Contract
第十二章投资
第 12.1 条 定义
就本章而言1:
涵盖投资,对于一缔约方而言,是指本协定生效之日已在一缔约方领土存在的另一缔约方的投资者的投资,或是另一缔约方的投资者在本协定生效后在一缔约方领土内设立、取得或者扩大的投资;
一缔约方的企业2是指依照一缔约方的适用法律法规组建或组织的任何法人或任何其他实体,不论是否以盈利为目的,是否私有或由政府所有或控制,包括企业、公司、信托、合伙、独资企业、合营、社团或组织;
可自由使用货币是指在《国际货币基金组织协定》条款项下定义的可自由使用货币;
《投资争端解决国际中心附加便利规则》是指关于投资争端解决国际中心秘书处程序管理的附加便利规则;
《国际投资争端解决中心公约》是指于 1965 年 3 月 18日在xxx签署的《关于解决国家和其他国家国民投资争端的公约》;
投资行为是指投资的管理、经营、运营、维持、使用、
1 缔约双方理解,地方政府采取或者维持的措施属于缔约方采取或者维持的措施。
2 为进一步明确,企业的分支机构本身不能被视作企业。
享有、出售或其他处分行为;
投资3是指投资者直接或间接拥有或控制的、具有投资性质的各种财产,例如资本或其他资源投入、收益或利润预期或风险承担等,投资的形式可包括:
(一)企业及其分支机构;
(二)企业的股份、股票或其他参股形式,以及由此衍生出的权利;
(三)债券、信用债券、贷款及其他形式的债,以及由此衍生出的权利;
(四)合同权利,包括统包、建设、管理、生产或者收益分配合同;
(五)金钱请求权,以及请求履行具有与投资相关经济价值的合同的权利;
(六)知识产权,包括著作权及相关权利,专利权,以及与实用新型、商标、工业设计、集成电路布图设计、植物新品种、商号、产地标识、地理标识及未披露信息相关的权利;
(七)依据法律法规或合同授予的权利,如特许权、许
可、授权和许可证;及
(八)任何其他有形及无形财产,动产、不动产以及任何相关的财产权利,如租赁、抵押、留臵权、质押权;
3 投资也包括由投资产生的孳息,特别是利润、利息、资本利得、股息、特许权使用费及收费。作为投资的财产发生形式上的变化,不影响其作为投资的性质。
一缔约方投资者是指在另一缔约方领土内投资的一缔约方的自然人或企业。
一缔约方自然人是指依据一缔约方的适用法律法规拥有该国国籍的自然人。
联合国国际贸易法委员会仲裁规则是指 2010 年修订的或缔约双方嗣后同意的联合国国际贸易法委员会的仲裁规则。
第 12.2 条 投资促进及保护
一、一缔约方应鼓励另一缔约方投资者在其领土内投资为并为之创造有利的环境。
二、一缔约方应允许另一缔约方投资者进行投资,但有权依据适用包括有关外资所有权和控股权在内的法律法规行使职权。
第 12.3 条 国民待遇
一、一缔约方在其领土内给予另一缔约方投资者及涵盖投资的待遇,不得低于其在类似情形下就投资行为给予本国投资者及其投资的待遇。
二、前述第一款不适用于各缔约方依据其法律法规维持
的、在本协议生效前已经存在的、与本协议不符的任何措施
(如有),以及对这些措施的任何修正或修改,只要修正或修改没有减损相关措施在修正或修改之前与本协定的一致性。对投资给予的待遇一旦承认,在任何情形下都不应低于原始的投资行为做出时给予的待遇。
三、如果可行,各缔约方应采取一切适当措施逐步消除本条第二款所指的所有不符措施。
第 12.4 条 最惠国待遇4
一、就投资行为及依据第 12.2 条第二款投资准入相关事务而言,一缔约方在其领土内给予另一缔约方投资者及涵盖投资的待遇应不低于在类似情形下给予任何非缔约方投资者及其投资的待遇。
二、第一款不得解释为一缔约方有义务将该缔约方作为成员的下列组织或协定项下的任何优惠待遇给予另一缔约方投资者及涵盖投资:
(一)任何关税同盟、自由贸易区、货币联盟或者会导致此类同盟、自由贸易区或其他形式的区域经济合作机制的国际协定;
(二)任何便利小额边境地区贸易的国际协定或安排;
4 就本条而言,“非缔约方”不包括《关税与贸易总协定》或《世界贸易组织协议》所指的、截至本协定生效时已是世界贸易组织成员的任何单独关税区。
或者
(三)任何涉及航空、渔业、包括海事救援等海洋事务
的双边、多边国际协定。
三、缔约双方理解,第一款给予非缔约方投资者及其投资的待遇,不包括根据其他国际协定中规定的一缔约方和非缔约方投资者的投资争端解决条款而给予非缔约方投资者及其投资的待遇。
第 12.5 条 最低标准待遇5
一、各缔约方应当根据习惯国际法给予涵盖投资包括公平公正待遇和充分保护和安全在内的待遇。
二、为进一步明确,第一款将习惯国际法中给予外国人的最低标准待遇作为给予涵盖投资的最低标准待遇。“公平公正待遇”和“充分保护和安全”的概念并不要求缔约方给予额外的或者超出上述标准的待遇,且并不创造额外的实体权利。第一款所要求提供的:
(一)“公平公正待遇”6包括依照法律的正当程序原则不得在刑事、民事或行政裁决程序中拒绝司法的义务;
(二)“充分保护和安全”要求各缔约方提供习惯国际法所要求的治安保护水平。
5 本条应根据附件 12-A 进行解释。
6 公平公正待遇的确定应当基于充分的证据。
三、认定违反本协定的其他条款或者其他国际协定并不能够证明存在对本条的违反。
四、各缔约方应当在其所采取或维持的与因境内战争或其他武装冲突、反叛、暴动、暴乱或其他内乱造成的投资损失有关的措施方面给予另一缔约方投资者及涵盖投资非歧视待遇。
五、尽管有第五款的规定,如果一缔约方的投资者在第四款所提及的情形下在另一缔约方的领土内遭受的损失产生自:
(一)另一缔约方的军队或者当局对涵盖投资的征用或者部分征用;
(二)另一缔约方的军队或者当局在非情势必需时对涵盖投资的全部或者部分破坏;
另一缔约方对前述损失应根据情况恢复原状或者向投资者提供补偿,或者同时归还原物和给予补偿。补偿应根据经必要调整的第 12.9 条进行。
六、第四款不适用于第 12.3 条不一致的、与补贴或者赠款相关的现行措施。
第 12.6 条 国内法救济
一缔约方在其领土内给予另一缔约方投资者在行使和维护投资者权利、向各级法院及行政法庭、行政机构寻求救
济方面的待遇,应不低于在相似情形下给予本国和非缔约方的投资者的待遇。
第 12.7 条 禁止性业绩要求
一、《世贸组织协议》附件 1A 中《与贸易有关的投资措施协定》中的条款,经必要调整后已纳入本章,成为本章的一部分,适用于本章项下的所有涵盖投资。
二、任何缔约方均不得在其领土范围内,就技术出口或技术转移的业绩要求,对另一缔约方投资者的涵盖投资采取不合理或歧视性措施。
第 12.8 条 透明度
一、各缔约方应及时公布或用其他方式公开提供该方的法律、法规、行政程序、普遍适用的行政裁决和司法判决,以及该缔约方缔结的、与投资行为有关或影响投资行为的国际协定。各缔约方政府应让公众容易获得主管该法律、法规、行政程序及行政裁决的机关的名称及地址。
二、一缔约方制定或者修改显著影响本章实施及运行的法律、法规的,该缔约方应尽力保证此法律、法规的公布或公开与生效之间有合理的间隔,但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的法律、法规以及公布后会妨碍执法的其他法律、
法规除外。
三、应另一缔约方请求,各缔约方均应在合理期限内通过现有双边渠道,对关于该缔约方任何实际或建议的、可能实质影响另一缔约方及其投资者在本章项下权益的措施,回应另一缔约方的具体问题并提供信息。
四、各缔约方应当依据其法律法规:
(一)事先公布会影响本章所涵盖的任何事项的普遍适用的法规;
(二)向公众提供就投资相关法规发表意见的合理机会,并且在该法规通过前考虑这些意见。
五、本条规定不得解释为任何缔约方有义务披露下列涉密信息:
(一)披露将造成妨碍执法的;
(二)披露将造成违反公众利益的;以及
(三)披露将造成侵犯隐私权或合法的商业利益的。第 12.9 条 征收和补偿7
一、任何缔约方均不得对涵盖投资实施征收或国有化,或采取与征收或国有化等同的任何措施(本章下称“征收”),除非:
(一)为了公共目的;
7 本条应根据附件 12-A 和 12-B 进行解释。
(二)在非歧视的基础上;
(三)依照该缔约方的法律和正当法律程序的国际标准;以及
(四)依据本条第二、三、四款提供补偿。
二、补偿应与被征收投资在公开宣布征收和实施征收中较早时间的公平市场价值相当。公平市场价值不应反映因公众事先知道征收所带来的市场价值的变化。
三、补偿支付不得延误,且应根据实施征收到支付补偿的期间按照合理商业利率计算利息。补偿应可有效实现、自由转移,并可按照征收时的市场汇率自由兑换为相关投资者所属缔约方的货币以及可自由使用货币。
四、在不损害第 12.12 条规定的前提下,受征收影响的投资者有权根据本条所确定的原则就投资者的情况和补偿金额向作出征收的缔约方的法院、行政法庭、行政机构寻求及时的复议。
第 12.10 条 转移8
一、各缔约方应允许所有与涵盖投资有关的转移自由、无迟延地进出其领土。9这些转移包括:
(一)投入的资本,包括初始投入;
8 为进一步明确,附件 12-C 适用于本条。
9 为进一步明确,本条所指的转移应当遵守缔约方法律、法规规定的外汇管理有关手续(如有)。
(二)利润、股息、资本利得、全部或者部分出售涵盖投资所得,或者全部或部分清算涵盖投资所得;
(三)利息、专有权利使用费、管理费以及技术援助和其他费用;
(四)根据包括贷款协议在内的合同所付款项;
(五)根据第 12.5 条第四款、第 12.5 条第五款和第
12.9 条所获款项;
(六)由争端所获款项;及
(七)在另一缔约方领土内从事与一项涵盖投资相关工作的一缔约方国民所获收入和报酬。
二、各缔约方应允许与涵盖投资有关的转移以可自由使用的货币并按转移时的市场汇率进行。
三、各缔约方应允许与涵盖投资有关的实物回报以一缔约方与涵盖投资或另一缔约方的投资者之间达成的书面协定所授权或明确的方式进行。
四、尽管有第一至三款的规定,一缔约方仍可以通过公正、无歧视和善意地适用与下列事项有关的法律来阻止转 移:
(一)破产、无力偿还或保护债权人的权利;
(二)证券、期货、期权或其他衍生品的发行、买卖或交易;
(三)刑事犯罪;
(四)协助执法或金融监管部门所必需的对转移进行财务报告或备案;或
(五)确保遵守司法或行政程序中的命令或判决。
第 12.11 条 代位
一、如一缔约方或其指定机构根据补偿、担保或保险合同,向本方投资者就投资者在另一缔约方领土内的投资作了支付,后一缔约方应当:
(一)承认构成支付基础的、该投资者享有的任何权利和请求权转让给了前一缔约方或其指定机构;以及
(二)承认前一缔约方或其指定机构在与投资者原始权利或请求同等的范围内,有权代位行使这些权利或请求权。
二、如一缔约方或其指定机构对本方投资者作了支付,因此取得了投资者的权利,投资者未经作出支付的前一缔约方或其指定机构的同意,不得基于这些权利向另一缔约方提出请求。为进一步明确,投资者仍有资格行使未依据第一款被代位行使的权利。
三、关于因转让权利和请求权向本条第一款所指的缔约方或其指定机构进行的支付,以及支付转移,第 12.5 条、
第 12.9 条及第 12.10 条应当比照适用。
第 12.12 条 投资者与一缔约方之间的投资争端解决
一、就本条而言,投资争端是指一缔约方与另一缔约方投资者之间的争端,前一缔约方被指违反其在本章项下与投资者或其在前一缔约方领土内涵盖投资相关的任何义务致使或导致该投资者遭受损失或损害。
二、任何投资争端应尽可能通过作为投资争端当事方的投资者(本条以下称“争端投资者”)与作为投资争端当事方的缔约方(本条以下称“争端缔约方”)之间通过友好协商解决。书面协商请求应由争端投资者在投资争端提交本条
第三款规定的仲裁之前提交给争端缔约方。此书面请求应指明10:
(一)争端投资者的名称及地址;
(二)主张的本章项下被违反的义务;
(三)投资争端事实简述;
(四)寻求的救济以及大致的损害金额。
三、投资争端应根据争端投资者的申请,提交至11:
(一)争端缔约方的管辖法院;
(二)依据《国际投资争端解决中心公约》进行的仲裁,如可适用该公约;
(三)根据《国际投资争端解决中心附加便利规则》进
10 书面协商请求应送达至争端缔约方的下列主管机关:
1) 如为中国,商务部条约法律司;以及
2) 如为韩国,司法部国际法律事务司。
11 在本款(一)项中,本款不得解释为阻止行政法庭或机关做出初步审判(如适用)。
行的仲裁,如可适用该规则;
(四)根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行的仲裁;或
(五)经争端缔约方同意,依据其他仲裁规则进行的任何仲裁。
但就本款(二)至(五)项而言,应满足以下条件:
1. 投资争端不能通过本条第二款所指的协商在书面协商请求递交至争端缔约方之日起四个月内解决;且
2. 符合本条第七款规定的关于本国行政复议程序(如适用)的要求。
四、各缔约方在此同意争端投资者依据本条规定将投资争端提交第三款规定的仲裁。
五、争端投资者一旦将投资争端提交争端缔约方的管辖法院或本条第三款规定的仲裁之一,则争端投资者所做选择应当是终局的,争端投资者之后不得再将同一争端提交本条第三款规定的其他仲裁。
六、尽管有本条第三款、第四款的规定,除非争端投资者向争端缔约方发出书面弃权通知,放弃就争端缔约方采取的、据称构成本条第一款所指的违反,向争端缔约方管辖法院提起诉讼的权利,否则不得提交本条第三款规定的仲裁。
七、争端投资者根据本条第二款向争端缔约方提交书面协商请求的,争端缔约方可以及时要求投资者在将争端提交
本条第三款规定的仲裁之前,完成该争端缔约方法律法规规定的国内行政复议程序。
国内行政复议程序自复议申请提交之日起不应超过四 个月。如行政复议程序未能在四个月内完成,应被视为已完 成,争端投资者可以将投资争端提交本条第三款规定的仲裁。该投资者可申请复议,除非本条第三款规定的四个月的协商 期已过。12
八、除非本条作出修改,本条第三款列出的仲裁应依据
适用的仲裁规则。
九、依据本条第三款设立的仲裁庭(xxx称“仲裁x”)作出的裁决应当包括:
(一)争端缔约方是否违反了其在本章项下涉及争端投资者及其涵盖投资的任何义务的裁定;及
(二)只有在争端投资者的损失或损害归因于上述违反的情况下,以下的一种或者两种救济:
1. 金钱赔偿及适当的利息,及
2. 返还财产,在此情形下裁决应当规定争端缔约方可支付金钱赔偿及适当的利息来代替财产返还。
十、仲裁庭作出的裁决应当是终局的,而且对于投资争端的当事双方具有约束力。该裁决的执行应依据寻求裁决被执行国家领土内关于裁决执行的有效的、适用的法律法规进
12 当然,依据国内行政复议程序作出的任何决定都不应阻碍争端投资者将争端提交第三款规定的仲裁。
行。
十一、尽管有本条第三款的规定,如自争端投资者首次获悉或者应当首次获悉(以较早时间为准)其遭受了本条第一款所指的损失或者损害之日起已超过三年时间,则不能提交本条第三款规定的仲裁。
12.13 条 特殊程序及信息要求
一、第 12.3 条任何规定不得解释为禁止一缔约方采取或维持与另一缔约方投资者在其领土内投资行为有关的特殊程序措施,如依据前一缔约方的法律法规依法设立投资的要求,但前提条件是这些程序与本章一致,且不在实质上损害前一缔约方依据本章规定对后一缔约方投资者及其投资给予的保护。
二、尽管有第 12.3 条、第 12.4 条的规定,一缔约方可以要求在其领土内的另一缔约方投资者提供仅作为信息或统计用途的投资相关信息。如果披露保密信息会损害后一缔约方投资者或其投资的竞争地位,前一缔约方应当保护这些秘密信息不被披露。本款任何规定不得解释为禁止一缔约方以其他方式获取或披露与公平和善意适用其法律相关的信息。
第 12.14 条 安全例外
一、尽管有本章除第 12.5 条第四款之外的其他条款规定,各缔约方均可采取以下任何措施:
(一)被认为是保护该缔约方的实质安全利益的;
1. 在该缔约方或国际关系出现战争、武装冲突或其他紧急情况时采取;或
2. 涉及落实关于不扩散武器的国家政策或国际协定;
(二)履行其在联合国宪章项下的维护国际和平与安全的义务。
二、若一缔约方依照本条第一款采取与本章条款(第
12.5 条第四款除外)规定义务不符的任何措施,该缔约方不应使用该措施作为规避其义务的手段。
第 12.15 条 拒绝授惠13
一、一缔约方有权拒绝将本章规定的权益给予另一缔约方投资者及其投资,条件是该投资者系另一缔约方的企业,由非缔约方的投资者所有或者控制,且拒绝的缔约方:
(一)与非缔约方未保持正常经济联系;或
(二)对非缔约方采取或保持一定的措施,该措施禁止与该企业交易,或给予企业或其投资本章项下的权益会导致
13 就本条而言,“非缔约方”不包括《关税与贸易总协定》或《世界贸易组织协议》所指的、截至本协定生效时已是世界贸易组织成员的任何单独关税区。
违反或规避这些措施。
二、一缔约方有权拒绝将本章规定的权益给予另一缔约方投资者及其投资,条件是该投资者系另一缔约方的企业,由非缔约方或拒绝的缔约方的投资者所有或控制,且该企业在另一缔约方领土内没有实质性商业行为。
第 12.16 条 环境措施
各缔约方均承认,通过放松环境措施来鼓励另一缔约方 投资者进行投资是不适当的。为此,各缔约方均不得放弃或 以其他方式减损此类环境措施去鼓励在其领土内设立、收购、扩展投资。
第 12.17 条 投资委员会
一、各缔约方在此设立投资委员会(本条以下称“委员会”)以达成本章的目标。委员会的职能为:
(一)讨论及审议本章的实施和运作;以及
(二)讨论与本章相关的其他投资相关事项,包括第
12.3 条第二款及第三款所指的现有不符措施的范围。
(三)讨论本协定项下任何影响一缔约方的投资者在另一缔约方领土内投资的设立、收购、扩展、管理、经营、运
营、出售或其他处臵行为的事宜。
二、委员会在必要时可以决定向各缔约方提出适当建议,以便本章更加高效运作或者实现本章的目标。
三、委员会应当由各缔约方政府的代表组成,且可决定在各缔约方政府之外邀请具备与讨论事项有关的必要专业知识的实体的代表。委员会在必要时决定其运行的方式。
四、委员会的任何决定都应经一致同意做出。
五、除非各缔约方另行决定,委员会每年应当举行一次会议。
第 12.18 条 服务贸易和投资14
一、本协定第 12.5 条(最低标准待遇)、第 12.9 条(征收和补偿)、第 12.10 条(转移)、第 12.11 条(代位)、第
12.12 条(投资者与一缔约方之间的投资争端解决),和附件 12-A(习惯国际法)、12-B(征收)和 12-C(转移),经必要调整后,适用于影响一缔约方的服务提供者依据第八章(服务贸易)通过在另一缔约方领土内设立商业存在提供服务的任何措施,但仅限于与涵盖投资有关的情形下。
二、本协定第 12.5 条(最低标准待遇)、第 12.9 条(征收和补偿)、第 12.10 条(转移)、第 12.11 条(代位)、第
14 为进一步明确,对于此类涵盖投资,第 12.12 条仅适用于对于缔约一方和缔约另一方投资者之间就违反本条所列的有关条款项下义务产生的投资争端。
12.12 条(投资者与一缔约方之间的投资争端解决)、第 12.13条(特殊程序和信息要求)、第 12.15 条(拒绝授惠)和附件 12-A(习惯国际法)、12-B(征收)和 12-C(转移),经必要调整后,适用于影响一缔约方的服务提供者依据第九章
(金融服务)通过在另一缔约方领土内设立商业存在提供服务的任何措施,但仅限于与涵盖投资有关的情形下。
第 12.19 条 提升投资环境联络点
一、为提升投资环境和促进在其领土内投资的目的,各缔约方指定联络点受理另一缔约方投资者对于政府行政行为的投诉,协助解决另一缔约方投资者的困难。各缔约方的联络点将尽可能提供设立、清算、投资促进方面的咨询服务。
二、联络点:
(一)对于中国而言:商务部投资促进事务局,或其继任者;
(二)对于韩国而言:产业通商资源部大韩贸易投资振兴公社,或其继任者。
三、除第一款和第二款所称的联络点之外,一缔约方应在其地方政府15维持当地联络点,以便迅速回应另一缔约方投资者的投诉和困难。
四、任一缔约方均不得将本条项下产生的任何事项诉诸
15 为进一步明确,本段所指的中国地方政府是指直接隶属于中央政府的省级政府。
第二十章(争端解决)和第 12.12 条(投资者与一缔约方之间的投资争端解决)。
附件 12-A习惯国际法
缔约双方确认以下共同理解,即一般意义上的习惯国际法以及在第 12.5 条中明确提及的习惯国际法,源自各国出于对法律义务的遵循而进行的普遍和一致的实践。关于第
12.5 条,给予外国人的习惯国际法最低待遇标准指保护外国人经济权益的所有习惯国际法原则。
附件 12-B征收
缔约双方确认对以下事项的共同理解:
一、除非一缔约方的行为或者一系列行为对一项涵盖投资的有形或者无形权利造成影响,否则不能构成征收。
二、第 12.9 条第一款描述了两种情形。第一种情形是直接征收,即投资被直接国有化或者直接通过所有权的正式转移或完全没收等方式直接征收。
三、第二种情形是间接征收,即一缔约方的一项或一系列行为虽未通过所有权的正式转移或完全没收,但具有与直接征收同等效果。
(一)关于一缔约方的一项或一系列行为在具体的事实情况下是否构成间接征收的认定,需以事实为依据进行个案调查,调查应考虑的因素包括但不限于:
1. 该行为或系列行为的经济影响,尽管仅凭该行为或系列行为对投资经济价值具有不良影响的事实本身并不能证明间接征收已经发生;
2. 该行为或系列行为对明显合理的投资预期的干扰程度;以及
3. 该行为或系列行为的特征和目的,包括该行为是否与目的成比例。
(二)除极其特殊的情况下,如一缔约方的一项或一系列行为极其严厉或与目的极不相称,否则一缔约方为正当的公共福利采取的非歧视性管制行为不构成间接征收。
附件 12-C转移
一、本章、第八章(服务贸易)或第九章(金融服务)的任何规定不应被解释为阻止一缔约方采取或维持与支付和资本流动相关的临时保障措施:
(一)在面临严重的国际收支xx及对外财政困难或威胁的情形下;或者
(二)在支付和资本流动导致或可能导致任一缔约方的货币政策或汇率政策操作面临严重困难的特殊情况下。
二、第一款所指的措施:
(一)不应超过一年期限;但如极端特殊情形出现,一缔约方寻求延长此类措施,该缔约方应提前与另一缔约方就所提议延期的实施进行协调;
(二)应与《国际货币基金组织协定》的条款一致;
(三)不应超过应对第一款所列情形的必要限度;
(四)应避免对缔约双方的商业、经济和金融利益造成不必要的损害
(五)不应妨碍投资者从受限制资产上获得在缔约方领土内的市场收益率的能力;
(六)应为临时的,并在第一款所列情形改善时逐渐退
出;
(七)不应为没收性质的;
(八)应迅速通知另一缔约方;
(九)按照具体承诺表,与第 12.3 条、第 8.4 条(国
民待遇)和第 12.4 条相一致的方式实施;
(十)不能构成双重或者多重汇率的做法。
三、本章、第八章(服务贸易)或第九章(金融服务)的任何规定均不得视为影响一缔约方作为《国际货币基金组织协定》条款成员所享有的权利和应承担的义务。