［中图分类号］ D923. 6 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1000 － 114X ( 2018) 01 － 0234 － 10
广东社会科学 2018 年第 1 期
技术合同的立法论*
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［摘 要］ 中国民法合同编仍应坚持技术合同章，而不必设知识产权合同章。技术咨询合同与技术服务合同之间的界限比较模糊，合同编应予明确，这两种合同之间可有五个方面的区别。保密义务不是技术合同的主给付义务，而是附随义务，它原则上不适用法律关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的规定。合同法在技术开发合同中创设合理分担风险的规则，是先进的，合同编应予坚持，并将之扩及于技术咨询合同和技术服务合同之中。委托人接受研究开发成果的义务，在绝大多数情况下为不真正义务，在个别场合为真正义务。
［关键词］ 合同编 技术合同 保密义务 附随义务 不真正义务
［中图分类号］ D923. 6 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1000 － 114X ( 2018) 01 － 0234 － 10
我国正倡导并开展创新型经济，这决定了技术及其开发、转让、咨询和服务已经和必将发挥着巨大的、不可替代的作用，法律对此务必重视且予以规范，技术合同便不可或缺。全国人大常务委员会法制工作委员会民法室于 2017 年 8 月 8 日拟就 《中华人民共和国民法合同编 ( 草案) 》 ( 以下简称 《合同编 ( 草案) 》) ，它承继了 《中华人民共和国合同法》 ( 以下简称 《合同法》)关于技术合同的章节，并有所前进。这值得肯定，但在技术合同的规定方面也有进一步完善的空间。笔者就此发表意见，以就教于大家。
一、宜为技术合同章而非知识产权合同章
在 《合同编 ( 草案) 》向有关单位和个人征求意见的过程中，有些专家、学者认为 《合同编 ( 草案) 》依然沿袭 《合同法》关于技术合同一章的立法模式及绝大部分规范，这已不适合社会经济发展的需要，应该设置知识产权合同一章。① 对此，需要慎重对待，认真研讨。
* 本文系国家哲学社会科学基金重点项目 “法学方法论与中国民商法研究” ( 项目号 13AZD065) 及清华大学自主科研计划课题 “中国民法典编纂重大理论问题研究” ( 项目号 2015THZWJC01) 的阶段性成果。作者对于资助谨表谢意!
潘德克顿模式要求，将分则中共通的部分作为总则抽取。例如，契约的情形，如果赠与、买卖、租赁、承揽等有共通的事项，就把它抽出来放到前头。这便是契约总则。Ⓒ 该思路和精神同样适合于 《中华人民共和国合同编》( 以下简称 《合同编》) 设计技术合同甚至知识产权合同的工作。假如 《合同编》果真设置知识产权合同一章，就需要将著作权许可使用合同、出版合同、注册商标转让合同、注册商标使用许可合同、技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同以及专利权转让合同、专利申请权转让、专利技术实施许可合同的共通的规则抽象出来，形成知识产权合同一章的 “一般规定” 或曰 “基本规定”。通过辨析不难发现，专利权转让合同、专利申请权转让、专利技术实施许可合同以及技术秘密可被归入技术转让合同之中，但商标专用权及其转让、著作权及其转让则距离技术合同较远，其法律规范具有特色: 其一，注册商标及其权利、著作及其权利，与技术相比在权利客体、权利属性等方面具有实质差异。其二，它们在转让要求方面不同。除去专利权转让、专利申请权转让，无论是 《合同法》还是 《合同编 ( 草案) 》均未要求技术合同以行政主管机关的审批或备案为生效要件，但注册商标转让、注册商标使用许可合同、著作权转让合同、著作权质押则与此不同。例如，按照 《中华人民共和国商标法》( 以下简称 《商标法》) 的规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请 ( 第 42 条第 1 款前段) 。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权 ( 第 42 条第 3 款) 。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人 ( 第 43 条第 3 款) 。依据 《中华人民共和国著作权法》 ( 以下简称 《著作权法》) 第 26 条的规定，以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。根据
《中华人民共和国专利法》( 以下简称 《专利法》) 第 10 条第 2 款的规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。总之，知识产权合同的类型繁多，各有特点，硬性抽象，提取公因式，形成的具有积极意义的、特别是具备构成要件和法律后果的法律条文不见得有多少。这样一来，设置知识产权合同一章的价值显然不高。
况且，《著作权法》 《商标法》 《专利法》等单行法就著作权许可使用合同、出版合同、注册商标转让合同、注册商标使用许可合同已经设有相应的法律规范，且已成为每部单行法的有机组成部分，若为 《合同编》设置知识产权合同一章而将它们抽走，则会导致这些单行法残缺不全，损害其完整性; 若留住它们，则会使这些单行法与 《合同编》都配置相同的法律规范，重复、累赘，破坏法律的形式美。
《合同编》虽有逻辑性强、体系严密、法律适用时可以推演以应对不断发展变动的社会生活等许多优点，但它犹如一个铁笼子，知识产权合同被 “装入” 其中会处处受制于 《合同编》内在要求的种种 “清规戒律”，难免束手束脚，不利于自己的 “自由” 发展。Ⓒ
不难知晓，在立法技术上宜采用的上策是: 首先，《合同编》确认著作权许可使用合同、出
版合同、注册商标转让合同、注册商标使用许可合同等知识产权合同为合同的一类。这样， 《合同编》可以作为每种知识产权合同适用的法源之一。其次，《合同编》的总则在理念上，在规范设计上，注意并照顾到各种知识产权合同的特点，有利于它们被运用，至少不予排斥。至于每种知识产权合同的具体规范，均应由作为单行法的知识产权法来设计。
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二、明确界分各种技术合同
技术合同系一组有关技术的合同的总称，并非单一类型的合同。由此决定，技术开发合同与技术转让合同之间的差异，以及它们与技术服务合同、技术咨询合同之间的不同，相对地说较为明显。不过，技术服务合同与技术咨询合同之间如何界分，却难度较大，理论上如此，实务中亦然。《合同法》在这方面做的未尽如人意 ( 第 356 条以下) ， 《合同编 ( 草案) 》对此仍未改变 ( 第 482 条以下) 。有鉴于此，《合同编》对此应予注意，在法律条文的设计上应尽可能地明确区分开各种技术合同。
技术咨询尽管也是受托人为委托人提供技术方面的服务，单就这点而言，技术服务合同与技术咨询合同难以区别，但两者的 “服务” 内容和侧重点不同，因而还是有所区别，本文试析如下，为 《合同编》提供参考意见:
1． 技术服务合同的标的较为具体，且限于特定技术的服务。 《合同法》第 356 条第 2 款关于 “技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同” 的界定十分清楚地揭示了这一点， 《合同编 ( 草案) 》第 482 条第 2 款重复了这样的内容; 而技术咨询合同的标的则较为广泛，按照 《合同法》第 356 条第 1 款的规定，技术咨询合同的标的包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等。《合同编 ( 草案) 》第 482 条第 1 款承继了该项内容。其中的特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告，可以是承揽合同项下的因素，分析评价等活动也可以是建设工程合同项下的标的。
如此区分技术服务合同与技术咨询合同，明确技术服务合同的该种法律性质，对于判断受托人是否适当地履行了义务，是否违约，具有决定性的作用。例如，判断受托人是否适当地履行了义务，违约与否，考察受托人是否依约解决了委托人所要解决的特定技术问题，就足够了，无需顾及技术项目所在地的发展规划、发展水平、城市布局等宏观因素。所依据的具体的判断标准，当事人双方有约定的，依其约定，没有约定或约定不明确的，可以协议补充; 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定 ( 《合同法》第 61 条) 。如果如此操作仍不能确定的，那么，按照国家标准、行业标准予以判断; 没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准加以判断 ( 《合同法》第 62 条第 1 项) 。与此有别，在技术咨询合同的场合，其标的若为就特定技术项目提供可行性论证、分析评价报告，而且该特定技术项目时常受制于项目所在地的发展规划、发展水平的要求，那么，判断受托人是否适当地履行了义务，可能不会局限于受托人为委托人选定的技术项目本身是否产生较高的个体效益，而是更要看该技术项目是否符合所在地的发展规划、发展水平、城市布局的要求。如果不符合，即使该技术性能产生极高的个体效益，也不宜认定受托人适当地履行了义务。
2． 与此相联系，技术服务合同的标的物相对具体、特定，而且此类特定技术是成熟的或相对成熟的; 换句话说，技术服务合同的标的是受托人以其技术知识为受托人解决特定技术问题的服务行为; 而技术咨询合同的标的大多较为抽象、宏观，可能是 “务虚的” 的泛泛而论，可能是远景展望，当然，也不排除较为具体、特定的专题技术调查、分析、评价。
明确技术服务合同的该种法律性质，对于判断受托人是否适当地履行了义务，是否违约，同样具有重要的意义。由于技术服务合同的标的物是相对具体、特定，而且是成熟的或相对成熟的
特定技术，判断受托人是否适当地履行了义务，是否构成违约，主要看受托人是否解决了合同约定的技术问题。如果没有依约解决特定的技术问题，那么，即使受托人再努力工作，尽到了勤勉的注意，也难以认定其适当履行了合同，一般应以受托人违约论处。与此有别，在技术咨询合同的场合，标的若为技术预测，而且该种技术是将要或正在研发的，那么，只要受托人组织了优秀的研发人员，尽到了勤勉的注意，使用了合格的甚至是最好的设备，投入了足够的资金，就应当认定其为适当地履行义务，不构成违约。即使预测的技术最终未能成功研发出来，未能形成工业生产能力，也不宜认定受托人违约。
3． 技术咨询合同中的受托人只是一个为委托人进行决策提供参谋性意见和方案的 “顾问”，不具体地从事技术项目中的科技工作; 技术服务合同中的受托人则要依约实施具体的专业科技工作，不仅要向委托人传授技术知识和经验，还要时常运用上述知识和经验解决某个特定的技术问题。
4． 技术咨询合同中的受托人只负责向委托人提交约定的咨询报告，不承担决策的风险; 技术服务合同中的受托人提供的是一种现成的合同履行结果，该工作成果是唯一的，对委托人来说不存在选择的余地。④
5． 技术服务合同区别于技术咨询合同的重要之点在于，后者场合更类似于 “运筹帷幄”、
“决胜千里”，受托人一般不直接 “干预” 委托人的生产经营活动，一般不深入委托人的工作场所，不渗透于委托人的工作环节之中; 而技术服务合同场合，受托人亲临委托人之所，亲自动手解决委托人所面临的技术问题，或者手把手地教会委托人一方的工作人员，以解决其技术问题。由上述决定，技术服务合同的场合，委托人大多负有为受托人一方的技术服务人员提供适当
场所、保障人身安全的义务。
此外，技术服务合同含有技术中介合同和技术培训合同两个具体类别，它们之间的区别，也应予注意。技术中介合同是指双方当事人约定中介人依据委托人的要求，为委托人与第三人订立技术合同提供机会或促成技术合同订立，由委托人向中介人给付约定报酬的合同。可见，技术中介合同，其实就是技术居间合同。《合同法》关于居间合同的规定对其有适用余地。此外，国家为规范技术中介市场，有一系列的规定出台，其中属法律或行政法规的，对技术中介合同也有适用余地。Ⓒ 此其一。技术培训合同是国际上公认的技术服务合同形式。就技术培训，其他法律、行政法规设有规定的，适用其规定。⑥ 这些意见具有合理性，值得 《合同编》吸纳。
三、如何认识保密条款 ( 义务) 的地位及价值
《合同法》将技术情报和资料的保密作为技术合同的条款 ( 第 324 条第 1 款第 4 项) ，《合同编 ( 草案) 》予以承继 ( 第 450 条第 1 款第 4 项) 。实务中，笔者所见各种各样的技术合同中都载有较为明确、详细的保密条款。对有关当事人甚至是全部当事人的权益保护，保密条款无疑是必要的，《合同编》对此重视并设置相应的规范不应受到怀疑。
于此有必要讨论的是，保密条款是否为技术合同的主要条款? 保密条款所产生的义务是否为技术合同的主要义务? 这不是单纯的学术诠释，而是关系到是否适用法律关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的规定，是否引起技术合同的解除，若可以，则适用 《合同法》第 94 条第 3 项的规定，还是第 94 条第 4 项的规定。由此可见其重要性。
一种观点认为，保密条款、保密义务在技术合同中处于非常重要的地位，具有无可估量的价
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值，因而保密条款属于主要条款，它产生的义务为主要义务。
笔者不否认保密条款、保密义务的重要性，但问题在于，重要的体现可以有种种表现形式，何况民法还有自己的话语体系和规则目的及其限制。所谓 “重要” 与主要条款、主要义务不见得完全对应。望文生义，有时会出现错误。例如，物权法中有物的重要成分，而此处所谓重要，不在描述该物的成分在该物中处于非常重要的地位、起着巨大的作用，而是指各个部分互相结合，非经毁损或变更其性质不能分离时，则其中每个部分都是重要成分。⑦ 与此类似，主要条款、主要义务的界定及其标准也有自己的质的规定性。
主要条款的含义如何，可能见解不同，但若采合同的必备条款说，则为缺少其合同便不成立。据此观察和确定，技术合同缺少保密条款成立与否呢? 其判断依据是 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 二) 》( 以下简称法释 ［2009］ 5 号) 第 1 条正文关于 “当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立” 的规定。显然，保密条款不属于当事人、标的及其数量，故技术合同欠缺它也不影响其成立。就此说来，它不属于主要条款。当然，法释 ［2009］ 5 号第 1条设有但书: “但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 这告诉我们，如果某特定技术合同明确约定 “本合同缺少保密条款便不成立”，那么，此处保密条款就是主要条款。在笔者见到的技术合同中没有如此约定的。
保密条款产生的义务是否为主要义务呢? 回答这个问题仍须回到主要义务的规格上来。主要义务为 《合同法》第 36 条、第 37 条以及 《合同编 ( 草案) 》第 34 条、第 35 条所用概念， 《合同法》第 94 条第 2 项和第 3 项以及 《合同编 ( 草案) 》第 106 条第 2 项和第 3 项所称主要债务也属于主要义务的范畴。
就 “质” 的方面来说，主要义务或主要债务原则上不包括从给付义务，仅仅指主给付义务。这不仅是因为在双务合同中，一方的从给付义务与对方的主给付义务不构成对价关系，一方的从给付义务与对方的从给付义务难以用对价关系来描述，在单务合同中从给付义务不可能是 “主要义务” 或 “主要债务”，还因为主要义务或主要债务或主给付义务 “类似于英美法上的根本契约义务 ( fundmental terms and condition) 。”⑧ 。此其一。主要义务或主要债务或主给付义务不仅存在于双务合同中，而且存在于单务合同中。明确这一点，在无偿保管合同等单务合同场合，债务人违约，如保管人故意或重大过失地毁损保管物或擅自将保管物交由不负责任的第三人保管等，寄存人等债权人可以解除合同，显然具有积极的价值。在 “量” 的方面，主要义务或主要债务或主给付义务若不可分，则 《合同法》第 94 条第 3 项所说的 “主要债务” 自然指债务的全体;若可分，有时 “主要债务” 仍指债务的全体，有时则可以是债务的部分。属于后者的，如买卖 10 吨小麦的合同场合，“主要债务” 可以是 9. 5 吨小麦。
接下来考察主要义务或主要债务或主给付义务 ( 以下所述仅仅使用主给付义务的称谓) 的判断标准，以便最终回答保密义务是否为技术合同的主给付义务，以及发生何种法律后果。
原来，主给付义务的认定，标准不在于当事人是否重视它，而是具有自己的规格。所谓主给付义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。例如，在买卖合同中，出卖人负交付买卖物及移转其所有权的义务，买受人负支付价款的义务，均属主给付义务。就双务合同而言，此类主给付义务，构成对待给付义务，在相对人未为对待给付前，得拒绝履行自己的给付; 因不可归责于双方当事人的原因致一部或全部不能履行时，当事人一方减为或免为对待
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给付义务。发生不能履行、逾期履行、不完全履行时，如不具有免责事由，债务人便应承担违约责任。⑨
务请注意，虽然主给付义务大多由主要条款约定，但并非存在着主要条款一定产生主给付义
务的铁律。例如，在一份房屋租赁合同中，承租人出于行业的特殊需要，特意在合同中约定 “出租人必须对租赁物享有所有权”， “在合同订立后 30 日内，出租人不能向承租人出示该租赁物的所有权证，视为出租人违约”。该约定形成的条款属于主要条款，可是它产生的义务不能决定合同的类型，即根据它尚难断定究竟是买卖合同，还是租赁合同，抑或赠与合同等，因而该项义务不属于主给付义务。至于它是从给付义务还是附随义务，需要探讨。鉴于它含有给付的内容，笔者赞同从给付义务的见解。
上述思路完全适合于技术合同。技术开发合同中的委托开发合同的成立所需要的当事人为研究开发人和委托人，所需要的标的为有待研发的技术，再就是存在着技术开发的合意。可见，保密义务不是委托开发合同的成立要件。再者，不但委托开发合同中存在保密义务，承揽合同、勘察设计合同、进口设备合同等不少合同都可有保密条款。从中显现出单凭保密义务难以确定合同的类型。既然保密义务并非委托开发合同固有、必备的义务，也不决定委托开发合同的类型，那么它不是主给付义务。
遵循这样的分析路径及方法，不难得出结论: 保密义务在合作开发、技术转让、技术咨询和技术服务诸合同中均非主给付义务。
既然保密义务不是技术合同的主给付义务，那么，它原则上不适用法律关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的规定，换言之，诸如委托人、受让人、受托人违反了保密义务，研究开发人、让与人在一般情况下都无权援用 《合同法》第 66 － 69 条的规定拒绝履行研究开发、提供咨询或服务的义务; 反过来说，研究开发人、让与人违反了保密义务，委托人、受让人、受托人在一般情况下也无权拒绝支付研究开发经费、报酬或转让款。《合同编》应当确立这样的规则。
既然保密义务不是技术合同的主给付义务，那么，在一方当事人违反保密义务的情况下，另一方当事人拟解除技术合同，不得援用 《合同法》第 94 条第 3 项的规定主张解除技术合同，但可以基于 《合同法》第 94 条第 4 项的规定向违约方发出解除合同的通知。 《合同编》应当如此设计。
四、合理分担风险的规则继续保留
风险负担规则是合同法的有机组成部分，但不宜不分合同类型而千篇一律地奉行同一项规则。在有关立法例及理论上，风险负担存在着债务人主义、债权人主义、所有权人主义、交付主义等模式。《合同法》在买卖合同中奉行交付主义 ( 第 142 条正文) 。动产的买卖如此，不动产的买卖亦然 ( 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2 款) 。《合同编 ( 草案) 》承继了交付主义 ( 第126 条) 。租赁合同中的风险负担如何分配，
《合同法》言语不详，《合同编 ( 草案) 》未做补救。建设工程合同、客运合同场合也遭此命运。至于货运合同场合的风险，从 《合同法》第 311 条关于 “但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任” 的表述中可以推断出采取了所有权人主义。《合同编 ( 草案) 》第 437 条重复了这项但
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书。承揽合同场合的风险负担本应分为材料的风险负担、工作成果的风险负担、报酬的风险负担，《合同法》均未设置明文， 《合同编 ( 草案) 》步其后尘。当然， 《合同法》第 94 条第 1 项的规定可起一定作用。
有所慰藉的是， 《合同法》对于技术合同中的风险负担明确规定，采取合理分担主义。例如，其第 338 条第 1 款规定: “在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。” 《合同编 ( 草案) 》第 464 条第 1 款复述了该项内容。这是值得肯定的， 《合同编》应予承继，因为技术开发合同具有特殊性，假如照抄买卖、承揽、租赁等合同中的风险负担规则，则脱离了技术开发合同的实际情况， “水土不服”。此其一。公平，不仅为民法的基本原则，在民法的具体制度中也有具体体现，如民事法律行为可以撤销的原因 ( 《中华人民共和国民法通则》第 59 条第 1 款第 2 项、《中华人民共和国民法总则》第151 条) 不当得利返还的立论基础 ( 《中华人民共和国民法通则》第92 条、《中华人民共和国民法总则》第 122 条) 、公平分担损失 ( 《中华人民共和国侵权责任法》第 24 条) 等。《合同法》及 《合同编 ( 草案) 》创造性地用公平作为负担风险的依据，新颖且合理， 《合同编》应予承继。
应当看到，技术转让、技术咨询、技术服务场合如何分担风险，《合同法》及 《合同编 ( 草案) 》却未设置规则，构成法律漏洞。《合同编》应做补救。笔者主张，技术转让合同中的风险负担可以借鉴买卖合同场合的交付主义，在技术尚未转让阶段由转让人负担风险，自技术转让之时起由受让人负担风险。技术咨询合同、技术服务合同场合的风险负担可以采取合理分担主义。
五、技术成果相关权利的归属
技术合同场合，技术成果相关权利归属于谁，是重要的甚至是核心的问题， 《合同法》及
《合同编 ( 草案) 》有所规定，特别是 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称法释 ［2004］ 20 号) 相对详细，《合同编》应予吸收且要完善。
《合同法》将技术成果分为两类: 一是执行法人或其他组织的任务或主要是利用法人或其他组织的物质技术条件所完成的职务技术成果 ( 第 326 条第 2 款) ; 二是职务技术成果以外的其他技术成果，或称之为非职务技术成果 ( 第 327 条) 。 《合同编 ( 草案) 》完全复制 ( 第 452 － 454条) ，《合同法》及 《合同编 ( 草案) 》的这一分类方式与 《专利法》的有关规定是基本一致的。
依照 《合同法》第 326 条第 2 款的规定，职务技术成果主要包括以下两类: ( 1) 执行法人或其他组织的工作任务所完成的技术成果。所谓 “执行法人或其他组织的工作任务”，既包括工作人员从事他的本职工作，也包括履行法人或其他组织交付的本职工作以外的任务。法释
［2004］ 20 号第 2 条确认，执行法人或其他组织的工作任务包括: 履行法人或其他组织的岗位职责或承担其交付的其他技术开发任务; 离职后一年内继续从事与其原所在法人或其他组织的岗位职责或交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。当然，法人或其他组织与其职工就职工在职期间或离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。( 2) 主要是利用法人或其他组织的物质技术条件完成的技术成果。法释 ［2004］ 20 号第 4 条确认，所谓主要利用法人或其他组织的物质技术条件，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或大部分利用了法人或其他组织的资金、设备、器材或原材料等物质条件，并且这些
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物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响; 还包括该技术成果实质性内容是在法人或其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外: 对利用法人或其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或交纳使用费的; 在技术成果完成后利用法人或其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。这样的精神在今天仍未过时， 《合同编》应予固定。
法释 ［2004］ 20 号第 5 条确认，个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。这样的精神在今天仍未过时，《合同编》同样应予固定。
为了合理兼顾职务技术成果所涉及的法人或其他组织以及完成成果人的利益，鼓励科技发明和技术创新，调动各方的积极性，《合同法》一方面确认职务技术成果的使用权、转让权属于法人或其他组织; 另一方面又规定法人或其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或向其支付报酬 ( 第 326 条第 1 款前段) 。《合同编 ( 草案) 》复述了这段规定 ( 第 452 条中段) ，《合同编》没有理由将之废弃。
尤应注意的是，《合同法》还确认了职务技术成果的成果完成人享有优先受让权，即当法人或其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有优先受让的权利。当然，职务技术成果的完成人只有在同等条件下，方可享有并行使该项优先受让权 ( 第 326 条第 1款后段) 。《合同编 ( 草案) 》接受其内容 ( 第 452 条后段) ， 《合同编》改变它吗? 该项优先受让权属于形成权，它限制了转让方的合同自由，就此说来， 《合同编》似不承受该种优先受让权。但考虑到成果完成人熟悉研究进程，更易寻觅到新的突破口，取得较好的甚至理想的成果，
《合同编》应该保留此权。
至于非职务技术成果，其使用权和转让权属技术成果的完成人，该完成人可以就该项非职务技术成果订立相应的技术合同 ( 《合同法》第 327 条、 《合同编 ( 草案) 》第 453 条) ，是合理的，利于调动完成人的积极性，《合同编》应予坚持。
就技术成果权益的分配，《合同编》还应注意如下几点: ( 1) 为鼓励风险投资，推动技术进步，《合同法》第 339 条及 《合同编 ( 草案) 》第 465 条规定，委托开发合同中，研究开发人取得专利权的，委托人有权免费实施该项专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人有优先受让权，当然，此项优先受让权的享有和行使以同等条件为前提。对于履行委托开发合同所取得的技术秘密成果，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。违反此项义务的，应承担相应的违约责任。( 2) 《合同法》第 340 条第 1 款及 《合同编 ( 草案) 》第 466 条第 1 款规定，合作开发完成的发明创造，当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方当事人在同等条件下享有优先受让权。此项优先受让权在本质上属于共有人的优先购买权的一种，其法律适用得参照优先购买权的一般规则。( 3) 《合同法》第 340 条 2 款及 《合同编 ( 草案) 》第 466 条第 2 款规定，合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，该专利申请权由其他当事人单独或共同享有并行使。经申请取得专利权的，声明放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。( 4) 《合同法》第 340 条 3 款及 《合同编 ( 草案) 》第 466条第 3 款规定，合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利。这些规定仍然符合今天乃至未来的形势，《合同编》应予固定。
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六、委托人接受研究开发成果属于何种义务
委托人接受研究开发成果的义务，究竟是不真正义务，还是真正义务， 《合同法》在技术合同一章未设明文，《合同编 ( 草案) 》同样如此，《合同编》如何对待? 不应回避。
对此，笔者联系 《合同法》在有关合同类型中关于受领义务的规定，加以分析，仅供 《合同编》设计时参考。
1. 《合同法》第 143 条关于 “因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险” 的规定，可有几种解读。其一，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，视为标的物已经交付，标的物为动产的，其所有权已经转移给买受人。在这种情况下，买受人承担标的物毁损、灭失的风险，是买受人对其财产的意外损失承受后果，并未向出卖人给付合同约定以外的负担 ( 如未支付违约金或赔偿金) ，属于典型意义上的风险负担，而非违约责任。其二，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，仍按未交付对待，标的物所有权依然留归出卖人享有。于此场合，买受人若已经付清了价款，无权请求返还，若尚未付清价款，有义务继续支付。这种继续支付价款的现象，在德国法系仍属于履行原债务，不以债务不履行责任论; 在中国大陆，若于履行期限内所为，与德国法系的相同，若在履行期届满后所为，则属于违约责任中的继续履行 ( 强制的实际履行) 范畴。尤其在当事人约定了违约金的情况下，买受人继续付清价款和支付违约金并罚，属违约责任无疑。可见，将 《合同法》第 143 条规定的 “风险负担” 一律作为违约责任瑏瑠 ，或完全排除于违约责任瑏瑡 ，都有些绝对化。
这也告诉我们，违约责任和风险负担在出发点、着眼点、目的及功能方面的确不同，应分属
两项法律制度。不过，在当事人一方有过错、风险转移于他 ( 它) 的情况下，某些 “风险负担”却蜕变为 “违约责任的承担”，表明风险负担和违约责任之间并非永存天然的鸿沟。
2. 《合同法》第 146 条关于 “出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担” 的规定，属于上述 “其一” 所分析的情形，属于典型的风险负担，而非违约责任。瑏瑢
3. 《合同法》第 309 条后段关于 “收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用”
的规定，亦有几种解读。其一，货运合同的存续期限尚未届满，承运人负担保管所承运货物的义务。此时的合同，属于货运合同 ( 典型合同) 附保管所承运货物的义务 ( 附他种给付) 。此时的履行状态，属于承运人已经履行完毕货运合同项下的义务，保管所承运货物的义务这种 “他种给付” 因收货人的原因尚在履行状态之中。由于保管所承运货物不是无偿的，收货人向承运人支付保管费，属于履行合同义务，而非承担违约责任。这样， 《合同法》第 309 条后段规定的承运人支付保管费，不属于违约责任。如果该货物不适宜承运人继续保管，需要交由仓储业者或保管业者保管，或应当及时处分，承运人委托他人保管 ( 仓储) 或变卖该货物，需要支出费用。无论是由收货人直接向保管人或拍卖人付清该费用，还是先由承运人垫付，后由收货人向承运人偿付，《合同法》第 309 条后段规定的承运人支付 “费用”，亦非违约责任。其二，货运合同已经终止，承运人所负的保管承运货物 ( 他种给付) 的合同义务亦随之结束，但出于保护收货人利益的需要，承运人负有保管所承运货物的法定义务。无论将该法定义务解释为无因管理义务，
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还是法定委托义务，抑或其他类型的法定义务，都属于原给付义务。与此相对应的收货人支付保管费的义务，亦应为原给付义务，而非违反原给付义务所产生的第二性义务，即不是民事责任。其三，如果 《合同法》第 309 条后段规定的 “承运人支付……等费用”，指的是收货人逾期提货致使承运人保管该货物所应支付的违约金等，则为民事责任。不过，这种情况不多见。
4. 《合同法》第 393 条规定，在仓储合同中，存货人或仓单持有人逾期提货的，构成提存。提存不是违约责任，未见有人对此持有异议。由于 《合同法》第 393 条没有就逾期提货规定其他的法律后果，仓储合同中存货人或仓单持有人提货 ( 受领给付) ，是不真正义务。
5. 《合同法》第 420 条规定，在行纪合同中，委托人拒绝受领或取回委托物的，成立提存。按照上文 ( 4) 分析的思路，结论也应为委托人的受领义务不是真正义务。
既然多数的受领义务为不真正义务，个别的受领义务为真正义务，尚不宜径直按照整体类推规则，将技术开发合同中委托人接受研究开发成果解释为不真正义务或真正义务。需要结合个案，具体分析，再作定论。《合同编》应当确立这种理念及规则。
当然，当事人双方在委托开发合同中约定接受研究开发成果为真正义务的，应依其约定。
①在中国国际经济贸易仲裁委员会于 2017 年 9 月 4 日下午组织召开的 “贸仲委征求 ＜ 中华人民共和国民法合同编草案 ( 2017 年民法室内稿) ＞ 意见专家研讨会” 上，一些专家、学者发表了这样的意见。
Ⓒ ［日］ xxxx: 《民法讲义Ⅰ·总则》 ( 三版) ，北京大学出版社，2012 年，第 14 页。
Ⓒ这种理念和思路，参见xxx: 《知识产权法之于民法典》，《交大法学》，2016 年第 1 期。
④xxx: 《技术合同法导论》，中国人民大学出版社，1988 年，第 361 页。
Ⓒ⑥xxx主编: 《合同法》 ( 第 5 版) ，xx执笔，法律出版社，2010 年，第 496 页。
⑦ ［德］ xx、xxx纳: 《德国物权法》 ( 上册) ，xxx译，法律出版社，2004 年，第 24 ～ 26 页; xxx: 《民法物权·通则·所有权》 ( 增补版) ( 总第 1 册) ，台北: 三民书局，2003 年，第 58 页。
⑧金勇军: 《一般交易条款的解释》， 《法学》，1997
年第 5 期。
⑨xxx: 《民法债编总论·基本理论·债之发生》 ( 总第 1 册) ，台北: 三民书局，1993 年，第 26 ～ 27页。
⑩xxx: 《合同法研究》 ( 第 2 卷) ，中国人民大学出版社，2003 年，第 522 页。
瑏瑡 xx: 《论给付受领》，清华大学硕士学位论文，
2009 年，第 39 页。
瑏x xxxx的结论与此相同，只是分析的路径不同。xx: 《论给付受领》，清华大学硕士学位论文，2009年，第 39 页。
作者简介: xxx，暨南大学法学院/ 知识产权学院xx讲席教授。广州 510632
［责任编辑 周联合］
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