Contract
先 签 合 同 与 后 续 合 同 的 关 系 及 其 解 释
x x x x
内 容 提 要 : 先 签 合 同 与 后 续 合 同 之 间 可 能 构 成 狭 义 的 合 同 变 更 、 合 同 更 改 、 反 对 合同 、 代 物 清 偿 、 债 权 x 与 、 债 务 承 担 等 多 种 样 态 的 关 系 。 后 续 合 同 即 使 名 为 “ 补 充协 议 ” , 也 不 可 望 文 生 义 地 理 解 为 变 更 了 先 签 合 同 或 是 二 者 呈 现 主 从 关 系 。 先 签 合同 和 后 续 合 同 可 能 仅 因 缔 约 行 为 而 单 纯 外 观 结 合 , 相 互 之 间 不 具 有 依 存 关 系 , 互 不影 响 各 自 的 权 利 义 务 。 此 种 合 同 联 立 应 分 别 适 用 各 自 的 合 同 规 范 。 先 签 合 同 和 后 续合 同 可 能 虽 然 各 自 独 立 、 标 的 物 不 同 , 但 依 当 事 人 的 真 意 二 者 在 实 质 上 互 为 因 果 。先 签 合 同 与 后 续 合 同 可 能 虽 然 各 自 独 立 , 但 后 续 合 同 所 生 担 保 权 担 保 先 签 合 同 项 下债 权 的 实 现 。 后 续 合 同 约 定 的 内 容 还 可 能 是 先 签 合 同 被 违 反 时 如 何 计 算 损 失 或 支 付违 约 x , 于 此 场 合 二 者 间 的 关 系 是 后 续 合 同 关 系 为 先 签 合 同 关 系 的 变 形 , 或 是 转 化关 系 , 或 是 部 分 补 偿 关 系 。 至 于 阴 阳 合 同 现 象 , 则 或 为 合 同 变 更 , 或 依 虚 伪 表 示 与隐 藏 行 为 的 模 式 处 理 。 由 上 述 多 样 关 系 决 定 , 合 同 解 释 不 仅 应 承 继 单 个 合 同 的 体 系解 释 , 而 且 要 联 系 合 同 x x 予 以 交 易 的 整 体 解 释 。
关 键 词 : 先 签 合 同 后 续 合 同 主 从 关 系 变 更 交 易 的 整 体 解 释
一 、 问 题 的 提 出
甲 和 乙 签 订 合 同 A, 其 后 陆 续 签 有 合 同 A 补 充 协 议 Ⅰ、 合 同 A 补 充 协 议 Ⅱ以 及 乙 的 承 诺 书 等 。 此 类 现 象 在 实 务 中 不 乏 其 例 。 为 便 于 叙 述 , 笔 者 把 合 同 A 叫 做 先 签 合 同 , 将 合 同 A补 充 协 议 Ⅰ、 合 同 A 补 充 协 议 Ⅱ以 及 乙 的 承 诺 书 等 统 称 为 后 续 合 同 。 遇 此 案 件 , 包 括 笔 者 在 x 的 众 多 专 家 、 学 者 、 裁 判 者 大 多 想 当 然 地 把 后 续 合 同 作 为 先 签 合 同 的 变 更 、 补 充 , 也 有 裁 判 将 后 续 合 同 作 为 先 签 合 同 的 从 合 同 , 认 为 先 签 合 同 无 效 时 , 后 续 合 同 亦 为 无 效 合 同 。但 笔 者 经 认 真 思 考 和 研 究 , 认 为 上 述 认 识 是 以 偏 概 全 的 , 依 这 样 的 认 识 来 裁 判 , 结 果 会 很 不 妥 当 。
清 华 大 学 法 学 院 教 授 。
本 文 系 国 家 哲 学 社 会 科 学 基 金 重 点 项 目 “ 法 学 方 法 论 与 中 国 民 商 法 研 究 ” ( 批 准 号 : 13 AZD065 ) 及 清 华 大 学 自 主科 研 计 划 课 题 “ 中 国 民 法 典 编 纂 重 大 理 论 问 题 研 究 ” ( 2015 THZWJC01 ) 的 阶 段 性 成 果 。
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实 际 上 , 先 签 合 同 与 后 续 合 同 之 间 的 关 系 , 情 形 复 杂 , 类 型 多 样 , 需 要 认 真 观 察 、 总
结 和 概 括 。 欲 圆 满 地 完 成 此 项 任 务 , 完 全 依 赖 民 法 总 则 第 142 条 及 合 同 法 第 125 条 关 于 意 思表 示 解 释 、 合 同 解 释 的 规 定 〔 1 〕 是 不 够 的 。 因 其 解 释 规 则 局 限 于 一 份 合 同 书 的 约 定 , 基 本 上没 有 扩 及 于 该 合 同 书 以 外 的 其 他 合 同 或 单 方 允 诺 , 时 常 无 法 准 确 界 定 先 签 合 同 与 后 续 合 同
之 间 的 关 系 。
全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 法 制 工 作 委 员 会 于 2018 年 3 月 15 日 形 成 的 《 中 华 人 民 共和 国 民 法 典 合 同 编 ( 草 案 ) 》 ( 征 求 意 见 稿 ) 及 此 前 该 委 民 法 室 于 2017 年 8 月 8 日 拟 就 的
《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 合 同 编 ( 草 案 ) 》 ( 室 内 稿 ) , 在 合 同 解 释 方 面 均 未 向 前 推 进 ( 第 3条 ) , 依 然 忽 视 此 合 同 与 彼 合 同 或 单 方 允 诺 之 间 关 系 的 解 释 规 则 。 有 鉴 于 此 , 观 察 、 总 结 和 概 括 先 签 合 同 与 后 续 合 同 间 关 系 的 类 型 , 创 设 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 , 十 分 必 要 。 本 文 为 此 而 作 , 就 教 于 大 家 , 旨 在 为 编 纂 民 法 典 及 司 法 实 践 提 供 参 考 意 见 。
二 、 先 签 合 同 与 后 续 合 同 间 关 系 的 类 型
( 一 ) 总 说
后 续 合 同 , 即 使 名 为 “ 补 充 协 议 ” , 也 与 先 签 合 同 间 的 关 系 复 杂 多 样 , 不 可 望 文 生 义 地理 解 为 后 续 合 同 变 更 了 先 签 合 同 , 也 不 可 硬 性 地 确 定 为 更 改 了 先 签 合 同 , 还 不 可 一 律 作 为主 从 关 系 对 待 。 试 举 几 例 : ( 1 ) 先 签 合 同 和 后 续 合 同 仅 因 缔 约 行 为 而 单 纯 外 观 结 合 , 相 互
之 间 不 具 有 依 存 关 系 , 互 不 影 响 各 自 的 权 利 义 务 。 此 种 合 同 联 立 应 分 别 适 用 各 自 的 合 同 规
范 。 〔 2 〕 英 美 法 上 的 口 头 证 据 规 则 ( parol evidence) 中 关 于 “ 完 整 合 同 ” ( integrated agree
ment) 与 “ 附 属 协 议 ” ( collateral agreement) 之 间 关 系 的 规 则 , 可 以 解 决 此 类 问 题 。 〔 3 〕 但下 文 提 出 并 证 立 的 “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 对 此 鞭 长 莫 及 。 湖 北 省 高 级 人 民 法 院 ( 2014 ) 鄂 民
一 初 字 第 00071 号 民 事 判 决 书 处 理 的 系 争 《 工 程 承 包 协 议 书 》 及 《 华 中 科 技 大 学 康 因 小 区项 目 补 充 协 议 》 , 〔 4 〕 单 就 系 争 《 工 程 承 包 协 议 书 》 含 有 的 借 款 合 同 与 系 争 《 华 中 科 技 大 学康 因 小 区 项 目 补 充 协 议 》 之 间 的 关 系 而 言 , 属 于 这 种 合 同 联 立 的 类 型 。 ( 2 ) 先 签 合 同 和 后续 合 同 虽 然 各 自 独 立 、 标 的 物 不 同 , 但 依 当 事 人 的 真 意 二 者 在 实 质 上 互 为 因 果 , 没 有 先 签合 同 就 不 会 有 后 续 合 同 , 不 签 后 续 合 同 , 也 不 会 订 立 先 签 合 同 。 例 如 , 市 政 府 甲 与 开 发 商乙 之 间 先 后 签 订 了 两 个 合 同 , 第 一 个 合 同 是 市 政 府 甲 与 开 发 商 乙 签 订 的 由 后 者 无 偿 修 建 一条 中 心 大 道 的 合 同 , 第 二 个 合 同 是 市 政 府 甲 和 开 发 商 乙 签 订 的 以 很 低 数 额 的 出 让 x 为 对 价
〔 1 〕
〔 2 〕
〔 3 〕
〔 4 〕
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民 法 总 则 第 142 条 的 规 定 仅 仅 适 用 于 意 思 表 示 解 释 还 是 同 时 也 适 用 于 合 同 解 释 , 这 涉 及 意 思 表 示 解 释 与 合 同解 释 之 间 的 关 系 。 民 法 总 则 第 142 条 第 2 款 的 规 定 仅 仅 适 用 于 无 相 对 人 的 意 思 表 示 的 解 释 , 不 适 用 于 合 同 解释 , 这 应 无 疑 义 ; 但 民 法 总 则 第 142 条 第 1 款 的 规 定 可 同 时 适 用 于 有 相 对 人 的 单 方 行 为 的 解 释 、 合 同 解 释 甚至 决 议 行 为 的 解 释 , 能 够 成 立 。
参 见 x x x : 《 民 法 研 究 系 列 · 债 法 原 理 》 , 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 第 87 页 。
Xxxx K. Glasser & Xxxxx A. Rowley, On Parol: The Construction and Interpretation of Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation, 49 Baylor L. Rev. 657 ( 1997 ) ; [ 美 ] E. x x · x x 沃 思 : 《 美 国 合 同 法 》 , x x x 、 x x x 译 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2004 年 版 , 第 431 页 以 下 ; x x : 《 英 美 契 约 法 》 , 北 京 大 学 出 版 社 2007 年 版 , 第 252 页 以 下 。
参 见 湖 北 长 安 建 筑 股 份 有 限 公 司 与 武 汉 x x 房 地 产 开 发 有 限 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 一 审 民 事 判 决 书 ,
( 2014 ) 鄂 民 一 初 字 第 00017 号 。
出 让 一 宗 国 有 土 地 使 用 权 的 合 同 。 市 政 府 甲 之 所 以 同 意 签 订 第 二 个 合 同 , 是 因 为 开 发 商 乙
无 偿 地 为 市 政 府 甲 修 建 中 心 大 道 。 开 发 商 乙 之 所 以 签 订 了 第 一 个 合 同 , 是 因 为 市 政 府 甲 同意 明 显 降 低 该 宗 国 有 土 地 使 用 权 的 出 让 x 。 如 果 把 两 个 合 同 联 系 起 来 , 整 体 审 视 , 不 难 发现 双 方 的 权 利 义 务 在 总 体 上 基 本 衡 平 。 这 是 “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 的 题 中 应 有 之 义 。 ( 3 ) 后续 合 同 为 代 物 清 偿 , 其 生 效 之 日 就 是 消 灭 先 签 合 同 项 下 的 法 律 关 系 之 时 , 于 此 场 合 仅 仅 存在 一 个 合 同 。 〔 5 〕 ( 4) 后 续 合 同 系 反 对 合 同 , 其 内 容 是 终 止 先 签 合 同 项 下 的 法 律 关 系 , 其 生效 之 日 就 是 解 除 先 签 合 同 之 时 , 这 就 是 协 议 解 除 。 在 这 种 情 况 下 也 是 仅 存 一 个 合 同 。 〔 6 〕
( 5) 后 续 合 同 发 生 债 权 x 与 的 法 律 效 果 。 〔 7 〕 ( 6 ) 后 续 合 同 发 生 债 务 承 担 的 法 律 效 果 。 〔 8 〕
( 7) 后 续 合 同 改 变 先 签 合 同 的 要 素 , 如 标 的 ( 物 ) 变 更 , 这 是 传 统 民 法 所 谓 的 合 同 更 改 ,从 债 的 角 度 观 察 是 债 的 更 新 。 〔 9 〕 ( 8) 后 续 合 同 补 充 、 修 改 先 签 合 同 的 某 些 条 款 , 但 未 改 变先 签 合 同 的 要 素 , 这 是 狭 义 的 合 同 变 更 , 〔 10〕 传 统 民 法 理 论 时 常 在 债 的 变 更 标 题 下 论 及 。 〔 11〕英 美 法 有 时 径 直 使 用 合 同 变 更 , 〔 12〕 有 时 在 口 头 证 据 规 则 的 题 目 下 讨 论 它 , 〔 13〕 有 时 则 于 x 因及 禁 反 言 的 制 度 中 述 及 。 〔 14〕 ( 9 ) 先 签 合 同 与 后 续 合 同 形 成 主 从 关 系 , 如 先 签 一 个 借 款 合同 , 后 签 一 个 打 包 还 x 付 息 的 保 证 合 同 或 抵 押 合 同 或 质 押 合 同 。 这 里 , 先 签 的 借 款 合 同 系主 合 同 , 后 签 的 保 证 合 同 或 抵 押 合 同 或 质 押 合 同 为 从 合 同 。 ( 10 ) 先 签 合 同 与 后 续 合 同 既 不构 成 更 改 、 狭 义 的 变 更 、 解 除 、 代 物 清 偿 的 现 象 , 也 不 引 发 债 权 x 与 或 债 务 承 担 的 法 律 后果 , 还 不 形 成 主 从 关 系 , 而 是 各 自 独 立 , 但 后 续 合 同 所 生 担 保 权 担 保 着 先 签 合 同 项 下 债 权的 实 现 。 ( 11) 后 续 合 同 约 定 的 内 容 是 先 签 合 同 被 违 反 时 如 何 计 算 损 失 或 支 付 违 约 x , 于 此场 合 , 后 续 合 同 为 先 签 合 同 的 变 形 , 或 是 转 化 关 系 , 或 是 部 分 补 偿 关 系 。 ( 12 ) 俗 称 的 阴 阳合 同 或 曰 黑 白 合 同 , 依 时 间 顺 序 大 多 表 现 为 先 签 合 同 与 后 续 合 同 的 态 样 。
上 述 ( 3) ( 4) ( 5) ( 6) 均 有 专 门 的 分 析 和 说 明 , 且 不 属 于 下 文 提 出 并 证 立 的 “ 交 易的 整 体 解 释 ” 范 围 之 事 , 故 本 文 不 再 赘 言 。 而 ( 10 ) 为 独 立 担 保 , 对 之 虽 有 进 一 步 阐 发 的必 要 , 且 为 “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 的 对 象 之 一 , 尤 其 在 编 纂 中 国 民 法 典 的 大 背 景 下 , 更 有 从立 法 论 的 层 面 呼 吁 中 国 民 法 典 应 当 增 设 独 立 担 保 类 型 , 为 其 设 计 较 为 详 细 规 则 的 需 求 , 但这 非 三 言 两 语 所 能 完 成 , 本 文 只 好 忍 痛 割 爱 。 上 述 ( 8 ) ( 9 ) 虽 然 在 中 国 现 行 法 上 设 有 规
〔 5 〕
〔 6 〕
〔 7 〕
〔 8 〕
〔 9 〕
〔 10〕
〔 11〕
〔 12〕
〔 13〕
〔 14〕
x x x : 《 民 法 债 编 总 论 》 下 册 , 法 律 出 版 社 2006 年 版 , 第 852 页 以 下 ; [ 日 ] 於 保 不 二 雄 : 《 日 本 民 法 债 权总 论 》 , x x x 校 订 , 台 湾 五 南 图 书 出 版 有 限 公 司 1998 年 版 , 第 373 页 以 下 。
[ 日 ] x x x x : 《 日 本 民 法 概 论 Ⅳ》 , x x x x , x x x 校 订 , 台 湾 五 南 图 书 出 版 有 限 公 司 1998 年 版 , 第 88
页 以 下 ; x x x : 《 债 法 总 论 》 , 台 湾 x 泰 印 书 馆 股 份 有 限 公 司 1978 年 版 , 第 508 页 以 下 。
前 引 〔 5 〕 , x x x x , 第 778 页 以 下 ; [ 德 ] x x x · x x x x : 《 德 国 债 法 总 论 》 , x x x 、 x x 译 , 法 律出 版 社 2004 年 版 , 第 545 页 ; [ 德 ] x x x · x x x x x : 《 德 国 债 法 总 论 》 , x x x 、 x x x 译 , 中 国 人 民大 学 出 版 社 2014 年 版 , 第 389 页 。
前 引 〔 5 〕 , x x x x , 第 800 页 以 下 ; 前 引 〔 7 〕 , x x x 斯 书 , 第 545 页 ; 前 引 〔 7 〕 , x x x 德 斯 书 , 第
408 页 以 下 。
[ 意 ] x x x · 彭 梵 得 : 《 x x 法 教 科 书 》 , x x 译 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1992 年 版 , 第 322 页 以 下 ; Restate ment ( Second) of Contracts, § 209 cmt. b, illus. 1 ; 前 引 〔 3 〕 , Glasser 等 文 , 第 657 页 ; 前 引 〔 5 〕 , 於 保 不 二 雄 书 , 第 401 页 以 下 。
x x x : 《 合 同 法 》 , 北 京 大 学 出 版 社 2016 年 版 , 第 235 页 以 下 。
前 引 〔 6 〕 , x x x 书 , 第 668 页 ; 前 引 〔 5 〕 , x x x x , 第 775 页 。美 国 《 统 一 商 法 典 》 第 2 编 第 2 - 209 条 第 1 款 。
前 引 〔 3 〕 , Glasser 等 文 , 第 657 页 ; 前 引 〔 3 〕 , x x x , 第 251 页 。
Restatement ( Second) of Contracts, § 89 ; 前 引 〔 3 〕 , x x x , 第 94 页 以 下 。
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定 , 学 说 对 此 也 不 乏 议 论 , 但 在 后 续 合 同 以 “ 补 充 协 议 ” 等 命 名 时 , 不 少 法 律 人 在 ( 8 ) 还是 ( 9) 之 间 摇 摆 不 定 , 难 下 决 断 , 加 之 ( 9 ) 属 于 “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 研 讨 的 类 型 , 这 显现 出 澄 清 、 深 化 探 讨 的 必 要 性 和 重 要 性 。 对 于 ( 7 ) , 中 国 现 行 法 未 将 之 单 独 设 计 为 一 项 独立 于 狭 义 的 合 同 变 更 的 制 度 , 但 学 说 上 大 多 承 认 合 同 更 改 , 不 认 可 更 改 前 后 的 法 律 关 系 具
有 同 一 性 。 这 直 接 涉 及 先 签 合 同 约 定 的 负 担 、 从 义 务 能 否 当 然 地 移 至 后 续 合 同 所 生 法 律 关
系 中 来 。 这 样 , 在 中 国 现 行 法 的 氛 围 下 , 甄 别 ( 7 ) 与 ( 8 ) 具 有 实 际 价 值 , 尽 管 它 们 基 本上 不 在 “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 的 射 程 之 x 。 至 于 ( 1) 在 前 述 案 件 中 已 为 现 实 , 明 确 它 并 如 此
处 理 , 还 是 糊 涂 地 将 系 争 借 款 合 同 视 为 系 争 建 设 工 程 施 工 合 同 的 组 成 部 分 , 与 当 事 人 的 切身 利 益 关 系 明 显 , 不 得 忽 视 , 尽 管 其 非 “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 的 射 程 范 围 。 而 ( 2 ) 系 客 观 现实 , 且 属 “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 的 领 域 , 不 应 视 而 不 见 。
鉴 于 上 文 列 举 和 x 述 , 在 先 签 合 同 与 后 续 合 同 的 关 系 上 , 下 文 集 中 讨 论 它 们 究 竟 是
( 1) 的 类 型 , 还 是 ( 7) 或 ( 8) 的 情 形 , 抑 或 ( 9) 的 形 态 , 甚 至 是 ( 11) 的 类 型 。
( 二 ) 先 签 合 同 与 后 续 合 同 呈 现 主 从 关 系
如 果 先 签 合 同 和 后 续 合 同 之 间 构 成 主 合 同 与 从 合 同 之 间 的 关 系 , 则 后 续 合 同 必 然 不 构成 先 签 合 同 的 组 成 部 分 , 而 是 另 一 完 整 的 、 独 立 存 在 的 合 同 。 由 此 决 定 , 后 续 合 同 与 先 签合 同 间 构 成 主 从 关 系 , 前 提 要 件 之 一 是 先 签 合 同 与 后 续 合 同 的 标 的 不 同 , 所 生 法 律 关 系 的类 型 有 差 异 。 此 其 一 。 先 签 合 同 项 下 的 法 律 关 系 与 后 续 合 同 项 下 的 法 律 关 系 二 者 之 间 存 在
后 者 以 前 者 的 存 续 为 前 提 、 后 者 随 着 前 者 的 变 化 而 变 化 等 关 系 。 借 款 合 同 与 担 保 还 x 付 息
的 保 证 合 同 之 间 的 关 系 , 即 属 此 类 , 形 成 主 从 关 系 。 但 与 此 不 同 , x x x 签 《 A 楼 买 卖 合
同 》 , 约 定 甲 所 有 的 A 楼 以 3 亿 人 民 币 的 价 款 出 卖 给 乙 。 其 后 甲 乙 补 签 《 A 楼 买 卖 合 同 的 补充 协 议 》 , 将 价 款 变 更 为 3. 5 亿 人 民 币 。 这 里 的 《 A 楼 买 卖 合 同 》 与 《 A 楼 买 卖 合 同 的 补 充
协 议 》 之 间 的 关 系 就 不 是 主 从 关 系 , 因 为 《 A 楼 买 卖 合 同 》 产 生 的 法 律 关 系 与 《 A 楼 买 卖合 同 的 补 充 协 议 》 项 下 的 法 律 关 系 并 非 异 质 的 , 而 是 同 质 的 , 均 为 A 楼 买 卖 合 同 关 系 。 真
实 的 情 形 是 , 《 A 楼 买 卖 合 同 》 与 《 A 楼 买 卖 合 同 的 补 充 协 议 》 之 间 是 整 体 与 部 分 的 关 系 ,即 《 A 楼 买 卖 合 同 的 补 充 协 议 》 是 《 A 楼 买 卖 合 同 》 的 组 成 部 分 。 从 法 律 关 系 角 度 着 眼 ,
《 A 楼 买 卖 合 同 的 补 充 协 议 》 变 更 了 《 A 楼 买 卖 合 同 》 。 此 其 二 。 形 成 主 从 关 系 , 必 然 是 后续 合 同 并 非 对 先 签 合 同 的 狭 义 的 变 更 。 若 是 狭 义 的 变 更 , 则 它 们 构 成 一 个 整 体 , 形 成 一 个 合 同 , 不 会 呈 现 主 从 关 系 。 此 其 三 。 形 成 主 从 关 系 , 必 须 是 后 续 合 同 并 非 对 先 签 合 同 的 更 改 。 若 是 更 改 , 则 先 签 合 同 已 被 后 续 合 同 所 取 代 , 不 存 在 两 个 合 同 , 也 就 无 所 谓 主 从 关 系 。此 其 四 。 形 成 主 从 关 系 的 原 因 , 大 多 为 法 律 直 接 规 定 , 也 有 当 事 人 通 过 约 定 而 形 成 的 情 形 。在 既 无 法 律 规 定 又 无 当 事 人 约 定 的 情 况 下 , 不 宜 甚 至 不 应 按 照 主 从 关 系 处 理 。 此 其 五 。
上 述 认 识 并 非 源 自 传 统 解 释 论 中 的 体 系 解 释 方 法 , 因 其 局 限 于 一 个 合 同 文 本 之 x , 其本 性 决 定 了 不 得 将 视 野 延 伸 于 另 外 的 合 同 。 上 述 认 识 是 “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 路 径 及 方 法 的自 然 结 果 。
就 湖 北 长 安 建 筑 股 份 有 限 公 司 与 武 汉 x x 房 地 产 开 发 有 限 公 司 之 间 《 工 程 承 包 协 议 书 》及 后 续 合 同 的 纠 纷 , 湖 北 省 高 级 人 民 法 院 ( 2014 ) 鄂 民 一 初 字 第 00017 号 民 事 判 决 书 未 将系 争 《 工 程 承 包 协 议 书 》 及 后 续 补 充 合 同 认 定 为 主 合 同 与 从 合 同 之 间 的 关 系 , 没 有 认 定 后
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续 补 充 合 同 随 系 争 《 工 程 承 包 协 议 书 》 的 无 效 而 无 效 。 〔 15〕 最 高 人 民 法 院 ( 2016) 最 高 法 民终 518 号 民 事 裁 定 书 虽 然 撤 销 了 该 一 审 判 决 书 , 但 理 由 另 有 所 系 , 不 在 于 其 未 按 主 从 关 系 判决 后 续 补 充 协 议 无 效 。 〔 16〕
上 述 民 事 判 决 书 和 民 事 裁 定 书 均 未 分 析 和 回 答 系 争 《 工 程 承 包 协 议 书 》 与 后 续 几 份 协议 之 间 到 底 呈 现 何 种 关 系 , 需 要 学 说 予 以 挖 掘 。
值 得 一 提 的 是 , 就 类 似 的 案 件 , 在 先 签 合 同 与 后 续 合 同 的 关 系 上 , 最 高 人 民 法 院
( 2014) 民 一 终 字 第 61 号 民 事 判 决 书 没 有 按 照 主 合 同 和 从 合 同 间 关 系 的 思 路 裁 判 , 同 时 阐发 了 如 下 理 由 : “ 《 补 充 协 议 二 》 在 形 式 上 为 《 建 设 工 程 施 工 合 同 》 之 补 充 协 议 , 但 该 协 议具 有 独 立 性 。 首 先 , 从 该 协 议 的 订 立 背 景 看 , 是 截 至 2013 年 4 月 30 日 , 广 佳 欣 公 司 未 按 双方 约 定 支 付 工 程 进 度 款 、 退 还 履 约 保 证 金 和 支 付 利 息 。 其 次 , 从 该 协 议 的 订 立 目 的 和 内 容上 看 , 是 确 认 博 坤 公 司 已 完 工 程 范 围 及 价 值 、 明 确 欠 款 数 额 及 广 佳 欣 公 司 所 应 承 担 的 逾 期付 款 补 偿 责 任 、 广 佳 欣 公 司 所 应 承 担 的 逾 期 付 款 违 约 x 责 任 , 以 及 x x x 同 意 提 供 连 带 保证 责 任 。 本 院 认 为 , 《 补 充 协 议 二 》 在 性 质 上 属 于 广 佳 欣 公 司 和 博 坤 公 司 对 双 方 之 间 既 存 债
权 债 务 关 系 的 结 算 和 清 理 , 确 认 《 补 充 协 议 二 》 在 法 律 效 力 上 的 独 立 性 和 约 束 力 , 不 违 反法 律 、 行 政 法 规 的 效 力 性 强 制 性 规 定 。 据 此 , 本 院 认 定 《 补 充 协 议 二 》 合 法 有 效 。 ” 〔 17〕 单就 个 案 处 理 的 层 面 而 言 , 笔 者 对 此 予 以 赞 同 , 但 在 理 论 的 层 面 观 察 , 觉 其 遗 漏 了 其 他 类 型 ,仍 有 完 善 、 提 升 的 空 间 。
( 三 ) 后 续 合 同 变 更 了 先 签 合 同
后 续 合 同 变 更 了 先 签 合 同 是 存 有 补 充 协 议 场 合 的 常 态 。 在 这 种 情 况 下 , 后 续 合 同 补 充或 改 变 了 先 签 合 同 的 非 要 素 性 内 容 , 即 变 更 了 先 签 合 同 , 使 得 后 续 合 同 与 先 签 合 同 合 而 为一 , 共 同 产 生 同 一 个 法 律 关 系 , 先 签 合 同 和 后 续 合 同 在 实 质 上 构 成 同 一 个 合 同 。 只 不 过 ,分 解 看 待 这 种 现 象 时 , 无 论 是 先 签 合 同 还 是 后 续 合 同 都 只 是 最 终 形 成 的 合 同 的 构 成 部 分 ,与 最 终 形 成 的 合 同 形 成 整 体 与 部 分 的 关 系 。
构 成 整 体 与 部 分 间 的 关 系 , 而 非 主 从 关 系 , 必 须 是 后 续 合 同 与 先 签 合 同 的 标 的 相 同 。否 则 , 要 么 是 主 合 同 和 从 合 同 间 的 关 系 , 要 么 是 合 同 更 改 。 构 成 整 体 与 部 分 间 的 关 系 时 ,先 签 合 同 无 效 , 后 续 合 同 也 无 效 , 除 非 符 合 这 样 的 规 定 : 一 部 无 效 不 影 响 其 他 条 款 的 , 其他 条 款 有 效 。
上 述 结 论 的 得 出 , 依 赖 于 传 统 解 释 论 中 的 体 系 解 释 方 法 足 矣 。 当 然 , “ 交 易 的 整 体 解释 ” 路 径 及 方 法 也 不 排 斥 这 些 结 论 。
( 四 ) 后 续 合 同 更 改 了 先 签 合 同
构 成 后 续 合 同 更 改 先 签 合 同 , 必 须 是 它 们 之 间 未 形 成 主 合 同 和 从 合 同 间 的 关 系 , 还 必须 是 先 签 合 同 的 要 素 被 后 续 合 同 改 变 , 从 而 使 先 签 合 同 不 是 以 原 来 的 质 的 规 定 性 存 续 , 在核 心 部 分 、 主 干 部 分 由 后 续 合 同 统 治 。
〔 15〕
〔 16〕
〔 17〕
参 见 前 引 〔 4 〕 。
参 见 湖 北 长 安 建 筑 股 份 有 限 公 司 与 武 汉 x x 房 地 产 开 发 有 限 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 二 审 民 事 裁 定 书 ,
( 2016 ) 最 高 法 民 终 518 号 。
参 见 x x 建 设 集 团 有 限 公 司 与 安 阳 广 佳 欣 置 业 有 限 公 司 、 x x x 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书 , 最高 人 民 法 院 ( 2014 ) 民 一 终 字 第 61 号 。
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得 出 该 项 结 论 , 传 统 解 释 论 中 的 体 系 解 释 方 法 完 全 胜 任 , “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 路 径 及 方法 也 不 敌 视 该 项 结 论 。
( 五 ) 后 续 合 同 所 生 法 律 关 系 是 先 签 合 同 所 生 法 律 关 系 的 变 形
既 不 属 于 主 从 关 系 , 又 不 属 于 整 体 与 部 分 间 的 关 系 , 还 不 属 于 合 同 更 改 的 , 还 有 合 同关 系 的 变 形 关 系 , 其 中 有 的 是 替 代 关 系 ( 如 合 同 解 除 场 合 的 违 约 损 害 赔 偿 ) , 有 的 是 补 充 关系 ( 如 迟 延 履 行 并 不 解 除 合 同 场 合 的 违 约 损 害 赔 偿 ) 。 属 于 此 类 的 , 如 后 续 合 同 系 就 违 反 先签 合 同 的 责 任 ( 含 违 约 x 、 违 约 损 害 赔 偿 ) 所 作 约 定 。 这 些 约 定 x 属 于 违 反 先 签 合 同 所 生的 违 约 x 责 任 、 违 约 损 害 赔 偿 , 且 尚 未 发 生 , 则 在 实 质 上 属 于 对 先 签 合 同 的 违 约 责 任 条 款的 变 更 , 与 先 签 合 同 构 成 一 个 整 体 。 如 此 , 它 们 会 随 着 先 签 合 同 的 不 成 立 、 无 效 、 被 撤 销而 失 去 法 律 效 力 。 相 反 , 这 些 约 定 x 属 于 对 已 经 成 为 客 观 结 果 的 违 约 x 责 任 、 违 约 损 害 赔偿 所 作 的 安 排 , 则 它 们 不 是 先 签 合 同 约 定 的 事 项 , 而 是 对 违 反 先 签 合 同 或 先 签 合 同 无 效 产生 的 法 律 后 果 进 行 的 梳 理 、 确 认 、 了 结 , 是 独 立 于 先 签 合 同 的 , 不 是 先 签 合 同 的 从 合 同 ,也 不 是 对 先 签 合 同 的 变 更 或 更 改 , 故 不 受 先 签 合 同 无 效 、 被 撤 销 、 不 成 立 的 影 响 。
( 六 ) 阴 合 同 与 阳 合 同 之 间 关 系 的 多 样 化
阴 阳 合 同 均 为 当 事 人 真 实 的 意 思 表 示 时 , 阴 合 同 和 阳 合 同 之 间 的 关 系 可 有 如 下 类 型 :
( 1) 阴 合 同 签 订 在 先 , 阳 合 同 形 成 于 后 , 尤 其 是 阳 合 同 依 据 招 标 投 标 法 而 签 署 时 , 确 认 阳合 同 的 法 律 效 力 , 就 更 无 问 题 。 至 于 是 将 x 合 同 作 为 阴 合 同 的 变 更 还 是 认 定 阳 合 同 自 其 成立 的 同 时 就 废 止 了 阴 合 同 , 这 属 于 合 同 解 释 问 题 。 笔 者 倾 向 于 后 者 , 因 为 依 招 标 投 标 法 规定 的 条 件 和 程 序 形 成 阳 合 同 , 要 约 邀 请 表 现 为 招 标 文 件 , 要 约 以 投 标 文 件 的 形 式 出 现 , 承诺 的 形 式 为 中 标 通 知 。 至 于 成 交 确 认 书 和 纸 质 版 的 合 同 书 ( 如 某 《 建 设 工 程 施 工 合 同 》 ) ,在 笔 者 看 来 是 对 双 方 合 意 的 梳 理 、 确 认 和 体 系 化 , 重 在 证 据 法 上 的 意 义 , 合 同 成 立 的 时 间
应 该 确 定 在 中 标 通 知 到 达 中 标 人 之 处 的 时 刻 。 此 处 所 谓 招 标 文 件 、 投 标 文 件 、 中 标 通 知 、成 交 确 认 书 所 显 现 的 意 思 表 示 已 经 明 显 不 同 于 阴 合 同 签 订 时 的 合 意 了 。 ( 2 ) 阳 合 同 签 订 在先 , 阴 合 同 形 成 于 后 , 如 果 阳 合 同 是 依 据 招 标 投 标 法 规 定 的 条 件 和 程 序 成 立 的 , 则 阴 合 同
不 具 有 变 更 阳 合 同 的 效 力 , 这 在 建 设 工 程 施 工 合 同 的 场 合 有 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设
工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 》 ( 法 释 〔 2004 〕 14 号 , 下 称 “ 建 设 工 程 施 工合 同 解 释 ” ) 第 21 条 关 于 “ 当 事 人 就 同 一 建 设 工 程 另 行 订 立 的 建 设 工 程 施 工 合 同 与 经 过 备案 的 中 标 合 同 实 质 性 内 容 不 一 致 的 , 应 当 以 备 案 的 中 标 合 同 作 为 结 算 工 程 价 款 的 根 据 ” 的规 定 , 可 资 遵 循 。 其 他 法 律 、 行 政 法 规 有 此 类 要 求 的 , 也 应 如 此 把 握 和 处 理 。 与 此 相 反 ,
如 果 阳 合 同 的 缔 结 不 适 用 招 标 投 标 法 规 定 的 条 件 和 程 序 , 或 其 他 法 律 、 行 政 法 规 及 司 法 解
释 在 合 同 成 立 和 生 效 方 面 不 像 “ 建 设 工 程 施 工 合 同 解 释 ” 第 21 条 那 样 要 求 的 , 则 应 按 照 阴
合 同 变 更 了 阳 合 同 对 待 和 处 理 , 而 不 应 确 认 阴 合 同 无 效 。 例 如 , 甲 和 乙 之 间 的 A 房 屋 买 卖合 同 签 有 两 个 文 本 , 一 份 送 交 不 动 产 登 记 机 构 备 案 , 当 事 人 双 方 并 不 据 此 履 行 ; 另 一 份 大多 被 分 拆 为 两 种 合 同 , 其 一 仍 为 A 房 屋 买 卖 合 同 , 其 二 则 为 A 房 屋 装 修 合 同 , 它 们 才 是 当事 人 实 际 履 行 的 根 据 。 假 如 这 两 个 文 本 均 为 当 事 人 真 实 的 意 思 表 示 ( 其 实 , 此 类 情 形 罕
见 ) , 则 把 实 际 履 行 的 A 房 屋 买 卖 合 同 和 A 房 屋 装 修 合 同 看 作 变 更 了 备 案 的 A 房 屋 买 卖 合同 。 如 果 当 事 人 如 此 操 作 违 反 了 税 法 或 行 政 法 , 则 对 当 事 人 课 以 行 政 处 罚 , 但 不 否 定 实 际履 行 的 A 房 屋 买 卖 合 同 的 效 力 。
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在 另 外 的 场 合 , 阴 合 同 为 真 实 的 意 思 表 示 , 阳 合 同 实 际 上 是 虚 假 的 意 思 表 示 。 前 述 所
举 A 房 屋 买 卖 合 同 签 署 两 个 文 本 之 例 实 际 上 大 多 如 此 , 而 非 两 份 合 同 均 真 , 即 备 案 的 A 房屋 买 卖 合 同 是 虚 假 的 意 思 表 示 , 当 事 人 并 不 据 此 实 际 履 行 , 实 际 履 行 的 是 未 备 案 的 A 房 屋买 卖 合 同 以 及 A 房 屋 装 修 合 同 。 对 此 , 应 当 适 用 民 法 总 则 第 146 条 的 规 定 , 备 案 的 A 房 屋
买 卖 合 同 系 虚 假 的 意 思 表 示 , 依 据 民 法 总 则 第 146 条 第 1 款 的 规 定 , 认 定 其 为 无 效 ; 实 际 履行 的 A 房 屋 买 卖 合 同 及 A 房 屋 装 修 合 同 系 隐 藏 的 法 律 行 为 , 适 用 民 法 总 则 第 146 条 第 2 款的 规 定 , 审 查 其 是 否 存 在 无 效 的 原 因 , 若 存 在 , 则 无 效 ; 若 不 存 在 , 则 有 效 。 就 实 际 情 形而 言 , 隐 藏 的 A 房 屋 买 卖 合 同 及 A 房 屋 装 修 合 同 有 效 应 为 常 态 。
( 七 ) 辨 析 先 签 合 同 与 后 续 合 同 之 间 关 系 的 意 义
上 述 先 签 合 同 与 后 续 合 同 之 间 关 系 的 理 论 之 建 立 , 在 绝 大 多 数 情 况 下 传 统 解 释 论 中 的体 系 解 释 方 法 能 够 完 成 , 但 在 个 别 场 合 ( 如 后 续 合 同 系 对 已 经 成 为 客 观 结 果 的 违 约 x 责 任 、违 约 损 害 赔 偿 所 作 的 安 排 ) 其 无 能 为 力 ; 若 依 “ 交 易 的 整 体 解 释 ” 路 径 及 方 法 , 则 十 分 容
易 。 辨 析 这 些 不 是 单 纯 的 学 术 作 业 , 而 是 有 着 实 践 意 义 , 也 有 助 于 学 说 的 完 善 。
( 1) 在 先 签 合 同 无 效 、 被 撤 销 、 不 被 追 认 的 情 况 下 , 后 续 合 同 x 为 从 合 同 或 已 为 先 签
合 同 的 组 成 部 分 , 则 后 续 合 同 会 随 着 先 签 合 同 不 复 存 在 而 失 去 法 律 效 力 。 这 对 确 定 当 事 人的 权 利 义 务 具 有 直 接 的 法 律 意 义 , 如 因 约 定 产 生 的 权 利 义 务 大 多 不 复 存 在 , 而 是 基 于 合 同法 第 58 条 的 规 定 产 生 法 定 的 缔 约 过 失 赔 偿 、 返 还 给 付 物 、 返 还 不 当 得 x 等 类 型 的 权 利 义务 。 再 者 , 后 续 合 同 与 先 签 合 同 互 为 因 果 , 在 先 签 合 同 无 效 、 被 撤 销 、 不 被 追 认 时 , 仍 然按 照 后 续 合 同 的 约 定 履 行 , 会 对 当 事 人 一 方 极 为 不 利 , 且 不 公 正 。 故 有 必 要 调 整 后 续 合 同
的 某 些 条 款 , 以 x 双 方 权 利 义 务 的 衡 平 。
( 2) 先 签 合 同 载 有 仲 裁 条 款 , 后 续 合 同 则 无 此 条 款 时 , 后 续 合 同 x 为 先 签 合 同 的 组 成部 分 , 那 么 , 后 续 合 同 也 属 于 仲 裁 管 辖 的 范 畴 。 若 为 先 签 合 同 的 从 合 同 , 则 后 续 合 同 只 能作 为 证 据 , 不 得 作 为 仲 裁 依 据 , 因 仲 裁 庭 对 欠 缺 仲 裁 条 款 的 从 合 同 没 有 管 辖 权 。 这 至 少 影
响 到 有 无 另 外 的 诉 讼 或 仲 裁 程 序 的 启 动 和 展 开 。
( 3) 狭 义 的 合 同 变 更 不 同 于 合 同 更 改 的 一 个 重 要 表 现 是 , 在 前 者 场 合 , 因 债 的 同 一 性仍 在 , 故 先 签 合 同 项 下 的 权 利 义 务 的 从 义 务 、 负 担 跟 随 至 后 续 合 同 产 生 的 法 律 关 系 中 来 。而 合 同 更 改 场 合 则 否 , 因 债 的 同 一 性 已 经 丧 失 , 故 先 签 合 同 项 下 的 权 利 义 务 的 从 义 务 、 负担 不 必 然 地 跟 随 至 后 续 合 同 产 生 的 法 律 关 系 中 来 。 该 项 原 理 是 否 可 以 同 样 用 于 判 断 仲 裁 条款 的 效 力 范 围 及 仲 裁 管 辖 呢 ? 答 案 是 否 定 的 : 在 属 于 更 改 性 质 的 后 续 合 同 已 经 将 先 签 合 同全 部 废 止 时 , 因 仲 裁 条 款 具 有 相 对 独 立 性 , 不 因 合 同 的 无 效 或 被 撤 销 而 失 去 效 力 , 且 当 事人 双 方 未 变 , 故 先 签 合 同 因 后 续 合 同 的 生 效 虽 被 更 改 , 但 这 仍 属 先 签 合 同 的 变 化 引 发 的 问题 , 依 旧 属 于 仲 裁 条 款 授 权 的 仲 裁 机 构 居 中 裁 处 的 范 围 。 如 果 属 于 更 改 性 质 的 后 续 合 同 没有 废 止 先 签 合 同 的 全 部 , 包 括 不 取 消 仲 裁 条 款 , 则 仲 裁 条 款 依 然 有 效 , 仲 裁 条 款 授 权 的 仲
裁 机 构 当 然 有 权 裁 处 先 签 合 同 、 后 续 合 同 产 生 的 权 利 义 务 。
( 4) 有 助 于 透 过 现 象 看 本 质 , 符 合 真 实 情 况 地 解 决 有 关 纠 纷 。 例 如 , 前 些 年 涌 现 了 许
多 “ 闭 环 交 易 ” 。 甲 将 100 吨 钢 材 以 每 吨 2330 元 人 民 币 的 价 格 出 卖 与 乙 , 乙 以 每 吨 2400 元人 民 币 的 价 格 把 这 些 钢 材 出 卖 与 丙 , 丙 以 每 吨 2470 元 人 民 币 的 价 格 将 这 些 钢 材 出 卖 与 丁 ,丁 以 每 吨 2540 元 人 民 币 的 价 格 把 这 些 钢 材 出 卖 与 甲 。 在 履 行 过 程 中 , 案 涉 钢 材 根 本 没 有 流
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转 , 有 些 案 件 中 其 实 没 有 钢 材 , 未 办 出 库 单 、 验 收 单 等 手 续 , 只 有 增 值 税 发 票 的 开 具 。 后来 , 丙 向 某 仲 裁 委 员 会 提 起 仲 裁 申 请 , 请 求 裁 决 乙 履 行 钢 材 买 卖 合 同 并 支 付 迟 延 交 货 的 违约 x 。 仅 就 丙 和 乙 之 间 的 证 据 而 言 , 只 有 它 们 双 方 签 订 的 钢 材 买 卖 合 同 及 增 值 税 发 票 , 没有 出 库 单 、 验 收 单 和 运 输 案 涉 钢 材 等 证 据 。 虽 然 仲 裁 庭 的 权 限 源 自 申 请 人 和 被 申 请 人 的 仲裁 授 权 , 无 权 审 理 甲 和 乙 之 间 、 丙 和 丁 之 间 的 法 律 关 系 , 但 如 果 把 目 光 局 限 于 丙 和 乙 之 间的 关 系 及 其 证 据 就 裁 决 乙 败 诉 , 是 背 离 案 件 真 实 的 , 是 极 不 妥 当 的 。 如 果 遵 循 交 易 的 整 体解 释 路 径 及 方 法 , 整 体 审 视 甲 、 乙 、 丙 、 丁 之 间 的 关 系 , 将 全 部 合 同 联 系 起 来 考 量 , 重 视 “ 走 单 不 走 货 ” 的 客 观 实 际 , 认 定 甲 是 个 理 性 人 、 经 济 人 而 非 专 门 利 他 者 或 欠 缺 意 思 能 力
者 , 就 应 得 出 结 论 : 名 为 钢 材 买 卖 实 为 民 间 借 贷 , 钢 材 差 价 是 借 贷 利 息 , 应 适 用 民 法 总 则
第 146 条 的 规 定 , 钢 材 买 卖 合 同 为 虚 假 的 意 思 表 示 , 归 于 无 效 。 至 于 隐 藏 的 民 间 借 贷 合 同 ,则 应 视 个 案 情 形 而 适 用 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 民 间 借 贷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 规 定 》
( 法 释 〔 2015〕 18 号 ) 第 14 条 关 于 民 间 借 贷 合 同 无 效 的 规 定 , 或 者 第 26 条 的 规 定 , 对 年利 息 在 24% 以 下 的 , 予 以 支 持 ; 对 年 利 息 在 36% 以 上 的 , 认 定 为 无 效 ; 对 年 利 息 在 24% 至
36% 之 间 的 且 借 款 人 已 经 实 际 支 付 了 的 , 予 以 固 定 , 不 支 持 借 款 人 请 求 返 还 的 主 张 , 借 款人 尚 未 支 付 且 拒 绝 支 付 的 , 予 以 认 可 , 不 支 持 出 借 人 请 求 借 款 人 支 付 相 关 利 息 的 主 张 。
( 5) 行 文 至 此 , 遇 到 了 下 面 观 点 的 挑 战 : “ 在 进 行 规 范 解 释 时 , 原 则 上 无 须 考 虑 那 些在 表 示 作 出 之 后 所 发 生 的 事 实 情 形 , 然 而 , 如 果 这 些 事 实 情 形 存 在 于 参 与 法 律 行 为 表 示 当事 人 的 行 为 或 表 示 之 中 , 则 可 以 将 其 作 为 证 据 来 证 明 当 事 人 在 作 出 行 为 时 的 实 际 理 解 。 ” 〔 18〕德 国 联 邦 法 院 正 确 地 强 调 : “ 意 思 表 示 自 其 生 效 之 时 就 具 有 ——— 也 许 通 过 解 释 而 获 得 的 ———恒 定 不 变 的 表 示 价 值 , 该 价 值 不 受 事 后 发 生 事 件 的 影 响 。 意 思 表 示 不 能 于 其 生 效 之 时 具 有某 一 含 义 , 而 生 效 之 后 又 具 有 另 外 一 个 含 义 。 因 此 , 未 来 发 生 的 事 件 本 身 对 于 解 释 不 产 生
任 何 影 响 , 它 至 多 只 能 被 当 事 人 ( 当 下 ) 的 意 识 ——— 作 为 可 能 的 或 不 可 能 的 、 确 定 的 或 不确 定 的 ——— 所 容 忍 。 ” 〔 19〕
在 笔 者 看 来 , 注 意 后 续 合 同 对 先 签 合 同 的 影 响 , 特 别 是 合 同 变 更 、 合 同 更 改 、 代 物 清偿 、 了 结 协 议 对 先 签 合 同 项 下 权 利 义 务 的 改 变 , 并 非 否 定 “ 意 思 表 示 自 其 生 效 之 时 就 具 有恒 定 不 变 的 表 示 价 值 ” 这 个 断 言 , 没 有 树 立 “ 意 思 表 示 于 其 生 效 之 时 具 有 某 一 含 义 , 而 生效 之 后 又 具 有 另 外 一 个 含 义 ” 之 类 的 理 论 。 换 言 之 , 先 签 合 同 在 意 思 表 示 的 层 面 上 仍 然 是 “ 意 思 表 示 于 其 生 效 之 时 所 具 有 的 某 一 含 义 ” , 没 有 因 后 续 合 同 的 出 现 并 发 挥 作 用 而 “ 于 生效 之 后 又 具 有 另 外 一 个 含 义 ” , 后 续 合 同 所 改 变 的 是 先 签 合 同 所 生 权 利 义 务 关 系 。 此 其 一 。正 因 如 此 , 不 宜 笼 统 地 说 “ 在 进 行 规 范 解 释 时 , 原 则 上 无 须 考 虑 那 些 在 表 示 作 出 之 后 所 发生 的 事 实 情 形 ” , “ 未 来 发 生 的 事 件 本 身 对 于 解 释 不 产 生 任 何 影 响 ” 。 因 为 法 律 人 尤 其 是 裁 判者 处 理 纠 纷 时 解 释 合 同 , 目 的 在 于 透 过 廓 清 意 思 表 示 的 含 义 而 妥 当 地 确 定 权 利 义 务 关 系 。在 妥 当 地 确 定 权 利 义 务 关 系 的 层 面 , “ 那 些 在 表 示 作 出 之 后 所 发 生 的 事 实 情 形 ” , “ 事 后 发 生事 件 ” 确 确 实 实 地 影 响 着 先 签 合 同 项 下 的 权 利 义 务 关 系 。 此 其 二 。
〔 18〕
〔 19〕
· 76·
[ 德 ] x x x · 弗 x x : 《 法 律 行 为 论 》 , x x 译 , 法 律 出 版 社 2013 年 版 , 第 363 页 。
[ 德 ] 《 联 邦 最 高 法 院 判 例 ——— x x x x x 林 编 联 邦 最 高 法 院 参 考 资 料 》 § 133 ( B) Nr. 7 , 转 引 自 上 引 弗 xx x , 第 363 页 。
三 、 从 合 同 的 体 系 解 释 到 交 易 的 整 体 解 释
( 一 ) 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 的 提 出 与 倡 导
民 法 总 则 第 142 条 及 合 同 法 第 125 条 规 定 了 体 系 解 释 方 法 , 学 说 对 此 均 予 承 认 。 〔 20〕 不过 , 必 须 指 出 , 此 处 所 谓 体 系 解 释 , 指 的 是 同 一 个 合 同 的 全 部 条 款 应 被 作 为 一 个 整 体 看 待 ,理 解 其 中 任 何 一 个 条 款 甚 至 用 语 的 含 义 , 不 得 脱 离 全 部 合 同 条 款 。 循 此 理 念 及 理 解 , 可 以解 释 上 文 所 述 合 同 联 立 、 狭 义 的 合 同 变 更 、 合 同 更 改 、 反 对 合 同 、 代 物 清 偿 、 债 权 x 与 合同 、 债 务 承 担 合 同 之 类 的 合 同 ; 但 解 释 上 文 所 述 主 从 关 系 的 合 同 就 勉 为 其 难 , 特 别 是 解 释上 文 所 述 “ 先 签 合 同 和 后 续 合 同 虽 然 各 自 独 立 、 标 的 物 不 同 , 但 依 当 事 人 的 真 意 二 者 在 实质 上 互 为 因 果 ” 的 情 形 , 更 是 力 有 不 逮 。
客 观 现 实 是 , 现 代 交 易 时 常 由 数 方 当 事 人 参 与 , 借 助 若 干 个 合 同 或 单 方 允 诺 形 成 系 列交 易 安 排 。 对 此 , 不 得 孤 立 地 抽 出 一 个 合 同 或 单 方 允 诺 “ 作 茧 自 缚 ” 地 处 理 , 而 应 注 意 这些 合 同 、 单 方 允 诺 之 间 的 关 联 性 , 整 体 审 视 全 部 合 同 、 单 方 允 诺 即 完 整 的 交 易 , 注 意 每 份法 律 文 件 项 下 的 权 利 义 务 间 的 相 互 影 响 , 以 使 法 律 人 的 判 断 和 结 论 符 合 交 易 真 实 , 利 益 衡
平 地 解 决 问 题 。 孤 立 地 看 待 和 处 理 单 个 的 合 同 、 单 方 允 诺 , 很 可 能 得 出 显 失 公 平 的 结 论 。
满 足 这 样 要 求 的 合 同 解 释 方 法 已 经 不 是 民 法 总 则 第 142 条 及 合 同 法 第 125 条 规 定 的
( 单 个 合 同 的 ) 体 系 解 释 , 而 是 超 越 又 尊 重 单 个 合 同 、 单 方 允 诺 而 形 成 的 交 易 的 整 体 解 释 。这 样 的 交 易 的 整 体 解 释 的 规 则 应 是 : 在 某 合 同 的 约 定 其 实 源 于 其 他 法 律 关 系 的 设 计 时 , 解
释 合 同 时 不 宜 甚 至 不 得 局 限 于 该 合 同 条 款 , 而 应 将 视 野 扩 展 于 另 外 的 法 律 关 系 , 整 体 审 视 ,全 面 衡 量 。 〔 21〕 正 在 制 定 的 中 国 民 法 典 不 仅 应 当 承 继 ( 单 个 合 同 的 ) 体 系 解 释 规 则 , 而 且 应该 创 设 交 易 的 整 体 解 释 规 则 , 在 合 同 解 释 方 法 上 领 先 于 各 国 和 地 区 的 民 法 。
交 易 的 整 体 解 释 不 排 斥 而 是 依 赖 于 传 统 解 释 论 中 的 文 义 解 释 、 历 史 解 释 、 反 对 解 释 、目 的 解 释 、 举 重 以 x 轻 、 举 轻 以 x 重 、 合 宪 性 解 释 等 解 释 方 法 , 利 用 它 们 为 自 己 服 务 。
( 二 ) 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 与 体 系 解 释
交 易 的 整 体 解 释 与 单 个 合 同 的 体 系 解 释 之 间 不 是 否 定 态 势 , 而 是 前 者 包 容 后 者 的 关 系 。稍 微 详 细 说 明 如 下 : 在 交 易 由 系 列 合 同 构 成 的 案 型 中 , 即 使 采 取 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方法 , 就 某 特 定 的 单 个 合 同 而 言 , 仍 须 遵 循 体 系 解 释 的 方 法 。 应 通 过 解 释 使 该 合 同 内 部 自 洽 ,各 条 款 之 间 不 矛 盾 、 不 抵 触 甚 至 填 补 合 同 漏 洞 。 对 于 另 一 特 定 合 同 也 如 此 解 释 。 依 此 类 推 ,直 至 将 交 易 涵 盖 的 全 部 合 同 都 解 释 完 毕 。 按 照 传 统 的 合 同 解 释 方 法 , 解 释 作 业 至 此 结 束 。但 依 据 交 易 的 整 体 解 释 方 法 , 不 可 在 解 释 交 易 中 的 某 个 合 同 时 忽 略 其 他 合 同 及 其 对 该 合 同的 影 响 , 而 是 需 要 关 注 构 成 该 交 易 的 各 个 合 同 之 间 的 相 互 影 响 、 衔 接 。 如 此 操 作 , 有 些 时候 单 个 合 同 的 体 系 解 释 及 其 结 论 会 原 封 不 动 地 留 存 下 来 , 整 体 审 视 交 易 后 不 改 变 单 个 合 同的 体 系 解 释 及 其 结 论 。 但 另 外 一 些 时 候 则 不 同 , 单 个 合 同 的 体 系 解 释 所 得 结 论 在 交 易 的 整
〔 20〕
〔 21〕
参 见 x x x : 《 民 法 解 释 学 》 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1995 年 版 , 第 217 页 以 下 ; x x x : 《 合 同 法 研 究 》 第 1
卷 , 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2015 年 版 , 第 464 页 以 下 ; x x x 主 编 : 《 合 同 法 》 , 法 律 出 版 社 2004 年 版 , 第
302 页 以 下 ; 前 引 〔 10 〕 , x x x 书 , 第 426 页 以 下 。
x x x : 《 意 思 表 示 的 解 释 规 则 论 》 , 《 法 学 家 》 2016 年 第 5 期 , 第 94 页 。
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体 解 释 时 发 现 存 在 问 题 , 只 有 对 其 矫 正 后 才 符 合 整 个 交 易 的 实 情 。
( 三 ) 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 与 口 头 证 据 规 则
口 头 证 据 规 则 系 英 美 法 上 重 要 的 实 体 法 规 则 之 一 , 其 主 要 含 义 是 : 如 果 合 同 A 是 完 整
的 , 那 么 , 在 合 同 A 签 订 之 前 当 事 人 之 间 所 有 的 口 头 约 定 、 书 信 、 电 报 甚 至 合 同 草 稿 等 书面 证 据 , 皆 因 确 定 的 书 面 合 同 的 成 立 而 失 去 其 效 力 , 对 当 事 人 不 具 有 约 束 力 。 〔 22〕 其 实 , 中国 法 及 其 理 论 同 样 关 注 并 解 决 这 样 的 问 题 : 合 同 A 由 哪 些 意 思 表 示 ( 载 体 为 文 件 、 口 头 表
示 等 ) 构 成 ? 相 同 的 当 事 人 之 间 除 了 合 同 A, 还 有 文 件 B、 电 子 邮 件 C、 短 信 D、 欠 条 E 等等 。 文 件 B、 电 子 邮 件 C、 短 信 D、 欠 条 E 是 合 同 A 的 组 成 部 分 吗 ? 借 鉴 英 美 法 的 口 头 证 据规 则 , 可 有 如 下 结 论 : 如 果 合 同 A 是 一 完 整 的 合 同 文 本 , 特 别 是 其 中 载 有 “ 本 书 面 合 同 已
经 包 含 当 事 人 合 意 的 所 有 事 项 ” 之 类 的 表 述 时 , 如 果 文 件 B、 电 子 邮 件 C、 短 信 D、 欠 条 E
均 先 于 合 同 A 出 现 , 那 么 , 它 们 均 非 合 同 A 的 组 成 部 分 ; 如 果 出 现 于 合 同 A 之 后 , 则 应 按 照 本 文 第 二 部 分 关 于 先 签 合 同 与 后 续 合 同 之 间 关 系 的 类 型 的 思 路 及 方 法 确 定 。 如 果 合 同 A
不 是 一 完 整 的 合 同 文 本 , 则 应 视 具 体 情 形 、 运 用 有 关 规 则 而 检 视 文 件 B、 电 子 邮 件 C、 短 信 D、 欠 条 E 是 否 为 合 同 A 的 组 成 部 分 。 完 成 此 项 工 作 依 然 需 要 运 用 本 文 第 二 部 分 关 于 先 签 合同 与 后 续 合 同 之 间 关 系 的 类 型 的 思 路 及 方 法 。
笔 者 倡 导 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 , 不 是 推 翻 口 头 证 据 规 则 , 不 是 否 定 、 亦 非 改 变上 个 自 然 段 关 于 确 定 合 同 A 的 思 路 及 方 法 。 换 句 话 说 , 合 同 A 由 哪 些 意 思 表 示 ( 载 体 为 文件 、 口 头 表 示 等 ) 构 成 , 在 英 美 法 上 系 口 头 证 据 规 则 的 任 务 , 在 中 国 法 上 依 据 上 个 自 然 段
所 述 路 径 及 方 法 解 决 。 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 不 过 是 更 无 障 碍 地 完 成 这 样 的 任 务 , 因
为 它 关 注 合 同 A 与 文 件 B、 电 子 邮 件 C、 短 信 D、 欠 条 E 之 间 的 联 系 , 最 终 确 定 它 们 是 否 为合 同 A 的 组 成 部 分 。
( 四 ) 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 与 合 同 的 相 对 性
交 易 的 整 体 解 释 不 是 对 合 同 相 对 性 的 否 定 , 是 在 尊 重 、 遵 循 合 同 相 对 性 的 基 础 上 进 行的 解 释 作 业 。 对 此 展 开 说 明 如 下 。
( 1) 在 交 易 系 由 数 个 主 体 参 与 、 由 数 个 合 同 构 成 的 情 况 下 , 甲 和 乙 之 间 的 合 同 不 约 束作 为 交 易 主 体 之 一 的 丙 与 丁 , 同 理 , 丙 和 丁 之 间 的 合 同 也 不 约 束 甲 与 乙 。 交 易 的 整 体 解 释并 不 破 坏 、 改 变 这 种 合 同 的 相 对 性 , 只 是 寻 觅 出 、 注 意 到 数 个 合 同 之 间 的 牵 连 、 制 约 。 例如 , 甲 和 乙 之 间 的 合 同 之 所 以 如 此 约 定 , 是 因 为 甲 与 丙 之 间 的 合 同 提 供 了 特 定 的 条 件 , 如 果 甲与 丙 之 间 的 合 同 不 提 供 该 特 定 条 件 , 甲 和 乙 之 间 的 合 同 就 不 会 约 定 这 样 的 权 利 义 务 。 这 样 , 在处 理 甲 和 乙 之 间 的 合 同 纠 纷 时 就 必 须 注 意 到 甲 与 丙 之 间 的 合 同 。 再 者 , 全 面 审 视 整 个 交 易 ,
也 可 能 有 助 于 填 补 某 特 定 合 同 的 漏 洞 , 甚 至 于 有 的 合 同 漏 洞 是 用 另 外 的 合 同 约 定 予 以 补 充 。
( 2) 在 交 易 系 由 数 个 主 体 参 与 、 由 数 个 合 同 构 成 的 情 况 下 , 甲 和 乙 之 间 的 合 同 约 定 了丙 对 甲 或 乙 承 担 义 务 , 若 得 到 了 丙 的 同 意 , 则 意 味 着 丙 与 甲 、 乙 达 成 了 这 方 面 的 协 议 。 这
仍 属 遵 循 合 同 的 相 对 性 。 如 果 甲 和 乙 约 定 丙 负 有 此 类 义 务 , 未 得 到 丙 的 同 意 , 则 适 用 合 同
法 第 65 条 的 规 定 。 对 于 该 条 规 定 的 理 解 , 有 些 学 者 认 为 它 未 突 破 合 同 的 相 对 性 , 另 外 一 些学 者 则 主 张 它 突 破 了 合 同 的 相 对 性 。 即 使 采 取 后 者 , 也 是 合 同 法 第 65 条 的 规 定 使 然 , 而 非
〔 22〕 前 引 〔 3〕 , Glasser 等 文 , 第 657 页 ; 前 引 〔 3〕 , x x x 思 书 , 第 431 页 以 下 ; 前 引 〔 3〕 , x x x , 第 250 页 。
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交 易 的 整 体 解 释 造 成 的 结 果 。 确 立 交 易 的 整 体 解 释 的 路 径 及 方 法 , 不 改 变 上 述 格 局 。
( 3) 在 交 易 系 由 相 同 的 当 事 人 双 方 参 与 、 由 数 个 合 同 构 成 的 情 况 下 , 合 同 A 约 定 甲 和乙 的 权 利 义 务 , 合 同 B 也 约 定 甲 和 乙 的 权 利 义 务 , 即 使 合 同 B 约 定 的 内 容 x 应 由 合 同 A 约定 , 也 无 关 紧 要 , 因 为 当 事 人 双 方 相 同 , 这 样 约 定 还 是 那 样 约 定 纯 属 技 术 层 面 的 问 题 , 没有 破 坏 、 改 变 合 同 的 相 对 性 。 采 取 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 , 解 释 合 同 A、 合 同 B 甚 至 合同 C, 不 改 变 上 述 状 况 , 不 破 坏 合 同 的 相 对 性 。
还 要 辨 析 , 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 与 口 头 证 据 规 则 的 关 系 , 不 同 于 交 易 的 整 体 解
释 路 径 及 方 法 与 合 同 相 对 性 之 间 的 关 系 。 因 为 前 者 意 在 讨 论 合 同 A 的 边 界 , 哪 些 文 件 不 属于 合 同 A 的 范 围 ; 而 后 者 旨 在 描 述 合 同 A 的 法 律 效 力 , 合 同 A 项 下 的 权 利 义 务 由 谁 承 受 。
( 五 ) 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 与 漏 洞 补 充
交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 的 优 势 之 一 是 , 在 法 无 明 文 、 某 特 定 合 同 未 明 确 约 定 的 情况 下 , 关 注 同 一 交 易 的 系 列 安 排 , 重 视 各 个 合 同 之 间 的 牵 连 、 制 约 甚 至 个 别 权 利 、 义 务 的 形变 , 复 原 、 外 化 , 明 晰 当 事 人 的 真 实 意 思 , 从 而 衔 接 、 自 洽 、 衡 平 权 利 义 务 关 系 。 但 x 换 个 视角 审 视 这 些 优 势 , 会 不 会 认 为 这 是 在 规 避 法 律 , 漠 视 了 当 事 人 的 表 示 行 为 ? 回 答 是 否 定 的 。
( 1) 民 法 总 则 第 142 条 第 1 款 确 定 了 意 思 表 示 解 释 、 合 同 解 释 以 客 观 主 义 为 原 则 , 但这 并 不 断 然 阻 止 探 求 当 事 人 的 真 意 。 缔 约 者 大 多 不 是 法 律 人 , 词 未 达 意 , 前 后 矛 盾 , 彼 此未 x , 不 乏 其 例 。 其 实 , 这 并 不 符 合 交 易 规 则 、 惯 例 , 没 有 反 映 整 个 交 易 的 全 貌 , 未 能 体现 当 事 人 的 真 实 意 思 。 尽 管 传 统 的 解 释 论 也 在 努 力 解 决 这 些 问 题 , 弥 补 当 事 人 约 定 的 不 足 ,衡 平 当 事 人 之 间 的 利 益 关 系 , 但 不 堪 重 负 、 鞭 长 莫 及 , 也 是 事 实 。 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及方 法 解 决 它 们 则 不 费 力 , 它 帮 助 法 律 人 由 外 在 而 入 其 x , 从 客 观 探 知 主 观 , 复 原 、 明 晰 当事 人 的 真 意 。 在 解 释 、 确 定 某 特 定 条 款 之 意 思 时 , 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 践 行 着 具 体 —整 体 — 具 体 — 整 体 … … 这 一 思 路 , 最 终 合 理 地 、 准 确 地 确 定 合 同 条 款 之 意 思 。
( 2) 中 国 现 行 法 未 规 定 随 意 条 件 , 未 规 定 合 同 条 款 附 条 件 和 附 期 限 , 看 不 出 究 竟 是 采纳 了 主 观 行 为 基 础 说 还 是 客 观 行 为 基 础 说 , 情 事 变 更 原 则 仅 仅 停 留 于 司 法 解 释 的 位 阶 , 尚未 成 为 基 本 法 律 上 的 制 度 , 且 适 用 范 围 一 方 面 过 于 狭 窄 ( 排 除 了 不 可 抗 力 引 发 的 履 行 实 在困 难 ) , 另 一 方 面 过 于 宽 泛 ( 侵 占 了 不 能 履 行 制 度 的 领 地 ) , 这 无 法 满 足 实 际 生 活 的 需 要 。例 如 , 对 赌 协 议 存 在 不 少 条 款 附 条 件 , 有 些 合 同 附 随 意 条 件 等 等 , 需 要 解 决 却 法 无 明 文 。交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 能 够 较 为 “ 轻 松 ” 地 解 决 这 些 以 及 其 他 法 无 明 文 的 问 题 , 也 就 “ 合 理 合 法 ” 地 、 自 然 而 然 地 填 补 了 这 些 以 及 其 他 的 法 律 漏 洞 。
( 六 ) 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 与 行 为 基 础 说
所 谓 行 为 基 础 理 论 , 有 从 “ 主 观 ” 方 面 理 解 和 从 “ 客 观 ” 方 面 理 解 两 种 思 路 。 前 者 简称 为 主 观 行 为 基 础 说 , 为 德 国 x x x x 教 授 力 倡 , 是 指 双 方 当 事 人 都 具 备 的 某 种 观 念 , 或为 一 方 当 事 人 所 具 备 , 而 另 一 方 当 事 人 至 少 知 道 其 存 在 ; 并 且 有 关 的 当 事 人 将 这 种 观 念 作为 其 考 虑 和 决 策 的 基 础 。 〔 23〕 从 “ 客 观 ” 方 面 理 解 行 为 基 础 , 即 客 观 行 为 基 础 说 , 系 德 国 克x x x 教 授 和 x x x 教 授 所 主 张 , 指 行 为 基 础 是 处 于 行 为 之 外 的 各 种 情 形 的 总 称 。 这 些 情
〔 23〕 [ 德 ] x x x x : 《 行 为 基 础 》 , 1921 年 版 。 转 引 自 [ 德 ] x x · x x 茨 : 《 德 国 民 法 通 论 》 下 册 , x x x 等译 , 法 律 出 版 社 2003 年 版 , 第 534 页 。
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形 的 存 在 或 持 续 存 在 是 一 种 先 决 条 件 , 否 则 , 鉴 于 行 为 典 型 的 或 在 行 为 内 容 中 体 现 出 来 的
行 为 目 的 , 法 律 行 为 不 能 作 为 一 种 有 意 义 的 规 则 存 在 下 去 。 〔 24〕 形 成 的 共 识 是 , 无 论 是 主 观行 为 基 础 说 还 是 客 观 行 为 基 础 说 , 在 特 定 条 件 下 均 须 被 重 视 : 主 观 行 为 基 础 说 应 归 属 于 错误 学 说 , 〔 25〕 而 客 观 行 为 基 础 的 丧 失 则 应 归 属 于 给 付 障 碍 的 范 围 , 时 常 在 “ 情 事 变 更 ” 或 者 “ 情 事 的 重 大 变 化 或 对 情 事 认 识 的 重 大 错 误 ” 的 题 目 下 讨 论 这 一 问 题 。 〔 26〕
中 国 民 法 及 学 说 如 何 看 待 这 些 德 国 学 理 ? 民 法 通 则 和 合 同 法 均 因 在 重 大 误 解 制 度 中 未
规 定 动 机 错 误 和 共 同 错 误 、 在 履 行 制 度 中 未 承 认 情 事 变 更 原 则 而 未 体 现 出 ( 主 观 的 、 客 观 的 ) 行 为 基 础 学 说 , 学 界 肯 定 它 的 也 只 是 部 分 学 者 。 〔 27〕 《 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 〈 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 〉 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ) 》 ( 法 释 〔 2009〕 5 号 , 下 称 “ 合 同 法 解 释 二 ” ) 第 26条 虽 然 规 定 了 情 事 变 更 原 则 , 但 它 把 不 可 抗 力 排 除 在 情 事 的 范 围 之 外 , 至 少 将 若 干 客 观 行 为 基 础 对 合 同 效 力 的 影 响 否 定 掉 了 。 加 上 将 情 事 变 更 原 则 与 客 观 行 为 基 础 说 联 系 起 来 的 阐 释 实 在 鲜 见 , 尽 管 存 在 这 样 解 释 的 空 间 , “ 合 同 法 解 释 二 ” 第 26 条 仍 未 能 全 部 解 决 问 题 。 但 笔 者 接 触 实 务 体 会 到 : 行 为 基 础 学 说 确 有 价 值 , 处 理 某 些 案 件 时 遵 循 它 才 会 结 果 妥 当 , 因 而 呼 吁 编 纂 中 国 民 法 典 时 应 当 吸 纳 它 。 〔 28〕 但 民 法 总 则 设 计 的 重 大 误 解 制 度 依 然 未 规 定 动 机 错 误 和 共 同 错 误 , 而 依 立 法 分 工 , 情 事 变 更 原 则 不 由 它 规 定 , 也 就 是 说 , 仍 未 采 纳 行 为 基 础 学 说 。
在 这 样 的 背 景 下 , 囿 于 传 统 的 解 释 论 对 合 同 进 行 解 释 , 包 括 运 用 文 义 解 释 、 体 系 解 释 、历 史 解 释 、 目 的 解 释 等 方 法 , 得 出 某 特 定 合 同 因 符 合 主 观 行 为 基 础 说 进 而 构 成 动 机 错 误 而应 予 撤 销 的 结 论 , 十 分 困 难 , 或 曰 底 气 不 足 。 笔 者 等 学 者 倡 导 借 鉴 行 为 基 础 说 , 响 应 者 寡 ,
就 从 一 个 侧 面 印 证 了 这 一 点 。 之 所 以 如 此 , 一 个 重 要 原 因 是 , 法 律 不 承 认 动 机 错 误 , 就 很
难 将 主 观 行 为 基 础 囊 括 在 重 大 误 解 制 度 中 , 也 就 难 以 适 用 民 法 总 则 第 147 条 及 合 同 法 第 54条 第 1 款 第 1 项 。 换 个 角 度 说 , 在 相 对 于 合 同 A 而 言 是 动 机 的 、 而 已 经 外 化 为 合 同 B 的 条 款 存 在 的 情 况 下 , 传 统 的 解 释 论 就 合 同 A 论 合 同 。 解 决 合 同 A 的 效 力 问 题 , 就 只 得 继 续 在 动 机 的 框 架 x 思 考 , 合 同 A 就 很 可 能 无 法 成 为 重 大 误 解 的 案 型 , 不 能 适 用 民 法 总 则 第 147条 及 合 同 法 第 54 条 第 1 款 第 1 项 , 撤 销 权 就 被 否 认 。 与 此 有 别 , 如 果 确 立 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 , 就 理 所 当 然 地 注 意 合 同 B 的 条 款 , 进 而 认 定 为 动 机 已 被 明 确 地 表 示 出 来 了 ,虽 然 它 写 在 了 合 同 B 之 中 , 但 可 认 定 其 已 成 为 合 同 A 的 内 容 , 故 可 适 用 民 法 总 则 第 147 条 及 合 同 法 第 54 条 第 1 款 第 1 项 的 规 定 , 撤 销 合 同 A。
囿 于 传 统 的 解 释 论 对 合 同 进 行 解 释 , 在 客 观 行 为 基 础 的 丧 失 场 合 , 也 难 以 达 到 解 除 合同 的 目 的 。 因 为 客 观 行 为 基 础 在 合 同 自 身 之 外 , 而 合 同 之 外 的 因 素 一 般 不 得 左 右 合 同 的 效力 , 除 非 法 律 设 计 了 一 个 功 能 齐 备 的 而 非 残 缺 不 全 的 情 事 变 更 原 则 。 在 这 样 的 背 景 下 , 客观 行 为 基 础 丧 失 时 , 即 由 于 实 质 上 不 可 归 责 于 债 务 人 的 原 因 致 使 合 同 履 行 困 难 ( 若 履 行 就
〔 24〕
〔 25〕
〔 26〕
〔 27〕
〔 28〕
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前 引 〔 23 〕 , 拉 伦 茨 书 , 第 534 页 以 下 。
[ 德 ] x x x 尔 : 《 维 亚 克 尔 诞 辰 庆 贺 文 集 》 , 1965 年 版 , 第 241 页 以 下 ; 《 慕 尼 黑 注 释 》 119 条 之 120 以 下
( x x x ) ; [ 德 ] 帕 夫 x x 斯 基 : 《 德 国 民 法 总 则 》 , 1987 年 第 三 版 , 边 码 第 563 以 下 。 转 引 自 上 引 x 伦 茨书 , 第 535 页 。
同 上 引 x 伦 茨 书 , 第 535 页 ; 前 引 〔 7〕 , x x x 斯 书 , 第 358 页 ; 前 引 〔 7〕 , x x x 德 斯 书 , 第 279 页 以 下 。
前 引 〔 20 〕 , x x x 主 编 书 , 第 79 页 ; x x x : 《 合 同 法 总 论 》 上 卷 , 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版 , 第
303 页 。
x x x : 《 关 于 制 定 民 法 总 则 的 建 议 》 , 《 财 经 法 学 》 2015 年 第 4 期 , 第 13 页 。
显 失 公 平 , 甚 至 已 经 不 能 履 行 ) 时 , 若 无 法 适 用 情 事 变 更 原 则 , 就 只 得 认 定 债 务 人 违 约 。其 实 , 这 样 处 理 并 不 符 合 客 观 真 实 , 明 显 不 公 正 。 与 此 有 别 , 如 果 确 立 了 交 易 的 整 体 解 释路 径 及 方 法 , 那 么 , 即 便 现 行 法 及 学 说 未 接 纳 行 为 基 础 理 论 , 局 面 也 会 得 到 根 本 改 观 。 因
为 其 质 的 规 定 性 决 定 了 要 将 审 视 、 解 释 合 同 的 视 线 延 伸 至 某 特 定 合 同 之 外 。 它 强 调 整 体 地
审 视 、 解 释 合 同 , 注 意 各 个 合 同 之 间 的 牵 连 、 制 约 。 这 样 , 若 合 同 A 缔 结 的 基 础 在 履 行 阶 段 丧 失 , 构 成 履 行 障 碍 , 可 类 推 适 用 合 同 法 第 94 条 第 1 项 或 适 用 “ 合 同 法 解 释 二 ” 第 26条 的 规 定 解 除 合 同 , 而 不 认 定 为 违 约 。
( 七 ) 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 与 交 易 安 全
交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 将 视 野 延 伸 到 某 特 定 合 同 之 外 , 是 否 可 能 甚 至 已 经 损 害 了第 三 人 的 权 益 ? 有 无 违 背 、 破 坏 交 易 安 全 的 危 险 呢 ? 回 答 是 否 定 的 。 因 为 交 易 的 整 体 解 释被 用 于 相 同 当 事 人 之 间 处 分 自 己 权 益 而 形 成 的 数 个 合 同 时 , 虽 然 它 重 视 把 这 些 合 同 联 系 起来 审 视 并 整 体 把 握 , 但 仍 然 依 当 事 人 的 意 思 而 非 裁 判 者 的 意 志 确 定 权 利 义 务 , 且 不 涉 及 第
三 人 , 故 谈 不 到 违 背 、 破 坏 交 易 安 全 。 交 易 的 整 体 解 释 被 用 于 相 同 当 事 人 之 间 处 分 他 人 的
权 益 而 形 成 的 数 个 合 同 且 整 体 把 握 时 , 因 为 依 然 依 据 物 权 法 第 16 条 第 1 款 和 第 106 条 的 规 定 , 遵 循 公 示 性 、 公 信 力 , 严 格 贯 彻 民 法 总 则 第 61 条 第 3 款 和 第 65 条 的 规 定 , 所 以 , 对 该 “ 他 人 ” 物 权 或 股 权 的 “ 强 夺 ” 是 控 制 在 众 人 都 认 可 的 范 围 x 的 , 况 且 物 权 法 第 16 条 第 1款 和 第 106 条 的 设 置 和 作 用 本 身 就 是 遵 循 交 易 安 全 原 则 的 。 此 其 一 。 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 将 多 个 当 事 人 之 间 的 数 个 合 同 作 为 整 体 审 视 , 虽 然 表 面 上 联 系 了 某 特 定 合 同 之 外 的 法
律 文 件 来 解 释 该 合 同 , 但 因 依 旧 遵 循 合 同 的 相 对 性 , 在 涉 及 处 分 第 三 人 的 权 益 时 严 守 物 权法 第 16 条 第 1 款 和 第 106 条 的 规 定 , 故 结 论 仍 同 上 述 , 即 不 违 背 、 破 坏 交 易 安 全 。 此 其 二 。
结 论
天 才 的 商 人 们 务 实 又 机 智 地 创 造 了 令 人 眼 花 缭 乱 的 法 律 关 系 及 其 形 式 , 包 括 签 署 号 称 “ 完 整 协 议 ” 的 合 同 之 后 陆 续 签 订 一 个 或 系 列 合 同 , 以 求 利 益 最 大 化 , 有 时 还 伴 随 着 规 避 法律 的 动 机 和 运 作 。 法 律 人 不 应 完 全 囿 于 先 见 、 更 不 应 凭 主 观 好 恶 来 认 识 并 处 理 它 们 , 而 应基 于 当 事 人 的 意 思 表 示 及 法 律 规 定 将 之 恰 如 其 分 地 定 性 和 定 位 。 具 体 到 先 签 合 同 和 后 续 合同 之 间 的 关 系 , 必 须 依 当 事 人 的 意 思 表 示 及 法 律 规 定 进 行 解 释 和 认 定 : 其 中 有 的 确 实 呈 现
着 主 从 关 系 、 后 续 合 同 变 更 或 更 改 了 先 签 合 同 , 但 有 的 是 各 自 独 立 、 互 不 取 代 , 也 是 事 实 。认 定 后 续 合 同 变 更 、 补 充 了 先 签 合 同 , 不 得 遗 忘 合 同 法 第 78 条 关 于 “ 当 事 人 对 合 同 变 更 的内 容 约 定 不 明 确 的 , 推 定 为 未 变 更 ” 的 规 定 , 而 须 严 格 把 握 。 一 旦 构 成 变 更 , 合 同 无 效 、被 撤 销 时 , 所 谓 “ 后 续 合 同 ” 不 会 有 效 。 认 定 先 签 合 同 与 后 续 合 同 之 间 形 成 主 从 关 系 , 必须 是 基 于 当 事 人 之 间 的 明 确 约 定 或 法 律 的 明 文 规 定 , 不 得 凭 裁 判 者 、 解 释 者 的 感 觉 和 任 性擅 作 主 张 。 认 定 先 签 合 同 和 后 续 合 同 之 间 互 为 因 果 , 应 取 决 于 当 事 人 的 明 确 表 示 , 这 是 不可 动 摇 的 原 则 , 但 寻 觅 并 借 助 于 缔 约 背 景 、 合 同 的 周 围 情 事 作 出 判 断 , 也 是 必 要 的 和 有 效的 。 于 此 场 合 , 先 签 合 同 无 效 、 被 撤 销 时 , 后 续 合 同 的 效 力 可 能 要 受 影 响 , 或 是 变 更 或 是归 于 消 灭 , 以 x 公 平 结 果 。 对 于 后 续 合 同 约 定 违 约 x 责 任 、 违 约 损 害 赔 偿 等 救 济 方 式 , 务必 首 先 分 辨 此 类 约 定 是 对 未 来 结 果 的 预 测 并 分 配 还 是 对 业 已 产 生 的 违 约 结 果 的 梳 理 、 确 认 、
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了 结 , 分 清 之 后 , 可 有 这 样 的 结 论 : 属 于 对 未 来 结 果 的 预 测 并 分 配 的 , 构 成 合 同 变 更 , 合同 无 效 、 被 撤 销 时 , 所 谓 “ 后 续 合 同 ” 要 归 于 消 灭 ; 属 于 对 业 已 产 生 的 违 约 结 果 的 梳 理 、确 认 、 了 结 的 , 不 是 合 同 变 更 , 亦 非 合 同 更 改 , 更 不 是 先 签 合 同 的 从 合 同 , 而 是 先 签 合 同与 后 续 合 同 之 间 呈 各 自 独 立 的 关 系 , 先 签 合 同 无 效 、 被 撤 销 不 影 响 后 续 合 同 的 法 律 效 力 。
认 识 并 处 理 呈 现 主 从 关 系 、 独 立 担 保 、 互 为 因 果 、 安 排 违 约 后 果 等 先 签 合 同 与 后 续 合同 之 间 的 关 系 , 以 及 “ 闭 环 交 易 ” 、 合 同 的 周 围 情 事 , 传 统 解 释 论 中 的 体 系 解 释 方 法 或 是 无能 为 力 , 或 是 顾 此 失 彼 , 交 易 的 整 体 解 释 路 径 及 方 法 则 游 刃 有 余 , 且 所 得 结 论 更 加 可 靠 。
交 易 的 整 体 解 释 超 越 但 不 否 定 传 统 解 释 论 中 的 体 系 解 释 方 法 , 不 破 坏 、 否 定 合 同 的 相对 性 , 不 损 害 交 易 安 全 , 有 利 于 合 同 漏 洞 的 填 补 , 可 补 中 国 现 行 法 欠 缺 动 机 错 误 规 则 、 似未 吸 纳 行 为 基 础 理 论 之 缺 , 更 能 全 面 、 妥 当 地 解 决 纠 纷 , 衡 平 当 事 人 各 方 的 利 益 关 系 。 既然 复 杂 甚 至 连 续 的 交 易 需 要 与 之 相 适 应 的 法 律 规 则 及 方 法 , 交 易 的 整 体 解 释 为 其 中 一 例 ,那 么 , 只 有 承 认 它 , 最 好 是 法 律 明 确 设 置 它 , 才 符 合 x x x 主 义 关 于 经 济 基 础 与 上 层 建 筑之 间 关 系 以 及 事 物 之 间 相 互 联 系 的 原 理 。
Abstract: The relationship between a prior contract and a follow-up contract can take many different forms, such as modification of contract in the narrow sense, alteration of contract, opposing contract, datio in solutum, credit assignment, and assumption of obligation. Even if a follow-up contract is named “ supplementary agreement” , we should not take the wording literally and think that the prior contract has been altered or there is a subordinate relationship between the prior contract and the fol- low-up contract. A prior contract and a follow-up contract may be connected to each other only in ap- pearance as a result of the contract-making behavior, which neither establishes a dependence relation- ship between the two, nor affects the rights and obligations in either of them. Although a prior con- tract and a follow-up contract may be independent of each other and have different subject matters, they may yet have a causal relationship with each other, as intended by the parties. The follow-up contract may establish a guarantee right that ensures the realization of obligatory rights under the prior contract. The follow-up contract may provide for the methods of calculation or payment of damages re- sulting from the breach of the prior contract, and in this case, the relationship in the follow-up con- tract is the variant of the relationship in the prior contract, namely either a relationship of transforma- tion, or a relationship of partial compensation. As for the phenomenon of “ dual contract” , it should be either considered as modification of contract, or dealt with as false expression of intention or act of concealment. As a result of the diversified relationships mentioned above, it is necessary not only to give systematic interpretation to an individual contract, but also give an overall interpretation of the transaction in light of the context of the contract.
Key Words: prior contract, follow-up contract, subordinate relationship, modification of contract, o- verall interpretation of transaction
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