Contract
合 同 条 件 下 承 包 商 索 赔 问 题 研 究
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学 校 编 码 ：10384 分 类 号 密 级 学 号 ：200408215 UDC
硕 士 学 位 论 文
FIDIC 合同条件下承包商索赔问题研究
x x x
Study on Contractor’s Claims under Conditions of FIDIC Contract
x x x
指 导 教 师
厦门大学博硕士
指导教师姓名： xxx 副教授专 业 名 称： 法 律 硕 士论文提交日期： 2007 年 4 月论文答辩时间： 2007 年 月学位授予日期： 2007 年 月
答 辩 委 员 会 主 席 ： 评 阅 人 ：
x x x 副 教 授
厦 门 大 学
2007 年 4 月
厦门大学学位论文原创性声明
兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。
声明人（签名）：
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年 月 日
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内容摘要
内容摘要
本文以目前国际工程中最广泛使用的 FIDIC（国际咨询工程师联合会的法文缩写）编制的 FIDIC 合同条件的“新红皮书”——《施工合同条件》为平台，对国际工程中承包商索赔问题进行初步的分析，以便更好的理解和应用该合同条件，在国际工程的索赔管理中维护自身的权益，并对承包商如何更好地借鉴该合同条件订立适合具体工程项目的工程承包合同具有重要意义。
第一章探讨了 FIDIC 合同条件下承包商索赔的基本问题，包括 FIDIC 合同条件的制定背景、特点、应用方式和 FIDIC 合同条件下承包商索赔的含义界定及其特点和意义。由此阐述研究 FIDIC 合同条件下承包商索赔的重要性。同时提出索赔具有一定困难性，当今很多承包商把索赔当作获得经济利益的主要手段是缺乏长远眼光的做法。
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第二章对 FIDIC 合同条件下承包商索赔相关重点问题进行了法律分析。对 FIDIC 合同条件下各方基本法律关系、承包商索赔事由及其法律性质、归责原则、工程师在承包商索赔中的法律地位及作用、索赔期限的法律性质、工程风险特别是不可抗力的风险承担、承包商索赔程序及其法律特点、索赔内容特别是利润索赔等问题进行了详细介绍和分析。
第三章探讨了 FIDIC 合同条件下承包商应如何在施工过程中和索赔过程中加强索赔管理。
本文的创新之处是：
第一，对承包商索赔事由的法律性质进行了债务和责任的区分；
第二，在对 FIDIC 合同条件的通用条件进行分析的同时兼顾到该合同条件可能因适用的法律不同，而对该条款的适用进行了具体的分析；
第三，提出在应用 FIDIC 合同条件时不能生搬硬套，应掌握 FIDIC 的制定原理和理论基础，制定适合具体工程项目的科学的工程承包合同。
关键词： FIDIC 合同条件；承包商；索赔
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ABSTRACT
ABSTRACT
This thesis is based on the Conditions of Contract for Construction known as New Red Book which is amended in 1999 by FIDIC. The Red Book is one of the most widespread contracts used in international projects. FIDIC is the French acronym for the International Federation of Consulting Engineers. It analyzes some basic issues involved in contractor’s claims under Conditions of FIDIC Contract. It aims to help domestic engineers to understand and use the contract better and strive for proper profits. It is helpful for contractor to take use of the contract more correctly and sign more beneficial contracts in international projects.
Chapter1 elaborates basic knowledge about contractor’s claims under Conditions of FIDIC Contract, including the background of Conditions of FIDIC Contract formulation, characteristics, application of the contract, definition of contractor’s claims and the significance of contractor’s claims. It is meaningful to study contractor’s claims under Conditions of FIDIC Contract. At the same time it brings forward that it is difficult to claim in international projects. We should not take claim as main method to obtain profits.
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Chapter 2 analyzes several important issues involved in the contractor’s claims under Conditions of FIDIC Contract, including legal relationship under Conditions of FIDIC Contract, the origin of contractor’s claims, principles for attribution, engineer’s legal status and function for contractor’s claims under Conditions of FIDIC Contract, claim term, project risks assignment, the procedure and contents of contractor’s claims. This part is helpful for practical application.
Chapter 3 analyzes during the process of the project and claims how contractor can improve claims management to make claims more easier.
As the thesis contributions it classifies the origin of claims, considers different laws can be used when analyzes the General Conditions of New Red Book, and addresses that the most important thing is mastering the theories of the contract and avoid using all or any part of the contract blindly.
Key words: Conditions of FIDIC Contract; Contractor; Claim
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目 录
目 录
引 言 1
第 一 章 FIDIC 合 同 条 件 下 承 包 商 索 赔 的 基 本 问 题 2
第 一 节 FIDIC 合 同 条 件 概 述 2
第 二 节 FIDIC 合 同 条 件 下 承 包 商 索 赔 概 论 4
一 、 FIDIC 合 同 条 件 下 承 包 商 索 赔 含 义 界 定 4
二 、 FIDIC 合 同 条 件 下 承 包 商 索 赔 的 现 实 意 义 5
第二章 FIDIC 合同条件下承包商索赔的具体法律问题分析 9
第 一 节 FIDIC 合 同 条 件 法 律 关 系 分 析 9
一 、 合 同 的 当 事 人 为 雇 主 和 承 包 商 9
二 、 FIDIC 合 同 条 件 相 关 各 方 法 律 关 系 10
第二节 FIDIC 合同条件下承包商索赔的原因及法律分析 10
一 、 承 包 商 索 赔 的 主 要 原 因 10
二 、 承 包 商 索 赔 事 由 的 法 律 分 析 13
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第 三 节 FIDIC 合 同 条 件 下 承 包 商 索 赔 的 归 责 原 则 19
第四节 FIDIC 合同条件下工程师在承包商索赔中的地位和作用 21
一 、 承 包 商 可 以 因 工 程 师 过 错 向 雇 主 主 张 索 赔 21
二 、 FIDIC99 取 消 了 工 程 师 准 仲 裁 员 的 地 位 22
第五节 FIDIC 合同条件下承包商索赔期限法律性质分析 23
一 、 关 于 索 赔 期 限 性 质 的 两 种 观 点 23
二 、 索 赔 期 限 的 性 质 24
第 六 节 FIDIC 合 同 条 件 下 承 包 商 风 险 承 担 分 析 26
一 、 国 际 工 程 风 险 概 述 26
二 、 FIDIC 合 同 条 件 下 工 程 风 险 的 分 配 27
三 、 FIDIC 合 同 条 件 下 不 可 抗 力 风 险 承 担 28
第七节 FIDIC 合同条件下承包商索赔的程序及法律分析 31
FIDIC 合同条件下承包商索赔问题研究
一 、 承 包 商 索 赔 程 序 31
二 、 承 包 商 索 赔 的 法 律 特 点 32
第 八 节 FIDIC 合 同 条 件 下 承 包 商 索 赔 内 容 法 律 分 析 34
一 、 承 包 商 索 赔 内 容 34
二 、 利 润 索 赔 法 律 分 析 35
第 三 章 FIDIC 合 同 条 件 下 承 包 商 索 赔 管 理 38
一 、 在 工 程 实 施 过 程 中 承 包 商 应 注 意 的 事 项 38
二 、 在 索 赔 过 程 中 承 包 商 应 注 意 的 事 项 40
结 束 语 42
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参 考 文 献 43
CONTENTS
CONTENTS
Preface 1
Chapter 1 Basic Issues of Contractor’s Claims under Conditions of FIDIC Contract 2
Subchapter 1 Outline of Conditions of FIDIC Contract 2
Subchapter 2 Outline of Contractor’s Claims under Conditions of FIDIC Contract 4
Section 1 The Definition of Contractor’s Claims under Conditions of FIDIC Contract 4
Section 2 Significance of Contractor’s Claims under Conditions of FIDIC Contract 5
Chapter 2 Analysis of Concrete Legal Matters under Conditions of FIDIC Contract 9
Subchapter 1 Analysis of Legal Relationship under Conditions of FIDIC Contract 9
Section 1 The Parties of the Contract are Employer and Contractor 9
Section 2 Legal Relationship under Conditions of FIDIC Contract 10
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Subchapter 2 Origin and Legal Analysis of Contractor’s Claims under the Conditions of FIDIC Contract 10
Section 1 Origin of Contractor’s Claims 10
Section 2 Legal Analysis of the Origin 13
Subchapter 3 Principles for Attribution of Contractor’s Claims under the Conditions of FIDIC Contract 19
Subchapter 4 Legal Status and Function of Engineer of Contractor’s Claims under Conditions of FIDIC Contract 21
Section 1 Contractor May Claim Because of the Fault of Engineer 21
Section 2 FIDIC99 Deny Engineer Works as Arbitrator 22
Subchapter 5 Legal Analysis of Contractor’s Claims Term under Conditions of FIDIC Contract 23
Section 1 Two Viewpoints about Claim Term 23
Section 2 Quality of Claim Term 24
FIDIC 合同条件下承包商索赔问题研究
Subchapter 6 Risks of Contractor under Conditions of FIDIC Contract 26
Section 1 International Project Risks 26
Section 2 Allocation of the Risks under Conditions of FIDIC Contract 27
Section 3 Analysis of Force Majeure under Conditions of FIDIC Contract 28
Subchapter 7 The Procedure and Legal Analysis of Contractor’s Claims under Conditions of FIDIC Contract 31
Section 1 The Procedure of Contractor’s Claims 31
Section 2 Legal Characteristics of Contractor’s Claims 32
Subchapter 8 The Contents and Legal Analysis of Contractor’s Claims under Conditions of FIDIC Contract 34
Section 1 The Contents of Contractor’s Claims 34
Section 2 Analysis of Profit Claims 35
Chapter 3 Contractor’s Claims Management under Conditions of FIDIC Contract 38
Section 1 During the Process of the Project 38
Section 2 During the Process of Claims 40
Epilogue 42
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Bibliography 43
引 言
引 言
根据国际金融组织的规定及国际惯例，凡是利用国际金融组织的贷款、各国政府间赠款或优惠贷款作为建设资金的工程项目，都必须进行国际性的公开招标投标。通过公开的投标竞争，雇主选定中标单位并签订合同进入工程项目的实施。我国加入 WTO 后，在中国的外商投资企业和国际承包商会越来越多，建筑市场会更加对外开放，国内和国外两市场将趋向统一，中国承包商会更加广泛和深入地参与国际建筑市场的竞争。所以，国际工程研究不仅是走向海外的需要，也是巩固和占领国内市场的需要。
工程索赔管理是工程管理的一个主要方面。工程索赔在国际建筑市场上是承包商维护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。索赔的依据主要是合同文件、法律法规、工程建设惯例，尤其是双方签订的工程合同条件。在海外参与市场竞争的中国施工企业，有时遇到或发生争论与对抗，不习惯按国际惯例和通用文本处理问题。认真系统的学习合同条件，将会使每一位工程项目管理人员的水平都大大提高一步，使我们在工程索赔管理的思路和做法上与国际接轨。
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国际咨询工程师联合会(FIDIC)编制的 FIDIC 合同条件在国际工程承包中享有权威地位，受到国际承包商、国家金融组织和项目雇主的普遍欢迎，被当作规范性文件而得到广泛应用。许多国家和一些工程项目都有自己编制的合同条件，这些合同条件的名称、内容和 FIDIC 编制的合同条件大同小异，只是在处理问题的程序和风险分担等方面各有不同。因而在掌握了 FIDIC 合同条件之后，可以之作为一把尺子来与工作中遇到的其它合同条件逐条对比、分析和研究，由此发现风险因素，积极制定相关措施，也可以发现索赔的机遇。在国际工程承包中一般用到的都是 FIDIC 合同“红皮书”即《施工合同条件》，因此本文以“新红皮书”即 FIDIC99 为平台，对国际工程中承包商索赔的一些相关问题作深入分析，提出创见，以期更好地理解国际工程索赔的原理，在实际工作中维护自身的经济利益。
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FIDIC 合同条件下承包商索赔问题研究
第一章 FIDIC 合同条件下承包商索赔的基本问题
第一节 FIDIC 合同条件概述
FIDIC 是国际咨询工程师联合会的法文缩写，其总部设在瑞士洛桑。它是世界各国工程咨询行业中唯一一个全球性民间组织，其主导成员是发达国家的相关协会。FIDIC 成立于 1913 年，其最初的成员是欧洲境内的法国、比利时等 3 个独立的咨询工程师协会。1949 年，英国土木工程师协会成为正式代表，并于次年以东道主身份在伦敦主办 FIDIC 代表会议，一般历史学家将这次会议描述成当代国际咨询工程师联合会的诞生。0000 x，xx、南非、澳大利亚和加拿大也加入了联合会，FIDIC 从此打破了地域的划分，成为一个真正的国际组织，中国于 1996 年正式加入了 FIDIC 组织。独立性是该组织的特点之一，在创立之初， FIDIC 组织最重要的职业道德准则之一就是咨询工程师的行为必须独立于承包商、制造商和供应商之外，他必须以独立的身份向委托人提供工程咨询服务，为委托人的利益尽职，并仅以此获得报酬。
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因为国际工程承包合同规范标准庞杂，差异甚大，国际工程都要求采用在国际上被广泛接受的技术标准、规范和各种规程。国际工程承包的合同文件通常有两大组成部分：一是针对商务和法律方面的文件，它们主要是规定各方的权利义务和责任；二是针对技术方面的细节，不仅包括工程内容和范围，还要规定其工程、设备、材料和工艺各方面技术要求，这一部分包括图纸和详细的技术说明书。各个国家可能都有其自己国内适用的标准、规范和规程，构建所有人都认可的行为准则与标准，即通行的国际惯例，可以避免很多纠纷，提高工作效率，FIDIC合同条款与相关文件就是应这种需求而产生的。
1999 年 9 月，FIDIC 出版了以下一套四本全新的标准合同条件：（1）《施工合同条件》（新红皮书）的名称是：由雇主设计的房屋和工程施工合同条件
（Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by Employer）；（2）《设备与设计—建造合同》（新黄皮书）的名称是：由承包商设计的电气和机械设备安装与民用工程合同条件（Conditions of Contract for Plant and Designed –building for Electrical and Mechanical Plant and
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第一章 FIDIC 合同条件下承包商索赔的基本问题
Building and Engineering Works Designed by the Contractor ）。（3）《EPC/交钥匙项目合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey）即银皮书（Silver Book ）。
（4）《xx合同格式》（Short Form of Contract），即绿皮书（Green Book）适用于资本金额较小的建筑或工程项目。
2005 年 5 月，各个多边开发银行与 FIDIC 共同发布了一个供各个多边开发银行贷款项目专用的 FIDIC 新版施工合同条件——“多边开发银行和谐施工合同”（MDB Harmonized Construction Contract）。世界银行已在其最新发布的招标文件范本中引入了这一多边开发银行专用的 FIDIC 施工合同条件，在 2006 年 3 月，FIDIC 又对该范本进行了一些修订，发布了第二版，虽然在最新的国际多
边开发银行合同范本中对 1999 年版本进行了很多修改，但 FIDIC 声明，其 1999年版本仍应该在非多边开发银行贷款项目中应用，2006 年的版本仅供多边开发银行贷款项目使用。
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在国际工程承包中一般用到的都是红皮 FIDIC 合同条件，即雇主设计的房屋和工程施工合同条件，它几乎适用于各种土木工程，如房屋、桥梁、铁路、水利、港口等。红皮书已发行过四版，分别于 1957 年、1963 年、1977 年、1987 年出版，1988 年和 1999 年对 1987 年第四版又作了两次修订，1996 年又作了增补。 1988 年版的称为“旧红皮书”，1999 年版的称为“新红皮书”。本文如未特别说明都是指“新红皮书”，即 FIDIC99 。
考虑到各个工程的差异，FIDIC 合同条件由通用条件和专用条件两个部分组成。第一部分是“通用条件”（General Conditions）；第二部分是“专用条件”
（Conditions of Particular Application）。通用条件对某一类工程都通用，如《施工合同条件》对于各种类型的土木工程（如工业与民用房屋建筑、公路、桥梁、水利、港口铁路等）均适用。专用条件针对一个具体的工程项目，考虑到不同国家和地区的法律法规的不同、项目的特点和雇主对合同实施的不同要求，对通用条件进行具体化的修改和补充。FIDIC 合同条件的专用条件中，有许多建议性的措辞范例，雇主及其聘用的工程师有权决定采用这些措辞范例或另行编制自己认为合理的措辞来对通用条件进行修改和补充。在合同中凡合同条件第二部分和第一部分不同均以第二部分为准，第二部分的条款号与第一部分相同，这样合同条件第一部分和第二部分共同构成一个完整的合同条件。
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FIDIC 合同条件下承包商索赔问题研究
作为国际惯例，FIDIC 合同条件的适用具有选择性或任意性特点，它既可用于国际工程，稍加修改后又可用于国内工程，因此对于 FIDIC 合同条件通常有直接采用、对比分析采用、合同谈判时采用、局部选择采用等几种常见的使用方法。我国有关部委编制的合同条件或协议书范本，都将 FIDIC 合同条件作为重要的参考文本。
第二节 FIDIC 合同条件下承包商索赔概论
一、FIDIC 合同条件下承包商索赔含义界定
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由 FIDIC99 第 20.1 款，承包商索赔是指承包商在合同实施过程中，对非自身原因造成的工期延误、费用增加而要求雇主给以补偿损失的一种权利要求。因此，索赔的依据主要是合同文件、法律法规、工程建设惯例。合同文件除合同条件外，还包括其它对雇主、承包商有约束力的文件。如合同协议书、中标函、投标书、技术规范、图纸等。构成合同的这些文件，应该互相说明，互相补充。这些文件有时会产生冲突或含义不清，因此工程合同的当事人应事先对合同文件的优先次序和解释方法做出规定。FIDIC 99 第 1.5 款规定文件的优先次序：“构成本合同的文件要认为是互相说明的。为了解释的目的，文件的优先次序如下：（a）合同协议书（如果有）（b）中标函（c）投标函（d）专用条件（e）本通用条件
（f）规范（g）图纸（h）资料表和合同组成部分的其它文件 ；如文件中发现有歧义或不一致，工程师应当发出必要的澄清或指示。”施工相关资料虽然不是正式的合同文件，但它是工程施工活动的客观记录，也是索赔的重要依据。
从索赔的含义，可以看出承包商索赔的特点主要是：
（1）承包商的索赔范围非常广泛，一般认为只要非因承包商自身责任造成其工期延长或成本增加，都有可能向雇主提出索赔。
（2）只有实际发生了经济损失或权利损害，承包商才能向雇主索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外支出。权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了另一方权利利益的损害。如由于不可抗力因素对工程进度产生影响，承包商就有权要求工期延长等。
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第一章 FIDIC 合同条件下承包商索赔的基本问题
另外，很多学者认为索赔是未经确认的单方行为①，原因是索赔与通常所说的工程鉴定不同。在施工过程中，工程鉴定是双方就额外费用补偿或工期延长达成一致的书面证明材料或补充协议，可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据。而索赔是单方面的行为，对双方还未形成约束力，这种索赔要求能否得到实现必须得到确认（如双方协商，谈判调解或仲裁，诉讼）后才能实现。笔者认为此条有待商榷，因为工程合同一般对索赔事项和索赔内容已经做出了明确详细的规定，例如 FIDIC99(FIDIC 合同条件新红皮书,以下均简称 FIDIC99) 第 20 款对承包商索赔的缘由、程序等作了细致规定，对某些索赔额的计算还规定了计算公式。由于建筑工程的特殊性，工程合同对工程风险的分配原则与一般合同规定不同，如 FIDIC 合同条件对不可抗力风险承担的规定。详见下文对风险承担的分析。所以在工程合同中双方对很多索赔事项是达成合意的，只是由于建筑工程的长期性和复杂性，当事人双方在订立合同时无法准确预测索赔事项和准确计算出索赔额。简单地把索赔都归结于单方行为，有待商榷。
综上所述，承包商索赔具有以下一些本质特征：
（1）承包商索赔是要求雇主给以补偿（工期或费用）的一种权利、主张。
（2）承包商索赔是因非自身原因导致的，要求承包商没有过错或只有较小的过错。
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（3）与合同比较，已发生了额外的经济损失或工期迟延。
（4）由于索赔事项无法准确预测，损失的计算复杂，索赔必须有切实有效的依据。
二、FIDIC 合同条件下承包商索赔的现实意义
索赔对于承包商维护自身的权益具有重要意义，但是目前许多论著在论述索赔的重要性时都夸大了索赔的作用，把索赔作为一种盈利的手段，笔者认为这是一种误区。因为，索赔本身的宗旨是补偿损失，而损失的计算和证明都是比较复杂的，不同国家或不同仲裁员或法官对损失计算的原理和计算方法都有不同的理解。下面详述：
（一）靠索赔盈利的经营策略不可行
① xx, xxx,主编. 工程计价学[M]. 北京: 机械工业出版社, 2006 .348.
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Degree papers are in the “Xiamen University Electronic Theses and Dissertations Database”. Full texts are available in the following ways:
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