契約獎勵與懲罰動機，亦有基於建立彼此互信的考量，這意味著採購機關在設計課責系統時，應認可包商動機的多元性。儘管如此， 由於政府機關與官員多半屬於「風險規避者」（ Xxxxx & Xxx, 1999: 512），受制於貪腐知覺與公共監督的壓力（ World Bank, 2018: 47-48;
OECD, 2016: 9），具有風險規避傾向的公共管理者可能欠約與包商推心置腹、發展信任關係的誘因，這是管家理論的潛在盲點（ Xxx Xxxxx, 2007: 167）。
正式契約作為公共與私人組織之間誘因調校機制，以達成績效改善目標，適用於當清楚的績效目標業已事前建立，並透過市場競爭決定得標者之情境（ Xxxxxx & Xxxxx, 2008: 519）。然而，隨著契約本質上日益複雜與長期取向，契約不完全就更加明顯，公部門契約經常有此情形（ Xxxxxxxx & Xxxxx, 2010: i24）。無怪乎，正式的簽約途徑所具有的契約規範、嚴格監督與裁罰條款，業已被提倡關係途徑的契約治理所挑戰，特別是面臨市場上潛在提供者為數不多的情形下，公共管理者更應針對包商進行信任關係與能力建立的工作
（ Sclar, 2000）。換言之，只著重在精心設計的契約規範、利用物質誘因與懲罰來控制包商，卻忽略信任關係的建立，採購機關與包商很可能演變成一種「官兵捉強盜」的遊戲（ Xxxxxxxxxxx, Xxx & Lambright, 2012: 346）， 最終績效也可能只是次佳的（ Xxxxxxx & Lamothe, 2013: 713）。有效的契約執行除了正式契約之外，還要能與包商持續協商與合作（ Xxxxxx & Xxxxxxxx, 2002: 423），尤其，公共服務複雜與多變的本質，更有賴政府從事關係契約的建立，俾使契約監督成為一種持續性過程（ Hefetz & Warner, 2004: 175）。是以，有學者建議公共管理者宜採正式與關係治理的二元體制來管理契約
（ Xxxxxxx & Lamothe, 2012b: 327, 341）；確切而言，簽約機關訂定
契約的方式，未必等同於實際上的管理契約方式，特別是當雙方關係被預期將會持續性發展，公共管理者就會猶疑是否要機械式地行使裁罰權，反而比較傾向透過協商與妥協方式來修正缺失。以上論點凸顯出契約裁罰很可能是門「藝術」，而非單純的管理技能。
參、研究方法
有關政府如何處理履約績效不佳廠商之研究主題，目前可考之文獻甚少。然而，契約管理具有相當的複雜性（ Xxx-Xxxxxxxx & Serra Xxxxxx, 2009: 266），與此相關的契約裁罰議題，其因果關係也可能是錯綜複雜的，冒然套用特定理論架構恐有以偏概全的問題。另為迎合本研究「如何」及「為什麼」（官員如何斟酌契約裁罰的決定） 為主的問題屬性，本研究係以較為開放的深度訪談作為主要的資料蒐集方法，並以官方文件分析作為次要方法。
先前研究發現誘因契約（ incentive contracts）的使用，會隨產品或服務的複雜度（ complexity of the product or service）—— 契約本身具有高度的資產專屬性（ asset specificity） 及績效結果難以監測，而有所差異（ Girth and Xxxxx, 2019: 326, 333）。由於契約裁罰是一種負向誘因，這意味著裁罰的可執行性，可能會與契約本身的複雜度息息相關。借用產品或服務複雜性的概念（ Xxxxx, Xxxxxxx & Xxx Xxxxx, 2018; Xxxxx and Xxxxx, 2019），結合我國政府採購實務，本研究針對工程、勞務與財務之採購類型，進行整體的初探性研究， 並依其複雜性而調整研究資源的比重。由於財務採購的履約爭議、複雜性相對較低，故受訪者人數因此較少；工程採購的履約爭議、複雜性相對較高，故受訪者人數因此較多；而勞務採購則是介於其中，
故受訪者人數居中。5 此外，本研究也將政風人員納入訪談對象， 作為機關內控單位，政風人員也許會提出不同於業務人員的觀點。
本研究受訪人數為 17 人次，訪談期間起自 2015 年 8 月並終於
2017 年 12 月，細節請見附錄名冊。基本上，這些受訪者過去以來至少具備三年以上的採購經驗，並於過往履約管理與驗收階段遭遇過一些疑難雜症，這有助於其分享與本研究主題相關的洞見。其次，本研究受訪者所屬機關遍布不同組織層級，如工務局、採購處乃各地方政府採購業務最高權責機關，也是「採購稽核小組」的主要幕僚作業機關。基於稽核經驗的豐富性，可以提供本研究主題全盤資訊，至於各局、養工處、公所等屬於執行機關，則提供不同案例的深度資訊，兩者具有互補作用。最後，若干受訪者和研究者本人具有一些私人情誼，對於從事履約管理和驗收這類採購業務上較為敏感的主題而言，無論是在資料取得及其可信度方面，也許都會帶來一些助益。補充說明的是，研究過程中因持續檢閱文獻／ 文件（ 如 OECD 採購貪腐研究、監察院調查報告等），或釐清特定訪談資訊
（如企業怎麼看待政府採購單位的意見），而進行動態調整，故加訪原先不在規畫之列的政風主管、承包政府工程多年經驗的業界高層等，作為輔助資料的參考，此舉也反映出質性研究中「逐步浮現的研究設計（ emergent design）」風格。是以，在研究資源有限下， 本研究受訪者主要以類別、層級與資訊豐富作為立意抽樣的優先考量，而訪談終止則取決於受訪者所xx之意見（契約裁罰的考量因素）趨於「大同小異」，少有新類別或概念出現作為評斷依據。
由於本研究試圖探究契約管理者裁罰廠商背後可能涉及的種種
5. 依行政院公共工程委員會統計結果來看，採購申訴案件由多至少依序是：工程、勞務與財物，且比例懸殊。
考量，因此，訪談初始除了由研究者本人說明來意外，也請受訪者回想一下與研究主題有關、印象深刻的採購案件，聚焦於其中的履約管理與驗收環節，並參酌以下訪談提綱作答：對於公部門管理者而言，裁罰廠商是否為一件容易的事？ 哪些因素會影響其裁量結果？為什麼？針對履約績效不佳的廠商，採取「從寬認定」和「圖利廠商」之間界線何在？經驗豐富的採購人員可以採取哪些「變通策略」？這是基於何種考量？最後，對於廠商「從輕發落」是否一定傷害公共利益？
本研究也運用監察院網站中，有關監察成果調查報告的公開資料，進行逐筆的資料分析。自 2000 年迄今，監察院累積的調查報告案件數量龐大，本研究主要透過「驗收」、「履約管理」、「裁罰」等關鍵字輸入尋找，剔除重複資料後，最終得出 39 筆與研究主題高度相關的調查報告。相較於深度訪談所獲得的資料，此等報告之優點是案例導向，內容詳實、客觀，有助於研究者掌握契約裁罰不力的來龍去脈，惟缺點亦因其側重管理疏失的調查及究責，難免有「事後諸葛」的可能， 6 無法揭露官員內心世界的其他真實考量。由於資料屬性可能影響研究問題的建構與詮釋，本研究遂將這類調查報告作為輔助的佐證資料，其主要貢獻是「交叉檢證」或細緻化與訪談雷同的研究發現。
6. 如一份監察院調查報告（2014a）指稱：「臺北市政府對於『首度』承辦該府公共工程之廠商、『首度』興辦之特殊性或屬該府重大施政計畫之政策性採購案件，應強化履約管理以確保採購之品質與績效」，以人類有限理性來看，即屬事後諸葛的論調。
肆、研究發現
結合前述文獻檢閱產生的指引及紮根分析途徑，7 本研究發現契約管理者執行裁罰的考量因素，大致可區分為：採購標的屬性、外部壓力、契約行政、契約管理能力、包商關係、契約責任屬性， 以及裁罰的後效性等七大因素。以下研究發現的內容，旨在歸納和闡述受訪者的觀點，至於此等發現和相關主題文獻與理論之關係， 請參見後文研究討論的說明。
一、採購標的屬性
採購標的—市場或服務—屬性將影響契約裁罰的決定與執行。當市場上只有單一或少數供給者，這類廠商可能佔盡採購優勢， 由於政府相當程度必須依賴廠商的服務，故談不上太多契約裁罰的可能。市場供需是一項變數，西方相關文獻早已提出示警（ Xxxxx, Xxxxxxx & Xxx Xxxxx, 2018; Girth, 2014; Xxxxxx, 2011; Xxxxxxxxx et al., 2011; Xxxxx, 1993），正如 Xxxxx、Xxxxxxx 和 Xxx Xxxxx（2006: 325, 329）所云：「運作良好的市場，將可克服經濟學文獻中指涉的委託
7. 在資料分析模式上，國內質性研究學者xxx（2010：94）曾表示：｢Xxxxxxx 與 Xxxxxx
（ 1998） 的紮根理論法可歸屬於此（編輯式）模式，它是一種『未預設分類系統』的方法。國內雖有不少論文宣稱採用的是紮根理論法，但卻有預設的分類系統，其實是名實不符的｣。本文認同這種說法，而綜考既有文獻狀態（已知知識的多寡）及其與研究主題之相關性後，本研究採取 Xxxxx 和 Xxxxxxxx（1994）所謂的「演繹與歸納混合的編碼策略（mixed deductive–inductive coding strategy）」。蓋現有文獻無法提供完整的解釋架構，但仍具有引導、啟發作用，故可作為由下而上的紮根分析途徑之輔助參考。
人—代理人問題」，是以，「公共管理者應該決定市場或服務條件是否有利於簽約」。相對地，在不完美市場下，某些服務（如臺北市嬰幼兒物資交流中心）市場上往往只有少數的供給者，政府更替廠商的可能性不高，或擔心裁罰不當衍生的後遺症（ 如服務存續），因此，契約裁罰之輕重遂須審慎考量（受訪者 H）。
另一類似情形是，當工期緊迫、採購項目單價或利潤較低，採購標的本身市場吸引力不足，機關往往透過邀請或拜託廠商參與投標的方式來達成採購任務（受訪者 N），廠商甚至得賠本投標（受訪者 C）。在此情形下， 廠商若非故意違約，對於契約裁罰與否及其程度，自須審慎考量。對於上述採購項目單價不高、利潤偏低、工期緊迫，以及邀標模式等特徵，或可泛稱為「弱勢採購」（受訪者 N）。由於廠商勉為其難地參與公共建設或服務，自當不利於契約裁罰之執行，但外界可能難以理解，甚至有所誤解。
二、外部壓力
契約裁罰屬於一種裁量權，但管理者如何裁量卻可能受外部或上級壓力所影響。為了避免受罰，廠商可能找上民意代表或地方首長協助（受訪者 C、F、Q）。基於服務選民，民意代表可能出面替履約績效不佳之廠商說情，由於其足以左右機關預算或個人職涯發展，契約裁罰因此難保不受影響。
外部壓力的第二種來源可能是競爭廠商、檢調體系，這會影響契約裁罰的結果。可歸責性通常是決定是否及如何裁罰的關鍵， 但來自競爭廠商的投訴或檢調體系的究責壓力， 契約管理者為求自保，或避免落人口實，縱使可歸責性不明，有可能先行開罰，事後再透過某種方式返還廠商金錢損失（ 受訪者 B）。此外，若有多種
裁罰條款可適用，為迎合「防弊」優先的採購氛圍，有可能以最嚴厲的條款進行裁罰（受訪者 G）。
最令契約管理者詬病的問題，莫過於契約中授予他們的裁量權，因「第三者」（如監察、檢調體系）權力擴張的結果而形同被
「沒收」，本研究稱之為「裁量限縮」。實務上，常見機關依自身裁量結果裁罰廠商，事後卻被第三者認定為「圖利」。受大環境捕風捉影之影響，採購人員做起事來格外畏首畏尾，傾向「用保守的心態去審查廠商」，「對公務人員造成非常大的心理壓力和負擔」
（受訪者 J）。畢竟，「興利」與「圖利」往往只有一線之隔。檢調體系基於權責約談或起訴，最後縱使案件本身無罪定讞（定罪率往往低於 10%），過程中往往已對公務人員身心構成嚴重傷害。
在此背景下， 一旦採購人員因其主觀壓力—避免遭受外界質疑
（受訪者J）—而自我限縮契約裁量，決策風格（如死守契約利益， 一切從嚴解釋）可能變得十分僵化與保守（受訪者B、E、G、J）；8 對廠商或公共利益而言，也不見得是公平或最適的決定。
臺灣檢調體系這類「第三隻眼」對於公部門包含裁罰在內的契約管理行為的確構成不小的陰影，惟西方契約管理文獻卻殊少深入論及這項因素，至多認為組織內部（如追求彈性與創新的組織文化） 對於裁量的容忍是一項變數（ Girth, 2014: 325），但從上述訪談資料來看，組織外部環境對於裁量的容忍可能更為貼近臺灣的現狀。無論如何，站在行政角度，不得不說我國行政部門的採購文化是遭受某種扭曲的，而這對採購環境（如劣幣驅逐良幣）是可能帶來傷害的。
8. 例如，一位受訪者 B 就直率地抱怨：「檢調單位或是監察，都把行政裁量權認為這個權都不是你的權， 要讓公務人員怎麼做事」。
三、契約行政
為了減少訂約成本，行政院公共工程委員會早已提供各式契約範本，供各機關參採。然而，契約範本終究無法一體適用，如工程契約套在勞務契約上不合用的原因在於， 勞務採購有時不會只有
「量」，尚有一些「質」的成分，但契約裡卻不易看到這些成分。在品質管控上，處理人的服務不是只有量，還有質的問題，這類質的問題無法以量呈現，一旦契約品質堪慮將影響後續裁罰的執行。簡言之，契約範本的適用性會影響契約裁罰（受訪者 H）。
西方學者（ Xxxxxx, Xxxxxx & Bozeman, 1995）早已關注到政府採購領域存在「繁文縟節」的現象；對本研究而言，採購管理者眼中程序繁瑣之程度的確可能影響裁罰（ Girth, 2014: 322-323）。舉例
來說，某些公務機關無意依據政府採購法第 101 條，將不良廠商刊登於政府公報，其裁罰效果為該廠商不得再承接公部門工程。何以如此？一來廠商在臺灣設立公司很容易，二來依據 101 被刊登之廠商多會向採購申訴委員會申請調解，此舉將對政府部門帶來不少麻煩（受訪者 A）。採購人員若引用政府採購法第 101 條之裁罰，一旦走上調解程序，便要準備充裕資料以利對簿公堂。簡言之，裁罰程序繁瑣很可能導致部分採購人員無意適用，惟恐捲入複雜而專業的調解程序（上調解庭、法庭），此一考量自當影響契約裁罰的行使（受訪者 C）。
能牽制廠商的一個是罰錢、一個是公告 101， 101 是我們也不會想要採取的手段， 因為刊登 101 只是廠商不能用這間公司的名義去投標，可是其實在臺灣要成立一間公司非常容易，成立一個商號更容易，他去登記就有了， 可是對機關來說會比較麻煩， 麻煩在於廠商去採購申訴委員會申訴，那我們等於就是要參與調解，然後這個過程還蠻討厭的，很討厭，他去申請我們就要答辯，
就要準備一堆資料，然後最後的調解我們也不知道對我們有利還是不利。對廠商來說就算他調解輸了，頂多就是換一個名稱而已
（受訪者 A）。
從另一角度來看，真正行使裁罰權時，採購人員是否有能力應對法律上的攻防？實務上，履約爭議需先經過調解，調解破局後方才進入訴訟程序。目前實務上係以調解案件為居多。在調解過程中， 採購人員必須自行準備相關資料，機關法務人員僅提供初步協助。因法務人員工作負荷大，通常是心有餘而力不足，協處效果有限。由於政府採購人員難以獨自面對法律攻防，故往往陷入「單打獨鬥」的窘境（受訪者 E）。
在遇到契約爭議時，分為兩個部分：第一步先調解，調解失敗才上法院。在第一個部分調解採購人員是最忙的，因為我們不會幫他請律師，只會有機關內部的法務人員去協助他， 只要進到法院或是比較正式的仲裁程序的時候，我們機關就一定會請專業的律師，但最大宗的還是在於調解的部分，所以採購人員基本上還是單打獨鬥 。因為調解程序基本上這是一個法律人構成的一個平臺， 必須還是有法律專業的協助， 而法務的協助其實因為案件數量太多，他們自己也是心有餘而力不足（受訪者 E）。
當廠商對於裁罰有認知歧異（實務上多數如此），雙方尚未正式進入訴訟階段，政府採購人員往往缺乏足夠的法律專業支持——機關提供個別輔導而非一般諮詢的專業協助，以對抗廠商聘請陣容堅強的律師團（受訪者 C），而是孤苦伶仃地應戰，這不啻是一種
「小蝦米對抗大鯨魚」現象。
縱使契約訂有罰則，但規定本身的「可執行性」也是一大問題，特別是當裁罰的舉證困難、請求損害賠償的所受損害或所失利益是難以估算的，或實務操作上有窒礙難行問題的。舉例來說，路樹移栽在工法及移栽的修剪都有相關規定，早期規定為在裁罰時應依不同樹種的價格，而有裁罰上的差異，但此一規定在基層執行層面是
有困難的，因為辨識樹種本身就是一項障礙（ 受訪者 D）。簡言之， 裁罰規定本身能否有效執行是一大問題。
移樹有 SOP 。公園處有個案例，他在履約過程中，認為每個樹種價值不一樣，所以廠商 x違法沒有依照 SOP 移樹，要依照不同樹種價格裁罰，這樣會有個麻煩，請問大家認識多少樹？樹種太多了那個規定一直定不出來， 有的罰一千，有的一萬，這樣導致基層無法執行（受訪者 D）。
工作負荷也會導致不罰或是從輕裁罰。因時間資源有限，採購人員辦理採購業務的工作量，會影響其對裁罰的決定（受訪者 C、 N），有受訪者就表示：「如果我只有這一個案子的時候那我就會盯好， 但是如果太多我的注意力就會被分散。」（受訪者 N）；一旦採購案件工作量過於龐大、無法好好思考，自然會「以結案為優先，非以品質或堅持公共利益為優先」（受訪者 E）。為了裁罰一案件而導致其他案件延宕時， 契約裁罰不得不多所考量（受訪者 C）。機關在執行契約裁罰時，常面臨舉證挑戰，常言道：「舉證之所在，即敗訴之所在」；況且，損害賠償之所受損害及所失利益有時難以計算。一旦採購人員經辦案件過多，導致工作量龐大，要針對經手的爭議案件都做到舉證裁罰，有其事實上困難（受訪者 D）。採購人員若同時辦理諸多案件時，勢必分散其注意力（受訪者 N）。換言之，我們應認知到採購人員注意力有限的事實，因此相關任務分派及個人工作量應該確保合理（ World Bank, 2018: 9, 81）。
四、契約管理能力
採購人員可能因專業知識、能力與經驗不足，而影響契約結果
（ World Bank, 2018: 9; Xxxxx, Xxxxxxx & Xxx Xxxxx, 2006: 325; Xxxxxx, 2003），裁罰亦可從這個角度加以檢視。例如，新手與老手
對於契約裁罰與否及其輕重程度即可能存在某種差異，老手會訂定誤差值，且視廠商過失與否而給予裁罰，但新手怕事，廠商未依規定就逕予裁罰（受訪者 C）。此外，縱使是經常性採購案件，當特定問題從未發生過，採購人員若欠缺一定經驗很可能會犯錯（受訪者 A）。
採購人員可能錯用最新的契約範本，或漏定相關條款，導致無法有效裁罰廠商的窘境（受訪者 C）。在訂立契約時，採購人員多以行政院公共工程委員會公告的契約範本作為基礎，惟這類契約範本不時會更新，採購人員可能「習焉不察」，而未使用最新範本（受訪者 J）。當契約範本未能即時更新，使用舊版契約容易出現疏漏（受訪者 C、L、N）。常見現象是沿用既有的契約範本，未納入新修改之規定， 導致爭議問題發生（受訪者 D）。此外，有些採購標的是過去未曾發生過的，契約範本是否合用及其待修正部分，仍需經驗累積方能明斷（受訪者 H），以緩解「有限理性」造成的訂約風險。契約條款瑕疵可能影響裁罰（受訪者 N）。公務員或出於怠惰、
未詳盡瞭解，以致漏訂重要條款（受訪者 D、G）。對此，儘管吾人乍看之下會覺得不可思議， 但這類契約疏漏實務上並非罕見（監察院， 2011； 2013a）。茲舉一例如下：
嗣○○公司依規定應提送設計圖等文件均逾越提送期限，臺電公司仍未適時稽催趕辦， 臺電公司對於工程設計進度控管作為付之闕如，且契約亦未訂定設計逾期之相關罰則，疏於監督之責甚明（監察院， 2014b）。
採購經驗不足造成的影響很大，特別是對綁標行為的判斷。在標的物設計中，建築師或技師具有專業優勢，有可能將特殊規格的設計隱藏於細節中，採購人員雖經過審查卻未能察覺，其後歷經招標與決標，廠商方才發覺隱藏的特殊設計，此時導致採購機關人員
進退維谷，蓋若不處理恐被冠上圖利特定廠商，若進一步處理機關將身陷違約之窘境（受訪者E）。9 顯然地，此乃因政府自身資訊不足、專業不對稱而衍生的訂約爭議。
因無法預期所有狀況，難免出現訂約上的過失，如裁罰條款並不完備，導致無法可罰的窘境。尤其初次承辦、缺乏過往經驗或標準，導致契約設計缺陷產生爭議（受訪者 A、D、H）。對於第一次開辦的採購，常有契約不完全的問題。採購人員習慣參考過往類似的契約，但條款不一定合用，若產生爭議則可能形成裁罰困境（ 受訪者 H）。典型的例子是「臺北市光纖網路委外建設暨營運案」， xx時市府配合推行政策，廠商使用公共管線設置免使用費，但契約罰則卻是以使用費的倍數作為裁罰條款，「要罰他（廠商） 的時候，怎麼乘都是零」（受訪者 L），最終導致無法裁罰的窘境。
以第一次開辦的採購案件來說，常因無這類經驗而導致問題橫生。前述 Taipei free 的案例， 因係第一次xx，xxxxxxx
（ 0000x）直指本案履約管理及品質控管不佳。此一案件機關訂立標準確有瑕疵，但未必代表有弊端，主因仍是無相關經驗所導致（ 受訪者 D）。
臺北市政府辦理 Taipei Free 委託服務案 ，契約未明訂計罰標準及要求廠商完成改善後時限內回覆，無法全面逐點管制追蹤，計罰違約點數標準不一 ，顯見其履約管理及品質控管皆有提升改善之空間（監察院， 2013b）。
Taipei free 的案子被監察院打到爆，說我們履約管理不夠確實， 驗收標準訂的不夠仔細，計算涵蓋率不夠明確， 因為資訊局那
9. 縱使機關已盡力審查但仍不察，致使與廠商簽訂具有瑕疵的契約，此時造成的兩難之處不在於契約的裁罰，而是在於該不該繼續履行契約。若選擇履行恐會造成其他廠商認為機關有包庇嫌疑；相對地，若選擇不履行則機關必須對已簽約廠商進行賠償解約，上述處境造成機關兩難，這間接凸顯採購人員的專業能力與敏感度是一大問題。
邊沒有經驗， 涵蓋率計算標準或者是一些改善方式訂的不是很完整，但是並不代表它就是有弊端（受訪者 D）。
值得深究的是，儘管政府當局已建立採購證照制度，卻無法解決官員視採購業務為畏途之難題，甚至擔心證照取得後會衍生「能者多勞」的後遺症（受訪者 P），長此以往恐將影響契約管理的品質。此外，當採購人員流動率高，或無法即時參與相關訓練課程（受訪者 H），並順於取得採購證照，對於機關採購｢工作的推動或經驗的傳承都會造成影響｣（受訪者 J），當然也會構成契約裁罰執行的挑戰。監察院對上述現象早已有所警示（監察院， 2016），足見這並非少數特例，不宜等閒視之。簡言之，契約課責與組織系絡有關，政府當局應該重視採購人員的工作情境與條件。值得注意的是， 上述採購專業不足的問題，倘若連首都都無法避免的話，其他地方政府恐怕更加堪慮。在監察院一份調查報告中就寫道：
該府除工務局、捷運工程局等少數機關外，如產業發展局（市場處）、資訊局等多屬非專責工程採購之機關，爰該府對於非專責工程採購之機關亦應加強輔導其採購及履約之專業技能，以提升採購之品質與績效（監察院， 2014a）。
綜合上述，採購人員可能因專業知識、能力與經驗不足，而對服務或市場判斷力不佳，甚至訂約時援用不當版本或修正失當， 以致影響契約裁罰的執行，此乃西方文獻（ Xxxxxx, 2003; Xxxxx, 1993; Xxxxxxxx, Xxxxxx & Xxxx, 2004; Xxxxxx & Xxxxxxxx, 2005; Van Xxxxx, 2007; 2009; Xxxxxxxxx, 2009; World Bank, 2018）老生常談的問題，以上分析凸顯出這類管理能力究竟如何影響契約裁罰的執行。整體而言，上述觀點在政府採購的履約管理與驗收環節中，再度獲得一些支持。
五、與包商之間關係
政府與包商關係可能影響契約裁罰的決定與執行。當包商與政府長期合作，比較容易形成信任關係，彼此相互協助，但運用這類
「非金錢性誘因（ nonmonetary incentives）」，實務上是利弊互見的
（ Girth, 2017: 434）。本研究聚焦在關係如何影響裁罰的描述，大致而言，建立在良性互動關係的基礎上，面對廠商疏失時，在一定範圍內，採購人員對裁罰決定傾向抱持較為寬鬆的態度（受訪者 C、F、 H、L、M、N）。
在雙方互信良好下，對於輕微的缺失，管理者多會給予口頭上警告，而不會直接施以裁罰（受訪者 B），抑或事前通知廠商錯誤， 予其緩衝時間修正，使廠商免受裁罰（ 受訪者 C）。倘若採購人員與廠商關係良好，或可技巧性運用公文旅行的時間差（ 如抽換公文），俾使廠商在不逾期的情況下達成履約任務（受訪者 F）。簡言之，履約過程中配合度較佳的廠商，一旦發生履約績效不佳之情事， 若有合理的解釋空間，機關會給予較為寬鬆的解釋或相關協助（ 受訪者 L、M）。
廠商素行是否良好十分重要。若過往履約狀況良好， 對於契約中較為模糊或有彈性空間的部分，如履約工期認定、驗收瑕疵改善， 一旦廠商對此能提供合理的說明，機關很可能同意其展延或減輕裁罰（受訪者 J）。換言之，在履約過程中，倘若廠商的履約態度良好，任事積極，機關通常會以禮相待，在契約規範內盡可能地協助廠商， 免其遭受不必要之裁罰（受訪者 M、O）。
包商與主管個人之間關係也許會影響契約裁罰。舉例來說， 採購人員依契約規定施以裁罰，但主管對此若態度保留，或下達某種
指示，背後也許出於該廠商是主管私下找來投標的（受訪者 C、Q）。一般而言，公務員上司的態度仍有其影響力，但也有受訪者提到，採購人員若堅持依法行政，依專業倫理進行論斷，或可擺脫上司的壓力（受訪者 B）。
裁罰不容易執行，是長官不讓你執行，會有這樣的情況是這個廠商是他（長官）找來的，… 然後之後過程有違約，採購人員依規定裁罰，然後簽到上面，長官就會有意見，他就不批…（受訪者 C）。
採購案件的簽約對象也可能影響契約裁罰的施行。10 當行政機關勞務採購的對象為非營利組織， 由於此等組織法律專業相對不足，常因不了解採購法令與程序而無辜受罰，復以非營利組織多無償提供服務，故行政機關傾向以「輔導」而非「命令」的角度與其進行互動。換言之，由於非營利組織承接採購案件已屬小量，又基於其相關背景知識薄弱，強硬的裁罰會造成組織承擔過重，承辦意願降低進而導致服務中斷之虞，故而採購人員在裁罰時遂須多方考量（受訪者H）。換言之，一如文獻指稱，機關與非營利組織之間多以建立夥伴關係為目標（ Xxx Xxxxx, 2007），亦即機關多以「協助者」自居，非有重大過失傾向從輕裁罰。
合作默契指的應該是說， 如果說廠商在過去這些履約事項都是一個很良好的互動過程，比方說我們會請他定期交工作進度報告、年度工作計畫等，那他在這個部分都跟政府合作得很好， 我們就會盡可能給予協助 ，不定期或是在各項會議中，採購人員會不斷的提醒該交付的文件，甚至幫他們做行政備忘錄，跟這些非營利團體保持合作夥伴關係，讓他盡可能不要有延遲履約的
10. 本研究致力於「問題導向」（契約裁罰的困境）的概括分析，而非分門別類（營利 vs.非營利）的細部分析。事實上，營利或非營利組織都是所謂的「廠商」，實務上適用同一套政府法令，對採購官員而言，兩者也都有陷入違法（約）之虞。因此，本研究放在特定主題底下綜述，旨在整體性勾勒出影響官員處罰廠商的因素。
情況（受訪者 H）。
六、契約責任屬性
基本上， 廠商若過失情節輕微無重大影響，通常會從輕裁罰或減價收受（受訪者 C、F）。不過，履約過程疏失的認定往往是影響契約裁罰的關鍵。舉例來說，若是可歸責於甲方（即採購機關） 事由，如公文往返或查驗程序導致工期受影響，則會給予廠商較多的寬限期，方便其作業（受訪者 M、B）。換言之，契約責任屬性係指錯誤本身可完全並直接歸咎於包商的程度，其類似於刑法上「有責性」的概念。
不幸的是，履約爭議的發生大多來自於契約雙方對於事件因果關係各有不同主張。以工程採購為例，天候因素影響很大，涉及免計工期的計算，如雨後施作的認定。若施工期間因其他機關協同局部施作，導致原施作停止，勢必延宕工期，如修路工程須配合水公司或電信公司之管路或線路問題，在工期計算上必須納入考量（ 受訪者 J）。至於變更設計方面，原則上變更設計需視其追加金額占原金額之比例，來訂立展延天數，但有些情況無法以金額比例認定，雙方認知若有差異，機關行使裁罰權也會有所疑慮（受訪者 J）。當甲、乙兩方對於工期展延天數的認知歧異，若機關要進行逾期裁罰恐將陷入兩難，蓋不裁罰恐遭致外界非議，冒然裁罰又可能讓自身陷入爭議調解的程序中。由此可見，技術問題會影響契約裁罰的決定。
像我們公園處很多公園的工程，然後要施作的時候，民眾又說要做什麼、要加什麼， 導致於他可能會產生工期的延長 。 那工期的認定包括因為他工作內容的一個調整改變，導致他可能有一些材料設備要去追加， 廠商可能說他還要去準備材料，比如
說像有一些可能要加工、要進口， 那這時間上要怎麼認定？又可能造成雙方不一樣的看法。 有很多情況你不能按照追加金額的比例去算， 廠商還要去備料、去加工， 所以說像這個的話， 只能依照實際上真正的情況去決定要給他展延幾天的工期
（受訪者 J）。
在履約爭議中須優先釐清責任歸屬，因不可抗力或自然環境的影響，導致工期延宕，所涉及的責任即不可歸責於廠商。儘管如此，實務上有些責任歸屬存在一些模糊地帶。重點在於，當尚未釐清責任歸屬時機關即施予裁罰，後續救濟程序若發現未達裁罰標準， 將衍生損害賠償請求的問題（受訪者 B），不可不慎。
另一情形是可歸責於「第三方」之疏失，契約裁罰得有所斟酌。某些公共服務領域，非營利組織經常會透過採購程序而成為政府的合作夥伴。非營利組織對於自身開辦之採購案件專業能力相對不足，惟依政府採購法之規定，某些補助卻必須利用採購方式為之，此時可能發生因第三方（丙方）之責任導致自身違約而受罰，此一狀況下，採購機關對於非營利組織裁罰傾向從寬認定、減輕裁罰（受訪者 H）。簡言之，在勞務採購中，xxx因補助金額達到必須另外招標之門檻，因丙方違約導致乙方無法履行與原有甲方之合約，甲方或許試圖減輕乙方之罰則（受訪者 H）。
過去在這些招標過程中對這些 NGO 團體來說是困難的， 我們過去有遇到廠商沒有按照我們規定的一個期程。比方說過去我們勞務採購我標出去以後給你六個月的籌備期， 可是在這些過程中常常會遇到廠商延遲， 那這樣的程序就會延遲到我們開幕期限，就會有一個「多重合約關係」——甲方跟乙方要求六個月可是延遲了，可是延遲又不是乙方願意造成的，因為乙方必須要去做開辦招標，乙方又要跟丙方做一個委託案件；回到我甲乙雙方的契約關係，你延遲履約依照契約就是會有罰則，可是對於乙方他也覺得他很委屈，因為非故意延遲履約。在這樣的討論中，我們會斟酌公共利益，怕影響到市場供給而做裁量 （受訪者 H）。
七、裁罰的後效性
後效性表現在契約管理者對於執行裁罰深謀遠慮的程度。舉例來說，當廠商輕度違約，政府該不該勒令停工？蓋一旦停工也可能造成政府自身的損失（受訪者 B）。當履約過程面臨時間壓力時， 採購人員可能被迫放棄裁罰，以確保工程能如期完成。例如，學校工程案僅能在暑期施工，停工會導致後續場地使用深受影響（受訪者 C）。當進入履約爭議調解階段，所有工期將停止，後續受到的不利益遠大於裁罰廠商的利益時（即停工損失大於不停工損失），會使採購人員有所顧慮（受訪者 C），這好比是戰場上「殺敵一萬， 自損三千」的道理。簡言之，若從制度觀點來看待政府契約，裁罰與否及其輕重很大程度取決於採購人員的「理性選擇」（ Greve, 2007: 41-42）。
履約爭議調解中，比如說我罰他，扣他錢， 但問題是你機關承受得住拖這麼久嗎？比如說，你辦公室做到一半然後要調解爭議，其他都不能動，總務被罵死了， 停工的損失大於裁罰，這時候就會考慮很多（受訪者 C）。
當已經進入履約的後期階段，因裁罰廠商而停工解約，導致原工程必須重新招標，以便由新廠商接手，此時投入的成本過高， 所有的財務狀況非常糾結，而損及的公共利益必然嚴重，非不得已的狀況下，將不會選擇解約裁罰（受訪者 L）。類似地，尚未釐清責任歸屬時便冒然給予裁罰處分，後續救濟程序若發現未達裁罰標準，恐引發損害賠償的請求問題。在此情形下，謹慎裁罰是必要的，
「不裁罰不代表放水」（受訪者 B）。
類似地， 在契約裁罰的手段中，政府採購法較為剛性，法律適
用應符合比例原則。政府採購法第 101 條違約廠商拒絕往來的公告，使用上有其困難之處。例如，一間大廠商承包政府多數委外案件，但其中一案有違約爭議即公告違約拒絕往來，恐造成廠商及政府雙方的不利益，這可能干擾裁罰的決定（受訪者 B）。
契約裁罰尚須顧慮後續的工程品質及相關的保固事宜。因此， 廠商是否情由可原、裁罰的分寸，以及可能衍生的後果，都是必須綜考的問題。舉例來說，當採購機關公告金額不足，那些「靠本錢在做的」廠商，「賠本在做又要被罰錢」（ 受訪者 C），機關行使裁罰更須慎重。若履約過程中與廠商關係不睦，採購人員會惟恐廠商後續不履行保固責任（受訪者 C、G、L）。就此而言，裁罰得考量後果， 若啟動時點不佳（受訪者 G）或分寸失當，後續廠商拒絕保固，縱使可沒收其保固金，機關仍須收拾殘局。
當履約爭議發生時，特別是公共利益大於契約利益時，將影響裁罰的決定（受訪者 E、H、G）。舉例來說，當終止履約會導致服務中斷，基於公共利益考量，往往會採保守的處理方式，但外界如何評斷就可能見仁見智了！
我們這邊是比較屬於那種服務一般的民眾，你不可能一日斷。就算你要換也要無縫接軌，像這種東西你如果換要付出代價；如果一旦有民怨的時候，你怎麼做都不對！這時候我們就要去斟酌，那是不是給原來的（廠商）就算了，我摸著鼻子就認了。 我們通常是面臨到這樣子的為難（受訪者 G）。
在本研究掌握的資料中，最典型的例子莫過於「國道計程收費 eTag 系統」。該系統實施初期爭議不斷，儘管主管機關試圖依約裁罰，卻因茲事體大、進退維谷，而不得不放棄裁罰執行。監察院報告清楚說明如下：
至修正之檢核日期，計次電子收費利用率僅 67.33%仍未達契約
規範 70%；高公局雖 函知遠通電收處以懲罰性違約金 。遠通電收不服再次申請協調， 函請高公局於訴訟確定前，切勿對其扣款，以免造成融資銀行認定該公司違約，而要求其提前還款，進而勢將導致 ETC 營運之立即中斷， 影響 ETC 用路人之權益及公眾利益之結果等云。是以，關於電子收費利用率未達契約規範，高公局迄未據以開罰處分（監察院， 2014c）。
採購機關的權益並不完全等同於公共利益，這意指維護了機關短期的採購權益，有可能傷害長遠的公共利益。當機關終止契約、另行招標將導致公共利益嚴重受損，可能干擾機關裁罰的決定； 當投入成本可觀，若停工解約損及重大公共利益，更須審慎考量（ 受訪者 G、L、E）。
理論上來說，進度落後百分之十以上拒驗工程，我就可以跟他終止契約，這些都是裁罰。為什麼麼沒有這樣做？也是考量到公共利益…。我認為有很大的比例機關首長甚至更高層決策不會去做終止契約，是到不得已的時候，因為那是事實上是刀的兩刃（受訪者 L）。
儘管契約管理者具有守護公共利益的職責，但公共利益卻是一相當模糊的概念，不同時點或立場會得出不同的看法，或許這是我們應適度尊重契約裁量的主要理由（ Xxxxx, Xxxxxxx & Xxx Xxxxx, 2006: 324; Xxxxxxx, 2017: 446; Girth, 2017: 439），而非動輒透過社會輿論或層級權威的模式（ Xxxxxx, 2003），來指導第一線採購人員的作為。對此，受訪者 E 提出一段深刻的描述：
公務人員 在考量公共利益時有時候會造成機關權益的損失， 因為社會利益是一個長遠的面向，但是契約損失是短期的比較容易衡量，所以容易被批判。比如說世大運的工程，它在某個部分的施作沒有辦法達到契約的要求去驗收使用，但是不去做驗收使用的話，會造成國際上的違約， 所以在契約上我們勢必要跟廠商讓步 ，沒有問題的部分先切割出來，這一部分我們有需求要先驗收使用。那我們這樣切割就會連動到契約上的罰則，在逾期違約金的部分就只能計算未驗收的部分。但在契約利益上應該不
能這樣切割，這樣會讓廠商脫身，機關會喪失契約利益，本來可以全部計罰，這樣變成只能用未驗收部分計罰，但機關還是要優先考量長遠的公共利益 （受訪者 E）。
最後， 值得注意的是，契約裁罰未必可以產生理論預期般的效果。舉例來說，某些廠商在遭受特定裁罰之際，即選擇惡性倒閉，事後以其它名義另起爐灶，亦即受訪者 E 所云「換個牌子就好，大不了他關起來換一間店，就破產清查結束」，造成政府部門裁罰無門的窘境（受訪者 C、E）。不僅如此，俗諺有云：「上有政策、下有對策」，廠商也可能將裁罰風險轉嫁至保險公司，透過商業保險去分擔不利益，是以，對政府採購機關而言，嚴格裁罰未必真有實益（受訪者 L）。上述現象常見於承包地方政府小型工程的廠商，其個別預算金額或許不多，但累積數量龐大，且與民眾權益息息相關。總而言之，健全採購環境對於所有行政機關十分重要，卻沒有一個採購機關可以獨自解決這個問題，這是集體行動的難題。為了避免惡性循環，理論上，其有賴行政機關、司法機關、廠商，以及社會大眾建立某種共識、相互配合。
x、研究討論與結論
針對前述研究發現，本研究擬從三個角度提出進一步討論，分別是︰和過往相關研究的比較、和西方課責理論的對話，以及對於政府採購實務的啟示，最後則是總結本研究成果。
一、研究討論
（一）和過往相關研究之異同
有關契約管理者執行裁罰的考量因素中，舉凡市場供給、採購繁文縟節、契約管理能力、合作關係等，乃本研究與過往外包、採購或契約管理的文獻（ Kettl, 1993; Xxxxxx, 2003; Xxx Xxxxx, 2007; Girth, 2017; World Bank, 2018）具有雷同的發現。然而，諸如弱勢採購、契約行政（法務部門支援）、責任屬性、以及裁罰後效性等，則是過往文獻較少著墨之處。撇開細部因素不談，透過此等發現，對於契約課責之議題可以產生什麼新的認識？
本研究認為，倘若交易的環境是市場供給不虞匱乏、採購預算編列合理（無剝削廠商並提供合理利潤作為誘因）、政府內部給予法律支援，官員擁有良好的契約管理能力、履約管理不涉及情面問題（長期合作關係）、契約沒有不可歸責的難題，以及廠商對於裁罰結果無法給予「回馬槍」，則契約課責將不會是一個值得討論的議題。遺憾的是，現實世界並非如此，這意味著政府對包商的課責，執行上必然有所限制，同時也呼應了 Kettl（ 1993: Ch. 8）對簽約外包曾提出之警語： 政府部門往往無法成為「聰明買家」（ smart buyer）。
舉例來說， 社會或健康服務領域的簽約外包相對難以監測，案主資訊取得不易或測量不確定性因素，增加這類服務的幽暗區（ dark zone of the service）（ Saz-Carranza & Serra Xxxxxx, 2009: 275）。由於績效指標難以操作或監測，契約本身難以作為課責工具，在此情形下，或許得透過「重覆的課責機制」（ redundancy of accountability mechanisms） 加以運作， 這凸顯單憑契約並不足以確保契約績效， 尚須仰賴其他（如專業網絡）的課責途徑（ Xxxxx et al., 2015: 32-34）。諷刺的是，一如前述，契約裁罰無法有效執行，不乏來自於訂約疏漏，特別是專業不對稱的威脅。當政府自知理虧，勢必無法有效裁
罰廠商。尤有甚者，若服務提供者之間欠缺競爭、採購預算不足等條件下，可能也不允許政府採購單位訴諸契約終結之類裁罰手段
（ Xxxxxxxxxxx, Xxx & Xxxxxxxxx, 2012: 346）。換言之，這意味著裁罰強度高的管理作為，官方很可能是在逼不得已情形下方才派上用場（ measure of last resort）（ Xxx Xxxxx, 2007: 181），本研究發現呼應上述論點。
（二）尋求更xx的理論解釋
相較於前述代理人理論（偏移的代理人）、修正的代理人理論
（偏移的委託人），以及管家理論（忠實的代理人）等契約課責的競爭性觀點，本研究發現可以帶來什麼啟示？
代理人理論強調政府和廠商目標不一致，廠商會有投機誘因， 此即所謂「偏離的代理人」，政府須設法降低代理成本方能有效監督。Duesenberry（ 1960: 233）指出，經濟學是探討人們「如何選擇」的問題，而社會學則是探討人們「為何無法選擇」的問題。看似一體兩面，但就後者而言，契約課責的成敗關鍵，不全然在於資訊不對稱的挑戰，而是釐清裁罰執行上可能遭遇的困境。是以，契約裁罰本身「為何無法落實」並不亞於「如何落實」的問題。有關契約裁罰與否及其執行程度，合理的解釋可能是偏向 Xxxxx（ 1957）所言「滿意決策」—— 決策品質至多是夠好（ good enough），未必甚至不可能是最佳的（ the very best）。舉例來說，若供給者多、投標者眾、利潤足夠、工期合理、行政支援完善，以及裁罰後效可控制等條件下，代理人理論或具適用性。然而，該理論顯然忽略了契約課責所鑲嵌的「制度系絡」（如市場與服務條件不佳、外部利害關係人價值分歧、組織資源有限等），對於裁罰決定可能產生之「拉力」。換言之，契約管理者係以對現實條件的分析為基礎，選擇相
對滿意的裁罰方案，以期達到採購目標的一種決策。
除非公共管理者認知契約關係的「課責動態性」，如市場競爭不足、多元利害關係人衝突期待、公共管理者誘因與能力不足、政治力扭曲等（ Xxxxxxxx & Xxxxxx, 1999），否則他們將會發現簽約結果與原先的預期明顯有出入。套用Harmon的思路，上述討論意味著在個人層次上，契約管理者若單純代表政府對履約績效不佳的廠商課責，作為政府的代理人，他們毋庸對裁罰結果承擔起個人責任。然而，當契約管理者涉入裁罰決定，且個人得承擔後果的話，x等就非得考量前述的外部壓力及裁罰的後效性等問題。11 事實上，政
治考量就是一項變數（ Xxxxx, Xxxxxxx & Xxx Xxxxx, 2018: 1）。倘若長官有連任意圖及因此伴隨而來的政績壓力，作部屬的可能會以大局為重，或優先考量個人仕途，而「幫長官扛這個責任」（受訪者Q），亦即對廠商違約行為予以「冷處理」，以免因延宕工期而拖累政績表現。
除非裁罰者與收拾善後者是由不同管理者主責， 12 但目前實務
上仍是由採購需求單位統籌處理。換言之，由於利益衝突，契約管理者恐難以被期待扮演「忠實的委託人」，政府對包商的課責不免會有所折扣，這是契約課責弔詭的一個重要面向。
前已述及，對於代理人理論的質疑，學理上至少有二種觀點，
11. Harmon 論及官僚課責弔詭的原文如下： If public servants are solely accountable the achievement of purposes mandated by political authority, then as instruments of that authority they hold no personal responsibility for the products of their actions. If, however, public servants participate in determining public purposes, then their accountability to higher authority is undermined（Xxxxxxx, 2002: 659）.
12. 好比是違規停車多由縣市警察局開單，停車管理處負責裁罰，交通事件裁決所負責裁決。
其一是「偏離的委託人」，其預設契約管理者擁有投機誘因，故契約監督過程可能出現放水現象。但此觀點忽略了契約管理者仍有一定的責任壓力。新治理下公共管理者的主要角色，在於得設法將既有官僚體系垂直模型的課責、公平與責任等價值，以及契約關係水平模型所講求的效率與彈性價值，兩者加以xx（ Xxxxxxxx & Xxxxx, 2010: i24）。以國內政府採購實務而言，前者指涉來自機關內部政風、主計單位，以及檢調體系的課責壓力，後者則指涉政府與包商之間的夥伴關係。在此前提下，採購案件若非公開招標， 13 亦無來
自機關政風、主計單位、未得標廠商，以至於檢調體系的監督壓力，基於採購資訊不透明、不對稱的理由，契約管理者的確有隻手遮天、放水的可能，但上述壓力在當前行政實務上是如影隨形的， 14 官僚怠惰的空間勢必遭受某種壓抑，而無法成為一種尋常現象。
另一是「忠實的代理人」，其預設廠商可能是位好管家，與委託人目標並無二致，在此情形下，雙方互動應以「相互調適、建立默契」為主，而非動輒開罰。對此，受訪者L以「有時候會越來越緊、有時候會越來越鬆」一語，生動地表達了這種互動技巧，而這取決於廠商對政府採購機關所提要求（如缺失改善）的回應程度。15 儘
13. 行政院公共工程委員會網站資料顯示，我國政府採購案件中近九成案件是採取公開招標模式。
14. 在本研究的訪談過程中，對檢調畏懼的談話堪稱屢見不鮮！這可參見前文「外部壓力」以至於後文註腳 19 的說明。整體而言，這多少反映出在當今公務體系中，採購人員為求自保，審慎行事、保守以對，以至於風險趨避之風氣，可能頗為盛行。
15. 完整的公部門簽約概念模型，也許需要謹慎整合影響契約關係比較非正式的社會機制，但迄今為止，大部分公共行政簽約文獻聚焦在簽約的正式面向，對於簽約的社會面向的著墨相對不足（Xxxxxx & Xxxxx, 2008: 518）。事實上，舉凡共同規範、催化領導（facilitative leadership），以及非正式獎賞與裁罰的相互強化，即構成了非正式課責動態（informal accountability dynamics）（Xxxxxx, XxXxxx, Xxxxxxxx, Xxxxx & Xxxxxx, 2013）。
管如此，該理論似乎忽略了在政府採購的世界裡，「維護廠商」或
「建立夥伴關係」不全然是機關和包商之間「兩廂情願」的事情。在民主治理的時代下，採購機關或管理者如何有效因應「第三方」
（如未得標廠商、檢調機關、民眾）的有色眼光與貪腐的質疑（ Xxx Xxxxx, 2007: 183），並發展出一套合理的說法與對策，也是必須審酌的一項因素。換言之，訪談資料顯示，管家理論不可能成為契約管理者完全信奉的理論。
整體而言，當主控權無法操之在己，政府對廠商的監督力道將面臨折扣；此際裁罰廠商，不啻等於裁罰機關或契約管理者本人。契約怠惰終究要面對行政與法律責任，我國這方面監督力道強大，官員怠惰或有其限度。裁罰這類控制機制是確保課責的要件，特別是當服務品質無法被接受，有賴控制與裁罰來終結契約關係。但過度的控制取向（如法律與契約課責）意味著其他同等重要的課責面
向（如道德）， 16 可能因而被忽略（ Xxxxx & Xxx, 1999: 514）。儘
管如此，政府和廠商之間，無論如何調校目標及發展關係，終究得顧及競爭廠商、檢調體系的眼光與認知。是以，契約管理者除了監督履約廠商，也要評估設施或服務使用者的及時需求，顧及未得標廠商、檢調體系的眼光，更要考量機關名聲與自身立場，特別是裁罰之後收拾殘局的問題。弔詭的是，這往往是衝突的期待與要求。無論如何， 當裁罰並未總是被（充分）行使，凸顯公共管理者
在第三者治理中，課予包商責任所面臨的複雜性、動態性與弔詭。面對上述課責結構，有關契約管理者的效用函數，比較合理的解釋也許是祈求契約關係平和落幕。易言之，明智的管理者或許會xx課責與過程的優劣—計算為績效不佳採取行動的相關成本及投注這
16. 如組織透過何種手段選擇特定行動。
類資源衍生的效益（ Girth, 2014: 344）。契約課責的最高原則可能是避免「節外生枝」，但此舉並不完全意味著「官商勾結」或官員本身「監督不力」等來自貪腐研究的預設（ OECD, 2016: 9），其真正意涵毋寧是：任何裁罰的決定應避免「失控」―管理者既不能放縱履約績效不佳的廠商，徒增外界圖利廠商的質疑；亦不能讓廠商因不當裁罰而暴走，否則將徒增自己收拾殘局的成本，包括來自上級長官壓力、公民/使用者的抱怨、對簿公堂的成本，以及連帶波及其他進行中採購案件的監督能量。
以政府採購單位為中心，前述代理人理論或管家理論在探討政府與廠商的契約關係時，都忽略了在政府採購實務上尚存在「多元利害關係人」（ Xxxxxxx, 1984）甚至是「多元委託人」（ Xxx, 1984: 768-769），x等衝突的偏好很可能會對採購人員的契約裁罰決定構成某種影響。無怪乎，Xxxxx、Xxxxxxx 和 Xxx Xxxxx（ 2006: 328-329）提醒我們，包含履約管理與驗收階段在內，公共管理者應不斷確認並優先考慮關鍵利害關係人經常具有政治爭議的公共價值偏好。對本研究而言，管理者致力於處理契約課責的動態性，若打個比方， 猶如是在高樓之間走鋼索，本研究名為「鋼索人理論（ wire-walker theory）」，這是針對前述契約課責理論的延伸與補充（ 請參見下表一）。
表一 契約課責的競爭性觀點
代理人理論 | 管家理論 | 鋼索人理論 | |
內涵 | 政府採購單位是委託人， 廠商是代理人。 | 政府採購單位是委託 人 ， 廠 商 是 管 家。 | 政府採購單位不只是廠商的委託人， 尚要面對單位內、外部眾多行動者，其決定猶如是在走鋼索。 |
分析單位 | 二元關係（ 政府採購單位 vs. 廠商） | 二元關係（政府採購單位 vs. 廠商） | 系統（以政府採購單位為中心，廠商只是眾多關係之一環） |
委託人的權威假定 | 不受其他行動者干擾；完整的裁量權 | 不受其他行動者干擾；完整的裁量權 | 受其他行動者干擾；限縮的裁量權 |
採購目標與公益假定 | 明確的、單一的 | 明確的、單一的 | 模糊的、見仁見智的 |
課責標準與策略 | 依政府採購法令與契約規範監督包商 | 依政府採購法令與契約規範行事， 但也會與包商尋求相互調適。 | 政府採購法令與契約規範只是行事標準之一，或作為一種促進手段，監督與相互調適不可偏廢。 |
課責隱喻 | 控制：稽核包商 | 誘導：激勵包商 | 交差：xx各方（ 含廠商）要求與期待 |
資料來源：本研究
申言之， 有別於代理人理論以「外控」為導向，或管家理論以
「內誘」為導向的觀點，本研究「課責是一種交差」的觀點， 強調
對包含管理者自身在內的多元行動者（如業務單位、政治上司、政風單位、檢察官、競爭廠商等），決策上都得「交代過去」，甚至
「面面俱到」，不宜「顧此失彼」。17 來自訪談資料所提供的想像，
無論是代理人理論或管家理論，對於政府採購整體脈絡的預設， 都過於簡化、片面，特別是在政府和廠商的互動、政府作為委託人的權威，以及採購目標的基本假定上，都有悖離現實之虞，致使我們無法真正窺探契約裁罰的複雜與微妙性。根本問題或許在於前述兩種觀點，皆忽略從得標廠商以外眾多利害關係人的角度，看待契約裁罰的困境與核心問題，尤其是如何成功xx採購單位或機關內、外部的多元價值；當然，難以面面俱到似乎是可以預期的結果。對本研究而言， 由於交差兼具「外控」、「內誘」與「脫困」特徵， 契約管理者的監督力道不免有所「折讓（ allowance）」。換言之， 鋼索人理論提升課責問題的分析層次，其以政府採購單位為中心， 聚焦於「系統」而非典型的「二元關係（ dyadic relationship）」， 亦即從多元行動者的視角， 審視政府在處理履約績效不佳廠商的問題上， 所須考量的不同層面， 特別是當採購目標或公共利益並非總是不證自明的前提下，契約課責更得靈活運用。
綜合受訪者意見，「課責是一種交差」的觀點約略有以下命題：第一，採購人員優先要能規避課責風險；第二，採購人員若能規避課責風險，績效不佳廠商或可減罰；第三，採購人員若能規避課責風險，對於績效不佳廠商卻無法減罰，廠商可能違約情節明顯而嚴重；第四，採購人員若能規避課責風險，對於績效不佳廠商卻無法減罰，採購人員可能徒增額外管理成本；第五，採購人員若能規避
17. 這強調採購官員不時得面對裁罰執行過程中「綁手綁腳、瞻前顧後、斟酌損益和唯恐動輒得咎」的矛盾心理，及因此衍生所謂的「交差」行徑。
課責風險，對於績效不佳廠商卻無法減罰，可能是預期有外部課責風險；第六，採購人員若預期有外部課責風險，廠商不僅無法減罰，甚至得接受嚴厲裁罰。18
（三）對於政府採購實務的啟示
契約裁罰不同於一般行政裁量（如警察開罰單），其決策本身猶如一把「雙面刃」――主控權看似握在政府手裡，但後果（如保固、調解、仲裁、訴訟等）也得由管理者承擔，這是和一般裁量的最大不同處。照理來說，透過裁罰條款可確保包商依循採購機關的目標行動，但冒然實施裁罰的結果，卻可能是利弊互見的。畢竟，採購系絡與契約關係的權變性（ Xxxxxxx & Xxxxxxx, 2012b; Xxxxxxxx & Xxxxxx, 1999; Xxxxxxxxxxx, Xxx & Xxxxxxxxx, 2012; Girth, 2014），將干擾機關裁罰與否及其執行程度。前述受訪者反映契約裁量遭受外力剝奪，相較於西方文獻，我國限縮裁量並非來自於機關高層指令，更多是來自檢調這類第三單位的起訴權力，其利弊得失值得關注。19 在限縮裁量的採購氛圍下，倘若愈來愈多的契約管
18. 一份官方文件可作為佐證資料，其內容提到「機關負責採購人員亦因本（政府採購）法罰則對於採購人員及廠商於違反時之處分嚴厲，態度普遍保守，推諉卸責，不僅無助於提升採購效能與品質，更有『劣幣驅逐良幣』反淘汰優良廠商之虞」（立法院， 2016），由此可見一斑。此外，還有一位受訪者直言表示：「通常是這樣，如果在行政體系裡面，廠商有錯你依照契約不能罰，那誰該罰，就是機關該罰，你就會有行政的瑕疵，所以我會覺得一般機關的人， 比較怕的是說，我罰廠商，如果不罰廠商而罰到自己，我相信他應該是最怕。那當然如果可以罰廠商不用罰自己那是最安全 」
（受訪者G）。
19. 這類現象在臺灣可能十分嚴重，除了前述訪談資料佐證外，監察院調查報告（2013c）曾引述交通部所提「檢調機關偵辦貪瀆案件作法對公務員士氣影響之檢討」，指出部分檢調機關偵辦作法確實影響公務員士氣， 甚而降低機關施政效能，故而建議加強檢察機關與行政機關之交流。蓋行政機關辦理工程採購常為因應情事變更，且基於誠信
理者因恐遭致圖利罪指控，作風上選擇保守以對，對於公共利益未必有好處――可能犧牲契約實質利益以換取表面利益，此即學理上
「多手問題（ the problem of many hands）」引發的後遺症（ Xxxxxx,
1998）。20 良好的履約管理須仰賴契約誘因作為課責機制，惟管理者若未能善用誘因工具，未能理解誘因工具的效用，或所處的制度環境無法支持其運用契約誘因，則將無法實現契約誘因可以帶來的效益（ Girth, 2017: 442）。契約裁罰作為一種負向誘因，執行上應有比例原則概念，非僅依約行事，更要落實履約管理，預先協助廠商排除風險。因此，未來公務訓練機關的促參課程安排，應多提供契約管理者與採購人員一些契約裁量的訓練與發展課程。
除了「正式裁罰」之外，「非正式解決技術（ informal resolution techniques）」亦不容小覷（ Girth, 2014: 343）。契約管理者或可運用一些技巧，降低廠商出錯，免其遭受不必要之裁罰（受訪者 J、L、 N、O）。申言之，機關或可從教育訓練、經驗傳承、作業手冊編纂
（受訪者 J）、標準作業程序建立，提升管理者素質與能力。其次， 廠商宜專責工程施作與服務提供，而公務流程（如發文、跑文） 則由機關襄助。再者，透過權責劃分、檢驗總表、事前預知、不定時履約會議，亦有助於提升履約管理的品質。例如，機關可先行安排廠商估驗（受訪者 C、M），給予其更多緩衝時間改善品質，免其遭受無謂之裁罰。簡言之，透過積極的履約管理手段，讓契約關係得以平和落幕。
原則或顧及公眾與機關最大利益，而有採行裁量措施之情形（如驗收時減價收受等）。基此，應藉由檢察機關與行政機關之交流，增加雙方立場及考量因素之相互瞭解。
20. 請參見原文：Xxxxxx（1998: 47）suggests that the problem of many hands occurs if a collective is responsible for an undesirable outcome but none of the individuals in the collective is responsible.
二、研究結論與建議
並不代表契約課責的概念即可被輕易落實。
本研究發現契約管理者執行裁罰的考量因素，大致可區分為： 採購標的屬性、外部壓力、契約行政、契約管理能力、包商關係、契約責任屬性，以及裁罰的後效性等七大因素。相較於一般裁量，裁罰履約績效不佳廠商的決策，管理者須確保其足以承擔後續的管理壓力與成本，而這現象並非西方主流的課責理論（如代理人理論、管家理論）所能充分解釋的。面對已得標廠商、未得標廠商、設施或服務使用者、上級長官、政府內、外控機制等多元行動者的期待與要求， 以及管理者自身採購案件負荷與監督能量有限的事實， 在其他因素不變下， 本研究主張契約課責宜透過「交差」的隱喻來理解。這意味著處於「多元課責」或「多手問題」的結構下，明智的管理者必須更加巧妙地因應模糊不清甚至衝突的契約目標與公共價值。公私部門之間的契約課責關係，遠比局外人預想的複雜許多。
21. 參見行政院公共工程委員會官網統計資料。
本研究揭示契約管理者行使裁罰背後的重要考量，這方面應可補強委外管理深入契約生命週期既有知識的匱乏，同時，也指出西方契約課責理論以「政府採購單位與包商之二元關係」作為分析單位的不足，期望能夠對契約課責侷限性帶來新的分析觀點。
在未來研究建議方面，有興趣的讀者或可依循本研究發現，進行大規模的問卷調查，以驗證這些因素的整體解釋力，抑或其在不同採購類別（如工程、勞務、財務）中的個別解釋力。此外，對不同個人屬性（如採購年資）的採購官員而言，此等因素是否對其裁罰決定都會構成某種影響，邏輯上也有值得深究之處。本研究相信釐清此等問題，將有助於推進公部門採購或契約管理領域中的理論與實務性知識。
附 錄
受訪者名冊
代號 | 服務機關 | 職稱 | 採購專長 | 訪談時間 |
A | 桃園市○○區戶政事務所 | 研考 | 財務 | 2015-08-04 |
B | 財政部○○司 | 司長 | 綜合 | 2016-05-11 |
C | 臺北市立○○高中 | 組長 | 財務、工程 | 2016-05-13 |
D | 臺北市政府工務局 | 科長 | 工程 | 2016-05-19 |
E | 臺北市政府工務局 | 股長 | 工程 | 2016-05-19 |
F | ○○工程股份有限公司 | 總經理 | 工程 | 2016-05-19 |
G | 新北市政府採購處 | 處長 | 工程 | 2016-06-03 |
H | 臺北市政府社會局 | 股長 | 勞務 | 2016-06-04 |
I | 臺北市政府文化局 | 視察 | 勞務 | 2016-05-23 |
J | 臺北市政府工務局○○處 | 副處長 | 工程 | 2016-06-16 |
K | 臺北二二八紀念館 | 助理研究員 | 勞務 | 2016-06-27 |
L | 臺北市政府工務局 | 副處長 | 工程 | 2016-06-30 |
M | 臺北市政府人事處 | 主任 | 勞務、財務 | 2016-07-12 |
N | 新北市養護工程處 | 總工程司 | 工程 | 2016-07-20 |
O | 新北市政府環保局 | 專員 | 勞務、財物 | 2017-8-23 |
P | 新北市中和區公所 | 課員 | 勞務、財物 | 2017-8-23 |
Q | 新北市政府水利局 | 主任 | 政風 | 2017-12-13 |
資料來源：本研究
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The Paradox of Contract Accountability： Understanding Whether and How Much Public Managers Sanction Contractors for Unsatisfactory Performance
This research intends to focus on the discretion of public managers and examines the use of sanctions in holding contractors accountable for their performance. Currently, more and more public services around the world are paid for by governments but delivered by nonprofit and for-profit organizations. Contracting advocators, who often have roots in the field of public choice theory, champion contracting as a way to reduce service costs and enhance service efficiency through market competition. Contracting critics, who often have roots in traditional public administration fields, counter that contracting may reduce their capacity to produce services and manage service delivery. Despite the burgeoning literature acknowledging the importance of contract management and its seemingly significant contributions to the effectiveness of contract accountability, exploring the use of contract sanctions has rarely been attempted in contracting out and outsourcing studies. Against this background, an essential and intriguing question is whether and how much contracting agencies
x Xxxx-Xxxx Xxxxx is the associate professor at Department of Civic Education and Leadership, National Taiwan Normal University.
sanction contractors for unsatisfactory performance. Through semi-structured interviews with contract managers in local government, our results will contribute to the literature on contract implementation and management capacity as well as better our understanding of how public contract managers use principal-agent theory and stewardship theory to consciously discern and overcome managerial challenges while facing contract sanctions being carried out in the public service.
Keywords: contract accountability, contract sanction, contract management, public private partnership, government procurement