Contract
如何防范“总包代发工资”的法律风险
【案情概要】
西湖区某施工项目的总承包单位甲公司将该项目的部分工程分包给了乙公司，双方签订了3份《合同协议书》，合同价款总计为674万余元。乙公司组织工人于0000x0xxxxxx，x0000x9月10日停工，截至停工时合同约定的工程量尚未全部完成。甲公司已支付乙公司工程款443万余元，其中388万余元作为民工工资通过甲公司开设的农民工工资支付专用账户代为发放。
经调查认定乙公司存在拖欠上述项目2020年7-9月份农民工工资的违法行为，欠薪人数为58人，涉及工资金额111万余元。
【调查经过】
一、案源发现。2020年9月14日，数十名农民工来到西湖区劳动保障监察大队投诉乙公司在西湖区某施工项目拖欠工人工资。
二、立案。经审理，乙公司涉嫌违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，西湖区劳动保障监察大队于2020年9月16日依法立案调查。
三、调查取证。
（一）发出《劳动保障监察询问通知书》，要求当事人在指定时间内接受调查询问并提供相应资料，如考勤表、支付清单、《合同协议书》、付款委托书、银行流水（总包单位提交代发工资凭证）、营业执照等（二）对甲公司及乙公司的授权委托人、民工班组长制作询问笔录，证明甲乙之间存在转包关系及拖欠工资的违法事实；（三）获取农民工的自述材料、乙公司受委托人签字确认订单《欠薪表》，对证明拖欠农民工工资的事实形成完整证据链。
调查中甲乙双方争论的焦点在于甲公司表示双方未结清的工程款余款为15万元左右，不足以代乙公司发放拖欠的民工工资。乙公司则声称无力支付工资，主要原因是项目负责人xxx、xx某借用支付工资名义，通过虚增人头、虚报工资金额、骗取民工银行卡取现等手段，套取工资专户内的款项，高达约200万元。
【处理与依据】
9月21日，西湖区人社局向乙公司发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其在5个工作日内支付上述拖欠工资，但该公司逾期未执行。10月15日，区人社局依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（一）项、劳动保障监察条例（国务院令第423号令）第二十六条第（一）项之规定，对乙公司作出行政处理决定，责令其支付农民工工资。
在《保障农民工工资支付条例》（下简称《条例》）施行之前，xxxx拒不执行行政处理决定，也未申请行政复议、提起行政诉讼，根据《行政处罚法》相关规定，西湖区人社局向人民法院申请强制执行需经过六个月的期限。即在长达半年之久的时间里，农民工无法获取劳动应得的报酬，暂时也无其他更好的救济途径，面临在城市xx的生活成本这无疑是远水救不了近渴。
本案例的违法行为发生在2020年7-9月份，《条例》已于今年5月1日起施行。11月19日，西湖区人社局依据《条例》第三十条第三款“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”之规定向施工总承包单位甲公司发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令先行清偿农民工工资111万余元。
【执行情况】
甲公司按照改正指令内容向58名农民工全额支付了拖欠的工资。
【案件要点分析】
《条例》第三十一条规定：“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位”。本案中甲公司通过工资专户代为发放分包单位乙公司用工所产生的农民工工资，本身是顺应《条例》要求的规范化管理措施，并无不当，但问题就出在xxx、xx某身为乙公司的管理人员，虚报冒领工资，导致专门用于发放农民公工工资的资金被挪用，使得项目后期的工程款不足以支付工资。（注：对x、xx人涉嫌挪用资金，乙公司已向公安部门报案，公安机关已经立案处理中）
《条例》第三十条第二款规定：“施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督”。又该条第三款规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”本案中，xxx、xxx两人在长达一年多的时间里虚报人数，冒领工资，且手法拙劣、数额巨大，总承包单位甲公司对此不但没有引起足够的警惕，也没有任何防范措施，显然没有对分包单位乙公司的劳动用工和工资发放履行好监督责任，因此依法应予“先行清偿”。《条例》充分地保障了农民工工资权益得到及时有效的维护。
【法律风险防范措施】
本案是《条例》施行以来，因未对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督而对施工总承包企业做出处理决定的首例，其教训足以给广大施工总承包单位敲响警钟。这说明“总包代发工资”，并不是说分包单位申报多少工资，总包单位就发放多少。代发是有责任、有风险的，监督要有具体行动。那么对于总包单位而言，如何有效地防范“总包代发工资”的法律风险，避免本案中的问题再次出现呢？作者认为主要应做到以下六个方面：
监督、督促分包单位依法缴纳民工工资支付保证
在杭州用工的建筑企业应向行业主管部门缴纳（建筑类特级企业为100万元、一级企业为80万元、二级企业为50万元、三级企业为20万元）。一旦分包单位发生欠薪，可以动用该保证金支付部分工资。本案中乙公司未缴纳保证金，导致案发时没有兜底的资金可以动用。
二、审核分包单位上报的工资占工程量进度的比例是否正常。
举例说明如下：如某分包单位分包了幕墙工程，合同造价为1200万元，施工时间为一年，每月施工进度基本相同，则月均完成工程量为100万元。按幕墙工程的特点，人工工资占总工程款的比例约为25-30%，则每月该分包单位上报的人工工资金额，应在25万元-30万元左右，全工期总工资额为300万元-360万元左右， 如明显超出该数额，就应注意查找是否存在虚报、冒领的可能性。《条例》第三十一条第二款已经规定了分包单位应将“当月工程进度等情况一并交施工总承包单位”，这是总包单位审核确认分包单位工程进度的重要依据。
三、要加强实名制考勤管理，结合考勤情况核实领取工资人数是否准确。
本案中，不少农民工指认xxx为其多名亲属办理了工资卡并虚报工资，而事实上其亲属均未在现场做工。
《条例》第二十八条第一款和第二款规定：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合”。本案中如果甲公司能有效落实实名制考勤管理，劳资专管员能够掌握用工等情况，并能够审核分包单位的工资表，是完全有可能发现虚报冒领工资问题的，因为现场务工的人数、每名工人做工的天数都是可以通过实名制考勤管理系统读取的，但乙公司每月用工人数与上报工资表中领取工资的人数存在较大出入。
四、要注意审核民工的工资金额是否与实际情况相符。
仍以上述幕墙工程为例，目前的市场工价，幕墙安装工价为大工300-350元/工、小工150-180元/工。在一个月中出满勤的情况下，大工每月工资1万元左右，小工每月工资5000元左右，如该幕墙分包单位上报的工资表上，部分民工工资明显超出该标【案情概要】
西湖区某施工项目的总承包单位甲公司将该项目的部分工程分包给了乙公司，双方签订了3份《合同协议书》，合同价款总计为674万余元。乙公司组织工人于0000x0xxxxxx，x0000x9月10日停工，截至停工时合同约定的工程量尚未全部完成。甲公司已支付乙公司工程款443万余元，其中388万余元作为民工工资通过甲公司开设的农民工工资支付专用账户代为发放。
经调查认定乙公司存在拖欠上述项目2020年7-9月份农民工工资的违法行为，欠薪人数为58人，涉及工资金额111万余元。
【调查经过】
一、案源发现。2020年9月14日，数十名农民工来到西湖区劳动保障监察大队投诉乙公司在西湖区某施工项目拖欠工人工资。
二、立案。经审理，乙公司涉嫌违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，西湖区劳动保障监察大队于2020年9月16日依法立案调查。
三、调查取证。
（一）发出《劳动保障监察询问通知书》，要求当事人在指定时间内接受调查询问并提供相应资料，如考勤表、支付清单、《合同协议书》、付款委托书、银行流水（总包单位提交代发工资凭证）、营业执照等（二）对甲公司及乙公司的授权委托人、民工班组长制作询问笔录，证明甲乙之间存在转包关系及拖欠工资的违法事实；（三）获取农民工的自述材料、乙公司受委托人签字确认订单《欠薪表》，对证明拖欠农民工工资的事实形成完整证据链。
调查中甲乙双方争论的焦点在于甲公司表示双方未结清的工程款余款为15万元左右，不足以代乙公司发放拖欠的民工工资。乙公司则声称无力支付工资，主要原因是项目负责人xxx、xx某借用支付工资名义，通过虚增人头、虚报工资金额、骗取民工银行卡取现等手段，套取工资专户内的款项，高达约200万元。
【处理与依据】
9月21日，西湖区人社局向乙公司发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其在5个工作日内支付上述拖欠工资，但该公司逾期未执行。10月15日，区人社局依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（一）项、劳动保障监察条例（国务院令第423号令）第二十六条第（一）项之规定，对乙公司作出行政处理决定，责令其支付农民工工资。
在《保障农民工工资支付条例》（下简称《条例》）施行之前，xxxx拒不执行行政处理决定，也未申请行政复议、提起行政诉讼，根据《行政处罚法》相关规定，西湖区人社局向人民法院申请强制执行需经过六个月的期限。即在长达半年之久的时间里，农民工无法获取劳动应得的报酬，暂时也无其他更好的救济途径，面临在城市xx的生活成本这无疑是远水救不了近渴。
本案例的违法行为发生在2020年7-9月份，《条例》已于今年5月1日起施行。11月19日，西湖区人社局依据《条例》第三十条第三款“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”之规定向施工总承包单位甲公司发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令先行清偿农民工工资111万余元。
【执行情况】
甲公司按照改正指令内容向58名农民工全额支付了拖欠的工资。
【案件要点分析】
《条例》第三十一条规定：“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位”。本案中甲公司通过工资专户代为发放分包单位乙公司用工所产生的农民工工资，本身是顺应《条例》要求的规范化管理措施，并无不当，但问题就出在xxx、xx某身为乙公司的管理人员，虚报冒领工资，导致专门用于发放农民公工工资的资金被挪用，使得项目后期的工程款不足以支付工资。（注：对x、xx人涉嫌挪用资金，乙公司已向公安部门报案，公安机关已经立案处理中）
《条例》第三十条第二款规定：“施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督”。又该条第三款规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”本案中，xxx、xxx两人在长达一年多的时间里虚报人数，冒领工资，且手法拙劣、数额巨大，总承包单位甲公司对此不但没有引起足够的警惕，也没有任何防范措施，显然没有对分包单位乙公司的劳动用工和工资发放履行好监督责任，因此依法应予“先行清偿”。《条例》充分地保障了农民工工资权益得到及时有效的维护。
【法律风险防范措施】
本案是《条例》施行以来，因未对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督而对施工总承包企业做出处理决定的首例，其教训足以给广大施工总承包单位敲响警钟。这说明“总包代发工资”，并不是说分包单位申报多少工资，总包单位就发放多少。代发是有责任、有风险的，监督要有具体行动。那么对于总包单位而言，如何有效地防范“总包代发工资”的法律风险，避免本案中的问题再次出现呢？作者认为主要应做到以下六个方面：
监督、督促分包单位依法缴纳民工工资支付保证
在杭州用工的建筑企业应向行业主管部门缴纳（建筑类特级企业为100万元、一级企业为80万元、二级企业为50万元、三级企业为20万元）。一旦分包单位发生欠薪，可以动用该保证金支付部分工资。本案中乙公司未缴纳保证金，导致案发时没有兜底的资金可以动用。
二、审核分包单位上报的工资占工程量进度的比例是否正常。
举例说明如下：如某分包单位分包了幕墙工程，合同造价为1200万元，施工时间为一年，每月施工进度基本相同，则月均完成工程量为100万元。按幕墙工程的特点，人工工资占总工程款的比例约为25-30%，则每月该分包单位上报的人工工资金额，应在25万元-30万元左右，全工期总工资额为300万元-360万元左右， 如明显超出该数额，就应注意查找是否存在虚报、冒领的可能性。《条例》第三十一条第二款已经规定了分包单位应将“当月工程进度等情况一并交施工总承包单位”，这是总包单位审核确认分包单位工程进度的重要依据。
三、要加强实名制考勤管理，结合考勤情况核实领取工资人数是否准确。
本案中，不少农民工指认xxx为其多名亲属办理了工资卡并虚报工资，而事实上其亲属均未在现场做工。
《条例》第二十八条第一款和第二款规定：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合”。本案中如果甲公司能有效落实实名制考勤管理，劳资专管员能够掌握用工等情况，并能够审核分包单位的工资表，是完全有可能发现虚报冒领工资问题的，因为现场务工的人数、每名工人做工的天数都是可以通过实名制考勤管理系统读取的，但乙公司每月用工人数与上报工资表中领取工资的人数存在较大出入。
四、要注意审核民工的工资金额是否与实际情况相符。
仍以上述幕墙工程为例，目前的市场工价，幕墙安装工价为大工300-350元/工、小工150-180元/工。在一个月中出满勤的情况下，大工每月工资1万元左右，小工每月工资5000元左右，如该幕墙分包单位上报的工资表上，部分民工工资明显超出该标准，则可能存在问题，应当进行核实、再确认。
本案中xx某手下有三个不同工种的班组，每个班组每月制作1张工资表，但自调查中发现有多人竟然在一个月内在两个班组的工资表上都有一份工资，且两份工资总金额远超正常的工资标准，这明显与实际情况不符。这也侧面说明甲公司根本没有对乙公司上报的工资表进行审核把关。
审核民工签字情况，监督工资表公示。
《条例》第三十一条第二款规定，工资表应当“经农民工本人签字确认”。本案中，乙公司向甲公司上报的工资表，均无农民工签字，这也是甲公司监督过程中的一个漏洞。实践中，总包单位还可以全面或抽样核实农民工签字的真实性，如核对劳动合同上的签字是否与工资表上的签字一致；核实数个月的工资表上同一农民工签字是否一致；核实是否有一人代替多人签字的情形存在。总包单位还可以要求分包单位每月将工资表、考勤表在公示栏张榜公示，既便于农民工本人核实确认工资金额，也便于群众监督。总包单位也可以建立内部奖励制度，比如对于农民工举报包工头存在虚报冒领行为的，适当给予奖励。
六、总包单位应将所有分包单位的全农民工工资纳入工资专户发放和监管。
目前在建筑施工项目，总包单位代发分包单位的工资中，还存在着两种未全面落实《条例》的违法现象：一类是没有将全部分包单位纳入工资专户发放、监管；另一类是对某个分包单位，部分民工工资通过工资专户发放，另有一部分（如临时抢工期的点工、突击队）未通过工资专户发放，而由分包单位自行发放。
这两类现象，对总包单位而言，都存在着事后担责，即“先行清偿”的法律后果。须知工资工程款“两条线拨付”是一条红线。《条例》总结了以往欠薪案件处理的经验教训：所有分包单位的全部民工工资纳入总包代发，不仅可以有效地避免因工程款纠纷导致的拖欠工资现象，而且还能有效防范分包单位挪用资金导致无力支付民工工资。
总而言之，“总包代发工资”对于农民工来说是一件好事，对于总包单位而言，不仅仅是一条法律规定，更是施加了一份沉甸甸的监管责任。总包单位如未尽到监管职责，就有可能承担本案中甲公司“代为清偿”的法律后果。虽然甲公司在清偿后可以向乙公司“依法追偿”，但是追偿需要花费时间和成本，能否追回款项也是未知数。因此只有规范化管理才是大道、正道。我们希望并相信：只要总包单位掌握了以上六点防范措施，并能够综合运用、分析比对，一定能够及时发现此类虚报冒领农民工工资问题，把好代发关口，避免或减少经济损失，既可以有效维护自身合法权益，同时又能把保障农民工工资支付工作做得更好！
（作者：xxx 杭州市西湖区劳动保障监察大队报送）
准，则可能存在问题，应当进行核实、再确认。
本案中xx某手下有三个不同工种的班组，每个班组每月制作1张工资表，但自调查中发现有多人竟然在一个月内在两个班组的工资表上都有一份工资，且两份工资总金额远超正常的工资标准，这明显与实际情况不符。这也侧面说明甲公司根本没有对乙公司上报的工资表进行审核把关。
审核民工签字情况，监督工资表公示。
《条例》第三十一条第二款规定，工资表应当“经农民工本人签字确认”。本案中，乙公司向甲公司上报的工资表，均无农民工签字，这也是甲公司监督过程中的一个漏洞。实践中，总包单位还可以全面或抽样核实农民工签字的真实性，如核对劳动合同上的签字是否与工资表上的签字一致；核实数个月的工资表上同一农民工签字是否一致；核实是否有一人代替多人签字的情形存在。总包单位还可以要求分包单位每月将工资表、考勤表在公示栏张榜公示，既便于农民工本人核实确认工资金额，也便于群众监督。总包单位也可以建立内部奖励制度，比如对于农民工举报包工头存在虚报冒领行为的，适当给予奖励。
六、总包单位应将所有分包单位的全农民工工资纳入工资专户发放和监管。
目前在建筑施工项目，总包单位代发分包单位的工资中，还存在着两种未全面落实《条例》的违法现象：一类是没有将全部分包单位纳入工资专户发放、监管；另一类是对某个分包单位，部分民工工资通过工资专户发放，另有一部分（如临时抢工期的点工、突击队）未通过工资专户发放，而由分包单位自行发放。
这两类现象，对总包单位而言，都存在着事后担责，即“先行清偿”的法律后果。须知工资工程款“两条线拨付”是一条红线。《条例》总结了以往欠薪案件处理的经验教训：所有分包单位的全部民工工资纳入总包代发，不仅可以有效地避免因工程款纠纷导致的拖欠工资现象，而且还能有效防范分包单位挪用资金导致无力支付民工工资。
总而言之，“总包代发工资”对于农民工来说是一件好事，对于总包单位而言，不仅仅是一条法律规定，更是施加了一份沉甸甸的监管责任。总包单位如未尽到监管职责，就有可能承担本案中甲公司“代为清偿”的法律后果。虽然甲公司在清偿后可以向乙公司“依法追偿”，但是追偿需要花费时间和成本，能否追回款项也是未知数。因此只有规范化管理才是大道、正道。我们希望并相信：只要总包单位掌握了以上六点防范措施，并能够综合运用、分析比对，一定能够及时发现此类虚报冒领农民工工资问题，把好代发关口，避免或减少经济损失，既可以有效维护自身合法权益，同时又能把保障农民工工资支付工作做得更好！
——作者：xxx 杭州市西湖区劳动保障监察大队报送
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