工程契約之「重大變更(Cardinal Change)」，為國際施工索賠實務廣泛接受之概念，於英美法院及仲裁實務上，亦已建立一套理論基礎及認定原則。然「重大變 更」在我國民法或工程法之定義為何？其法律效果為何？則較少有人探討。本文嘗試以「債之同一性」法律概念，建構「重大變更」於我國民法上的意義，並基此提出如何認定構成 「重大變更」之建議，包括工程標的物於物理上是否顯著改變、功能是否顯著改變、結構形式或重要工作項目之施作量體是否顯著改變、重要工作項目單價結構是否顯著改變、是否...
工程仲裁》
約之重大變更
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論工程契
《工程仲裁》
論工程契約之重大變更
摘要
工程契約之「重大變更(Cardinal Change)」，為國際施工索賠實務廣泛接受之概念，於英美法院及仲裁實務上，亦已建立一套理論基礎及認定原則。然「重大變更」在我國民法或工程法之定義為何？其法律效果為何？則較少有人探討。本文嘗試以「債之同一性」法律概念，建構「重大變更」於我國民法上的意義，並基此提出如何認定構成「重大變更」之建議，包括工程標的物於物理上是否顯著改變、功能是否顯著改變、結構形式或重要工作項目之施作量體是否顯著改變、重要工作項目單價結構是否顯著改變、是否因變更指示導致特定工作項目之工作數量鉅幅增加、及是否有其他可能顯著改變承攬報酬對價性之改變等。最後再進一步分析「重大變更」可能產生之法律效果，希望對於我國工程爭議處理實務有所幫助。
xxx＊
一、前言
近年來， 我國仲裁及調解實務已漸漸承認工程契約之「重大變更
仲裁季刊第期年月日
（Cardinal Change）」概念，法院雖未明確承認「重大變更」此一爭議類型，但在法律效果之認定上，亦有少數案例為不同於一般變更設計之處理。然
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＊xxx：國立台北大學法學士、國立台北大學法學碩士、中國政法大學
民商經濟法學院博士候選人。現任環宇法律事務所合夥律師、台北律師 9 8
公會理事、中華民國仲裁協會仲裁人、中華民國仲裁協會工程仲裁委員 6
會委員。謹此感謝環宇法律事務所李妍慧紐約州律師、xxxxx代為
蒐集整理國內外案例資料。 3 0
「重大變更」在我國民法或工程法之定義為何？其法律效果為何？則較少有人探討（註一）。且部分裁判者對於「重大變更」之認定，似又偏於主觀而無一致標準，不易為業主或承包商所接受。為此，本文將嘗試先以國外實務為基礎，歸類出「重大變更」之重要特徵。其次再基於整理出之重要特徵，尋求我國民法承認「重大變更」之法理基礎，並嘗試尋找出較為清楚的定義及認定原則。最後再進一步分析工程契約若遇有「重大變更」情形時可能產生之法律效果，希望對於我國實務界形成「重大變更」概念之共識，有所幫助。
二、國際工程實務對於工程變更與重大變更之區別
「 工程變更」 乙詞並無明確定義。 參考國際諮詢工程師聯合會
（FEDERATION INTERNATIONALE DES INGENIEURS-CONSEILS，簡稱
FIDIC）編制的「土木工程施工契約條款（1999年版）」第13.1條「有權變更」（Right to Vary）規定（註二）：「在頒發工程驗收證明書前的任何時
註一：有關重大變更之重要文獻，請參考謝定亞教授，工程契約中「重大變更設計」之認定原則與爭議解決，仲裁季刊，85期，頁47~68。此篇為我國近年來對於重大變更探討最有體系之文章。
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註二： FIDIC Conditions of Contract for Construction, 1st edition, 1999. 原文內容為： Variations may be initiated by the Engineer at any time prior to issuing the Taking-Over Certificate for the Works, either by an instruction or by a request for the Contractor to submit a proposal. The Contractor shall execute and be bound by each Variation, unless the Contractor promptly gives notice to the Engineer stating (with supporting particulars) that the Contractor cannot readily obtain the Goods required for the Variation. Upon receiving this notice, the Engineer shall cancel, confirm or vary the instruction. Each Variation may include:(a)changes to the quantities of any item of work included in the Contract (however, such changes do not necessarily constitute a Variation) ,(b)changes to the quality and other characteristics of any item of work,(c)changes to the levels,
8 8 positions and/or dimensions of any part of the Works,(d)omission of any work unless it is to be carried out by others,(e)any additional work, Plant, Materials or services
9 8 necessary for the Permanent Works, including any associated Tests on Completion,
boreholes and other testing and exploratory work, or (f)changes to the sequence or
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timing of the execution of the Works. The Contractor shall not make any alteration
3 0 and/or modification of the Permanent Works, unless and until the Engineer instructs or approves a Variation.
間，工程師可通過發布指示或要求承包商提交建議書的方式，提出變更。除非承包商迅速向工程師發出通知，說明（附詳細根據）其難以取得變更所需的材料、機具或設備，否則承包商均應遵守並執行每項變更。工程師接到承包商前述通知後，應取消、確認或改變原指示。每項變更可包括：（a）契約中包括的任何工作項目數量之改變（但此類改變不一定構成變更）；
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（b）任何工作項目品質或其他特性的改變；（c）工程任何部份之標高、位置及（或）尺寸的改變；（d）任何工作的刪減，但交付他人施作的工作除外；（e）永久工程所需的任何附加工作、設備、材料或服務，包括任何有關的竣工查驗、鉆孔和其他試驗和勘探工作；（f）施作工序或工時安排的改變。除非並直到工程師指示或核准變更，承包商不得對永久工程作任何改變及（或）修改。」可知，一般所稱之「工程變更」，包括工作項目之數量或品質改變、工程部分位置與尺寸改變、工作刪減、施作工程之附加工作、工序及工時安排之改變等。雖然由文義解釋，此條款允許業主核發變更指示之範圍或程度，並無明確界限，然一般均認為此條款容許變更之範圍仍有其界限，而可於「重大變更」相區隔。另參考美國聯邦採購規則（Federal Acquisition Regulation，簡稱FAR）52.243-4規範美國聯邦工程契約有關變更條款之規定文義亦可知，該條款僅允許契約一般範圍之變更（change within the general scope of the contract）（註三）。一旦業主核發變更指示，除承包商提供建議，經業主同意修改或取消該變更指示外，承包商依契約均負有依業主所指示變更內容進行施作之義務，不得拒絕辦理。若涉有成本或工期增減之情形，亦應循契約約定之程序及標準，由業主與承包商進行協議。
相對於一般之「工程變更」，「重大變更」則有其特殊之定義、認定原則及法律效果。依國際工程實務論著所載，所謂「重大變更」，簡單而言，係指超過工程契約通常範圍之變更。此種變更將顯著且實質改變工程建造物
之本質。工程是否出現「重大變更」應依個案決定之，惟通常出現在下列二 8 8
種情況：其一為業主要求增加特定之工作項目超出承包商所能合理預期者； 9 8
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註三：F.A.R.52.243-4. 3 0
其二為工作範圍因一連串之變更而遽增，導致進行中工程與原計畫工程有所不同者（註四）。由於業主所為「重大變更」之指示，對於原工程（工作物）之變更程度甚為顯著，已超出原工程契約約定業主有權指示變更之範圍，一般均認為此情形已非原工程契約約定所得規範，而須由法院或仲裁庭介入處理之。
茲選擇數則美國法院實務對於「重大變更」之重要見解，整理如下：
(一)美國聯邦法院對於「重大變更」之重要見解
1. Saddler v. United States (287 F.2d 411, 1961)（註五）
原告承包商與被告業主美國政府於1951年4月23日簽訂契約，契約約定之價金為12,575美元，原告承包商提供河堤建築工程之材料及勞力，預定於1951年6月8日完工，然於1951年5月13日，一場突如其來的洪水淹沒工地並導致施工中止。很明顯地，按照契約所訂規範建築之河堤將無法抵擋相同規模之洪水，河堤之規範必須重新調整。被告之工程師於1951年6月提出修改後之設計圖，就原規範之河堤作出許多改變，該等改變增加了所需使用之土方量。原告承包商於1951年7月21日重新動工，同年9月12日完工。依被告之變更指示施工所花費之成本達17,916.90美元，原告承包商要求超過21,000美元之損害賠償，然被告業主美國政府之採購官員拒絕作出任何賠償。
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該工程之契約條款允許業主美國政府在一般範圍內變更契約，如業主在一般範圍內所為之變更導致承包商工作之增加，業主應適當調整契約價格，然原告主張該等契約規範之變更已超出一般範圍，應可獲得違約之損害賠償。
法院認為不得依變更的次數判定該等變更是否超出契約範圍，僅僅一次
8 8 之變更亦可能十分重大而構成違約。法院並同意原告之主張，認為工程於變
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6 註四：Xxxxxx X. Xxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, Construction claims deskbook: management,
3 0 documentation, and presentation of claims, Aspen Law & Business,1996, p81.
註五：Saddler v. United States (287 F.2d 411, 1961)
更後需要超過原工程規範二倍之土方構成超出契約範圍之重大變更。在計算原告所能獲得之補償時，法院判定原告只能取得因該等超出契約範圍之重大變更所產生之成本及費用，不得主張依原契約規範即應支出之費用。是故，原告承包商可獲得補償之費用包括機器設備之搬運費用、機器設備之租金、勞工薪資、交通費用及工程費用，在扣除被告已支付之金額後，原告應可獲得6,105.44美元之補償。
2.Wunderlich Contracting Company v. United States（351 F.2d 956, 1965）（註六）
原告承包商於1950年3月13日與被告美國政府簽訂契約，以7,898,000美元之價格在猶他州鹽湖城依被告美國政府提供之建築計畫、規範及工程圖建築一間醫院。依契約約定，原告承包商應於工程開始後540天內完工，完工日預定為1951年10月20日。然而，工程因諸多因素而延宕，至1952年9月2日始完工，比預定完工日延遲318天。原告承包商主張其應可依以下理論獲得補償： 1.違約之損害賠償－原告主張被告美國政府故意提供有瑕疵之建築計畫及不完整且難以執行之規範；2.按服務計酬－原告主張被告美國政府應補償其合理之支出，因被告美國政府在工程開始後作出許多不合理之變更，累積效應致使原告應執行之契約範圍已與雙方當事人當初所約定者顯著不同。
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針對原告之第一項主張，法院舉判例說明，如政府於工程契約中默示保證承包商只要依政府所提供之規範施工即可於約定之期間內完工，而因該規範之瑕疵導致履約之不合理遲延，則承包商可獲得政府違反其默示保證之實際損害賠償。然於本案之情形，並無證據顯示政府提供之規範具有構成違約之重大瑕疵，雖然政府提供之建築計畫及規範存有許多待改善之錯誤，但該等錯誤並非如此不合理或異常。
針對原告之第二項主張，法院認為，當事人雙方之契約如已保留被告美 8 8
國政府可於契約一般範圍內更改契約規範之權利，原告可經適當調整契約價 9 8
格獲得補償。是故，只要被告在前述變更條款許可之範圍內行使其契約之權
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註六：Xxxxxxxxxx Contracting Company v. United States (351 F.2d 956, 1965) 3 0
利，且該等變更非屬重大變更，被告應無需就此負責。本件法院認為被告所作出之變更尚未構成重大變更。
3. Luria Bros & Co. v. United States (369 F.2d 701, 1969)（註七）本件承包商於施工挖掘基地期間，發現土質不適合建造業主美國政府所提
設計圖中之建物，業主美國政府遂要求承包商在其重新繪製設計圖期間暫時
停工。復工後承包商雖得繼續挖掘工作，但為使業主得以檢查挖掘出之土壤性質加以研判施作建物之合適性，承包商每次僅得挖掘一、二呎之深度。法院認為此已實質改變原契約所訂之施作程序，業主已違反契約，承包商有權獲得因進度落後之損害賠償。
4. Air-A-Plane Corp. v. United States (408 F.2d 1030, 1969)（註八）原告承包商與業主美國政府簽訂一固定總價契約，以607,101.04美元之總
價製造1,100個煙霧製造器，業主美國政府在訂約後就煙霧製造器之零件作出
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許多變更，該等變更之頻率及性質嚴重阻礙原告承包商之製造，原告承包商依契約中之變更條款尋求補償，雙方訂定補充契約，其中第17號補充契約同意在原本契約價金外再給予原告承包商25,000美元，雙方就其他變更部分無法達成合意，政府之採購官員單方面同意額外補償60,000美元，原告承包商主張其乃於經濟壓力下同意第17號補充契約，其所損失者遠超過業主美國政府所同意給予之85,000美元補償。原告承包商嗣後向法院提起訴訟，主張被告業主美國政府所為之變更為超過契約變更條款範圍之重大變更，該等變更已構成違約。
本件契約中之一般變更條款允許業主美國政府作出「在契約一般範圍內」之變更，法院認為該等變更條款並未允許業主作出明顯超出契約範圍之
8 8 「重大」變更，此等改變契約基本型態之變更實屬違約，承包商應有權獲得違約之損害賠償。
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3 0 註七：轉引自註四書, p83.
註八：Air-A-Plane Corp. v. United States (408 F.2d 1030, 1969)
法院認定重大變更之基本標準在於，該變更之工作項目是否「與當事人雙方締約當時所同意之工作範圍實質相同」，如最終所完成之工作項目與契約所約定者實質相同，則原告將無立場主張賠償；反之，如該變更「改變所建造物之本質」，即屬重大變更。
5. Xxxxx Xxxxxx Sons' Co. v. Summit Constr., Co., (522 F.2d 242, 1969)
（註九）
於此事件中，法院認為當業主指示次承包商同時進行工作，造成對回填作業之重大干擾且增加次承包商三倍之成本時，即屬重大變更。
6. Xxxxxx X. Marden Corp. v. United States (442 F.2d 364, 1971)
（註一○）
原告承包商與業主美國政府簽訂契約，以美金約200萬之價格在麻州的海軍基地建造一飛機維修機棚，依據契約之規定，該機棚應以12支重達100噸之混凝土拱柱支撐，在搭建第四支拱柱時機棚坍塌，造成二人死亡多人重傷，業主美國政府指稱機棚之坍塌起因於原告承包商所使用不良之建築方法，原告承包商應負責按契約規定重建機棚。原告承包商之主張分為兩點：第一點主張契約就機棚之規範有瑕疵，且在建築前已得業主美國政府之核准；第二點主張業主美國政府違約，因其對機棚之建築程序具備較佳之知識（superior knowledge）卻未告知原告承包商正確之程序，業主美國政府違約行為導致機棚之坍塌。
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法院援引L.W. Foster Sportswear Co. v. United States一案，表示如原告可依契約獲得全額補償，則原告不得另行提出違約之主張。而法院認為本件與 Xxxxxx一案不同之處在於，本件之情況構成重大變更，原告無法依契約中之變更條款獲得適當補償。重大變更理論之目的在於，為受業主政府指示而執
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行超出契約一般範圍工作之承包商提供違約補償。換言之，因重大變更根本
地改變了承包商於契約中所同意之工作項目範圍，該等變更無法由一般變更 9 8
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註九：轉引自註四書, p82-83. 3 0
註一○：Xxxxxx X. Marden Corp. v. United States (442 F.2d 364, 1971)
條款所概括。且法院強調，並無一定之公式可用以判別某一變更是否超出契約範圍，進而構成違約，而須依個案事實及情況分別考量。一般而言，當有瑕疵之規範導致嚴重後果，法院多認為該等變更非屬契約範圍，而為重大變更。
本件，原告承包商因受業主美國政府要求重建機棚而多花費了將近契約價格二倍之成本，原告承包商所履行之工作已與其當初於契約中所同意者顯著不同，雖然本件原告承包商所建造者為原本契約所約定之相同機棚，而與其他重大變更案例之情形不同，然法院認為於考量重大變更之情形時，必須考量承包商於契約同意之工作範圍，而非工程之成果。基此，法院仍判定本件構成重大變更，原告承包商應可獲得業主美國政府違約之損害賠償。
7. Housing Authority of City of Texarkana v. E.W. Johnson Const. Co., Inc. (573 S.W.2d 316, 1978)（註一一）
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上訴人業主Housing Authority of City of Texarkana及被上訴人承包商E.W. Johnson Const. Co., Inc.於1973年3月12日簽訂契約，承包商以620,000美元之價金，依業主所提供之工程圖及規範提供80個低租金住宅單位現代化所需之勞力、材料、設備及服務。契約中約定之完工時間為1974年3月5日，承包商考量例如天候因素等可能拖延工程之情況，與次承包商決定將預定完工時間提前至1973年11月21日。承包商於1973年4月20日發現該等住宅單位有屋頂漏水之情形，業主針對此情形作出許多變更指示，承包商表示其無多餘之勞力及材料進行該等工作，執行該等工作將造成承包商財務困難。業主於1973年6月 4日進一步指示承包商在其針對屋頂之問題作出決定前暫停工作，此舉造成承包商無法於預定之1973年11月21日完工，而延遲68天，至1974年2月28日始完工。承包商主張因業主所為變更而產生之額外成本達49,000美元。
8 8 初審法院判定業主所作出之變更已違反契約中建築計畫及規範之規定，
9 8 構成重大變更，業主之違約造成承包商68天之遲延，以每天233.21美元之額外
6
註一一：Housing Authority of City of Texarkana v. E.W. Johnson Const. Co., Inc. (573 S.W.2d
3 0 316, 1978)
支出計算，計15,858.28美元，扣除承包商同意減免之費用，承包商應可獲得
12,186.12美元之補償。
上訴審法院認為業主提供予承包商有關工程細節之建築計畫及規範，即已默示保證該等建築計畫及規範適合所欲進行之工程。因此，當有瑕疵之建築計畫及規範導致工程之遲延，業主應對承包商因而所生之額外支出負責。業主所為之重大變更造成承包商68天之遲延，雖業主辯稱該工程仍在契約規定之完工日前完工，然業主不得阻止承包商提前完工，是故，上訴審法院肯認初審法院之判決，判定承包商之額外支出以每天233.21美元計算，遲延68天之額外支出共計15,858.28美元，扣除承包商同意給予業主減免之費用，承包商應可獲得12,186.12美元之補償。
8. Allied Materials and Equipment Company v. United States. (569 F.2d 562, 1978)
法院定義重大變更為「一種契約的違反， 政府對於工作造成激烈的
（drastic）的變更，以致於實際上產生要求承包商履行的責任，已重大地不同於原來的交易約定」（註一二），並基此判定因契約技術規範瑕疵造成河堤工程須移除二倍之土方，即構成重大變更（註一三）。
(二)美國州法院對於「重大變更」之見解
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重大變更理論僅於美國部分州法院所採用。在C. Xxxxxx Xxxxxxxx Co. v. Container Corp. of America一案，法院判定業主之變更顯著且重大改變契約，因而承包商有權取得所受損失之補償。雖然該法院未明白揭示重大變更理論，該判決仍給予承包商契約經重大變更之救濟。在Housing Authority v. E.W.
Johnson Construction Co. 一案，法院明白判定業主違反契約保證及規範，導
致契約之重大變更，承包商有權獲得違約之損害賠償。在Connersville Country 8 8
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註一二：轉引自xxx、xxx著，工程契約理論與求償實務，臺灣財產法暨經濟法研究協 6
會，2005年11月，頁450~451。
註一三：轉引自註四書, p83. 3 0
Club v. F.N. Bunzendal, Inc. 一案，法院認定該案契約之變更超過承包商所同意之範圍，法院判定承包商無法合理預見或預期業主所作之變更，故而，因業主之重大變更，承包商所可獲得之補償金額可能超過契約所約定者（註一四）。
一般而言，美國州法院在適用重大變更理論時皆會參考聯邦法院判決。針對超出契約範圍之變更，一些法院允許承包商就實際工作項目，依據合理成本法或總成本法獲得補償。美國州法院採取與聯邦法院一致之觀點，認為契約當事人得變更契約所訂之工作範圍，而使重大變更成為契約之一部分。但州法院與聯邦法院持不同看法者在於，州法院認為承包商不得在繼續履行契約後主張重大變更及主張違約之損害賠償。依該等州法院之判決，如承包商執行已構成重大變更之工作，則該承包商僅得取回因變更而增加之成本，不得請求其他損害賠償。州法院認為承包商在面對超出契約範圍之變更時應有義務責任決定是否繼續進行工作（註一五）。
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參考前述整理的法院實務見解，本文嘗試就「重大變更」作一簡單之定義。所謂「重大變更」，應指「業主所發之變更指示，使得工程之性質、內容或規模，已經超出原工程契約約定之一般、通常工作範圍，非業主與承包商於締結工程契約當時所能合理預期」之情形。至於業主核發變更指示之原因，不論是可歸責因業主之因素、抑或不可歸責於業主之因素，例如工地狀況差異因素等，則非所問。而工程性質、內容或規模之改變，原則上應以要求承包商實際施作之工作範圍（主要包括工程結構形式、施作量體、施作方式及施作順序（註一六））是否重大改變加以判斷，至於工程施作成果是否與原契約約定者相同，應非重點。另變更次數之多寡，則非認定重大變更之必要條件，縱使僅為一次變更指示，如已明顯超出原工程契約一般、通常之工作範圍者，亦可認定構成重大變更；反之，若經多次未至「重大變更」程
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9 8
註一四：轉引自註四書, p84-85.
6 註一五：轉引自註四書, p 85.
註一六：Xxxxxx X. Rubin, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx X. Xxx, Construction Claims
3 0
Prevention and Resolution, Fohn Wiley & Sons, Inc.1999, p49.
度之變更，以致累積之工程變更狀況，已明顯超出原工程契約一般、通常之工作範圍者，同樣亦可認定構成「重大變更」（註一七）。
「重大變更」之效果，依據英美法院實務見解，通常係以業主違約加以處理。在此情況下，業主所為之「重大變更」指示，對於承包商並無拘束力。縱使承包商囿於業主可能主張承包商違約，仍被迫依「重大變更」之指示完成工作（因是否構成「重大變更」，於施工當時尚未經法院判決認定，承包商顧慮若拒絕施作反而構成違約，故而先行向業主通知構成「重大變更」後，仍按業主之「重大變更」指示辦理施作。惟應注意的是，部分法院認為，若承包商未能向業主主張構成「重大變更」即繼續履行契約，日後就不得再以「重大變更」為由向業主請求違約之損害賠償），承包商亦有權以業主違約為由，請求業主為損害賠償（註一八）。請求範圍包括承包商為完成「重大變更」工作所支出之所有成本、因「重大變更」必須增加之合理工期、以及附隨工期而產生之時間關聯成本，不再受原工程契約相關單價之拘束。
「重大變更」雖可大致整理其定義及效果，但究竟如何判斷特定或一連串之變更構成「重大變更」。到底多大的變更、多不尋常的變更才可認定
「超出原工程契約約定之一般、通常工作範圍」、「非業主與承包商於締結工程契約當時所能合理預期」，則較難尋求一致之判斷標準及認定原則。雖然，在C. Xxxxxx Xxxxxxxx Co. v. Container Corp. of America一案，法院曾提出一套判斷標準，包括（註一九）：
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（1）開工時設計文件之適當性與完整性。
（2）相對於原工程契約，所有變更設計之整體狀況，包括變更次數、程度、種類與性質、成本及複雜度。
（3）於工程施作過程中，重新設計或完成設計所費時間。
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註一七：Xxxxxx X. Xxxxxxxxxxx, Construction Contracting Business and Legal Principles, 9 8
Pearson Education, Inc.2002, p209.此即一般所稱之累積效應理論(Cumulative Impact
Doctrine)。 6
註一八：Id. at 208-209. 3 0
註一九：原文轉引自註1文，頁56。
（4）於工程施作過程中，變更設計或其他契約程序之影響程度。
（5）因業主因素導致施工遲延之程度，以及對於契約履約期間之影響。
（6）承包商所預期之履約條件是否有實質改變，或者業主是否使承包商變更施工計畫及施工方法。
（7）變更設計後完成之工程，是否與當事人締約時所預期者實質相同。
（8）因變更設計產生之額外成本可與變更設計內容對應之程度，承包商對於變更設計及其成本之紀錄狀況、以及該紀錄狀況受業主影響之程度。
惟前述判斷標準，只提供認定是否構成「重大變更」之途徑與方式而已，但變更設計究竟至何程度才算「超出原工程契約約定之一般、通常工作範圍」，才是「非業主與承包商於締結工程契約當時所能合理預期」之情形，仍無法見其提出具體之認定標準，而仍需由不同工程之不同變更狀況，依個案加以認定。
三、「重大變更」於我國民法之法律意義及認定原則
「重大變更」既已為國際所通用之概念，於我國工程爭議之處理上，固可引據民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，將其視為習慣，直接加以適用。惟如前段整理可知，國外對於「重大變更」之定義及認定原則，仍有極高之個案性，是否可直接適用於我國工程爭議裁判實務上，實有疑問。因此，如何能在我國民法體系下，參考國外
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「重大變更」之實務見解，據以尋找出一套「重大變更」之法律意義及認定原則，以供業主及承包商依循，並落實於我國訴訟、仲裁及調解實務中，實為工程法學界甚為重要之課題。
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(一)「重大變更」之法律意義
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有關「重大變更」於我國民法之法律意義，有部分論著係由「債之同一
6 性」角度出發。認為若業主所發變更指示內容，已經改變原工程契約之「債
3 0 之同一性」時，即構成「重大變更」。在此情況下，因業主指示後之變更工
作係無法預期且任何人無法判斷及估算者，而承包商亦從未意圖要在這個新的、未預期的基礎下施工（註二○），與國外實務對於「重大變更」之定義係強調變更後內容超出原工程契約約定之一般、通常工作範圍，非業主與承包商於締結工程契約當時所能合理預期之情形，甚為相同，故而以變更指示是否喪失原契約「債之同一性」，作為研判是否構成「重大變更」之標準。
所謂「債之同一性」，學理上本係用來區別債之內容變更或更改之判斷標準。如當事人約定並未使原債之關係失其同一性者，僅屬單純債之內容變更，原契約關係仍然存續；反之，若當事人約定已使原債之關係失其同一性者，則屬債之更改，原契約關係將因此消滅，而為新的契約關係所取代。契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之。一般債之關係雖經變更，而依社會生活見解，尚可認為舊債者，則應認為債之內容之變更。如當事人之意思不明時，則應依雙方利害關係及約定之全部內容，以判定其契約之法律的意義（ 註二一）。至於如何判斷契約變更是否失其「債之同一性」，參諸最高法院86年度台上字第2753號判決：「以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。」可知，應可以「當事人變更當時之意思」、「變更之經濟意義」、「重要部分是否變更」或「交易觀念對於債之同一性之看法」等面向綜合判斷。
仲裁季刊第期年月日
本文認為，由於工程施作必須配合業主需求及多變之施作環境而隨時調整，乃眾所皆知之工程特性，故業主與承包商於締結工程契約當時，對於契約變更或變更設計之範圍，必然有合理之預期（業主與承包商預期程度可能會有不同），並會基此共同認知，完成工程契約之合意。故於判斷工程（承
攬）契約之變更指示是否維持原「債之同一性」時，有別於其他種類之契 8 8
約，必須將當事人締約當時共同認識之工程性質、內容及規模，及對此工程 9 8
註二○：xxx，工程契約變更之爭議問題，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005年 6
7月，頁108。
註二一：xxx，債法總論，1978年9月，頁668。 3 0
容許適度變更之意思特別納入考量（其實，於判斷是否有「債之同一性」時，本來即需確定當事人締約當時之合意內容為何，以供比較，只是工程承攬契約應更為重視而已）。在此要求下，除必須詳細檢視工程契約變更設計條款之文義外，探求當事人締約當時之真意，自屬重要，而此亦可呼應國外實務重視變更指示是否「超出原工程契約約定之一般、通常工作範圍」及
「非業主與承包商於締結工程契約當時所能合理預期」之看法。基此，於判斷業主變更指示是否構成「重大變更」時，若可以當事人締約當時對於工程內容及合理預期變更範圍之真意為基礎，再採用前述最高法院判斷是否喪失
「債之同一性」之四項標準，即「當事人變更當時之意思」、「變更之經濟意義」、「重要部分是否變更」及「交易觀念對於債之同一性之看法」，綜合加以判斷，其判斷結果，將與國外實務認定之「重大變更」更為接近。
其實，「重大變更」非但可以尋得其法律意義，亦逐漸為各契約範本所引用。當事人或直接以特約方式約定「重大變更」之要件及效果，或不否認
「重大變更」之存在。茲舉數例如下，以供參考：
（1）交通部臺灣區國道新建工程局所頒「一般條款」（92年版）第E.12節「重大契約變更」規定：「主辦機關按E.1『契約變更』及E.3
『變更計畫之提出』所指示之變更設計符合下列原則之一者，均得歸納為重大契約變更：（1）增加或減少車道數。（2）增加或減少交流道。（3）將原設計之路工、橋梁或隧道任兩項互相變更，其變更長度在150公尺以上者。前述因重大契約變更所增加或減少之工作，不論有無載明於契約之詳細價目表內，由雙方協議單價。
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（註二二）」由此條文可知，國工局業已採納「重大變更」見解，另外明確規定重大契約變更之要件及效果，用以與原工程契約之工程內容及合理預期變更範圍（即「一般條款」規定之一般契約變
8 8 更）相區隔。當事人除可基此條款判定何種變更構成「重大變更」並據以執行外，縱使遇有非條款規定之特殊變更情形，亦可參考此
9 8
條款規定「重大變更」之特徵，作為認定是否構成「重大變更」之
6 判斷標準。
3 0
註二二：交通部台灣區國道新建工程局，一般條款，2003年10月，頁14。
（2）行政院公共工程委員會訂定之「工程採購契約範本」第20條「契約變更及轉讓」第(一)項規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項規定。」由此條文明文規定機關「得於契約所約定之範圍內」通知廠商變更契約之文字，應可知悉，工程會訂定之契約範本亦已蘊含工程契約之合理變更範圍，不得超過原契約約定範圍之意旨（只是原契約定範圍究為何指，可允許調整之空間究竟多大，仍需探究各工程契約之施作標的及相關約款加以決定而已）。反之，若超過原契約約定範圍之變更，則非原契約規範效力所及，即可以「重大變更」視之。基此，工程會所訂工程契約範本，應可認為已接受「重大變更」之概念，只是不如國工局「一般條款」般，明確規定「重大變更」之要件及效果而已。
（3）中國建設部與國家工商行政管理局制定之「建設工程施工合同」
（示範文本，1999年12月版）第二部分「通用條款」，於第29條
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「工程設計變更」之規定後，接續於第30條規定「其他變更」，其條款為：「合同履行中發包人要求變更工程質量標準及發生其他實質性變更，由雙方協商解決。（註二三）」由第30條明文規定工程實質性變更，應由雙方協商解決，而與第29條「工程設計變更」相區隔，亦可見此合同範本亦已接受「重大變更」之概念，只是並未明確規定「重大變更」之要件及效果而已。
(二)「重大變更」之認定原則
承前段所述，於判斷工程（承攬）契約之變更指示是否屬於「重大變 8 8
更」時，應視其變更指示是否維持原工程契約之「債之同一性」而定。而 9 8
6
註二三：建設合同示範文本編輯委員會，建設合同示範文本，中國水利水電出版社與知識產 3 0
權出版社，2005年3月，頁39。
須考量者，包括「當事人締約當時對於工程內容及合理預期變更範圍之真意」、「當事人變更當時之意思」、「變更之經濟意義」、「重要部分是否變更」或「交易觀念對於債之同一性之看法」等因素。惟此基於我國最高法院判決意旨所整理之判斷標準，仍屬抽象。應有嘗試比照美國法院在C. Xxxxxx Xxxxxxxx Co. v. Container Corp. of America一案曾提出之判斷標準，基於我國民法對於「債之同一性」判斷標準，整理出一套稍為具體認定原則的必要。
本文認為，由於工程（承攬）契約係以「工程標的物」及「承攬報酬」互為對價，並為契約重要要素。因此，於認定業主變更指示之內容，與「業主與承包商締約當時對於工程內容及合理預期變更範圍之真意」相較，是否已達改變「債之同一性」之程度而構成「重大變更」時，應可分別從「工程標的物（工作範圍）」及「承攬報酬（工程款）」因變更指示所變動之程度，加以認定。茲參考相關實務見解，嘗試提出「重大變更」之認定原則如下：
1.工程標的物於物理上是否顯著改變。
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此種為最明顯之重大變更，發生機會較少。例如，同一基地上之建築物，由一棟變更為兩棟，或於建築物旁另外增設完全獨立之建築物，或增設毫無功能上關聯性之附屬建築物等。此種變更，非但已超出業主與承包商締約當時對於工程內容及合理預期變更之範圍，就一般人之交易觀念及經濟意義而言，亦可認為已與原工程契約喪失「債之同一性」，而可認定構成「重大變更」。
因此，只要建物之本質、尺寸、功能及結構未變，縱使建築物特定材料之大量變更，原則上亦不構成「重大變更」（註二四）。
8 8
2.工程標的物之功能是否顯著改變。
9 8
例如業主將建築辦公大樓之計畫變更為建築醫院（註二五），或業主將
6
3 0 註二四：Xxxxxx X. Xxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, 註四書, p84.
註二五：Xxxxxx X. Xxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxx, 註四書, p85.
一般建築物變更為高科技廠房，此時工程標的物之功能顯著變更，已超出業主與承包商締約當時對於工程內容及合理預期變更之範圍，尤其亦已改變該建築物於經濟上之意義與價值，且於一般人之交易觀念上亦可區隔與原契約之不同，應可認為此變更已與原工程契約喪失「債之同一性」，而可認定構成「重大變更」。
3.工程標的物之結構形式或重要工作項目之施作量體是否顯著改變。
例如業主發包之山區道路修復工程，本要求承包商就特定之地質狀況特殊路段採隧道及橋梁方式施作，嗣後業主又核發變更設計指示，取消隧道與橋梁，全部改採道路就地復原方式施作；又如某隧道工程之施作斷面因地質因素考量而擴大或縮小，由於此變更屬該工程之重要部分變更，且不在業主與承包商締約當時對於工程內容及合理預期變更之範圍內，應可認定構成
「重大變更」。
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於仲裁實務上，曾有承包商承包高速公路跨越河道之橋梁工程，因政府於河道中設立划船競賽水道，並將河道加寬加深，致使業主必須配合辦理橋梁工程之變更設計。將橋長增加70餘公尺、橋面提高近4公尺、中央跨距增加 30餘公尺、並且移動其中一個重要之墩柱柱位。此變更導致「場鑄預力混凝土」工作項目之平均荷重增加，施作量體顯著改變，亦導致「場鑄懸臂工法預力混凝土」工作項目之節塊數增加、懸臂長度增加、懸臂節塊混凝土總量增加、最大節塊混凝土重量增加等施作量體增加之狀況。仲裁庭雖未將此變更明確定義為「重大變更」，惟其在認定承包商應取得之變更設計金額時，則採取「重大變更」之計算方式，依該變更後橋梁之工料分析重新訂定，完全不引用原工程契約之相關單價（註二六）。就此，應可認為該仲裁庭某種
程度已認為此重要部分之變更，已超出當事人締約當時對於工程合理預期之 8 8
變更範圍，而構成「重大變更」。
9 8
6
3 0
註二六：中華民國仲裁協會96年xxx字第105號仲裁判斷書。
4.工程標的物之重要工作項目單價結構是否顯著改變。
承包商之所以願意與業主締結工程契約，必定係認為其施作特定工程標的物所需成本與預期可得利潤，適足可自業主願意給付之承攬報酬金額獲得滿足，此即承攬標的物與報酬應具有對價性之基本原則。若再深入觀察，此一對價性之觀念，亦會反映於每一工作項目與其單價之對價性，而可認為，承包商之所以願意施作特定工作項目，必定係認為其施作該特定工作項目每一單位所支出之人工、機具、物料成本及利潤，適足可自業主願意給付之單價金額獲得滿足。基此，若業主核發之變更指示，使得承包商因施作變更工程部分重要工作項目，按其施工順序、施作流程及工料分析所預估之單位總成本（加計利潤），與承包商簽訂之原工程契約相同或類似工作項目之單價相較，顯有清楚差異時，由於此單價結構之改變，屬於契約要素即承攬報酬內容之改變，應已超出承包商簽訂工程契約當時所能預期之改變範圍，且業主核發變更指示時，清楚知道重要工作項目之單價結構將因此明顯改變，凡此均可認為業主於變更指示當時，即有改變原工程契約「債之同一性」的意思，而可認定構成「重大變更」。
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例如，於工程會調解案中，某承包商以統包方式承攬業主鐵路路線工程，原就穿越某河川之橋梁，係參考水利單位公告之河川治理線需求，設計橋梁跨徑為30mI之型梁結構，惟後來水利單位檢討確認應適用新的河川治理線，致使承包商必須就橋梁重新規劃，加大跨徑，防止沖刷面，而對於重要工作項目之單價結構產生巨大影響。對於此案，調解委員即就此河川治理線需求改變導致之變更，認定構成「重大變更」，並建議業主重新與承包商議定新單價（註二七），可資參考。
此外，我國仲裁實務上，就承包商承作高速公路跨越河道之橋梁工程，因業主指示辦理變更設計，增加橋長、提高橋面、增加中央跨距及移動其中一個重要墩柱柱位乙案。仲裁x亦認為其中「場鑄懸臂工法預力混凝土」之
8 8 工作項目，因懸臂長度增加、最大節塊混凝土重量增加及橋梁高度增加等因
9 8 素，而須採用不同機具施作、且須調整施作順序，並面臨工率降低問題，其
6 工料分析結果所顯示之單價結構，已與原工程契約相同工作項目之單價結構
3 0 註二七：行政院公共工程委員會調0970560號履約爭議調解建議書。
有極大差距。而就「場鑄預力混凝土」工作項目，仲裁庭則考量承包商因平均荷重增加，必須構築增加強度之構台及更多支撐架；考量橋梁高度增加，承包商必須以更為緊密（數量更多）之支撐材支撐；考量施工難度增加及工率降低，承包商成本支出確實會有增加等因素，其工料分析結果所顯示之單價結構，亦與原工程契約相同工作項目之單價結構有極大差距。基於前述變更特性，仲裁x乃判定承包商應不受原工程契約相同工作項目單價之拘束，而可按其實際工料分析計算之單價加以請求（註二八），亦可見該仲裁庭係以「重大變更」之概念處理此一爭議。
5.是否因變更指示導致特定工作項目之工作數量鉅幅增加。
因業主變更設計指示導致特定工作項目之工作數量增加，一直係國外法院實務認定構成「重大變更」之重要類型。由是否喪失「債之同一性」角度觀察，因承包商簽訂原工程契約所預見之工作範圍及數量本有其合理限度，若因可歸責於承包商以外之因素（例如業主設計錯誤、契約數量編列錯誤、地質因素等），使得工作數量鉅幅增加時，就一般人之交易觀念而言，甚有可能認為承包商實際施作之工程，與原工程契約規定應施作工程，已不具
「債之同一性」，而可認定構成「重大變更」。
台灣高等法院台南分院96年度重上字第33號判決（註二九），針對承
註二八：同註二六。
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註二九：台灣高等法院台南分院96年度重上字第33號判決（第一審為台灣台南地方法院93年度重訴字第73號判決）之背景事實為：承包商洲域營造有限公司與業主經濟部水利署南區水資源局於90年7月26日就「阿公店水庫更新越域引水路工程（第五工區）」訂立工程承攬契約，並於同年8月4日開工，預定竣工日為94年1月14 日。系爭工程開工後，發現業主對於第14號暗渠及隧道二次混凝土襯砌部分工程，均嚴重漏列混凝土數量，計混凝土強度175㎏/cm2之混凝土，共漏列3698立方公尺（原設計數量為4879立方公尺），另混凝土強度210㎏/cm2之混凝土數量部分，共漏列1萬3454立方公尺（原設計數量為2萬947立方公尺）。業主雖對於上開漏列之混凝土
工程，欲以契約變更方式計價給付予承包商，惟僅欲以原合約單價（175㎏/cm2混
凝土為每立方公尺893元，210㎏/cm2混凝土為每立方公尺946 元）計價給付予承包 8 8
商。業主並主張依雙方所簽訂之工程契約書第21條第1項規定，機關於必要時得於
契約所約定範圍內通知廠商變更契約，故漏列混凝土情事，係屬系爭工程發包圖說 9 8
必須施工項目數量之變更調整施工數量，應以上述契約條款規定辦理。又依契約第 6
22條第1項規定辦理契約變更後數量如有增減，其工程費之計算，仍以原定單價為
準，此為兩造須明確遵守。然承包商則認為應由雙方重新議定合理單價，不願依原 3 0
契約單價計價，故而向業主起本件訴訟。
包商承作經濟部水利署南區水資源局發包之「阿公店水庫更新越域引水路工程（第五工區）」，其中暗渠及隧道二次混凝土襯砌部分工程均嚴重漏列混凝土數量乙事，是否為系爭工程契約第二十一條第一項所稱「契約所約定之範圍內」之契約變更的問題，認為：「系爭工程上揭第十四號暗渠及隧道二次混凝土襯砌工程各漏列之混凝土數量比例，分別高達原設計數量之百分之七十六（3,698 ÷4,879＝0.757，四捨五入，下同）及六十四（13,454 ÷20,947
＝0.642），究之漏列之數量及比例顯然甚為嚴重，實已超乎一般工程經營者所得預見之範圍，即顯非兩造締約當時所能預見，應不為原系爭工程契約規範所及，核屬工程施工項目漏列情節重大之契約變更，應堪認定。至系爭工程契約第二十一條第一項：『機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。』第二十二條前段：『依前條辦理變更契約後數量如有增減，其工程費之計算，仍以原訂單價為準，⋯。』規定，究其文意以解，雖機關（指上訴人）有通知廠商（指被上訴人）變更契約之權利，惟仍需於契約所『約定（即已經契約當事人意思表示一致）之範圍內』且『必要』時始得為之。而本件被上訴人所主張者乃上訴人於招標系爭工程時於應施作之工程項目『漏列』第十四號暗渠及隧道二次混凝土襯砌等二項工程之混凝土數量，且情況重大，已如前述；易言之，兩造就此部分並無達成契約之合意，要之，並非系爭工程契約第二十一條第一項所規範之契約所約定範圍內之
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『變更』」者。⋯依上所述，本件增加之混凝土數量過鉅，已構成契約數量重大變更，且為可歸責上訴人事由所致，非屬契約約定範圍內之變更；因之關於本件所增加之工程數量，當應依系爭工程契約書第二十二條但書規定，由兩造共議合理之單價」；「又依政府採購法第六條及兩造系爭工程契約第四十一條有關爭議處理規定，均明揭應兼顧公共利益及公平合理原則，已如前述；因之本院認本件關於系爭增加混凝土工程項目及數量之計價標準，亦
8 8 應以此為審酌依據」，應可觀察該法院就特定工作項目鉅幅增加之施作數
9 8 量，亦認為不在當事人締結契約之範圍內，而以「重大變更」概念處理該爭
6 議，判決承包商可有別於原契約單價，另行按其合理支出成本請求承攬報酬，亦可參考。
3 0
6.是否有其他可能顯著改變承攬報酬對價性之改變。
若特定工程之施工方法或施作順序等事項，已成為決定工程契約承攬報酬之重要因素時，業主指示改變施工方法或施作順序，可能會使承包商依原契約所能取得之承攬報酬，遠遠無法滿足其依變更後工法或施作順序所支出之成本，以及工率降低復再增加之成本。在此情形下，即有檢討此等變更是否在業主與承包商締約當時合理預期變更範圍之空間，而有可能構成「重大變更」。例如於隧道工程，業主因地質因素考量，將施工方法由全斷面隧道鑽掘機（TBM）開挖改為鑽炸法開挖，即為適例。
四、「重大變更」於我國民法之法律效果
除非工程契約已明定「重大變更」之法律效果，例如前述國工局所頒
「一般條款」第E.12節「重大契約變更」規定：「因重大契約變更所增加或減少之工作，不論有無載明於契約之詳細價目表內，由雙方協議單價」，契約當事人仍應依該規定執行外，就工程契約未規定「重大變更」效果之部分，則應回歸我國民法規定處理。
針對「重大變更」之法律效果，概可分為（1）承包商是否有權拒絕接受
「重大變更」指示；（2）如承包商依「重大變更」指示辦理工程施作，如何請求報酬；（3）如承包商依「重大變更」指示辦理工程施作，工期如何計算；及（4）如承包商拒絕接受「重大變更」指示，是否有權繼續依原工程範圍施作等問題。茲析述如下：
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(一)承包商是否有權拒絕接受「重大變更」指示。
由於業主所發「重大變更」指示，將使變更後工作喪失與原工程契約之
「債之同一性」，已超出原工程契約允許之範圍，故對於承包商而言，此 8 8
「重大變更」指示應屬契約外指示，對於承包商不生任何契約上拘束力，與 9 8
業主依工程契約所為之一般變更設計指示對於承包商具有拘束力之情形，有 6
所不同。承包商對於業主所發「重大變更」指示，應有拒絕辦理之權利。業
3 0
主亦不得以承包商拒絕辦理，即主張承包商有故意拒絕履行契約、無故停工或施工進度落後等違約事由。就此效果，由FIDIC編制的「土木工程施工契約條款（2006年多邊銀行版）」第13.1條補充：「如變更對工程的順序或進度引起實質性的改變時，承包商可通知工程師，暫不執行他的變更指令。（註三
○）」可見該條款亦認同承包商接受「重大變更」指令後，享有暫時拒絕執行之權利，可資參考。
附帶說明者是，縱使業主核發「重大變更」指示，在我國民法概念下，承包商亦無從主張業主構成債務不履行或違約，此與英美法得以違約處理之效果，有所不同。蓋以，於工程契約中，一般變更設計條款通常僅就業主享有指示權利、承包商不得拒絕之面向加以約定，並無業主「應在契約範圍內核發變更設計指示」之義務性質。縱使業主變更指示超出契約範圍，亦無法認定業主有違反契約約定之情事，而不會產生業主債務不履行或違約之效果。
(二)如承包商依「重大變更」指示辦理工程施作，如何請求報酬。
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雖然在法律推論上，承包商有拒絕依「重大變更」指示辦理之權利，而業主必須另行發包其他第三人施作。惟承包商有時對於該情況是否構成「重大變更」尚無把握，擔心若拒絕依業主指示辦理，最終可能會因法院或仲裁庭認定並未構成「重大變更」而遭違約處理之不利益；或考量原工程逾期狀況可能因「重大變更」之工期展延而附隨豁免；甚至考量「重大變更」增加之工作量可使承包商收益同步增加等因素，仍被迫或願意依「重大變更」指示施作。
在此情形下，若承包商願意與業主就施作「重大變更」工作之報酬達成協議，固可認為雙方已就原工程契約範圍外增加之額外工作，成立新的承攬
8 8 契約關係，且已約定報酬，而無爭議，實質上已無經由「重大變更」理論處
9 8 理之必要。惟若承包商認為施作「重大變更」工作之預估或實際支出成本，因施作方式不同、工料結構不同、物料來源不同或物價上漲等因素，已較原
6
3 0
註三○：轉引自xxx，工程項目管理的國際慣例，2007年10月，頁202。
工程契約價目表內相關單價（或其單價分析項目）金額高出甚多，而不願基於原契約價目表內單價（或單價分析項目）與業主達成協議時，承包商仍得基於民法第491條第1項規定：「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬」，認定承包商與業主就「重大變更」工作之契約必要之點（即承攬標的物及其報酬）業已互為意思表示合致，而成立新的承攬契約關係。至於「重大變更」工作之報酬究竟如何計算，則應依民法第491條第2項規定：「未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付之」，按照承包商預計或實際施作「重大變更」工作項目之施工順序、施作流程、WBS（Work Breakdown Structure）圖、工料分析及其計算，整理出預估或實際出工、用料及使用（或租用）機具之數量，再參考引用施作當時工、料、機具折舊或機具租金之市場行情（此市場行情可透過訪價、參考同時期相同工作項目之報酬，或公正第三單位之調查資料（註三一）加以確認。此即適用民法第491條第2項規定按照「價目表」或「習慣」決定報酬額之具體作法），據以計算「重大變更」各工作項目之合理單價，同時仍可按照一般市場常見之單價結構，加計合理比例之間接成本、管理費及利潤。必要時，亦可參考承包商施作「重大變更」工作項目實際支出之成本，對於前述計算所得報酬金額之正確性進行檢核。而因「重大變更」具有成立新承攬關係之效果，不受原工程契約承攬報酬及新增工作項目計價方式等約定之拘束（註三二），故業主應無權引用原工程工作項目之單價及其下層分析，作為決定「重大變更」相同或類似工作項目單價之基礎。
應強調者是，民法第491條第2項規定所稱之「價目表」，在「重大變
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註三一：可參考之公正第三單位調查資料，例如行政院公共工程委員會之「公共工程價格資料庫」、財團法人台灣營建研究院發行之「營建物價」、主計處公布之營建工程物
價總指數及個別項目指數等。 8 8
註三二：就新增工作項目之計價，多數工程契約均會規定該新增工作項目中與合約工作項目
相同者，應按該合約單價計價，其餘新增工作項目，如該工作與詳細價目表或單價 9 8
分析表已載列價格之工作、性質相似且在相似條件下施工者，則按該表所載可適用
之單價估價，如合約中並無性質相似之工作，或非在相似條件下施工者，詳細價目 6
表或單價分析表之單價亦應盡量合理引用。例如交通部臺灣區國道新建工程局及高
速公路局之一般規範(條款)即有類似規定。 3 0
更」情形，解釋上不應包括原工程契約之價目表在內。就此，中華民國仲裁協會96年xxx字第105號仲裁判斷書明載：「民法第491條第2項規定所稱之
『價目表』，其立法意旨應是指公定價格之情形，不同於原工程契約之詳細價目表。」且由該仲裁判斷書亦可觀諸下列意旨：原契約詳細價目表或單價分析表之單價屬雙方投標當時要約與承諾之結果，若屬於承包商於訂約時無法預見之「重大變更」時，更無適用原工程契約詳細價目表或單價分析表單價之空間（註三三），均可作為參考。
(三)如承包商依「重大變更」指示辦理工程施作，工期如何計算。
雖然承包商與業主就「重大變更」工作應可認定成立新的承攬契約關係，惟就工期計算而言，如承包商願意將「重大變更」施作所需工期，一併納入原契約工期中檢討調整，計算出原契約總體需增加之工期後，向業主提出請求工期展延請求，而業主亦同意者，應可認為雙方已就工期達成新合意。就工期之計算，即無探究到底與原契約或新契約有關之問題。然在承包商已清楚表明特定變更屬「重大變更」之情形下，考量該「重大變更」屬新的承攬契約關係，業主亦有權僅針對「重大變更」工作核給工期，至於其他與「重大變更」無關之工作，則仍依原契約約定工期執行。例如某承包商施作道路工程，若其中特定完整路段之結構形式因業主之指示而改變時，業主應可就該特定完整路段之工作，另行核給工期，至於其他路段，則仍按原契約約定工期執行。
仲裁季刊第期年月日
(四) 如承包商拒絕接受「重大變更」指示，是否有權繼續依原工程範圍施作。
如前所述，由於「重大變更」指示應屬契約外指示，對於承包商不生任
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何契約上拘束力，故承包商應有拒絕依「重大變更」指示辦理之權利。惟承
9 8 包商雖有此權利，並不意味承包商仍可繼續堅持依原工程範圍施作。因為變
6 更設計指示通常含有「刪除部分工作項目」及「就該刪除工作項目予以調
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註三三：同註二六。
整或增加不同工作內容」兩種成分在內。縱使後者已超出原工程契約允許之範圍，而可認定構成「重大變更」指示，然前者（即刪除部分工作項目）之指示，仍屬業主依契約可行使之權利（註三四），承包商仍應遵守。若非如此解釋，將造成承包商施作成果不符業主需求之結果，而與承攬契約「一方
（承攬人）為他方（定作人）完成一定工作」之核心精神不符。因此，倘承包商拒絕接受「重大變更」指示，最多僅能先就有爭議部分停止施作，等待爭議處理結果再決定如何施作（惟承包商停止施作之風險在於，如法院或仲裁庭事後認定該變更不構成「重大變更」時，則承包商停止工作，即可能被認定違約或須負擔施工遲延責任），而不能繼續依原工程範圍施作。
五、結論
本文雖然嘗試基於國外「重大變更（Cardinal Change）」之理論基礎，尋求其於我國民法之法律意義、認定原則及法律效果。惟因我國法院及仲裁實務，目前仍少有以是否構成「重大變更」作為主要爭點之案例，可資參考；而工程法學界亦甚少基於大陸法系理論基礎探討「重大變更」法律意義與效果之文獻，可用以充實本文之理論基礎。因此，「重大變更」是否能夠成為我國工程爭議實務及民法體系下所承認之專有法律概念或爭議類型，仍有待各界共同努力。
仲裁季刊第期年月日
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註三四：其實，依據民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠
償承攬人因契約終止而生之損害」之精神，定作人本即應有權終止承攬契約之一部 6
(即刪除承攬之部分工作)，只是應賠償承攬人因無法施作該刪除工作而生之損害(特 3 0
別是所失利益)而已。