FIDIC 合同条件国内工程适用的若干法律问题
FIDIC 合同条件国内工程适用的若干法律问题
万波 xx
xxx（ FIDIC）是于 1913 年成立的国际咨询工程师联合会的法文名称缩写 。 FIDIC 合同条件是 FIDIC 文献中使用最广、影响最大、最具国际性的文献之一，可以说 FIDIC 合同条件集中了全球工程领域的持续进步的管理经验。1999 年， FIDIC 出版了 4 本最新的合同条件：(1)《施工合同条件》(Conditions of Contract for Construction)，俗称“新红皮书”，推荐用于由业主设计的建筑和工程。“新红皮书”的前身是《土木工程施工合同条件》（1987 年第 4 版，1992年修订版， 俗称“ 红皮书” ）。 (2)《生产设备和设计－ 施工合同条件》
（Conditions of Contract for Plant and Design-Build），俗 称 “新黄皮书”，推荐用于由承包商按照业主要求进行设计和提供生产设备的工程。“新黄皮书”的前身是《电气与机械工程合同条件》（1988 年第 2 版，俗称“黄皮书”）。 (3)
《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects），俗称“银皮书”，“银皮书”是 1999 年由 FIDIC 首次推出，推荐用于承包商承担工程项目的设计、采购和施工的全部职责，业主“转动钥匙”时即可运行的工程。(4)《xx合同格式》（Short Form of Contract），简称“绿皮书”，亦由 FIDIC 首次推出，推荐用于投资金额较小的建筑或工程项目。2007 年，在新加坡召开的 FIDIC 年会期间，FIDIC 又推出了一本最新的合同条件——《FIDIC 设计-建造-运营合同条件》（俗称“金皮书”）， “金皮书”与 1999 年的上述 4 本合同文件最显著的不同是增加了工程长期的运营和维护的内容。
本文意在通过比对 FIDIC 合同条件与我国现行法律规定的差异，甄别 FIDIC合同条件在我国国内适用所需注意的若干法律问题，以期在我国现行法律体系允许的范围内，合理利用 FIDIC 合同条件的规定，使其在国内更具操作性。鉴于“红皮书”在 FIDIC 合同条件系列中的悠久历史和重要地位，除另有明确说明的以外 ，本文所涉及的 FIDIC 合同条款特指 “新红皮书”中的条款。
一、国内工程采用FIDIC 合同条件应适用国内法。
FIDIC 合同条件传统上主要应用于世界银行、亚洲开发银行、外国政府贷款等涉外的建筑和工程，譬如黄河小浪底水利枢纽工程，因部分利用了世界银行贷款，即采用了 FIDIC“红皮书”。随着我国“走出去”战略的实施和入世后的客观要求，国内工程与国际惯例接轨而采用 FIDIC 合同条件的案例亦在逐年增加。
本文将国内工程定义为“民事关系的双方当事人均为中国人，工程在中国领域内，且产生、变更或者消灭权利义务关系的法律事实发生在中国的工程”。
依据《民法通则》的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。国内工程不存在涉外因素，当事人不能选择准据法，国内工程引发的合同争议只能适用中国法律。
二、FIDIC 合同条件适用于国内工程整体上不存在合同效力问题。
FIDIC 合同条件本质上是符合国际惯例的一套更趋成熟的工程合同示范文本，当事人选用 FIDIC 合同条件的行为本质上仍属于民事合同的缔约行为，不属于准据法选择的范畴，只要确系建立在双方真实、一致的意思表示基础之上，应认定为合法、有效的民事法律行为，签订的 FIDIC 合同整体上不存在效力瑕疵。
三、FIDIC 合同条件与国内法存在若干不匹配之处，殊值当事人在缔约过程中予以注意和作出修正。
1、雇主任命工程师
FIDIC 合同条件所称的“工程师”，系指由雇主任命并在投标书附录中指名，为实施合同担任工程师的人员，或有时根据第 3.4 款[工程师的替换]的规定，由雇主任命并通知承包商的其他人员1。
显然，XXXXX 合同条件将“工程师”定义为雇主人员，并未对“工程师”的资质和任命提出作出任何限制性规定，雇主对“工程师”的任命享有完全的权利
（承包商对替换工程师提出合理的反对意见和详细依据的除外）。FIDIC 合同条
件下，雇主可选任的“工程师”范围也远不限于“监理工程师”，可以是雇主的员工、代理人、任何外部管理人等等，“银皮书”中甚至未使用“工程师”的概念而代之以“雇主代表”。
在我国，对工程监理实施严格的资质准入和资质等级制度，监理单位须取得
《工程监理企业资质证书》，监理工程师须取得《监理工程师注册证书》，否则不准予进入相应的工程监理市场承接监理业务。尤其对符合《建设工程监理范围和规模标准规定》的工程，我国更实施强制监理制度。对实施监理的项目，法律、法规明文规定了监理范围和监理程序2，该等规定是监理工程师对工程设计和工程施工是否符合工程质量标准、工程设计要求、施工技术标准、规范进行监督的强行性规定，雇主和承包商无权通过约定予以排除，雇主应清晰界定 FIDIC 合同条件下“工程师”和监理单位的事权边界，避免违背上述强行法的规定，不恰当的约定监理工程师的职责而导致相关合同条款无效。
笔者认为，除有特殊考量，雇主应尽量将监理工程师任命为 FIDIC 合同条件项下的“工程师”，对确需明确工程师在行使权力前须经雇主批准的事项，应在专用条件中写明，直至作出类似于“工程师批准的任何文件必须经雇主签字确认后方为有效”的严格约定。
2、雇主或工程师批准设计
“新黄皮书”及“银皮书”合同条件3规定，由雇主或工程师批准承包商提交的设计文件；除雇主要求中另有说明外，雇主或工程师的审核期，从雇主或工程师收到该份设计文件和承包商通知的日期算起不应超过 21 天；如雇主或工程师未能在审核期内通知承包商，说明该设计文件未能符合合同规定的，应视为雇主或工程师已经批准了该设计文件4。
而在我国，《建设工程质量管理条例》设立了施工图设计文件审查制度，把施工图审查作为工程建设管理一个必须的环节。2004 年 10 月 20 日，建设部颁布《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，改变了建设部门自行对施工图实施审查并批准的做法，该办法颁发后，施工图纸须由建设部门认定的审图机构进行审查，审图机构审查后，建设部门不再予以批准，审图机构出具的审查合格书是设计文件合格的依据和获得施工许可的前提。
因此，“新黄皮书”及“银皮书”合同条件关于雇主或工程师自行批准设计的规定，与我国设计文件审查制度相悖，客观上，雇主或工程师也无法在 21 天内完成批准。
3、工程竣工验收质量标准
FIDIC 合同条件没有工程质量评定标准的规定，而是规定承包商在认为工程将竣工并做好接收准备前至少 14 日向工程师发出申请接收证书的通知，除工程师认为[未能通过竣工试验]的情况外，工程师应向承包商颁发接收证书5。接收证书颁发之日，发生工程照管责任向雇主转移6，同时也是承包商工程投保责任结束7、误期损害赔偿计算截止8、缺陷通知期限开始计算9的重要时点。
可见，FIDIC 合同条件的质量仅须以达到工程师认可为通过标准，而我国现行法律对工程质量有更加严格的要求，不仅要求工程质量必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准 GB50300-2001》等强制性国家和行业质量评定标准，工程在业主组织有关单位验收合格后，尚须报建筑主管部门竣工备案后方可交付使用。为此，国内工程采用 FIDIC 合同条件时，应对工程符合我国质量评定标准并取得政府主管部门竣工验收备案作出特别约定。
4、缺陷通知期限
FIDIC 合同条件中规定了“缺陷通知期限”，国内相类似的概念是“质量保修期”，但两者的含义并不完全相同，而“质量保修期”系我国法律的直接规定 ，雇主和承包商无权改变。两者的区别表现在：（1）法律渊源不同：缺陷通知期限源于合同约定，而质量保修期是由《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等直接设定，除法有另行规定外，当事人无权以约定变更之；
（2）起算点不同：缺陷通知期限始于接收证书颁发（包括视为颁发）日期，而质量保修期自工程竣工验收合格之日起计；（3）期限不同：缺陷通知期限期限为 365 天加上雇主根据 FIDIC 第 11.3 款[缺陷通知期限的延长]提出的延长期，质量保修期则规定了短至 2 年，最长至设计文件规定的该工程的合理使用年限的期限；（4）期限是否可予延长不同；（5）费用承担方式不同：如因承包商以外的原因产生缺陷或损害，在 FIDIC 合同条件下由承包商提交变更估价给工程师批
准后，按承包商索赔处理10，而按《房屋建筑工程质量保修办法》之规定，同等情形下保修费用应由质量缺陷的责任方承担。
5、雇主指定分包商
FIDIC 合同条件对指定分包商有专门章节进行中规范，明确雇主和/或工程师有权指定承包商雇用分包商，指定分包商一旦为承包商接受，即为承包商的分包商，承包商对指定分包商行为或违约负责11。与 FIDIC 不同，我国《建筑法》未对指定分包作出规定，建设部在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第 7 条规定“建设单位不得直接指定分包工程承包人”，表明了我国建设行政主管部门对指定分包的否定态度，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中将雇主指定分包商分包专业工程造成的工程质量缺陷，规定由雇主承担责任，承包商只在存在过错时才承担相应的过错责任。
我国现有法律对指定分包商模式的模糊态度，以及主管部门和地方的否定评价，对国内工程直接适用 FIDIC 合同条件的指定分包商条款，带来法律上的不确定性，况 FIDIC 指定分包商的权利、义务设定迥异于国内法律规定的一般分包商
12，亦不宜直接套用。
6、承包商带资施工
建筑商带资（或称垫资）施工是建筑行业的国际惯例，FIDIC 合同条件《专用条件编写指南》中规定了涉及融资机构、雇主和承包商的融资安排，对承包商自己提供资金或承包商可能没有能力或不愿自己提供资金，但愿意主动着手融资安排并对之保持责任的情况予以肯认，并专设了一个“承包商融资范例条款”， “新黄皮书”和“银皮书”均有与此相类似的规定。
在我国，承包商带资的问题一度与指定分包情况相似，即法律未作明确，但主管部门严令禁止，自 1996 年 6 月 4 日《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》始，建设部、国家计委、财政部、人民银行等部委三令五申严禁不断。至 2005 年 1 月 1 日，最高人民法院颁发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，从司法层面肯定了垫资及利息条款的有效性，然而，行政主管部门对带资的否定态度并未因最高人民法院司法解释的出台而转变，从
2006 年 1 月 4 日建设部、发改委、财政部、人民银行四部委颁发的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，我们可见一斑。
国内工程如直接采用 FIDIC 合同条件带资的规定，合同之有效性已无疑问，但仍不应忽视在对该等合同向行政主管部门办理合同审查、备案及融资等具体手续时可能遇见的操作难题。
7、仲裁的法律适用
依据 FIDIC 合同条件，争议解决应通过国际仲裁按照国际商会仲裁规则作出最终裁决，而在仲裁之前，必须经过向争端裁决委员会（DAB）提交裁决的前置程序13。
我国立法，仅规定了涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，未赋予非涉外合同当事人的法律适用选择权，依据民法通则“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外”的立法体例，可以认为，我国立法并不允许非涉外合同的当事人选择法律，最高人民法院所主张的意见也是如此，最高人民法院第四民事审判庭 2004 年 5 月印发的
《涉外商事海事审判实务问题解答》明确指出：“法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”最高人民法院在《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》也将“国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的”列举为仲裁协议无效的情形之一。
因此，对国内工程而言，径直选择按照国际商会（ICC，总部设在法国巴黎）仲裁规则仲裁，与我国现行法律有悖，该仲裁约定无效。
概言之，笔者认为，在国内工程采用菲xx（FIDIC）合同条件，应仔细注意比对国内法的特别规定，才能避免盲目援用，做到在现行法律语境中准确、合法的适用菲xx（FIDIC）合同条件。
1 见“新红皮书”第 1.1.2.4 款[工程师]。
2 如《建筑法》第 32 条，《建设工程质量管理条例》第 36 条、第 37 条、第 38 条，《房屋建筑工程施工旁站监理管理办法（试行）》第 6 条、第 7 条、第 9 条、第 11 条。
3 “新红皮书”系由雇主设计的建筑和工程，不存在雇主或工程师批准设计的条款。
4 见“新黄皮书”、“银皮书”第 5.2 款[承包商文件]。
5 见“新红皮书”第 10.1 款[工程和单位工程的接收]。
6 见“新红皮书”第 17.2 款[承包商对工程的照管]。
7 见“新红皮书”第 18.2 款[工程和承包商设备的保险]。
8 见“新红皮书”第 8.7 款[误期损害赔偿费]。
9 见“新红皮书”第 1.1.3.7 款[缺陷通知期限]。
10 见“新红皮书”第 11.2 款[修补缺陷的费用]、第 13.3 款[变更程序]、第 20.1 款[承包商的索赔]。
11 FIDIC 合同条件未有承包商对指定分包商的责任承担的明文，但根据“新红皮书”第 4.1 款[承包商的一般义务]、第 4.4 款[分包商]的规定，及《专用条件编写指南》中强调说明的“第 5 条规定了雇主可以选择分包商的特定情况，但是第 4.4 款第二句仍应适用”，应认为，FIDIC 合同条件下承包商对指定分包商的行为和违约仍须承担责任。
12 譬如，FIDIC 指定分包商有义务对分包的工作，保障承包商免除总包合同规定和与其有关产生的所有义务和责任；又如，雇主有权审查承包商支付指定分包工程款的情况；条件具备时，雇主可决定直接向 FIDIC指定分包商付款，并从向承包商支付的工程款相应扣除。
13 见“新红皮书”第 20.4 款[取得争端裁决委员会的决定]、第 20.6 款[仲裁]。