Contract
第貳章 契約之成立
第一節 契約之意義
契約(或合約),是雙方當事人基於對立合致的意思表示而成立的法律行為,為私法自治的主要表現。民法第 153 條第 1 項規定:「當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為成立。」亦即,契約是以雙方當事人合意所構成的,其中包括要約及承諾 2 個基本的意思表示。就政府採購契約而言,其屬債權契約性質,當機關辦理招標作業,發出招標公告或邀標通知,為要約之引誘,廠商依該招標文件規定,參與機關招標作業所為之投標行為則屬要約,至於機關審查廠商之投標文件,並依招標文件規定之決標原則決標予得標廠商之決標行為,則屬機關對於投標廠商要約所為之承諾,故機關決標時,代表機關與該投標廠商對於招標文件規定之權利義務關係已經合意,該契約即為成立。至於書面契約的簽訂,招標文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者,以契約經當事人雙方完成簽署之日為生效日;招標文件或契約未明定需經雙方簽署方為有效者,以決標日為生效日。
第二節 契約成立要件
(一)概說
法律行為之成立要件,可以分為一般成立要件及特別成立要件。一般成立要件包括當事人、標的以及意思表示三者;特別成立要件則指法律行為之要式性(即法律行為須依ㄧ定方式履行,例如民法第 756 條之 1 第 2 項規定,人事保證,應以書面為之。)或要物性(即標的物之交付,例如民法 464 條規定,稱使用借貸者,謂當事人ㄧ方以物交付他方,而約定他方於無償使用後返還其物之契約)等。
契約為法律行為之一種,故法律行為之一般成立要件,如當事人、標的、意思表示三者,在契約亦均需具備,始能成立。惟契約尚有其特別之成立要件,即意思表示之合致。故依民法第 153 條第 1 項之規定:「當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為成立。」
(二)意思表示合致
依民法第 153 條第 2 項規定:「當事人對於必要之點,意思一致,而對於非必要之點,未經表示意思者,推定其
貳-1
契約為成立,關於該非必要之點,當事人意思不一致時,法院應依其事件之性質定之。」
1. 必要之點
應依契約之種類及其具體情形而定,一般而言,契約之要素,即契約成立不可或缺之要件,則為必要之點,例如買賣契約之移轉財產權及支付價金兩者。
2. 非必要之點
契約之常素者,通常為構成契約之內容,惟除去該內容契約仍可成立之事項者,即為非必要之點,例如瑕疵擔保。
第三節 契約效力
(一)概說
契約之效力乃契約成立後,在法律上所發生之效力,包括債之共通效力,如債務不履行、債之保全等,以及契約之特殊效力,如契約之確保、契約之解除與終止等。
(二)契約之確保
1. 總說
契約訂定以後,債之關係發生,為確保當事人之履行,民法定有定金及違約金之制度。蓋契約成立後,如有定金之交付或違約金之約定,債務人為避免定金被沒收或違約金之交付,自不敢任意不履行契約1。又政府採購,招標機關為確保廠商履行契約債務,除前述定金、違約金之約定外,往往另約定履約保證金及保固保證金。
2. 定金
定金者,以確保契約之履行為目的,由當事人一方交付他方之金錢或其他代替物2。只要以上述目的而交付者,即為定金,至於是否使用定金之名稱,則非所問3。另定金之效力,依民法第 249 條規定:「定金,除當事人另有訂定外,適用左列之規定:一、契約履
1 xxx,新訂民法債編通則(下),民國 92 年 3 月新訂 1 版,頁 144。
2 xxx,新訂民法債編通則(下),民國 92 年 3 月新訂 1 版,頁 145。
3 xxx,民法債編總論,三民書局,民國 85 年 11 月,頁 334。
貳-2
行時,定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由,致不能履行時,定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由,致不能履行時,該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由,致不能履行時,定金應返還之。」
3. 違約金
依民法第 250 條第 1 項規定:「當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金。」違約金者,以確保契約履行為目的,當事人約定債務人於債務不履行時,應支付之金錢。又依民法第 253 條之規定,違約金標的限於金錢,約定違約應為金錢以外之給付者,並非違約金,而只能準用違約金之規定4。
違約金可分為損害賠償總額預定違約金與懲罰性違約金 2 種,所謂損害賠償總額預定違約金,其目的在以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額;至懲罰性違約金,其性質並非損害賠償。而係欲懲罰債務人未依債之本旨履行契約。約定懲罰性違約金而債務人有債務不履行之情事發生時,債權人除得請求支付違約金外,尚得請求本來之給付或代替給付之損害賠償5。
(三)契約之解除與終止
1. 總說
契約之解除,乃當事人之一方向他方行使解除權,使契約自始歸於消滅的意思表示;而契約之終止,乃繼續性之契約當事人一方,因他方之契約不履行而行使終止權,使繼續之契約關係向將來消滅之意思表示6。
原則上解除權適用於一時性契約,例如買賣契約;而終止權則適用於繼續性契約,例如租賃契約,惟於具體個案亦須依契約之性質或當事人約定之內容為準,以工程承攬契約為例,因具有繼續性性質,有
4 請參照最高法院 43 台上字 576 號判例。
5 xxx,損害賠償總額預定違約金之損害舉證問題,台灣本土法學雜誌第 36 期,頁 173,2002 年 7 月。
6 xxx,新訂民法債編通則(下),頁 188,民國 92 年 3 月新訂 1 版。
貳-3
關其契約關係之消滅,包括契約之解除與終止 2 種情形7。
關於解除權及終止權如何行使,首先應判斷契約當事人有無可得行使之解除權或終止權?其判斷應視
法律或契約有無相關之規定或約定(請參閱下述 2「. 解
除權與終止權之發生」);而依法律之規定或契約之約定,如契約一方當事人同時有解除權和終止權併存可以行使時,究應行使解除權或終止權而使契約關係消滅?以下提供 2 點,供選擇時參考:
(1) 契約如就特定情形,已約定對於契約關係之消滅,採解除契約或終止契約之方式時,依契約之約定。
(2) 因契約之解除,有使契約關係溯及消滅及雙方負有回復原狀義務之效力,易使法律關係趨於複雜,且易衍生資源浪費,有違公益,因此為避免法律關係趨於複雜,並兼顧資源有效利用及公益之維護,如他方已為之給付,並無不利益之情形而欲繼續保有時,則以終止契約之方式,使契約關係向後消滅為宜。
至解除權或終止權之行使方式及其效果,請參閱下述 3.「解除權與終止權之行使」及 4.「契約解除或終止之效果」。
2. 解除權與終止權之發生
關於解除權或終止權之發生,概可區分為基於法律之規定(法定)及基於雙方當事人之約定(意定)2種。
(1) 解除權之發生
A. 法定解除權,可分為一般解除權與特殊解除權:
i. 一般解除權,其情形有:
給付遲延:民法第 254 條規定:「契約當事人之一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,
7 李家慶,論工程契約之終止與解除,營建知訊,第 229 期,頁 65,2002 年 2 月。
貳-4
如於期限內不履行時,得解除其契約。」又依民法第 255 條:「依契約之性質或當事人之意思表示,非於一定時期為給付不能達其契約之目的,而契約當事人之一方不按照時期給付者,他方當事人得不為前條之催告,解除其契約。」,可見一方給付遲延時,他方當事人依法取得法定解除權。
給付不能:民法第 256 條規定:「債權人於有第二百二十六條之情形時,得解除其契約。」所謂第 226條之情形,指因可歸責於債務人之事由,致給付不能而言8。
ii. 特殊解除權,民法中與工程契約有關之特殊解除權有:
民法第 494 條規定:「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵,或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者,定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要,或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者,定作人不得解除契約。」本條適用上應注意,因一般工程契約所承攬之工作多為建築物或其他土地上之工作物,依但書規定,定作人尚不得以工作有瑕疵為由,解除契約,惟依最高法院見解,該承攬之建築物或工作物其瑕疵程度已達有倒塌之危險,或已影響結構之安全,必須拆除或重建者,仍得解除契約9。
民法第 495 條規定:「因可歸責於承
8 xxx,民法概要,東大圖書股份有限公司,臺北,第五修訂版,頁 147,1999 年 8 月。
9 參照最高法院 83 年台上字第 3265 號判例之見解。另參李家慶,論工程契約之終止與解除,營建知訊,第 229 期,頁 66,2002 年 2 月。
貳-5
攬人之事由,致工作發生瑕疵者,定作人除依前二條之規定,請求修補或解除契約, 或請求減少報酬外,並得請求損害賠償。前項情形,所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物,而其瑕疵重大致不能達使用之目的者,定作人得解除契約。」因此,於可歸責承攬人之事由,致工作發生瑕疵之情形,定作人固得解除契約,但必須該建築物或其他土地上之工作物之瑕疵重大致不能達使用之目的,定作人始得解除契約。
民法第 502 條規定:「因可歸責於承攬人之事由,致工作逾約定期限始完成,或未定期限而逾相當時期始完成者,定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形,如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者,定作人得解除契約,並得請求賠償因不履行而生之損害。」另第 503 條規定:「因可歸責於承攬人之事由, 遲延工作,顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者,定作人得依前條第二項之規定解除契約, 並請求損害賠償。」
民法第 506 條規定:「訂立契約時,僅估計報酬之概數者,如其報酬,因非可歸責於定作人之事由,超過概數甚鉅者,定作人得於工作進行中或完成後,解除契約。前項情形,工作如為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者, 定作人僅得請求相當減少報
貳-6
酬,如工作物尚未完成者,定作人得通知承攬人停止工作,並得解除契約。定作人依前二項之規定解除契約時,對於承攬人,應賠償相當之損害。」
民法第 507 條規定:「工作需定作人之行為始能完成者,而定作人不為其行為時,承攬人得定相當期限,催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者,承攬人得解除契約,並得請求賠償因契約解除而生之損害。」本條所訂之「定作人之協力」,範圍有所限制,並非所有業主之協力行為均屬之,必須該工作需定作人之協力,始能完成承攬工作者方屬之10。
另如契約之目的在工作物財產權之移轉而非工作物之完成,則可能有民法第 359 條買賣契約解除權之適用,規定如下:「買賣因物有瑕疵,而出賣人依前五條之規定,應負擔保之責者,買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形,解除契約顯失公平者,買受人僅得請求減少價金。」
iii. 採購法亦有法定解除權之相關規定,如採購法第 50 條第 2 項:「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有第一項情形者,應撤銷決標、終止契約或解除契約,並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益,並經上級機關核准者,不在此限。」、採購法第 59條規定:「廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後xx或其他不正利益為條件,促成採購契約之成立(第 1 項)。
10 xxx、xxx、xxx,工程法律實務研析(二),元照出版有限公司,頁 6,2006 年初版。
貳-7
違反前項規定者,機關得終止或解除契約,並將二倍之不正利益自契約價款中扣除。未能扣除者,通知廠商限期給付之(第 2 項)。」、採購法第 66 條第 1 項:
「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時,機關得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償。」
B. 意定解除權,指當事人於契約成立之同時,於該契約中或其後另以契約約定保留解除契約之權利,如於工程投標須知或工程契約內明文約定者。另採購法第 64 條之規定:「採購契約得訂明因政策變更,廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者,機關得報經上級機關核准,終止或解除部分或全部契約,並補償廠商因此所生之損失。」亦為意定解除權之相關規定。
(2) 終止權之發生
A. 法定終止權:民法未設有一般性終止權之規定,僅散見於債編各論重要的繼續性契約:
i. 民法中與工程契約相關之法定終止權有:
民法第 511 條規定:「工作未完成前,定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」此為定作人之任意終止權。
如工程契約涉及勞務之委任,依民法第 549 條規定,委任契約當事人之任何一方, 得隨時終止委任契約,惟於不利他方之時期終止契約者,應負損害賠償責任,但因非可歸責於該當事人之事由,致不得不終止契約者,不在此限。
ii. 另採購法第 50 條第 2 項、第 59 條第 2項、及第 66 條第 1 項亦有規定機關得終止契約之情形。
B. 意定終止權:依契約自由原則,得由當事人
貳-8
自行約定,遇有當事人約定之原因發生時,終止權即告發生11。例如定作人違反協力義務時,承攬人依民法第 507 條規定有契約解除權,惟實務上對於此種情形,有另以約定終止權之方式,例如於契約中明定,如延遲取得用地或停工逾 6 個月以上,承包商得終止
契約12。另採購法第 64 條亦屬意定終止權之規定。
3. 解除權與終止權之行使
依民法第 258 條規定及民法第 263 條準用該條規定,解除權或終止權之行使,應向他方當事人以意思表示為之;至於契約當事人的一方有數人者,此項解除或終止意思表示則應由其全體或向其全體為之。
4. 契約解除或終止之效果
(1) 契約解除之效果
契約經當事人ㄧ方行使解除權後,其效力自始歸於消滅,與自始未訂約相同,若債務未履行者,即無須再履行;至契約已履行者,雙方依民法第 259 條規定,負有回復原狀義務,除法律另有規定或契約另有約定外,依下列規定為之:
A. 由他方所受領之給付物,應返還之。
B. 受領之給付為金錢者,應附加自受領時起之利息償還之。
C. 受領之給付為勞務或為物之使用者,應照受領時之價額,以金錢償還之。
D. 受領之給付物生有孳息者,應返還之。
E. 就返還之物,已支出必要或有益之費用,得於他方受返還時所得利益之限度內,請求其返還。
F. 應返還之物有毀損、滅失或因其他事由,致不能返還者,應償還其價額。
例如於解除模板工程契約時,承商得依民法第 259
11 xxx,民法債編總論,頁 371。
12 李家慶,論工程契約之終止與解除,營建知訊,第 229 期,頁 67,2002 年 2 月。
貳-9
條第 3 款規定,請求已施作工程部分之價額;定作人得請求承商附加利息償還所受領之價金。
另依民法第 260 條規定,解除權之行使,不妨礙損害賠償之請求。
(2) 契約終止之效果
相對於契約解除後溯及自始歸於消滅,雙方負有回復原狀義務,易使當事人間法律關係趨於複雜之情形,契約終止後之效果,僅有使契約向將來消滅之效力,使當事人雙方得維持先前已履行部分之效力,無回復原狀之問題。
以前述解除模板工程契約為例,如採終止契約方式消滅契約關係,在契約終止前,承攬人已施作並對定作人交付之工作,仍有其效力,定作人毋庸返還該工作或工作物;而承攬人亦可享有已交付部分之報酬13。
另依民法第 263 條準用同法第 260 條規定,終止權之行使,不妨礙損害賠償之請求。
5. 解除權與終止權之消滅
(1) 解除權之消滅
契約解除權一經行使而消滅,此外尚因下列事由而消滅:
A. 逾期而未行使:當事人得定有解除權之行使期限,若逾期為行使時,則解除權消滅;
B. 催告而不行使:解除權之行使,未定有期限者,他方當事人得定相當期限,催告解除權人於期限內確答是否解除,依民法第 257 條規定,如逾期未受解除之通知,解除權即消滅;
C. 受領物返還或種類變更:如民法第 262 條之規定,有解除權人,因可歸責自己之事由,致其所受領之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者,解除權消滅。因加工或改造,將其所受領之給付物變更其種類者,亦同。
(2) 契約終止權之消滅
13 李家慶,論工程契約之終止與解除,營建知訊,第 229 期,頁 65,2002 年 2 月。
貳-10
終止權一經行使即歸於消滅,又繼續的契約附有終期者,則終期之屆滿,終止權亦歸於消滅14。
第四節 招標(要約之引誘)
(一)招標意涵及招標方式:
所謂招標,指機關以簽訂採購契約為目的,而招請廠商來投標之謂。依採購法規定,招標方式分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。所稱公開招標,指以公告方式邀請不特定廠商投標。所稱選擇性招標,指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後,再行邀請符合資格之廠商投標。所稱限制性招標,指不經公告程序,邀請 2
家以上廠商比價或僅邀請 1 家廠商議價。至於未達公告金額之招標方式,在中央由主管機關定之;在地方由直轄市或縣(市)政府定之。地方未定者,比照中央規定辦理。目前主管機關已訂定「中央機關未達公告金額採購招標辦法」。機關辦理採購,務需擇定適當之招標方式,以有效提升採購效率。
(二)招標文件意涵:
機關辦理招標,須擬定招標文件供廠商領取。所謂招標文件,指機關為邀請廠商投標所準備的文件。依採購法第 29 條第 3 項規定,其內容應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料,例如:投標須知、投標標價清單、投標廠商聲明書、契約條款、採購規範、押標金及保證金格式等。一般而言,招標文件內容會隨採購性質及履約條件不同而有所差異,所以,招標機關應視案件性質備妥所需之相關文件。
(三)機關辦理招標時,應注意不要有主管機關訂定之各類型採購錯誤行為態樣所列之情形,摘要說明如附錄二。
第五節 投標(要約)
廠商如欲參與政府採購標案,得瀏覽政府採購資訊網站或查閱政府採購公報,檢視是否有符合廠商本身資格條件或履約能力之政府採購案件,以判斷是否取得或購買該採購案之招標文件,準備投標文件參與競標。
14 xxx,民法債編總論,頁 372。
貳-11
(一)釐清領標方式
檢視招標公告,釐清該採購案是否僅允許電子領標或允許電子領標及一般書面領標方式。並應注意其截止領標及投標期限。
(二)準備投標文件
1. 投標廠商應切實閱讀機關所擬定之招標文件(包含:招標投標及契約文件、投標須知、投標標價清單、投標廠商聲明書、契約條款、招標規範等),並依其規定準備投標文件。例如:是否允許共同投標及須檢附之共同投標協議書是否經公證或認證、是否允許同等品競爭及提出同等品時機、相關應檢附之資格證明文件、投標廠商切結書、繳納押標金及保證金之額度、報價及計價方式等。
2. 注意該採購案是否有更正招標公告,以便於投標前更換部分投標文件資料。
(三)對招標文件內容有疑義或認為招標文件規定有違反法令之處理
1. 廠商對於招標機關所擬定之招標文件內容有疑義者,應依採購法第 41 條規定,於招標文件規定之日期前,以書面向招標機關請求釋疑。
2. 廠商對於機關辦理採購,如認為違反法令,致損害其權利或利益者,得依採購法第 75 條規定,於規定期限內,以書面向招標機關提出異議。
(四)投標作業
1. 廠商之投標文件,應以書面密封,於投標截止期限前,以郵遞或專人送達招標機關或其指定之場所。
2. 招標公告及招標文件如允許廠商以電子化方式辦理投標,廠商採電子投標者,應於投標截止期限前將所有電子投標文件均傳輸至主管機關指定之資訊系統。
3. 投標廠商投標文件如有標示分包廠商者,應注意該分包廠商有無採購法第 103 條規定不得作為分包廠商之情形,如係屬上開情形者,應注意其被刊登政府採購公報之時點及採購法施行細則第 59 條之規定:
(1) 廠商投標文件所標示分包廠商倘係於截止投標或
貳-12
截止收件期限前屬採購法第 103 條第 1 項規定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商者,機關應不決標予該投標廠商。
(2) 廠商投標文件所標示之分包廠商,於投標後至決標前方屬採購法第 103 條第 1 項規定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商者,得依原標價以其他合於招標文件規定之分包廠商代之,並通知機關。
(3) 機關於決標前發現廠商有前項情形者,應通知廠商限期改正;投標廠商逾期未改正者,應不決標予該廠商。
第六節 決標(承諾)
(一)決標原則:
採購法第 52 條明定決標原則應載明於招標文件,依本
條第 1 項規定,分別依是否訂有底價、是否為最低標或最
有利標,及是否為 2 以上廠商複數決標。機關辦理招標得視個案性質,選擇最適當之決標組合方式。
1. 廠商資格、標的、規格明確,採最低標決標,以合於招標文件規定之最低標為決標原則。採購標的,須就廠商投標標的之技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等履約差異,併同價格考量之採購,得採最有利標。另採購法施行細則第 109 條明定以廠商承諾給付機關價金為決標原則,包含最高標及最有利標決標。
2. 最有利標之精神,就是要讓機關能依招標文件所規定之評審標準,就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目,作綜合評選,以擇定最佳決標對象。由於是綜合評選之結果,所以得標者可以是一個分數高、產品品質好、功能強而價格雖高但屬合理之廠商。一方面讓機關在既定之預算規模下,買到最好之標的,把預算用得最有價值;另一方面亦可鼓勵廠商從事非價格之競爭,避免惡性低價搶標。
3. 機關辦理特定個案,認為得由或有必要由 2 個以上廠商得標者,得採複數決標,並應依採購法施行細則第 65 條規定原則辦理。
貳-13
4. 機關辦理決標時,得不通知投標廠商到場,其結果應通知各投標廠商。議價方式辦理者,若需廠商提出說明、減價或協商時,可採書面方式辦理。
(二)最低標決標
1. 底價
(1) 採購法第 46 條第 1 項規定:「機關辦理採購,除本法另有規定外,應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列,由機關首長或其授權人員核定。」
(2) 底價的訂定,依採購法施行細則第 53 條規定,除重複性採購或未達公告金額之採購,得由採購單位逕行簽核外,由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後,由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。
(3) 底價的訂定時機,於採購法第 46 條第 2 項及其施行細則第 54 條明定,分為:
A. 公開招標,應於開標前訂定。所稱開標前為開啟標封前。
B. 選擇性招標,由於第 1 階段係為資格審查,規格尚未公告確定,故應於資格審查後之下一階段開標前訂定。
C. 限制性招標,分為議價及比價 2 種。議價因為只針對 1 家廠商,原則上要看到廠商報價後再研擬底價,作為還價基礎,以免發生流弊,故明定「議價之底價應先參考廠商之報價或估價單。」至於比價,邀請之廠商由於有 2 家以上,具有競爭性質,故明定「應於辦理比價之開標前定之。」
D. 依採購法第 49 條採公開取得 3 家以上之書面報價或企劃書,由於屬詢價性質,需待擇符合需要者始進行議價或比價,故底價「應於進行比價或議價前定之。」
(4) 機關辦理工程採購,為訂定合理底價,得先參考主管機關公共工程價格資料庫、決標公告資料、
貳-14
市場行情等相關物價資訊逐項編列、分析,提出預估底價;亦得成立底價審查委員會辦理審查,提出建議底價,一併簽報機關首長或其授權人員核定。併請注意施工地點與方法、履約時間及相關契約條件等影響價格之因素。
(5) 上開底價審查委員會成員,其屬外聘者,得自主管機關建置之專家學者建議名單資料庫或其他具相關專門知識之人員遴選,由機關首長或其授權人員核定後聘兼之,並注意保密及迴避之規定。
2. 訂有底價之減價程序及超底價決標:
(1) 採購法第 53 條係針對訂有底價採最低標決標原則之採購,明定最低合格標超過底價,機關得洽由最低合格標優先減價 1 次;減價結果仍超過底價時,得由所有合格標重新比減價格,比減價格不得逾 3 次。除合格標僅有 1 家廠商外,依採購法施行細則第 72 條第 1 項規定,參與減價或比減價格之廠商xxx減價後之標價。機關於第 1 次比減價格前,應宣布最低標減價結果,第 2 次以後比減價格前,應宣布前 1 次比減價格之最低標價。
(2) 機關辦理減價或比減價格結果在底價以內時,除有採購法第 58 條總標價或部分標價偏低之情形者外,應即宣布決標。
(3) 合格標廠商僅有 1 家或採議價方式辦理者,廠商標價超過底價,減價或議價次數,採購法尚無限制,機關須限制減價次數者,應先通知廠商。且經洽減結果,廠商如書面表示減至底價或照底價再減若干數額者,機關應予接受。
(4) 採購法第 53 條第 2 項規定,依同條第 1 項辦理結果,最低標價仍超過底價時,於不逾預算數額原則下,機關確有緊急情事得超底價決標,但應經原底價核定人或其授權人員核准,且不得超過底價百分之八,亦即超底價百分之八者,必須廢標。另查核金額以上之採購,超過底價百分之四者,應先報經上級機關核准後始可辦理決標,其報核准程序,依採購法施行細則第 71 條規定辦理。
貳-15
3. 未訂底價之減價程序
(1) 採購法第 54 條係針對不訂底價採最低標決標原則之採購說明其決標程序,依採購法施行細則第 74條規定,除小額採購外,應成立評審委員會,其成員由機關首長或其授權人員就對於採購標的之價格具有專門知識的機關職員或公正人士派兼或聘兼之,其成立時機,準用底價之訂定時機,但建議金額之提出非於招標前,而是於開標後,審核最低合格標價格後再提出,評審委員會認為該標價合理者,得不提出建議金額,於預算金額內辦理決標。
(2) 採購法第 54 條第 1 項明定最低合格標逾評審委員會建議之金額或預算金額時,機關得洽由最低合格標優先減價 1 次;減價結果仍超過建議金額時,得由所有合格標重新比減價格,比減價格不得逾 3次,辦理結果,最低標價仍逾越建議金額時,應予廢標。並無超建議金額決標之規定。
4. 標價偏低之處理
(1) 採購法第 58 條係就最低標決標原則下,廠商標價偏低而有值得合理懷疑時,機關可行之處置方式,以防止低價搶標,影響工作進度及品質。
(2) 所謂標價偏低,包括總標價或部分標價偏低之情形,其認定偏低之基準,採購法施行細則第 79 條及第 80 條已有規定。對於此等廠商,機關尚非一定要通知廠商提出說明或擔保,而應以其他條件
(顯不合理,有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形)是否具備而定。亦即縱有標價偏低之情形,如機關分析評估結果並無顯不合理,無降低品質、無不能誠信履約之虞或無其他特殊情形時,不必通知該廠商提出說明或擔保,照價決標予最低標。如最低標不接受決標或拒不簽約,依採購法第 101 條至第 103 條,並得依採購
法施行細則第 58 條第 2 項規定處理。如有押標
x,依採購法第 31 條第 2 項規定不予發還。
(3) 如機關分析評估結果認為顯不合理,有降低品
貳-16
質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形者,則應限期通知該廠商提出說明(不得未經說明而逕行通知最低標提出擔保),例如限該廠商於開標後一定時間內提出說明,惟如該廠商未出席者,除招標文件另有規定外,應另行通知。尚不能未經限期通知該廠商提出說明之程序,即不決標予該廠商。
(4) 最低標廠商總標價偏低,但在底價百分之七十以上,經機關通知廠商提出說明,其說明合理者,決標予該廠商;如認為該說明尚非完全合理,但如廠商繳納差額保證金,即可避免降低品質不能誠信履約之疑慮者,可限該廠商自機關通知之日起 5 日內(可規定較長期限,但不可縮短少於 5日)提出差額保證金作為擔保,繳妥後再行決標予該最低標;未提出者不決標予該廠商,亦即不考慮該標價,而以次低標為最低標廠商。次低標廠商如有相同情形,亦循相同程序處理。如可決標,不必減至原最低標之標價。如因廠商未提出說明或擔保而未決標予廠商者,其押標金應予退還。
(5) 最低標廠商之總標價低於底價百分之七十者,機關如認為廠商之說明顯不合理或尚非完全合理,不通知其提出差額保證金作為擔保,逕不決標予該廠商,廠商表示願意提出差額保證金者,機關應予拒絕。
(6) 工程會就投標廠商標價偏低情形之處理方式,訂有「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」,作為機關作業之依據。
(7) 機關對於標價偏低情形之處理,應本公平、合理原則對待廠商,並基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量,為適當之採購決定。另應注意防範最低標與次低標等廠商間有不法或不當之行為
(例如為不法之合意等)。
5. 評分及格最低標決標:
貳-17
(1) 機關辦理採購,如有採評分方式決定合格廠商之需求,依採購法施行細則第 64 條之 2 規定,得採評分及格最低標決標,一方面可讓機關就具備一定履約能力之所有合格廠商中,擇其中報價最低者決標,另一方面亦可避免未具履約能力之廠商低價搶標,危及採購品質。
(2) 適用情形:機關基於技術、品質、進度、廠商經驗、節省公帑之考量,爲避免廠商低價搶標致影響品質,有採評分方式決定合格廠商之必要者,得採評分及格最低標決標。
(3) 執行方式:於招標文件訂定評分項目、各項配分、及格分數等審查基準,並成立審查委員會及工作小組,就資格及規格合於招標文件規定,且經審查委員會採評分方式審查,總平均不低於審查基準所定及格分數之廠商,方得辦理其價格標之開標,採最低標決標。
(4) 成立審查委員會及工作小組:其組成、任務及運作,準用採購評選委員會組織準則、採購評選委員會審議規則及最有利標評選辦法之規定。
(三)最有利標決標
1. 適用最有利標
各機關辦理採購之目的及需求各異,欲達成之採購功能及品質之要求亦非一致,就決標原則之擇定,應由各機關視個案性質及實際需要擇適當方式辦理。如機關考量不同廠商供應之工程、財物或勞務,於技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等存有差異,不宜以價格高低作為決定得標廠商之唯一指標,即得依採購法第 56 條規定採綜合評選方式,以最有利標決定得標廠商。為避免機關捨繁就簡之保守心態及實務執行困擾,並鼓勵機關靈活運用採購策略,機關採最有利標辦理,無需就個案簽報為何不宜採最低標決標之理由,以提升採購之效率、功能及品質。
(1) 機關辦理採購得依採購法第 52 條第 1 項第 3 款規定以最有利標決標。另機關辦理公告金額以上之專業服務、技術服務、資訊服務、社會福利服務
貳-18
或文化創意服務者,以不訂底價之最有利標為原則。
(2) 不論採購金額大小,於招標前均應簽報機關首長或其授權人員核定,且逐案報上級機關核准,方得辦理。未達公告金額之採購,建議改依中央機關未達公告金額採購招標辦法第 2 條第 1 項第 3款以公開取得書面報價或企劃書,取最有利標精神擇最符合需要者議價、依序議價或比價,不必報上級機關核准,不必成立採購評選委員會,程序可予簡化,作業更有效率,且達相同效果。
(3) 於招標前成立採購評選委員會,訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。但有前例或條件簡單者,得由機關自行訂定或審定,並於開標前成立評選委員會即可。機關應於採購評選委員會成立時,一併成立 3 人以上之工作小組,其成員至少應有 1 人具有採購專業人員資格。另須注意適用採購法第 94 條、採購評選委員會組織準則、採購評選委員會審議規則,及依最有利標評選辦法之規定準備招標文件。
(4) 依採購法第 94 條第 1 項、採購評選委員會組織準則第 4 條規定,採購評選委員會置委員 5 人以上,其委員組成及遴選方式:
A. 專家、學者(三分之一以上部分),得由機關參考工程會會同相關機關建立之專家學者建議名單,或自行遴選具有採購案相關專門知識之專家、學者,簽報機關首長或其授權人員核定。專家、學者得包括公立學校及公營事業之現職人員,不得為政府機關現職人員。
B. 專家、學者以外之人員(未達三分之二部分),得由機關遴聘具有採購案相關專門知識之人員擔任, 該等人員可為機關之現職人員,亦可包括其他機關之現職人員。
C. 召集人由機關內部人員擔任者,應由一級主管以上人員任之。
(5) 為達評選委員資訊公開透明之目的,避免外界質疑黑箱作業及委員名單外洩之爭議,評選委員會
貳-19
成立後,其委員名單應即公開。但機關衡酌個案特性及實際需要,認有不予公開之必要者,則無需公開。
(6) 辦理招標公告。(應公開於主管機關採購資訊網路,並刊登政府採購公報)
(7) 等標期依招標期限標準之規定辦理。
(8) 依招標文件規定辦理開標、評選。採公開招標者,第 1 次應有 3 家以上廠商投標,方可開標;採選擇性招標者,除為經常性採購建立合格廠商名單,須有 6 家以上廠商始可辦理資格審查外,無家數之限制。如欲採行協商措施,應預先於招標文件標示得更改之項目。
(9) 以不訂底價為原則。如有減價之必要,應預先於招標文件標示價格為得協商更改之項目,並於評定最有利標前,與廠商進行協商程序時洽減之,否則只能就廠商之標價決定是否接受。(採購法第 47 條及最有利標評選辦法第 22 條)
(10) 評定最有利標後,評選結果應簽報機關首長或其授權人員核定,方得宣布決標,決標時並應製作決標紀錄。如已於招標文件訂明決標之固定金額或費率者,則以該金額或費率決標;非固定金額或費率者,以該最有利標廠商之報價或評選階段協商減價結果為決標價,不可於評定出最有利標後再以底價或不訂底價方式強迫廠商減價。
2. 準用最有利標
(1) 依採購法第 22 條第 1 項第 9 款至第 11 款規定以限制性招標辦理公告金額以上之專業服務、技術服務、資訊服務、社會福利服務、設計競賽之評選、房地產之勘選者,應分別依機關委託專業服務廠商評選及計費辦法、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法、機關委託資訊服務廠商評選及計費辦法、機關委託社會福利服務廠商評選及計費辦法、機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法及機關指定地區採購房地產作業辦法規定辦理,至其評選優勝廠商或勘選認定適合需要者之作
貳-20
業,則準用最有利標之評選規定。
(2) 於招標前確認採購標的屬專業服務、技術服務、資訊服務、社會福利服務或設計競賽,並簽經機關首長或其授權人員核准。
(3) 不論採購金額大小,無須於招標前報上級機關核准。未達公告金額之採購如依採購法第 22 條第 1項第 9 款或第 10 款辦理評選,評選程序與公告金額以上之採購規定相同。惟建議改依中央機關未達公告金額採購招標辦法第 2 條第 1 項第 3 款以公開取得書面報價或企劃書,取最有利標精神擇最符合需要者議價、依序議價或比價,不必報上級機關核准,不必成立採購評選委員會,程序可予簡化,作業更有效率,且達相同效果。
(4) 依採購法第 22 條第 1 項第 9 款、第 10 款規定辦理者,同 1.適用最有利標之(3)至(5)。
(5) 辦理公開評選公告。(應公開於主管機關採購資訊網路,並刊登政府採購公報)
(6) 同 1.適用最有利標之(7)。
(7) 依招標文件規定辦理開標、評選優勝廠商。投標廠商家數無限制,縱僅 1 家廠商投標亦可開標;如欲採行協商措施,應預先於招標文件標示得更改之項目。如由廠商自行報列價格者,應將價格納為評選範圍,不可因為評選後有議價程序而認為不必將價格列為評選範圍。
(8) 與優勝廠商辦理議價,或按優勝序位,依序與 2家以上之優勝廠商辦理議價後決標。議價廠商之標價合理且在預算金額以內,無減價之需要者,機關得依其標價訂定底價,照價決標。如已於招標文件訂明決標之固定金額或費率者,則以該金額或費率決標。但須注意議價程序仍不得免除,無須議減價格,可議定其他內容。
(9) 依採購法第 22 條第 1 項第 11 款及機關指定地區採購房地產作業辦法辦理房地產之勘選者,係依所需條件公開徵求勘選認定適合需要者,因非屬評選,無採購法第 94 條之適用,故毋需成立採購
貳-21
評選委員會。
3. 取最有利標精神
未達公告金額之採購,依中央機關未達公告金額採購招標辦法第 2 條第 1 項第 3 款,公開取得書面報價或企劃書,採用最有利標之精神,擇最符合需要者議價,或擇 2 家以上最符合需要者依序議價或比價。其作業程序概述如下:
(1) 於招標前確認採購標的屬適合採行取最有利標精神之理由,並簽經機關首長或其授權人員核准。
(2) 於招標文件內載明將考量廠商投標內容之整體表現(須併提供評審項目及其權重或配分),擇最符合需要者議價,或擇 2 家以上最符合需要者依序議價或比價。
(3) 辦理公開取得廠商書面報價及企劃書公告。(應公開於主管機關採購資訊網路,或刊登政府採購公報)
(4) 等標期依招標期限標準之規定辦理,並視案件性質及廠商準備作業所需時間延長之。
(5) 公開取得 3 家以上廠商之書面報價及企劃書,擇最符合需要者。可於截止收件前先簽請機關首長或其授權人員核准,敘明屆時如公告結果未能取得 3 家以上廠商報價或企劃書者,將改採限制性招標,俾續行辦理;或於未取得 3 家以上廠商報價或企劃書者時,依當時情形簽辦。如未依上述簽准改採限制性招標而第 1 次公告未能取得 3 家以上廠商報價或企劃書者,其續辦第 2 次公告時,廠商家數得不受限制。
(6) 擇符合需要者之程序、標準、評審小組之組成及分工等均由機關依權責自行核定,無需報上級機關核准,免成立採購評選委員會,可由機關人員自行評審,以擇定最符合需要者。是否成立工作小組,亦由機關自行決定。
(7) 通知最符合需要者進行議價、依序議價或比價後決標。
貳-22
(四)評選
1. 評選作業
(1) 評選委員會會議,應有委員總額二分之一以上出席,其決議應經出席委員過半數之同意行之。出席委員中之專家學者人數應至少 2 人且不得少於出席人數之三分之一。會議進行中,出席委員人數不符合上揭規定者,議案不得提付表決。另委員有因故未能繼續擔任委員,致委員總額或專家學者人數未達採購法第 94 條第 1 項關於人數之規定者,應另行遴選委員補足之。
(2) 資格及規範合於招標文件規定者,始納入評選。由機關成立之工作小組應依據評選項目或評選委員會指定之項目,就受評廠商資料擬具初審意見,載明下列事項,連同廠商資料送該委員會供評選參考:A.採購案名稱;B.工作小組人員姓名、職稱及專長;X.受評廠商於各評選項目所報內容是否符合招標文件規定;D.受評廠商於各評選項目之差異性。再由該委員會開會,就招標文件規定之評選項目及配分或權重,確定評選結果,並依採購法第 56 條規定,依招標文件規定評定最有利標。
(3) 評選委員會辦理廠商評選,應就各評選項目、受評廠商資料及工作小組初審意見,逐項討論後為之。評選結果應簽報機關首長或其授權人員核定。評選委員會或個別委員評選結果與工作小組初審意見有異時,應由評選委員會或該個別委員敘明理由,並列入會議紀錄。
(4) 評選時如規定廠商作簡報,不得利用簡報更改廠商投標文件內容。廠商另外提出變更或補充資料者,該資料應不納入評選。投標廠商未出席簡報及現場詢答者,不影響其投標文件之有效性。
(5) 招標文件應載明最有利標或評選優勝廠商,係由評選委員會過半數決定,或由該委員會提具建議名單交由機關首長決定。評選結果之決議如違反採購法,機關不得接受;該評選結果如有需評選
貳-23
委員會再予檢討者(例如決標價格不合理、評選結果有明顯差異卻未處理等),得敘明意見及理由,將評選結果退回評選委員會;該採購之評選作業有足以影響採購公正之違法或不當行為者,應依採購法第 48 條第 1 項第 2 款規定不予決標。
(6) 評分及評比:依評選標準評分、評比,不以某一投標廠商之表現或取各廠商平均值作為比較各廠商優劣之評分、評比基礎。例如評選項目噪音值,滿分 10 分,以 55 分貝為基準,給 5 分,每降低 1分貝加 1 分,每增加 1 分貝減 1 分。60 分貝以上者,該項以零分計。如因零分而視為不合格且不作為決標對象,應於招標文件載明。
(7) 機關得將受評廠商資料及工作小組初審意見,以密函分繕發文予評選委員,讓評選委員提早瞭解案情,但要求就內容保密,勿與廠商作任何接觸。
(8) 出席之評選委員應全程參與,避免遲到早退,且應親自為之,不得由他人代理,且應參與評分
(比)。
(9) 工作小組向評選委員會提出之初審意見,可考慮以代號代替廠商名稱,以求評選作業之公正客觀。
(10) 可規定廠商提出供評選之資料,不得出現廠商名稱或記號,但應於招標文件載明。例如可規定廠商提出之樣品不可出現廠商名稱或記號。
(11) 同一評選項目,不同委員之評選結果有明顯之差異時,召集人應提交委員會議決或依委員會決議辦理複評,複評結果仍有明顯差異時,由委員會決議之(採購評選委員會審議規則第 6 條第 2項)。不應於招標文件規定去頭(不計最高分)或去尾(不計最低分)之計分方式。
(12) 採購評選委員會依上開審議規則第 6 條第 3 項規定,得作成下列議決或決議:A.維持原評選結果; B.除去個別委員評選結果,重計評選結果;C.廢棄原評選結果,重行提出評選結果;D.無法評定最有利標。
(13) 採購評選委員會委員自接獲評選有關資料之時
貳-24
起,不得就該採購案參加投標、作為投標廠商之分包廠商或擔任工作成員。其有違反者,機關應不決標予該廠商。
(14) 評選委員會之評選過程之作業,不適用監辦規定。
(15) 為免評選委員疏於留意「採購評選委員會委員須知」之內容(例如:不應於簡報詢答過程中要求廠商提供機關優惠回饋或更改投標文件內容),致衍生評選爭議,造成評選不公之情形,建議機關於評選前對評選委員重申「採購評選委員會委員須知」之內容。
2. 評選結果有明顯差異之處置
(1) 依採購評選委員會審議規則第 6 條第 2 項規定,不同評選委員之評選結果有明顯差異時,召集人應提交本委員會議決或依本委員會決議辦理複評;複評結果仍有明顯差異時,由本委員會決議之。復依該審議規則第 3 條之 1 第 2 項規定,本委員會或個別委員評選結果與工作小組初審意見有異,應由本委員會或該個別委員敘明理由,並列入會議紀錄。
(2) 茲列舉評選結果有明顯差異之可能態樣如下:A.個別評選委員對廠商之評選結果,明顯異於其他委員。例如某廠商之評選結果,多數委員評定其序位為前 1、2 名,卻有個別委員評定其為最後 1名;某廠商之評選結果,多數委員評定其分數為 80 分以上,卻有個別委員評定其分數低於 70 分。 B.個別評選委員對廠商於個別評選項目之評選結果,明顯異於其他委員。例如某廠商於某評選項目(配分 30 分)之評選結果,多數委員評定其分數為 24 分以上,卻有個別委員評定其分數為 10分。C.評選委員會或個別委員評選結果與工作小組初審意見有異。例如工作小組所擬具初審意見,顯示某廠商於某評選項目表現明顯較其他廠商差,評選委員卻評為高分。
(3) 評選結果如有明顯差異,評選委員會依採購評選委員會審議規則第 6 條第 3 項規定,應就明顯差
貳-25
(五)協商
異情形討論後,作成議決或決議,並載明於會議紀錄,例如:A.經討論結果無明顯差異情形者,例如某個別委員於各廠商之給分雖均較低,但無偏頗情形,對廠商名次亦無影響,得依該條項第 1款規定,維持原評選結果。B.經討論有明顯差異情形者,得由有該情形之委員就相關評選項目辦理複評。如該委員拒不辦理複評或拒不出席會議,得視個案實際狀況依該條項第 2 款至第 4 款辦理。
1. 協商時機:
(1) 機關評選結果無法評定最有利標時,得就原招標文件已標示得更改項目之內容,採行協商措施。原招標文件未標示得更改之項目者,不得採行協商措施,應予廢標。
(2) 例如廠商評選結果為 68 分、72 分及 76 分,雖已有 2 家廠商得分達及格分數(70 分),惟評選委員會認為該 2 家廠商表現尚不足以評定為最有利標,此時即得洽得分 72 分及 76 分之廠商協商,另得分 68 分之廠商則因未達及格分數,不列為協商對象。
2. 協商目的:
(1) 評選委員會評選結果,雖已有廠商達及格分數,惟評選委員會認為第 1 名廠商表現尚不足以評定為最有利標,如依招標文件規定採行協商措施者,可給予達及格分數之廠商修改投標文件內容之機會,有助於擇定較佳之決標對象。
(2) 招標文件如載明得採協商措施者,於評選結果無法評定最有利標時,機關即得採協商措施,無須重行招標,可提升採購效率。
3. 協商程序:
(1) 為利於評選結果無法評定最有利標時,得採行協商措施,機關應於招標文件規定那些評選項目之內容得於評選時協商更改。
貳-26
(2) 採行協商措施時,應平等對待所有合於招標文件規定之投標廠商(達及格分數之廠商),並得採書面或書面加會議方式為之。洽個別廠商協商時,應注意 A.列出協商廠商之待協商項目,並指明其優點、缺點、錯誤或疏漏之處;B.擬具協商程序; C.參與協商人數之限制;D.慎選協商場所;E.執行保密措施;F.與廠商個別進行協商;G.不得將協商廠商投標文件內容、優缺點及評分,透漏於其他廠商;H.協商應作成紀錄。(採購法施行細則第 78條)
(3) 協商結束後,應予參與協商之廠商依據協商結果,就協商項目於一定期間內修改該部分之投標文件重行遞送之機會。廠商重行遞送後,再進行綜合評選,綜合評選不得逾 3 次。協商時應個別洽廠商為之,避免洩漏該廠商資料。
(4) 採購評選委員會辦理第 2 次綜合評選時,其未參與第 1 次綜合評選之委員,不得參與。第 3 次綜合評選亦同。採購評選委員會辦理第 2 次綜合評選, 應就廠商因協商而更改之項目重行評分
(比),與其他未更改項目之原評分(比)結果,合併計算,以評定最有利標。第 3 次綜合評選亦同。
(5) 最有利標之協商作業,請參考工程會 107 年 11 月 28 日工程企字第 1070050007 號函訂定之「最有利標協商作業執行程序及範例」。
(六)複數決標
1. 依採購法第 52 條第 1 項第 4 款規定,機關得採用複數決標之方式,於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利,但應合於最低價格或最有利標之競標精神。
2. 機關採用複數決標方式者,應依下列原則辦理:
(1) 招標文件訂明得由廠商分項報價之項目,或依不同數量報價之項目及數量之上、下限。
(2) 訂有底價之採購,其底價依項目或數量分別訂定。
貳-27
(3) 押標金、保證金及其他擔保得依項目或數量分別繳納。
(4) 得分項報價者,分項決標;得依不同數量報價者,依標價及可決標之數量依序決標,並得有不同之決標價。
(5) 分項決標者,得分項簽約及驗收;依不同數量決標者,得分別簽約及驗收。
(七)決標資訊之公開
1. 決標公告
(1) 依採購法第 61 條規定,公告金額以上採購之決標,不論招標方式為何,除特殊情形外,均須於決標後之一定期間內,將決標結果刊登於政府採購公報,以達到資訊公開化、透明化之目的。其應登載事項,依政府採購公告及公報發行辦法第 13 條規定。未達公告金額之決標,由於金額較小,較無公告週知之實際需要,故不納入強制公告範圍,以期機關作業成本與效率間能適度xx。
(2) 所稱「決標後一定期間」,為自決標日起 30 日。所稱特殊情形,採購法施行細則第 84 條已有規定。例如為商業性轉售或用於製造產品、提供服務以供轉售目的所為之採購,其決標內容涉及商業機密,經機關首長或其授權人員核准者,機關得不將決標內容納入決標結果之公告及對各投標廠商之書面通知。又依採購法施行細則第 35 條規定「底價於決標後有下列情形之一者,得不予公開。但應通知得標廠商:一、符合採購法第 104條第 1 項第 2 款之採購。二、以轉售或供製造成品以供轉售之採購,其底價涉及商業機密者。三、採用複數決標方式,尚有相關之未決標部分。但於相關部分決標後,應予公開。四、其他經上級機關認定者。」
(3) 除了刊登採購公報外,機關尚須以書面通知各投標廠商,包括得標廠商。故如將通知得標廠商之信函副知其他投標廠商,或於決標現場摘記決標結果後以書面通知出席之投標廠商,亦符合此一
貳-28
規定。
2. 定期彙送決標資料
(1) 採購法第 62 條明定決標資料之彙送,俾便主管機關掌握並瞭解各機關辦理招標案件之結果,並供查核及統計分析之用。依該條規定,應定期彙送主管機關之決標資料,為採購金額逾 10 萬元採購之決標資料,但不包括已依第 61 條規定傳輸至主管機關資料庫之資料,以免統計資料重複。未達公告金額之採購,如機關已將決標金額傳輸至主管機關之資料庫,亦免納入定期彙送。
(2) 依採購法第 62 條規定辦理決標資料定期彙送者,彙送期限比照採購法施行細則第 84 條第 3 項規定,為自決標日起 30 日內(工程會 99 年 5 月 25日工程企字第 09900208500 號函)。
3. 最有利標決標後之資訊公開
(1) 機關評定最有利標後,應於決標公告公布最有利標之標價及總評分或序位評比結果,並於主管機關之政府採購資訊網站公開下列資訊:評選委員會全部委員姓名及職業;評選委員會評定最有利標會議之出席委員姓名。對於不合於招標文件規定之廠商,通知其原因;對於合於招標文件規定但未得標之廠商,通知其最有利標廠商之標價與總評分或序位評比結果及該未得標廠商之總評分或序位評比結果。評選委員會之會議紀錄及機關於採購評選委員評選後彙總製作之總表,除涉及個別廠商之商業機密者外,投標廠商並得申請閱覽、抄寫、複印或攝影。各出席委員之評分或序位評比表,除法令另有規定外,應保守秘密,不得申請閱覽、抄寫、複印或攝影。(最有利標評選辦法第 20 條)
(2) 採行協商措施之開標、投標、審標程序所應保密之內容,決標後應即解密。但有繼續保密之必要者,例如個別廠商投標文件內容,不在此限。(採購法施行細則第 76 條第 2 項)
(3) 機關辦理公告金額以上之採購,如有依採購法第
貳-29
94 條規定辦理評選者,建議儘量將採購評選委員評選後所彙整製作之總表併於決標結果之通知事項,主動通知各投標廠商,以落實採購法資訊公開透明之精神。
(八)採購異議及申訴
1. 異議
廠商對於機關辦理採購之招標文件、審標過程或決標結果,認有違反法令或我國所締結之條約、協定,致損及權益時,可依採購法第 75 條規定,以書面向招
標機關提出異議。另依採購法第 101 條規定,機關對
於廠商參與投標或履約時,認其有採購法第 101 條第 1
項各款情形之一,機關應將其事實、理由及依第 103
條第 1 項所定期間通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報。機關通知前,應給予廠商口頭或書面xx意見之機會,機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第 1 項各款情形之一。而廠商認機關所為通知違反採購法或不實者,亦得依採購法第 102 條第 1 項規定以書面向該機關提出異議。
招標機關對於廠商所提異議,依採購法第 75 條第
2 項及第 102 條第 4 項規定,應自收受異議之次日起
15 日內為適當之處理,並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。此為招標機關之自我省察及處理義務,招標機關自應依法辦理。
2. 申訴
廠商對於機關辦理公告金額以上之採購,如對招標機關依採購法第 75 條第 2 項所為之異議處理結果不
服,或招標機關逾採購法第 75 條第 2 項所定期限不為
處理者,得依採購法第 76 條第 1 項規定,於收受異議
處理結果或處理期限屆滿之次日起 15 日內,依其屬中央機關或地方機關辦理之採購,以書面分別向主管機關、直轄市或縣(市)政府所設之採購申訴審議委員會申訴。爭議屬採購法第 31 條規定不予發還或追繳押標金者,不受前述公告金額以上之採購之限制。
招標機關原採購行為如經採購申訴審議委員會之審議判斷指明違反法令者,招標機關應依採購法第 85
貳-30
條第 1 項規定,自收受審議判斷書之次日起 20 日內另為適法之處置,就廠商所提異議重為異議處理,並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。例如:招標機關未依招標文件規定之條件審查廠商投標文件,經採購申訴審議委員會之審議判斷指明係屬違反法令者,招標機關得按採購法第 50 條規定於上述期間內另為適法之處置。
至於廠商對機關依採購法第 102 條第 1 項所為之
異議處理結果不服,或機關逾收受異議之次日起 15 日期限不為處理者,無論該事件是否逾公告金額,則得依採購法第 102 條第 2 項規定,於收受異議處理結果
或處理期限屆滿之次日起 15 日內,以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。廠商未於規定期限內提出異議或申訴,或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反採購法或並無不實者,機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。
另按採購法第 83 條規定:「審議判斷,視同訴願決定」,故申訴廠商如不服採購申訴審議委員會所為審議判斷者,得於審議判斷書送達之次日起 2 個月內,依法向行政法院提起行政訴訟。
第七節 常見問題與說明
(一)廠商投遞標函後,方發現其報價錯誤,可否向機關要求撤回其報價?
說明:
民法第 95 條第 1 項規定:「非對話而為意思表示者,其意思表示,以通知達到相對人時,發生效力。但撤回之通知,同時或先時到達者,不在此限。」如廠商投標後撤回其報價,且符合民法第 95 條第 1 項但書所定情形者,廠
商撤回報價生其效力;如其撤回之通知未符合民法第 95 條
第 1 項但書所定情形,廠商撤回其報價未生效力,機關不得同意廠商撤回報價。
(二)開標後,合於招標文件規定之最低標廠商,主動表示其報價有誤,要求不決標予該廠商或不接受決標、拒不簽約,機關應如何處理?
貳-31
說明:
工程會訂定之「依政府採購法第 58 條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」,對於合於招標文件規定之最低標廠商主動表示其報價錯誤,機關之處理程序,已有詳細說明如下:
1. 最低標廠商之總標價在底價以內,但未低於底價之百分之八十者,或其總標價低於底價之百分之八十,但機關認為該總標價無顯不合理,無降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形者:機關應照價決標予該最低標廠商,其如不接受決標或拒不簽約,依採購法第 101 條、第 102 條,並得依採購法施行細則第 58 條第 2 項規定處理。其有押標金者,並依採購法第 31 條第 2 項之規定不予發還。
2. 最低標之總標價低於底價之百分之八十,機關認為顯不合理,有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形者:
(1) 如總標價在底價百分之七十以上,限期(由機關視個案特性及實際需要,訂定合理之期限)通知該廠商提出說明,不得未經說明而逕行通知最低標提出擔保,此時該廠商如主動向機關表明其報價錯誤,且不願提出差額保證金者,不決標予該廠商,其有押標金者並發還之。
(2) 如總標價低於底價百分之七十,限期(由機關視個案特性及實際需要,訂定合理之期限)通知最低標提出說明,此時該廠商如主動向機關表明其報價錯誤,不決標予該廠商,其有押標金者並發還之。
(三)投標廠商之總標價低於底價百分之七十,其標價偏低之理由說明不合理但願意提出差額保證金,機關得否不決標予該廠商?
說明:
投標廠商之最低標總標價低於底價百分之八十,依工程會訂定之「依政府採購法第 58 條辦理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」,機關如認為廠商之說明顯不合
貳-32
理或尚非完全合理,有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形者,不通知該最低標提出差額保證金,逕不決標予該廠商。該最低標表示願意提出差額保證金者,機關應予拒絕。
(四)投標廠商應提出之資格證明文件未檢附正本或檢附之影本未加蓋廠商印章,機關可否拒絕?
說明:
投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 10 條業已規定,投標廠商應提出之資格證明文件,除招標文件另有規定者外,以影本為原則。但機關得通知投標廠商提出正本供查驗。影本之尺寸與正本不一致,或未載明與正本相符、未加蓋廠商印章等情事,而不影響辨識其內容或真偽者,機關不得拒絕。
(五)機關辦理公告金額以上之採購,招標文件允許廠商於投標文件預先提出同等品供機關審查認定,並列舉數個參考廠牌者,廠商是否僅能就該等參考廠牌中擇一投標?
說明:
查機關辦理公告金額以上之採購,應依採購法第 26 條
及工程會發布之「政府採購法第 26 條執行注意事項」訂定技術規格,在目的及效果上均不得限制競爭。另查上開注意事項第 8 點第 1 項第 1 款已載明,其所列廠牌僅供廠商參考,不得限制廠商必須採用。惟廠商提出同等品時,應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料,以供機關審查。
(六)A 廠商經機關依採購法第 101 條至第 103 條規定,刊登於政府採購公報列為不得參加投標或作為決標對象或分包廠商者,得標廠商得否將 A 廠商列為其連帶保證廠商?
說明:
押標金保證金暨其他擔保作業辦法第 33 條之 3 業已規定:連帶保證廠商應以依法得為保證、未參與投標,且無採購法第 103 條第 1 項不得參加投標或作為決標對象或分
包廠商之情形者為限。且該連帶保證廠商依上開辦法第 33
條及第 33 條之 1 之規定,亦須符合原招標文件所定投標廠
貳-33
商資格條件。
(七)未達公告金額之採購,訂定規範時可否指定廠牌?說明:
未達公告金額之採購,訂定技術規格得不受採購法第
26 條之規範。但仍應審酌正當性,以免違反同法第 6 條第
1 項「機關辦理採購,應以維護公共利益及公平合理為原則,對廠商不得為無正當理由之差別待遇」之規定。
(八)機關辦理公共工程及各項採購可否限定「正字標記國貨」產品?
說明:
機關訂定公告金額以上採購之規格,應依採購法第 26條規定辦理。如機關經檢討以正字標記為規格標示符合所需之功能或效益者,得指定使用「正字標記」產品,惟應在招標文件註明諸如「或同等品」字樣。工程會 88 年 9 月
14 日(88)工程企字第 8814260 號函已有釋例。工程會鼓勵各機關以正字標記加註或同等品作為規格標,至於正字標記及同等品之定義及認定標準,工程會 95 年 11 月 16 日
工程企字第 09500426900 號函已有說明。上開釋例均公開於工程會網站。至於採用國產品乙節,對於不適用條約或協定之採購案,機關得於招標文件明定只允許我國廠商投標,且涉及財物項目者,其原產地須為我國,並依採購法第 17 條第 2 項授權訂定之外國廠商參與非條約協定採購處
理辦法第 4 條,認定廠商所供應財物之原產地。就適用條約協定之採購案,可於招標文件規定,廠商所供應產品或材料之原產地須屬我國或其他條約協定國。
(九)機關辦理採購,何種情況下始得訂定特定資格?說明:
機關辦理採購,得視個案特性及實際需要,依採購法第 36 條、第 37 條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準之規定訂定資格條件。特殊或巨額採購(詳上開認定標準第 6 條至第 8 條)始得訂定特定資格,但依上開認定
標準第 13 條規定,應先評估可能符合特定資格之廠商家數,並檢討有無不當限制競爭。
貳-34
(十)機關辦理採購,因採購爭議須檢討後重標,機關應如何依法處置,如重行開標,已投標廠商得否請求賠償?
說明:
機關採公開招標方式辦理採購,除有採購法第 48 條第
1 項各款情形之一不予開標決標外,有 3 家以上合格廠商投標即應依招標文件所定時間開標決標。如於開標審標期間,因採購爭議須檢討後重標,機關得依採購法第 48 條第
1 項規定不予開標決標,且於法有據。廠商如認為機關之行
為違反法令致損害其權利或利益者,可依採購法第 6 章提出異議、申訴。其申訴經採購申訴審議委員會審議判斷指明機關之採購行為違反法令者,廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。
貳-35