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第二部分大会论文

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论有限公司出资转让的条件

xx一 xx许∗

有限公司的出资转让实质上是一种股权转让。股权转让自由是现代各国公司法所普遍遵循的基本原则。① 因为股权被认为是股东的个人财产，法律肯定股东处分其财产的正当权利，也即承认股东有转让其股权的自由。但是，股权的转让必然会引起公司成员的变化。股份有限公司对此可以不关心，而在具有人资两合性和封闭性的有限责任公司中则是事关公司生存和发展以及股东之间利益xx的大事。所以，股权的自由转让作为一项原则在有限责任公司中存在着例外。即有限责任公司的出资转让并不是自由进行的，而是存在着诸多条件的限制。

一有限公司出资对外转让的条件

有限公司出资转让有外部转让和内部转让之分。外部转让是股东向非股东转让其出资；内部转让则是股东之间、股东与公司之间进行的出资转让。对于出资的外部转让，各国公司法均规定了限制条件。

（一）大陆法系公司立法对有限责任公司出资对外转让的限制条件

由于有限公司与生俱来的人合性、封闭性特征，因此自德国１８９２年颁布《德国有限责任公司法》（ＲｅｉｃｈｓｇｅｓｅｔｚｂｅｔｒｅｆｆｅｎｄｄｉｅＧｅｓｅｌｌｓｃｈａｆｔｅｎｂｅｓｃｈｒａｎｋｔｅｒＨａｆｔｕｎｇ）、创设有限责任公司以来，大陆法系各国公司法对有限责任公司出资的对外转让都规定了限制条件。这种限制概

括起来分为两个方面。

首先，股东向股东以外的人转让出资时，须征得公司或其他股东同意或承认，即所谓的

“ 同意条款” ②，以防止不受欢迎的股东进入公司。《法国商事公司法》第４５条第１款规定：

只有在征得至少代表四分之三 “ 公司股份” 的多数股东的同意后，（有限责任）公司股份才可转让给与公司无关的第三者。《日本有限公司法》第１９条规定，股东将其份额的全部或一部转让给非股东时，须经股东大会同意。《韩国商法典》的有限公司部分中也规定，有限公司社员只有在有依第５８５条（即变更章程的特别决议）规定的社员大会的决议时，方可以将其持有的持份的全部或一部分转让给他人。（第５５６条第１款）中国台湾地区《公司法》不仅对一般股东的出资对外转让做出了限制，而且对董事的出资转让规定了更为严格限制条件。该法第１１１条第１款规定：股东非得其他股东过半数同意，不得以其出资之全部或一部，转让他人。同条第３款规定：公司董事非得其他全体股东同意，不得以其出资之全部或一部，转让他人。

其次，根据同意条款，公司反对的出资转让不能实现，虽然保证了公司的稳定，但欲转

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∗ xxx，西南政法大学教授，博士生导师； xxx，中国政法大学博士研究生。

① xx：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社，２０００，第２０４页。

② xxx：《公司法论》，台湾三民书局，１９９１，第６２０页。

２２６转型中的公司法的现代化

让出资股东的自由转让权利却无法实现，为xx公司与股东各自的利益，保障股东在有限公司没有退股机制的情况下能够顺利地通过出资转让的形式退出公司，各国公司法规定 “ 先买条款” ① 加以弥补，即赋予公司或不同意转让的股东以优先购买权，如公司或不同意股东不承受，则视为同意转让。《法国商事公司法》第４５条第３、４、５款规定，公司拒绝同意转让的，股东必须在自拒绝之日起三个月的期限内，以按 “ 民法典第１８４３～１８４４条” 规定的条件确定的价格购买或让人购买这些股份。在征得出让股东同意的情况下，公司也可决定，在相同的期限内，从其资本中减去该股东股份的票面价值额，并以按民法典相同规定确定的价格重新买回这些股份。给予的期限届满时，仍未采取任何上述规定的解决办法的，股东得转让其股份。《日本有限公司法》第１９条规定，在份额转让未获批准时，股东应请求公司指定其他转让方。公司的股东大会须指定其他的转让对象。中国台湾地区《公司法》第１１１条规定，不同意转让之股东有优先受让权，如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。

同意条款和先买条款通常出现在公司法的同一条文中，他们相互配合，构成了大陆法系有限责任公司出资转让条件的完整内容，既保证了有限公司的封闭性和人合性，又为公司股东行使自由转让权利提供了可能。

（二）英美法系国家对有限公司出资对外转让的限制

英美法系国家没有采用大陆法系的有限责任公司概念。与大陆法系有限公司相对应的公司，在英国称之为私公司（ｐｒｉｖａｔｅｃｏｍｐａｎｙ），美国称之为封闭公司或闭锁公司（ｃｌｏｓｅｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎｓ）。在美国法上也存在一种称为有限责任公司（ｌｉｍｉｔｅｄｌｉａｂｉｌｉｔｙｃｏｍｐａｎｙ）的企业形式，但这与我们大陆法系的有限责任公司不是一回事。大陆法系的有限责任公司相当于美国的封闭公司，而不是名称上相同的有限责任公司②。所以我们这里考察的对象是封闭公司和私公司。英美法系的封闭公司、私公司的股权转让也存在着限制，并被认为是这类型的公司的本质特征之一。③

在英国，私公司章程对股权对外转让通常设有两种的限制条件：赋予董事会拒绝转让登记的权力和其他股东的优先购买权（ｒｉｇｈｔｏｆｐｒｅ⁃ｅｍｐｔｉｏｎ）。这两种限制可以单独或一起适用。x 一个公司的章程可以赋予董事会是否接受转让登记的决定权。私公司经常在他们的章程中通过赋予董事会以某种理由拒绝转让登记的权力限制公司成员转让其出资的权利。这种由私公司章程所确立的特殊的转让限制理所当然的是一项公司成员必须遵守的原则。因为在英美公司法上，登记是公司承认本公司股份转让为有效的法律程序，拒绝登记即表示公司不承认此项转让为有效。⑤ 章程甚至可以规定董事会享有绝对的拒绝转让登记而无须进行任何解释的权力。在这种情况下，董事会的义务仅仅是按照他们认为———而非法院认为———是为了公司的利益而非其他目的的条件下行使这一权力。⑥ 私公司章程设立的另一种常用的限制

① xxx：《公司法论》，台湾三民书局，１９９１，第６２０页。

② xxx：《美国非公司型企业法》，北京社会科学文献出版社，２０００，第１７７页。

③ 〔美〕 xxx·Ｗ xxxx：《公司法概要》， xx捧译，中国社会科学出版社，１９９９，第１１页。

Ⓐ ＣｏｍｐａｎｙＬａｗｂｙ Xxxxxx ＲＰｅｎｎｉｎｇｔｏｎ，Ｆｏｕｒｔｈｅｄｉｔｉｏｎ，ＬｏｎｄｏｎＢｕｔｔｅｒｗｏｒｔｈｓ，１９７９，ｐｐ６５２～６５６

⑤ xxx编《英国公司法经典案例》，法律出版社，１９９８，第２２７页。

⑥ Ｎｏｒｔｈｅｙ＆Ｌｅｉｇｈ’ ｓＩｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎｔｏＣｏｍｐａｎｙＬａｗ，ｓｅｃｏｎｄｅｄｉｔｉｏｎ，ＬｏｎｄｏｎＢｕｔｔｅｒｗｏｒｔｈｓ，１９８１，ｐｐ２６３～２６５

第二部分大会论文

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股份转让的条件是先买权条款。一个欲将股份转让给非股东的公司股东，首先应该按照依据公司章程规定的方式确定的价格或者按照董事会或公司审计员确定的价格将这些股份转让给公司的其他股东。只有在其他股东放弃优先购买权时，该股东才可以将其股份转让给他原先期望的受让人。即使是在其他股东支付股份价格明显低于其市场价格或者行使优先购买权将导致一人公司出现的情况下，先买权条款都是有效的。但是，无论是拒绝登记还是先买权条款，公司章程都不能绝对禁止转让以至于使公司成为一种法人型合伙，因为１９４８年公司法主张股份必须在某种程度上具有可转让性。

在美国，封闭公司的章程中常常对股权对外转让规定这样一些限制条件： ①优先拒绝权或第一拒绝权（Ｆｉｒｓｔｒｅｆｕｓａｌｓ），除非股份按照欲购买股份的第三方开出的条件被首先提供给公司、其他股东或公司和其他股东，否则其不能卖给第三人。 ②优先选择权或第一选择权

（Ｆｉｒｓｔｏｐｔｉｏｎｓ），除非股份按照选择权条款中事先确定的价格提供给公司、其他股东或公司和其他股东，否则其不能卖给第三人。不难发现，上述两种权利与英国公司法上的优先购买权相类似。 ③同意限制（Ｃｏｎｓｅｎｔｒｅｓｔｒａｉｎｔｓ），即转让股票必须有公司股东会的同意。在这三种限制中，优先拒绝权很显然是对欲转让其股票的股东限制最轻的。优先选择权的约束力则主要取决于选择权价格和选择权行使时的公平价格之间的关系。同意限制无疑是这三种限制中约束性最强的一种，这种限制曾经被认为是无效的。然而，一些最近的立法确认了这种限制的有效性（例如，特拉华州公司法 § ２０２），并且法院也开始对此限制宽容起来。①

（三）我国有关有限公司出资对外转让条件的法律规定及其不足

我国《公司法》第３５条对有限公司股东向非股东转让出资规定了限制条件：首先，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。其次，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。可见，我国公司法按照大陆法系的规则方式对有限公司出资转让规定了同意条款和先买条款。但是，和大陆法系其他各国公司法相关规定以及英美私公司、封闭公司股权转让限制规定相比较，我国公司法的现行规定还存在着许多不足，这主要表现在以下方面。

首先，没有规定公司可以章程或股东决议等形式对股权转让进行限制，即没有明确约定的限制条件的效力。我国可以说是为数不多的几个采取 “ 法定限制主义” 立法模式的国家之一。② 这种立法的刚性必然会导致实践中约定限制所产生的纠纷解决起来十分困难。就此问题本文还将在随后的部分详细予以分析。

其次，对于股东做出同意表示和行使优先购买权的期限，我国公司法的这一条款也未明确规定。这势必会造成两个问题：首先，容易使其他股东拖延同意，使欲转让出资的股东丧失最佳转让时机；其次，股东在较长时间内怠于行使同意权、优先购买权会造成什么样的后果？对于这些问题，一些国家的公司法做出了明确的规定。《日本有限公司法》和商法典的相关条款规定，股东将其份额对外转让请求公司同意的场合，当不同意转让时，公司须在该请求之日起两周内向该股东出示书面通知的意见。在此期间内未为通知的，视为同意转让。

① ＣＡＳＥＳＡＮＤＭＡＴＥＲＩＡＬＳｏｎＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮＳ，ｓｅｖｅｎｔｈｅｄｉｔｉｏｎ，ｂｙ Xxxxxxx ＣａｒｙａｎｄＭｅｌｖｉｎＡｒｏｎＥｉｓｅｎｂｅｒｇ，Ｗｅｓｔ，ＮｅｗＹｏｒｋ，ＴｈｅＦｏｕｎｄａｔｉｏｎＰｒｅｓｓ，Ｉｎｃ１９９５，ｐ４９９．

② xx：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社，２０００，第２１１页。

２２８转型中的公司法的现代化

《法国商事公司法》规定了三个月的行使优先购买权的期限，必要时，经法院裁决，可以延长至六个月。在给予的期限届满时仍未行使权利的，股东得按最初决定的办法转让其股份。英国公司法也规定，如果一个公司依据其章程的条款行使拒绝股份转让登记的权利，它必须在该转让提交登记后的两个月内通知受让人。如果公司在两个月内怠于通知受让人，公司将不能对受让人主张拒绝登记的权利，受让人可以要求公司将其登记为公司的股东。从督促权利人行使权利和保护出资转让双方当事人权益的角度出发，我国公司法似应当借鉴其他国家立法，对同意期限和优先购买权的行使期限做出规定。

另外，欠缺公司或股东共同指定第三人购买的条款。这项条款的缺失可能导致反对转让出资的股东因无力购买而不得不放弃优先购买权，从而无法抵御恶意第三人的进入，影响公司经营的稳定。《法国商事公司法》、《日本有限公司法》对此都做了规定，具有其合理性，值得我国借鉴。

二出资内部转让的条件

我们通常谈到的对出资转让的限制都是就外部转让而言，内部转让不存在限制。因为我国《公司法》第３５条第１款规定：股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。那么我们是否可以认为有限公司出资的内部转让就不允许存在任何条件的限制呢？其实，虽然公司法这样规定，但有限责任公司股东之间完全可以通过公司章程或协议的形式对内部转让的条件做出规定。

对有限公司出资转让的限制实质上是公司股东利益xx的一种方式。说有限公司的人资两合性，其实就是指有限公司股东之间的信任关系对股东在公司利益的实现具有举足轻重的意义。当某股东欲对外转让其出资以实现自身利益的时候，很可能与其他股东希望维护公司稳定以实现利益最大化的要求产生矛盾，这就需要一种制约机制，以限制股东转让出资的绝对自由，确保各位股东以及公司的利益能够得到很好的协调，最终各得其所。同样的道理，出资的内部转让也涉及股东之间以及股东与公司之间利益xx的问题。这是因为：

首先，股权在股东之间易手，包括特殊情况下由公司将其回购，必然打破原先股东之间的利益格局，虽然表面上看来没有新成员加入公司，似乎其人合性并未遭到破坏，但公司既存股东由于持股比例的变化，必然影响到其在公司中的地位，进而影响其利益的实现。从这个意义上讲，内部转让与外部转让其实无异，因而都需要对其进行必要的限制。很典型的一个例子是当某股东通过出资的内部转让而获得公司控制权的情况，这时，其他股东特别是原先的控制股东的利益必然受到影响，因而对这种转让应当有所规制。这种规制可能是章程规定的内部转让时股东也享有优先购买权的条款以维持股东之间的持股比例。① 如果断然将对股东之间转让出资的限制认定为无效，将会导致公司控制权在股东之间意想不到的变化。Ⓒ其不利影响甚为明显。

其次，由于有限责任公司股东缺乏像股份有限公司那样的退出机制，在特殊情况下股东

① ＣｏｍｐａｎｙＬａｗｂｙ Xxxxxx ＲＰｅｎｎｉｎｇｔｏｎ，Ｆｏｕｒｔｈｅｄｉｔｉｏｎ，ＬｏｎｄｏｎＢｕｔｔｅｒｗｏｒｔｈｓ，１９７９，ｐ６５５

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欲退出公司或公司内部出现僵局欲回收股东所拥有之出资时，如果没有一个明确可操作的规则，势必会造成内部转让还不如外部转让进行得顺畅的结果，十分不利于公司发展和股东权益特别是中小股东利益的保护。举例来说，当有限责任公司小股东丧失对其他股东的信任决定退出公司而其他股东又不愿意购买或乘机以极低的价格购买时，按现行法律规定，他只能通过将出资转让给非股东来完成他退出公司的计划，但是实际上，由于出资的流动性差，没有公开的市场并且公司中的小股东极易受到大股东的压制（ｐｒｅｓｓｉｏｎ），所以这类出资转让几乎无法刺激买主提出令卖主感到合理的股份售价。① 有鉴于此，为保障股东在特殊情况下能以合理的价格处分其投资，公司股东有必要事先制定相应的内部转让的规则。比如，章程中要求在股东死亡、退出或者放弃时公司或其他股东必须按照特定价格购买其股份的强制购买条款（ｍａｎｄａｔｏｒｙ⁃ｓａｌｅｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ）。

最后，这种内部转让的限制条件通常都是通过公司章程或股东协议的形式出现的，因此实际上也是公司股东对出资转让限制条件约定的一种。笔者认为，这种约定只要不违反法律的基本原则、强制性规定就应当认为是有效的（在本文的下一个部分笔者还将就出资转让约定条件的问题加以详述）。显然，我国公司法第３５条第１款的规定并非强制性规定，所以对出资内部转让施加某些合理的限制并不是非法的。其实从国外的立法例来看，除英美国家外，大陆法系的一些国家也是肯认可以对有限公司内部转让施加限制条件的。比如在法国，股份在股东之间自由转让，但章程可以规定需要得到股东集体同意或受某些限制，只是规定的条件不得比向第三人让与更为严格。Ⓒ

三对有限责任公司出资转让进行限制的约定的效力探讨

上文反复提到，在公司章程或者公司与股东或股东之间达成的协议中有关出资转让条件的内容是否有效力，我国公司法对此并未做出规定。特别是，当章程或协议的内容与公司法的规定不符时其效力应当如何认定，法律并没有给出答案。这使得司法实践部门在面对因此而发生的法律纷争时无所适从。

其实，解决这个问题的关键在于如何认识有关出资转让限制条件的规定的法律性质。如果出资转让的限制性规定是强制性规定，那么公司章程或股东协议对其所做的修改将是违法的，因此是无效的限制；如果出资转让的限制性规定是补充性或任意性规范，那么法律则允许公司章程或股东之间通过协议对其进行补充或完善。出资转让的限制性规范到底是什么性质的规范呢？这要从整个公司法的规范性质说起。

美国学者xxxx正是按照公司法的规范结构对不同类型的规范做出了界定。③ 爱森xx认为，依照其规整对象的不同，公司规则可以分为结构性、分配性和信义关系性的规则。结构性规则（Ｓｔｒｕｃｔｕｒａｌｒｕｌｅｓ）规整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权进行配置等。分配性规则（Ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎａｌｒｕｌｅｓ）规整对股东的资产（包括盈余）分配。信义性规则（Ｆｉｄｕｃｉａｒｙｒｕｌｅｓ）规定经理人和控

① 〔美〕 xxx·Ｗ xxxx：《公司法概要》， xx捧译，中国社会科学出版社，１９９９，第２０６页。

③ 〔美〕ＭＶ xxxx：《公司法的结构》， xxx译，载于xxx主编《商事法论集》（第３卷），法律出版社，

１９９９，第３９０～４００页。

２３０转型中的公司法的现代化

制股东的义务。而按照其表现形式不同，公司法规则又分为三种基本类型：赋权型规则

（ｅｎａｂｌｉｎｇｒｕｌｅｓ）、补充型或任意型规则（ｓｕｐｐｌｅｔｏｒｙｏｒｄｅｆａｕｌｔｒｕｌｅｓ）和强制型规则（ｍａｎｄａｔｏｒｙｒｕｌｅｓ）。赋权型规则是指这样一些规则，即公司参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力。补充型或任意型规则规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。强制型规则则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。根据爱森xx的观点，封闭公司股份转让限制这样一种规整公司相关决策权的规则（即一种所谓的结构性规则），应当是以赋权型规则和补充型规则为主，而不应是强制型规则。做出这种判断的理由在于，在封闭公司，股东们通常以讨价还价方式确定某些结构性和分配性规则。法律的一般原则是，一项合约（ｂａｒｇａｉｎ），无论其是否合理公正，通常须依照其商定的条款来执行。这项原则的理由之一是，当事人通过交易上的讨价还价能够创造出联合价值（ｊｏｉｎｔｖａｌｕｅ），从而具有社会效用。另一理由是，充分知情的当事人是其自身效用或利益的最佳法官，因而履行这项合约对他来说既具有价值，亦是其追求的目的。因此，对于封闭公司而言，在有关结构性法律规则方面，赋权型规则和补充型规则应当处于核心地位，而强制型规则则处于边缘地位。

从英美国家对私公司或封闭公司股份转让的限制的立法和司法的实际状况来看，也的确如此。如前所述，英美国家大多是通过章程规定的相关条款甚至是股东的特别约定来限制私公司或封闭公司成员进行的股权转让。法律可以做并且确实已普遍地做了的一件事就是，允许非公众持股公司的创立人非常自由地违反作为标准形式契约的州公司法———即让公司创办人以大公司不可行的办法各自进行他们的交易。① 美国示范公司法 § ７３２（ａ）条就规定：公司股东之间根据本节签署的协议在股东之间是有效的，即使该协议和本法的一条或多条其他规定有不一致的地方。这些协议中就有有关约定出资等财产转让的协议。这种限制性规定只要不违反大股东的 “ 信托义务” （ｆｉｄｕｃｉａｒｙｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ），对小股东的 “ 合理预期” （ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｅｘｐｅｃｔａｔｉｏｎ）造成损害，通常都是有效的。

在大陆法系公司法中，虽然规定了有限公司出资转让的限制条件，但很多国家还同时规定了公司合同、章程等对转让的限制性规定效力。比如，《德国有限责任公司法》第１５条第

５款规定，公司合同（即有限责任公司章程）可以对转让股份附加其他条件。《意大利民法典》第２４７９条就规定，股份根据股东生前行为和死因继承行为而转移，但是，设立文件

（相当于公司章程）有相反约定的除外。《韩国商法典》第５５６条第３款规定：关于社员之间的持份转让，不拘于前款规定，可以在章程中另行规定。

笔者以为，公司法有关有限责任公司出资转让的限制性规定可视为是一种补充型规则，而不是一种强制型规则。即法律规定的条件应该被认为是对出资转让的一种起码要求，但公司章程可以规定或股东可以约定比这种规定更为严格的限制。只要不违背相关的法律原则，通过章程或股东协议的补充，可以使出资转让的条件更符合该公司的实际，有利于实践中各种问题和纠纷的解决。我国公司法有关有限责任公司出资转让的规定本来就十分笼统、缺乏可操作性，存在着明显的不足。在这种情况下，如果断然否定章程等对出资转让条件做出的规定，是不明智的。而且，承认章程对出资转让的限制也是世界各国公司立法的通例，这种做法值得我们借鉴。可以认为，除法定条件以外，股东还可以就出资转让做一些限制性的约

① 〔美〕 xxx·X xx纳：《法律的经济分析》（下）， xxxx，中国大百科全书出版社，１９９７，第５５１页。

第二部分大会论文

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定。只要这些约定不违反法律的强制性规定和基本原则，其法律效力不应被否定。因为按照公司法理，凡不违反强行法规、公序良俗或有限公司之本质，任何事项，均得载入章程。①

四违反条件的转让的效力探讨

前述有限责任公司出资转让的条件限制，是有限公司股东转让其出资所必须遵守的规则，但在实践中，时常碰到股东转让出资并未遵守相关条件的情况。对此种转让的效力应当如何认定呢？我国公司法对此并无明文规定，在学界有这样几种有代表性的观点。

１无效行为说

有的人认为，只要是未经多数股东同意向非股东转让股权，就应认定股权转让为无效行为。这种观点的立论基础在于公司法第３５条规定的出资转让条件应属于强制性规范。这种观点不可取的原因在于：首先，从前面有关对限制条件约定的效力的分析，我们不难发现这种观点太过绝对，对公司法有关出资转让条件的规定的性质理解不尽准确。其次，从法律逻辑来说，虽然股权转让行为没有经过全体股东过半数同意的程序，但由于仍然存在其他股东同意股权转让或虽不同意股权转让但也不购买转让股权而被视为同意转让的可能性，仅就此点而言，以没有经过其他股东表示是否同意转让的程序为由将股权转让行为定性为无效行为也是不妥的。再者，同意股权转让的行为既可以是明示的，如签署声明表示同意转让并放弃优先购买权；也可以是默示的、用行为表达的，如明知股权转让发生而不表示反对，甚至与新股东共同参加股东会，同意其进行股东名册变更登记等。而且，同意股权转让，既可以在股权转让之前表态，也可以在此之后表示追认。在其他股东未明确反对股权转让之前，尚无证据证明其没有以默示方式表示同意，或不会予以追认。此时如将股权转让行为定性为无效行为，则可能损害其他股东默示同意或追认同意股权转让的权利，可能违背其本意。因此，此时将出资转让行为认定为无效行为显然不妥。

２可撤销说

股东向第三人转让出资，如未经全体股东过半数同意的程序，此等缺陷并不影响股东转让出资的权利，否定出资转让的效力既违背经济与效率原则，又可能损害其他股东默示同意或追认股东转让出资的权利，故未经全体股东过半数同意向第三人转让出资的行为，属于可撤销的行为。但如果仔细想想可撤销合同的定义特征，就会发现这种观点显然存在着问题。首先，可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，但此处的出资转让合同双方当事人均无意思表示不真实的情况，可撤销的事由无从谈起。其次，可撤销合同在未被撤销之前是有效的合同，但在未经过半数股东同意或其他股东未放弃优先购买权时，这种出资转让合同很难说是一种有效的合同，因为这种转让行为与公司法的规定明显不符，其违法性甚为明显。因而，可撤销论缺乏法理基础。

３附条件说

在形式上，我们看到这样的现象：这类出资转让行为是否能够发生当事人预期的效果，取决于两个条件是否具备：全体股东过半数同意和其他股东放弃优先购买权。若这两个条件具备，则这种出资转让行为能够确定地发生效力。这种出资转让行为是否生效，确实取决于

① xxx：《公司法论》，中国政法大学出版社，２００４，第５４５页。

２３２转型中的公司法的现代化

法定的 “ 条件” 是否成就。正因为如此，有人主张这种出资转让行为属于附停止条件（始期）的民事法律行为。在民法上，民事法律行为依照当事人的意思，可以附停止条件（始期）而成立附条件的民事法律行为；当事人意思所指停止条件（始期）成就（到来），民事法律行为开始生效。但是，民事法律行为中所附的条件，只能是行为人双方协商议定的事实，是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。凡是民事法律行为中负有法定条件的，应视为未附条件。① 所谓法定条件是指以法律规定的法律行为效力发生或消灭的条件作为法律行为所附条件。因此种条件出于法律规定，与当事人意思无关。以法定条件作为条件，无异于画蛇添足。此种条件，徒具条件的外形，因此不影响法律行为的效力。Ⓒ 显然，公司法第３５条将经全体股东过半数同意和其他股东放弃优先购买权，作为股东向第三人转让出资的条件，此等条件的形成与转让出资的股东和第三人的意思表示没有任何关联，不论其是否明确地表达了公司法第３５条所规定的 “ 条件”，公司法第３５条所规定的 “ 条件” 均当然支配着这种出资转让行为。所以，公司法第３５条规定的出资转让条件为法定条件，与当事人意定的民事法律行为所附 “ 条件” 不同，这种出资转让行为不是附条件的民事法律行为。

４效力待定说

该说认为；公司法规定出资转让须经全体股东过半数同意，表明股权的出让人在有效出让自己的股权时没有完全独立进行意思表示的能力，故股东在向非股东转让出资的问题上具有类似于 “ 限制民事行为能力” 的地位，对于未经全体股东过半数同意的、向非股东转让出资的行为，应类推适用我国《合同法》第４７条之规定，属于效力待定的行为。有学者对此说提出了不同看法，认为，效力待定的民事行为仅仅适用于民事行为能力有欠缺或者无权处分的场合，将全体股东过半数同意这样一种意思表示的方法，解释为是对转让出资的股东的行为能力的限制，不符合民法所规定的行为能力制度；民事主体的行为能力只和其意思能力相关，而和其意思表示的方式无关。故将此种出资转让行为定性为效力待定的行为，自然没有任何法理依据。

笔者以为，上述效力待定说观点的立论基础的确有问题。学者对此的批驳也似乎有理有据。但细致的分析起来，其实效力待定说还是有其合理性的。这是因为，效力待定的民事行为产生的原因不止一个。依我国《民法通则》、《合同法》的规定，效力未定的民事行为不仅包括民事行为能力欠缺的情况，还包括处分权限欠缺、代理权欠缺及债权人同意欠缺的行为。在这里，不能理解为出资转让人欠缺民事行为能力而导致该行为效力未定，而应当认为转让人处分权能受到限制，因而是一种因处分权限欠缺造成的效力未定的民事行为。股权虽然源自股东对出资财产的所有权，是一种可以自由转让的权利。但在有限责任公司中，股权区别于所有权的一个重要特征是其转让受到法定和约定的限制，即股东对其享有的股权不能完全自由地处分，他必须在其他股东同意或放弃优先购买权的情况下才能向非股东转让其出资。这作为股权自由转让原则的例外已是世界各国公司法的通例。在这种情况下，股东不得擅自转让其股权，或者说股东对股权的处分权并不完整、充分，这与欠缺处分权而为的民事行为

① xxx主编《民法》，北京大学出版社，２０００，第１５５页。

第二部分大会论文

２３３

类似，应类推适用民法有关无权处分行为的规定，认定该行为为效力待定的民事行为。类推适用的法理在于 “ 相类似者，应为同样处理”。类推者，比附援引之谓，在于补法律之不备。申言之，某种法律事实，在 “ 现行法” 上尚乏规定，援引与其性质相类似之法规，以资解决，论其性质，非属解释范畴，实为一种填补法律漏洞的创造性活动。① 有限公司出资的这种转让行为，现行公司法和相关法律法规未对其性质和法律效果加以规定，因而存在着明显的法律漏洞。考察其性质和特征，笔者以为应当类推适用《合同法》第５１条有关无权处分行为的规定，确认这种转让为效力待定的民事行为。虽然与效力待定说结论相同，但是其立论基础已完全不同。

从上述有关有限公司出资转让条件的法律问题的讨论中我们不难看出，我国现行公司立法中对这些问题的规定显得过于简单，甚至忽视了一些重要问题。这给司法实践造成了极大的不便。对此，我们应当在公司法的修订过程中予以充分的重视，使公司法中的相关制度得以完善。

资本公积可以弥补亏损吗？

———对我国《公司法》第１７９条的检讨

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问题的提出

资本公积是否可以补亏是近年来我国证券市场中一个极富争议的问题。一些上市公司利用债务重组等制造资本公积，然后用资本公积补亏，迅速扭亏为盈。一个最典型的例子是

２００１年初xxx与三联的重组事件。当时， xxx董事会拟用２５亿元资本公积金和

就一般理解而言，亏损是经营活动的一种结果，弥补亏损通常是在利润分配环节进行的事项，应动用经营活动产生的盈余公积或当年利润。而资本公积归集与出资人的出资有关的资金来源。出资与经营收益是股东权益中的两个完全不同的部分。因此，长期以来的会计实务是不用资本公积补亏的。③

尤其让人难以接受的是， xxx此举让监管者为抑制证券市场基于财务目的而年终突击重组的努力大大地打了折扣。由于原有的债务重组会计准则许可公司将债务重组收益纳入利润，因此有亏损之虞的公司纷纷年底突击债务重组。鉴于此，财政部于２００１年初进行修改会

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① xxx：《民法学说与判例研究》（第八册），中国政法大学出版社，１９９８，第８５页。

∗ 法学博士，北京大学法学院副教授，公司财务与公司法研究中心主任。

③ xxx：《资本公积补亏问题分析》，《财务与会计》２００１年第６期。

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