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国际商事合同通则

辽宁电子图书有限责任公司编

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2003年12月第 版 2003年12月第 次印刷开本:850×1168毫米 1/ 印张:

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国际商事合同通则

向国际统一法方面的努力迄今为止基本上是采取有约束力的法律文件形式，例如超国家立法、国际公约，或是采用示范法的形式。鉴于这些法律文件经常面临着成为一纸空文或在性质上支离破碎的风险，因此，越来越多的人们呼吁求助于非立法的方式统一或协调法律。

其中的一些人呼吁进一步发展被称之为“国际商事惯例”这种统一形式，例如，由有兴趣的商业界人士根据现有的贸易惯例和特定的交易类型或者由此而涉及的特殊问题，订立出相应的示范条款和示范合同。

其他人进而倡议以国际重述的形式详尽阐述合同法普遍通行的原则。

国际统一私法协会对于《国际商事合同通则》进行详尽阐述的动议便是来源于此。这要追溯到１９７１年，当时国际统一私法协会理事会决定将此项目列入协会的工

作计划。由Ｒｅｎｅ Xxxxx、Ｃｌｉｖｅ Ｍ．Ｓｃｈｍｉｔｔｈｏｆｆ和Ｔｕｄ ｏｒ Ｐｏｐｅｓｃｕ三位教授分别作为普通法、大陆法和社会主义法律体系的代表组成了一个小的筹划委员会，该委员会的设立旨在初步研究这一项目的可行性。

然而，直到１９８０年才成立了一个特别工作组来准备《通则》各章的草案。该工作组由合同法和国际贸易法律领域的主要专家组成，它吸收了世界各主要法律体系的代表。他们中的大多数人是研究人员，还有一些是高级法官或公务员，他们均以个人的身份参加工作组的起草活动。

工作组在其成员中指定了一些人担任该《通则》不同章节的报告员，并委托他们向工作组提交相互衔节的各章节草案及注释。然后，这些草案和注释再由工作组讨论，并被发送到众多专家手里，包括国际统一私法协会广泛联系网络内的通讯员。另外，理事会还对所需遵循的方针政策提供意见和建议，尤其是在工作组觉得难以达成一致的情况下。必要的编辑工作则委托给由秘书处组成的一个编辑委员会承担。

《国际统一私法协会国际商事合同通则》大部分内容所反映的概念，即便不是在所有的法律体系中，至少也在许多法律体系中可以见到。因为《通则》试图适应国际商事交易的需要而专门制定一种规则体系，这些规则使那些被认为是最佳的解决办法具体化，即使它们还未被普遍接受。

《国际统一私法协会国际商事合同通则》的目标是要制定一套可以在世界范围内使用的均衡的规则体系，而不论在它们被适用的国家的法律传统和政治经济条件如何。这一目标在《通则》正式文本中和这些规则所反映出的总的指导方针中都能得到体现。

在正式的文本中，《通则》有意避免使用任何现存法律体系的特定术语。而对每一条款所作的系统注释也避免参照各个国家法律来解释所采纳的解决办法的缘由和原理，这一事实本身也体现出《通则》的国际性。只有当《通则》中的规则在文字上或多或少地采用了世界范围内普遍接受的《联合国国际货物销售合同公约》的规定时，才直接以该公约作为其渊源。

《通则》在本质上充分灵活地考虑到由于国际技术和经济的发展所带来的不断变化的情势对国际贸易实践产生的影响。同时，《通则》特别阐明合同当事人应按照诚实信用和公正交易原则行事的一般义务，并在许多实例中加入了合理的行为标准，试图以此来保证国际商事合同关系的公正性。

自然，当《国际统一私法协会国际商事合同通则》中提到的某些问题也包含在《联合国国际货物销售合同公约》中时，它们则遵循《公约》规定的解决办法，这种适应性恰如其分地反映了《通则》的性质和范围。

在将《国际统一私法协会国际商事合同通则》提供给国际法律界和国际商业界之时，理事会清楚地意识到《通则》并不是一项立即产生约束力的法律文件，因此，对《通则》的接受和认可将在很大程度上依赖于《通则》本身具有说服力的权威。

有许多重要的方式可以实际适用国际统一私法协会国际商事合同通则，其中最重要的方式已在前言部分予以充分解释。

理事会确信收到《国际统一私法协会国际商事合同通则》的人们将感谢它所具有的重要价值，并在使用中受益非浅。

国际统一私法协会理事会成员名单（批准《通则》理事会成员） Ｏｍｅｒ Ｉ．ＡＫＩＰＥＫ 土耳其

Xxxxxxx ＢＯＧＧＩＡＮＯ 阿 根 廷 Ｉｓａｂｅｌ ｄｅ ＭＡＧＡＬＨＡＥＳ ＣＯＬＬＡＣＯ 葡 萄 牙 Xxxxxxx Ｒ．Ｍ．ＤＬＡＭＩＮＩ 南 非

Ｅ．Xxxxx ＦＡＲＮＳＷＯＲＴＨ 美 国 Xxxxx ＦＥＲＲＡＲＩ ＢＲＡＶＯ 意 大 利 Ｒｏｙｓｔｏｎ Ｍ．ＧＯＯＤＥ 英 国

Ｙａｓｕｏ ＨＡＭＡＳＡＫＩ 日 本

Xxxxxx Ｓ．ＨＡＲＴＫＡＭＰ 荷 兰

Ｔｓｖｅｔａｎａ ＫＡＭＥＮＯＶＡ 保 加 利 亚 Xxxxxx ＬＯＥＷＥ 奥 地 利 ＬＹＯＵ Ｂｙｕｎｇ－Ｈｗａ 韩 国 Ｆｅｒｅｎｃ ＭＡＤＬ 匈 牙 利 Xxxxxxx ＭＡＲＯＴＴＡ ＲＡＮＧＥＬ 巴 西 Ｊｏｒｇ ＰＩＲＲＵＮＧ 德 国 Xxxx－Xxxxxx ＰＬＡＮＴＡＲＤ 法 国 Xxxxxxx ＰＵＴＺＥＹＳ 比 利 时

Xxxx Ｄ．ＲＯＳＥ 澳 大 利 亚 Xxxxx XXXXXXX ＣＯＲＤＥＲＯ ＤＡＶＩＬＡ 墨 西 哥

Ｂｉｓｗａｎａｔｈ Ｂ．ＳＥＮ 印 度

Ｌｅｉｆ ＳＥＶＯＮ 芬 兰

Xxxx－Xxxxx ＴＲＡＨＡＮ 加 拿 大

Ｉｏａｎｎｉｓ ＶＯＵＬＧＡＲＩＳ 希 腊

Xxxxxx ＷＩＤＭＥＲ 瑞 士

x x x （Ｙｕｅｊｉａｏ Ｚｈａｎｇ） 中 国

前言 （通则的目的）

通则旨在为国际商事合同制定一般规则。

在当事人一致同意其合同受通则管辖时，适用通则。

如果当事人同意其合同受“法律的一般原则”、“商事规则”或类似的措辞所指定的规则管辖时，亦可适用通则。

当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则时，通则可对该问题提供解决办

法。

通则可用于解释或补充国际统一法的文件。通则也可作为国内和国际立法的范本。

注释：

《通则》主要是为“国际商事合同”制定一般的规则。

１．“国际合同”

一份合同的国际性可以用很多不同的标准来确定。在国内和国际立法中有的以当事人的营业地或惯常住所地在不同的国家为标准，而有的则采用更为基本的标准，如合同 “与一个以上的国家有重要联系”、“涉及到不同国家之间法律的选择”，或是“影响国际贸易的利益”。

《通则》并未明确规定这些标准，只是设想要对“国际”合同这一概念给予尽可能广义的解释，以便最终排除根本不含国际因素的情形，如合同中所有相关的因素只与一个国家有关。

２．“商事”合同

对“商事”合同的限定，并非照搬某些法律体系中对“民事”和“商事”、当事人和／或这两种交易的传统界定，即《通则》的适用仅依赖于当事人是否有正式的“商人”身份，和／或交易是否具有商业性质。这就将所谓的“消费者合同”排除在《通则》的范畴之外，此类合同在不同的法律体系中正日趋适用一些特殊规则，这些规则绝大部分带有强制性，目的在于保护消费者，消费者指的是并非出于职业和行业需要而订立合同的当事人。

各国和国际上对于消费者与非消费者间的区别所采用的标准也在变化。《通则》对 “商事”合同并没有给予任何明确的定义，只是假定对“商事”合同这一概念应在尽可能宽泛的意义上来理解，以使它不仅包括提供或交换商品或服务的一般贸易交易，还可包括其他类型的经济交易，如投资和／或特许协议、专业服务合同，等等。

３．《通则》与个人之间的国内合同

尽管《通则》是为国际商事合同而制定的，但这并不妨碍个人之间同意将《通则》适用于一个纯粹的国内合同。不过，任何此类协议都必须遵守管辖合同的国内法的强制性规则。

４．《通则》作为法律规则管辖合同

（１）当事人明示选择

因为《通则》代表了一种合同法规则体系，这些规则与现存各国法律体系中的规则是相同的，或者是最能适应国际商事交易的特殊需要，因而当事人将会有充分的理由明确地选择《通则》作为其合同的适用规则，以之替代某一具体的特定的国内法。

当事人若想采纳《通则》作为其合同的适用规则，则最好是将引用《通则》与仲裁协议结合起来。

其理由在于：当事人指定合同管辖法的选择自由传统上限于国家法，因此当事人对

《通则》的引用将会很自然地仅被视为同意将《通则》引入合同，而合同的管辖法仍须在国际私法规则的基础上加以确定，其结果是《通则》只有在不影响合同的适用法规则的限度内才能约束当事人，即当事人不得排除适用法规则。

如果当事人同意将其合同项下所产生的争议提交仲裁，情况则可能不同。仲裁员不必受某一特定的国内法约束，如果当事人授权仲裁员作为一个友好的组织者公正地行事，这一点就不言自明。即便在没有这种授权的情况下，允许当事人选择“法律规则”而非国家法作为仲裁员裁决的基础正成为一种趋势。此种方式参见１９８５年《联合国国际商事仲裁示范法》第２８条第（１）项，以及１９６５年《关于解决一国与他国国民投资争端公约》（《xxx公约》）第４２条第（１）项。

根据这种做法，当事人可自由地选择《通则》作为“法律规则”，仲裁员将依据这些规则裁决争议。其结果是：不论哪种法律是合同的管辖法，适用《通则》将可以排除任何特定国家法的管辖，而只遵从适用国内法的强制性规则（参见第１．４条）。

对于属于《xxx公约》范畴的争议，《通则》的适用甚至可以排除任何国内法规

则。

（２）《通则》可作为商事规则适用

国际商事合同的当事人若对选择某一特定的国内法作为其合同的适用法不能达成一致，有时可以规定合同由“法律的一般原则”管辖，或由“国际贸易习惯和惯例”管辖，或由“商事规则”管辖，等等。

迄今，当事人适用超国家的或是具跨国性质的规则和不甚明确的原则的做法一直是受到批评的，除了其他原因外，主要是因为此类概念极其模糊。为避免或尽量减少因使用此类模糊概念给确定合同内容带来的不确定性，最好是求助于一套系统的、完善的规则体系，如《通则》。

５．《通则》可替代国内法适用

即使合同是由某一特定国内法管辖，《通则》也可能与之有关联。情况表明：凡在特定的国内法中确定针对某一具体问题的相关规则，虽然并非不可能，但确实是非常困难的时候，则可以从《通则》中找到解决途径。导致这种困难的原因通常在于法律渊源的特殊性和／或获取相关规则的成本。

以《通则》替代国内法自然只能作为最后一种选择。但另一方面，在根本不可能确定适用法的相关规则的情况下，或是在进行相关的研究必须付出不相称的努力和／或代价的情况下，这种做法将会是合理的。目前实践中，法庭对这类情况适用法院地法。但适用《通则》将会有利于避免适用在绝大多数情况下仅为某一方当事人更为熟悉的法律。

６．《通则》可用以解释和补充现有国际法律文件

任何立法，不论是国际立法还是国家立法，都会有需要确定其每一条款的准确含义的问题，而且不能指望这种立法能用于解决所有的问题。在适用国内法时，有可能依赖每一个法律体系中经过长时间确立的解释原则和标准。但对于国际法律文件来讲，原则和规则则很不确定，尽管这些文件已完成了制定工作，并得到了国际上的认可，甚至已被正式地引入不同国家的法律体系。

根据传统的观点，即使是解释国际法律文件，仍须依照国内法规定的原则和标准，该国内法可以是法庭地法，或者是根据国际私法的有关规则在缺乏统一法时予以适用的国内法。

目前，法庭和仲裁庭都更多地倾向于摒弃这种国家主义的或冲突式的解决方法，转而以意思自治的和国际统一的原则来解释和补充国际法律文件。这种做法在最近的一些公约中的确已得到了明确的认可（例如参见《１９８０年联合国国际货物销售合同公约》第７条）。这主要是基于这样一个推论，即国际统一法即使被引入各个不同的国家法律体系，它也只是作为后者不可分割的一部分，从本质上讲，它并没有失去其作为一种特殊法律实体在国际领域自主发展、并在世界范围内以统一法方式适用的原有特性。

迄今，这种用以解释和补充国际法律文件的意思自治的原则和标准，已经被法官和仲裁员在每个具体案例中，在比较不同国家法律体系所采纳的解决办法的基础上所发现。在这方面，《通则》将会为他们提供相当大的便利。

７．《通则》可作为国内和国际立法的xx

xx《通则》固有的优点，它还可作为国内和国际立法者在一般合同法领域或是针对一些特殊类型的交易起草立法时的范本。就国内立法而言，《通则》对有些国家可能更为有用，这些国家缺乏完善的合同法规则体系，但又力图使其法律达到现代国际水准，至少有关对外经济关系方面的法律更符合国际趋势。有些国家虽已有完善的法律体系，但刚刚经历了剧烈的社会政治结构的变化，更新法律特别是有关经济和商业行为的法律迫在眉睫，在这种情况下《通则》的作用也是明显的。

就国际立法而言，《通则》会成为起草公约和示范法的重要参考资料。

目前，在众多的国际法律文件中，用于表述同一概念的术语各不相同，显然存在着被误解和被错误解释的风险。如果《通则》中的术语能被采纳为国际统一的术语，则术语的不一致问题就可以避免。

第一章 总则

第１．１条 （缔约自由）

当事人有权自由订立合同并确定合同的内容。注释：

１．缔约自由是国际贸易的一项基本原则

缔约自由原则在国际贸易中极为重要。经营者自由决定向谁供货或提供服务和希望由谁供货或提供服务的权利、以及自愿商定个人生意条件的可能性，是开放的、适应市场规则的并充满竞争的国际经济秩序的基石。

２．不存在竞争的经济部门

当然，对本条所确定的缔约自由原则存在着很多可能的例外情况。在某些经济部门，政府出于公共利益的考虑，可以决定排除公开竞争。在这种情况下，所需要的商品或服务只能由一个特定的供应商提供，该供应商通常是一个公共机构，它也许有也许没有这种特定职责在限定的商品或服务范围内同任何需求者订立合同。

３．强制性规定对当事人意思自治的限制

对于确定合同内容的自由，首先《通则》本身包含了一些限制性规定，对这些规定，当事人不得减损（见第１．５条）。此外，还有一些由各个国家制定的、带有强制性的公法和私法的规定（如反托拉斯法、交易管制法或价格法；设定特殊义务的法律或禁止显失公平条款的法律，等等），这些规定的效力优于本《通则》的规定（见第１．４条）。

第１．２条 （无形式要求）

通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。

注释：

１．合同作为一种规则不受形式要求的约束

本条阐述了这样一个原则：作为一种规则，合同的订立不以任何形式方面的要求为条件。虽然本条只提及了书面形式的要求，但这还可延伸到其他的形式要求。该原则不仅适用于合同的订立，同时还适用于合同订立后经当事人同意所进行的合同的修改或终止。这条原则虽不会被所有的法律体系采纳，但会得到很多法律体系的认可。它似乎特别适合国际贸易关系，这主要是得益于各种现代化的通讯方式，很多交易能非常迅速地进行，并且无纸化。

本条的第一句考虑了这样一个事实，即一些法律体系把形式要求看作实质要件，而其他的法律体系则仅将之作为证明文件。本条第二句旨在进一步表明：当采用形式自由的原则时，就意味着口头证据在司法程序中的可接受性。

２．在适用法中可能出现的例外

当然，形式自由的原则可以被适用法的规定取代，参见第１．４条。国家法以及国际法律文件可以对整个合同或对合同的单项条款提出特别的形式要求（例如仲裁协议；管辖条款）。

３．当事人商定的形式要求

另外，当事人自己可以商定合同订立、修改或终止的特殊形式。这方面的内容参见第２．１３条、２．１７条、２．１８条。

第１．３条 （合同的约束性）

有效订立的合同对当事人均有约束力。当事人仅能根据合同条款或通过协议或根据通则的规定修改或终止合同。

注释：

１．“合同必须信守”原则

本条确定了合同法的另一项基本原则——“合同必须信守”。合同协议的约束性显然是建立在这样一个假定的基础上，即当事人实际上已经达成了一个协议，并且达成的协议不受任何合同无效原因的影响。有关合同协议订立的规则在《通则》的第二章中做了规定，而对合同无效的原因则在第三章中加以规定。在所适用的国家法或国际强制性规则中可能还有关于合同有效订立的其他要求。

２．例外

由“合同必须信守”原则可得出这样一个推论，即只要当事人同意，任何时候都可以修改或终止合同。而未经当事人同意修改或终止合同则正相反是一种例外情况，这种例外只有在符合合同条款的规定，或《通则》中有明确规定时，才能得以承认（见第３．１

０条（２）款、３．１０条（３）款、３．１３条、５．８条、６．１．１６条、６．２．３条、７．１．７条、７．３．１条和７．３．３条）。

３．合同对第三人的效力未予涉及

作为一种规则，合同仅对当事人产生效力，但可能在有些情况下也会影响到第三人。如一些国内法规定，卖方在其经营场所有义务既保护买方的人身及财产安全，还保护买方随行人员的人身和财产安全。同样，基于发货人与承运人之间的运输合同，对于承运人不履行其承担的合同义务，收货人有权提起诉讼。本条虽xx了合同对当事人有约束力的原则，但无意减损根据适用法合同对第三人可能产生的效力。

与此类似，《通则》也不涉及因合同无效和终止对第三人的权利所产生的影响。第１．４条 （强制性规则）

通则的任何规定都不得限制根据有关国际私法原则而应适用的强制性规则的适用，无论这些强制性规则是国家的、国际的还是超国家的。

注释：

强制性规则优先

不能期望《通则》的效力优先于合同所适用的强制性规则，不论这些强制性规则是国家的、国际的还是超国家的。这是《通则》的特殊性质所决定的。换句话说，《通则》不得否定由主权国家自主制定的、或为履行国际公约而制定的、或被超国家机构所采纳的强制性规定。

２．在合同中引用《通则》的规定时，强制性规则依然适用。

当事人适用《通则》仅意味着当事人同意在其合同中引用《通则》的规定，而《通则》首先会受到合同管辖法的强制性规则的限制，亦即《通则》只能在不影响适用法的规定的限度内约束当事人，当事人不得以协议方式排除适用法的强制性规则。另外，法庭所在地的强制性规则及可能还包括某些第三国的强制性规则将优先适用，只要这些规则规定了无论合同管辖法如何规定，都应适用这些规则。在适用第三国强制性规则时，该第三国应与合同有密切联系。

３．《通则》作为合同的管辖法时，强制性规则仍适用

在将争议提交仲裁庭的情况下，尽管《通则》被指定为合同的管辖法，但它仍不得排除强制性规则的适用，无论什么法律是合同的适用法。在有关外汇交易、进出口许可、限制贸易等方面的规定中，均可以见到这种强制性规则，对这些规则的适用不能以选择另一法律而简单加以排除〔见《国际货币基金协定》即《xxx森林协定》的第８条（２）款（ｂ）项和《通则》第６．１．１４条—６．１．１７条关于公共许可的要求等〕。

４．对个案适用有关的国际私法规则

法庭和仲裁庭在确定对国际商事合同适用强制性规则的方式上有相当大的差异。为此，本条的规定有意避免介入有关这方面问题的是非曲直，特别是有关除法庭地法和缔约地法的强制性规则外，还应考虑其他第三国的强制性规则，以及在什么程度上适用，以哪种判断标准为基础等问题。对于这些问题，在每个具体的案件中将根据有关的国际私法规则予以解决（见１９８０年《关于合同债务适用法的xx公约》第７条）。

第１．５条 （当事人排除或修改通则）

除通则另有规定外，当事人可以排除通则的适用，或者减损或改变通则任何条款的效力。

注释：

１．《通则》的非强制性

总的说，《通则》的规定是非强制性的，当事人根据各自的情况既可以简单地做全部或部分排除，也可以修改其内容，使之适合于他们交易的特殊需要。

２．排除或修改既可明示也可默示

当事人对《通则》所做的排除或修改既可以是明示的，也可以是默示的。若当事人明确同意与《通则》的规定不一致的合同条款，则不论这些条款在合同中是单独订立，还是作为标准条款的一部分写进合同，均视为对《通则》的默示排除或修改。

如果当事人仅表示同意适用《通则》的某些章节（如“关于本合同的履行和不履行，适用国际统一私法协会的《通则》”），则推定当事人同意所确认的章节与第一章“总则”一并适用。

３．《通则》中的强制性规定

《通则》中的少数规定具有强制性。因为这些规定在《通则》的整个体系中至关重要，以至于不能允许当事人对此进行排除，或是按他们的希望取消。当然，违反这些规定可能不会导致什么结果，这也是《通则》的一个特性。另一方面，应该指出的是，这些规定反映的是在大多数国内法中也同样具有强制性的行为标准和准则。

《通则》中具有强制性的规定一般都明确表明其强制性，如第１．７条关于“诚实信用和公平交易”的规定；第三章关于实质效力的规定，但那些关于或适用于自始不能

或错误的规定除外〔见第３．１９条；第５．７条（２）款关于“价格的确定”的规定和第７．４．１３条（２）款关于“对不履行约定的付款”的规定〕。但也有例外情况，即规定的强制性只是暗示的或仅体现在规定的内容和意图中（见第７．１．６条）。

第１．６条 （通则的解释和补充）

（１）在解释通则时，应考虑到通则的国际性以及制定通则的目的，包括促进其统一适用的需要。

（２）凡属于通则范围之内但又未被通则明确规定的问题，应尽可能地根据通则确定的基本原则来处理。

注释：

１．《通则》的解释与合同的解释之比较

《通则》如同其他法律文件一样，具有立法性或具有合同性质，对其内容的准确含义可能会有不同理解。然而，对《通则》的解释与将要适用《通则》的某个具体合同的解释是不同的。尽管《通则》被认为仅在合同的基础上约束当事人，其适用性依赖于将

《通则》引入具体的单个合同中，但它仍有其独立的规则体系。制定这些规则时考虑了它们对世界范围内所订立的大量各种形式的非特定合同的统一适用性，因此对这些规则的解释也就不同于对合同条款的解释。有关解释《通则》的规则具体规定在《通则》的第四章中。本条所涉及的只是解释《通则》的方式。

２．关于《通则》的国际特征

本条设立的关于解释《通则》的第一标准是必须考虑其“国际性”。这也就意味着通则的条文和概念要根据其前后内容独立地解释，而无需参照某一特定的国内法所确立的传统含义。

如果能考虑到《通则》是由来自所有不同文化和法律背景的法律专家们通过全面比较研究而制定的，那么，确立“国际性”这一观念非常必要。在起草每一具体条文时，为了使各方对条文的理解相同，专家们都尽量使用最中性的法律语言。即便个别情况下出现了某一个或几个国家的法律所特有的条款或概念，也决不是在其原有意义上的沿袭使用。

３．《通则》的目的

本条阐述了“解释《通则》应考虑到《通则》的目的”这样一个原则。《通则》的解释不能仅限于严格的字面意思，应根据《通则》的目的和整个《通则》及每一条具体规定所依赖的法理进行全面理解。每条规定的目的可以根据该规定的内容及随后的注释加以确定。基于整个《通则》的目的，本条明确提出促进《通则》各项条款统一适用的需要，即要确保《通则》在不同的国家最大限度地以同种方式解释并适用。至于其他目的，可以参见“引言”中的评论。还可进一步参见第１．７条，该条虽然是针对当事人提出的，也可视为《通则》的目的一种表述，即促进在合同关系中恪守“诚实信用和公平交易”的原则。

４．《通则》的补充

还有很多属于《通则》范围之内的问题，《通则》未予明确规定。要确定某一问题是否属于《通则》的范畴（即便《通则》对此未予明确规定），或是要确定某一问题是否超出《通则》范畴，首先要弄清《通则》的条文或其注释表述了哪些内容（见第３．１

条，第１．３条的注释３和第１．４的注释４）。关于这一问题的另一有用的指导是《通则》的主题索引。

促进《通则》统一适用的需要意味着：一旦发生争议，在将争议诉诸国内法之前，能够随时在《通则》的体系中找到解决办法。

第一步是尝试通过具体条文的类推适用来解决出现的问题。如第６．１．６条关于履行地的规定也适用于赔偿问题。与此类似，第６．１．９条有关金钱债务以非付款地货币表示的规则也可适用于以诸如特别提款权（ＳＤＲ）或欧洲货币单位（ＥＣＵ）等计算单位表示的付款义务。如果仅以具体规定的延伸含义处理类似的情况还解决不了问题，就必须借助这些规定赖以建立的一般原则，因为总则具有通用性，其适用范围更为宽泛。有一些基本原则在《通则》中已经做了明确规定（见第１．１条、１．３条、１．５条和１．７条），而其他的原则只能从具体条文中去分析提炼，也就是说，对具体规定中包含的特殊规则只有经过分析才能确认其是否是一种更通用的原则，是否也能适用于那些与所规定情况不同的其他情况。

当然，当事人总是自由约定以某一特定的国家法作为《通则》的补充。这种条款可表述为：“本合同适用《通则》之规定，并以××国法律作为《通则》之补充”，或是 “本合同的解释和履行依《通则》之规定，《通则》没有明确规定的问题，则依××国法律”。

第１．７条 （诚实信用和公平交易）

（１）每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事。

（２）当事人各方不得排除或限制此项义务。注释：

１．“诚实信用和公平交易”是《通则》的一项基本原则

在《通则》不同章节中有大量的规定都直接或间接地适用了“诚实信用和公平交易”的原则，如第２．４条（２）款（ｂ）项、２．１５条、２．１６条、２．１８条、２．２

０条、３．５条、３．８条、３．１０条、４．１条（２）款、４．２条（２）款、４．６条、４．８条、５．２条、５．３条、６．１．３条、６．１．５条、６．１．１６条

（２）款、６．１．１７条（１）款、６．２．３条（３）款和（４）款、７．１．２条、７．１．６条、７．１．７条、７．２．２条（ｂ）和（ｃ）项、７．４．８条和

７．４．１３条。这些都表明“诚实信用和公平交易”是《通则》的一项基本原则，对该原则在总则中加以规定，也就是要求每一当事人必须遵循这一原则行事。

举例：

１．Ａ同意Ｂ可在４８小时内考虑是否接受其要约。当Ｂ在期限临近届满前决定接受时，却无法向Ａ传递这一信息，因为此时是周末，Ａ办公室里的传真机未开通，也没有能接收消息的自动电话。在紧接着的周一，Ａ拒绝了Ｂ的承诺。Ａ的这种做法违背了诚实信用原则，因为当Ａ确定承诺的时限时，他必须确保其办公室在整个４８小时内均能接收信息。

２．在一份关于供应和安装某一特殊生产线的合同中有这样一条规定：卖方Ａ就该生产线的技术所做的任何改进，Ａ均有义务告知买方Ｂ。１年后，Ｂ了解到有一项重要的技术改进未得到Ａ的通知。对此Ａ不能以这种事实为自己开脱，即：Ａ不再负责这种

特定型号生产线的生产，生产已转由Ａ的全资附属公司Ｃ承担。Ａ这样做违背了公平交易的原则，因为Ａ为了规避对于Ｂ的合同义务，特意设立一个独立的实体Ｃ，由Ｃ来承担这种生产。

３．代理商Ａ代表委托人Ｂ在某一指定地区推销Ｂ的商品。合同规定，只有在Ａ所签订的合同得到Ｂ的同意后，Ａ才有理赔权。Ｂ可自由决定是否同意Ａ所签订的合同，但任何对Ａ所签合同的持续性的和不合理的拒绝都有悖于诚实信用原则。

４．在银行Ａ和用户Ｂ商定的信贷协议有效期内，Ａ突然不加说明地拒绝向Ｂ继续提供贷款，致使Ｂ的生意遭受了重大损失。尽管协议中有允许Ａ“自愿”加快偿还款项的条款，但Ａ这种没有事先警告和正当理由的要求全额还款则违背了诚实信用的原则。

２．“国际贸易中的诚实信用和公平交易”

首先必须清楚：在《通则》中，对“诚实信用和公平交易”这两个概念，并非按不同的国家法体系中所采用的一般标准来适用。换句话来，对于那些国内标准，只有在其被各个不同法律体系普遍接受时方能予以考虑。《通则》中的用法更深一层的含义是： “诚实信用和公平交易”必须按照国际贸易的特殊情况去解释。贸易实践的标准确实会因贸易领域的不同而存在相当大的差异，即使在同一贸易领域，其标准也会因企业的经营、规模和技能等社会经济环境的不同或严或松。

应指出的是，虽然《通则》的规定和／或条文注释多次仅提及“诚实信用”，或是仅提及“诚实信用和公平交易”，但这些提法均应理解为本条所规定的“国际贸易中的诚实信用和公平交易”。

举例：

５．一项高技术设备销售合同规定，如买方在其发现或应该发现设备的瑕疵后，未及时通知卖方并说明瑕疵的性质，则买方就丧失了基于设备的瑕疵而产生的权利。在买方Ａ操作使用该设备的所在国，这种设备使用很普遍，Ａ在将设备投入运行后发现该设备有瑕疵，但在给卖方Ｂ的通知中，对于该瑕疵的性质，Ａ却提供了一份使Ｂ误解的说明。Ａ因此而丧失了基于该瑕疵而产生的权利，因为他本可以通过更谨慎细致的检测提供给Ｂ一份必要的详细说明。

６．与例５的情况一样，所不同的是，在Ａ操作使用该设备的所在国，这种型号的设备几乎鲜为人知，也正因此Ａ将不丧失基于瑕疵所产生的权利。因为Ｂ知道Ａ缺乏技术知识，他不能理所当然地指望Ａ能恰当地判定该瑕疵的性质。

３．诚实信用和公平交易原则的强制性

当事人必须按照诚实信用和公平交易原则行事，这一义务的基本特征在于当事人不得对这一原则通过合同加以排除或限制〔第（２）款〕。关于普遍禁止当事人协议排除或限制“诚实信用和公平交易”原则的规定的具体适用见第３．１９条、７．１．６条和７．４．１３条的规定。

另一方面，对于当事人在其合同中设定遵守某种更严格的行为标准的义务没有任何限制。

第１．８条 （惯例和习惯做法）

（１）当事人各方应受其业已同意的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯做法的约束。

（２）在特定的有关贸易中的合同当事人，应受国际贸易中广泛知悉并惯常遵守的惯例的约束，除非该惯例的适用为不合理。

注释：

１．《通则》中的习惯做法和惯例

本条规定了这项原则，根据该原则当事人应普遍遵守符合本条要求的习惯做法和惯例。另外，对于适用于具体情况的习惯做法和惯例也必须符合本条要求，且必须符合《通则》中所明确表示的目的〔见第２．６条（３）款、４．３条和５．２条的有关规定〕。

２．当事人间的习惯做法

对于一个特定的合同，当事人间业已建立的习惯做法自动产生约束力，除非当事人已明确表示排除其适用。某一特定习惯做法能否被认为已在当事人间“建立”，自然得视具体情况而定，但在当事人间先前的交易中仅出现过一次的做法将不足以视为“习惯做法”。

举例：

１．供应商Ａ已多次接受用户Ｂ在交货后两周内对货物的数量或质量问题提出的索赔要求。当Ｂ在又一次交货刚过两周发出一份货物瑕疵通知时，Ａ不能以通知太晚为由加以拒绝。因为这种“两周”的通知在Ａ和Ｂ之间已构成习惯做法，Ａ照样要受其约束。

３．当事人同意的惯例

本条第一款仅是适用了第１．１条所规定的“缔约自由”原则，指出当事人受其所同意的惯例约束。实际上，当事人间既可就其合同的所有条款进行谈判，也可就某些问题简单地规定适用包括惯例在内的其他渊源。当事人可以商定任何惯例的适用，包括任何一方当事人都未涉足过的某一贸易领域的惯例，或是与某种不同类型的合同相关的惯例。即便当事人同意适用那些被误称为惯例的“惯例”，也未尝不可，比如说某一特定贸易协会以“惯例”名义制定的一系列规则，而这些规则仅是部分地反映了已建立的一般行为规范。

４．适用的其他惯例

本条第二款规定了当事人没有具体协议时确定可适用的惯例的标准。惯例必须是 “被相关的贸易领域的当事人广泛知悉并惯常遵守”的。这是任何一个惯例得以适用的条件，国际惯例、国内惯例或是地方性惯例皆是如此。“在国际贸易中”这一附加的限定，是为了避免将那些国内交易的或仅限于国内交易的惯例适用于与外国人的交易中。

举例：

２．房地产代理商Ａ对一外国客户Ｂ援引使用其所在国同行业的一个特定惯例。如果该惯例只具地方性质，只与国内因素占主要地位的贸易相关，则Ｂ不受其约束。

仅在当事人没有其他任何可参照的惯例的情况下，纯粹的地方性惯例或国内惯例才能得以适用。此时，那些关于某种商品交易的或贸易展销会的或港口的惯例，只要它们通常也被外国人遵守，则应该适用于与外国人的交易。还有一种例外情况是，若某一商人在某一国家已签订过大量类似的合同，则其应受该国国内关于此类合同的惯例的约束。

举例：

３．Ａ是一位港口经营人，Ｂ是一个外国承运人。Ａ对Ｂ援引适用其所在港口的一项特殊惯例。如果该港口通常也由外国人使用，所有用户不论其经营地和国籍如何，都惯常遵守该惯例，则Ｂ也应受其约束。

４．Ｘ国的一位销售代理商Ａ接到其在Ｙ国的客户Ｂ的一项要求，Ｂ要求Ａ对其现金付款给予惯常的１０％的折扣。如果Ａ在Ｙ国已经经营了相当一段时间，则Ａ不能因为该惯例的适用范围仅限于Ｙ国而拒绝其适用。

５．不合理的适用惯例

一项惯例虽被某一特殊贸易领域的广大商人惯常遵守，但在特定情况下其适用仍可能不合理。其原因在于一方或双方当事人经营的特殊条件和／或所从事的交易的特殊性。这种情况下，该惯例不能适用。

举例：

５．在某一商品贸易领域，有这样一种惯例：如果买方不能及时得到国际认可的商检机构的证明，则不能主张该商品有瑕疵。当买方Ａ在目的港接收货物时，在该港口开业的唯一一个国际认可的商检机构却在罢工，若从距离最近的其他港口找商检机构费用又太高。这种情况下，适用该惯例就不合理。即使没有得到国际认可的商检机构的证明， Ａ也应可以提出其所发现的商品瑕疵。

６．惯例优先于《通则》

一旦习惯做法和惯例被适用，则其相对于《通则》中的不同规定具有优先性。理由是：该习惯做法和惯例是作为整个合同或单独声明的一个默示条款或一方当事人行为的一部分来约束当事人。因此，它们只能被当事人规定的明示条款取代。同样，合同明示条款优先于《通则》。只存在一种例外，即《通则》的相应规定已特别表明具有强制性

（见第１．５条注释３）。第１．９条 （通知）

（１）凡需要发出通知时，通知可以按照适合于具体情况的任何方式发出。

（２）通知于送达被通知人时生效。

（３）在第（２）款的范围内，通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时，为“送达”被通知人。

（４）在本条范围内，“通知”包括声明、要求、请求或其他任何意图的传达。注释：

１．通知的形式

本条首先规定了这样一个原则：通知或《通则》中个别条款所要求的任何其他意图的传达（声明、要求、请求等）均没有特定的形式要求，但根据具体情况可以用任何适当的方式发出。某种方式是否合适，要视具体情况而定，特别是要考虑该种通讯方式的可能性和可靠程度、以及所发信息的重要性和／或紧迫性。因此，如果邮寄服务不可靠，则利用传真、电传或其他必须以书面形式发出的电讯方式为宜。若口头联络足以表达，用电话也可以。在选择通讯方式时，通知发出人必须考虑到己方和发往国对方的情况。

２．送达原则

对于各种形式的通知，《通则》均采用所谓“送达原则”，意即通知只有在送达被通知人时才生效。关于某些传达，《通则》的一些规定中有明确的表述，参见２．３条

（１）款、２．３条（２）款、２．５条、２．６条（２）款、２．８条（１）款和２．１

０条。本条第二款主要是要明确：在对通知的效力没有声明的情况下，通知均于送达时生效（见第２．９条、２．１１条、３．１３条、３．１４条、６．１．１６条、６．２．３条、７．１．５条、７．１．７条、７．２．１条、７．２．２条、７．３．２条和７．３．４条）。

３．明确约定投邮原则

当然，当事人总是可以自由地明确约定适用投邮原则。一方当事人在另一方当事人实际不履行或逾期不履行的情况下，为保护自身的权利而不得不给对方发出通知时，要求其承担通知在传递中丢失、误投或延误的风险是不公平的，此时适用投邮原则可能最为合适。如要证明国际间通知的有效送达存在可想见的困难，适用投邮原则也是最合适的。

４．“送达”

准确确定上述通知何时“送达”收件人，对于送达原则是很重要的。为界定这一概念，本条第三款对口头通知的“送达”和其他形式通知的“送达”加以了区别。如果口头通知是由发出人亲自发给收件人或收件人授权的接收人，则视为已送达。其他形式的通知一经送到收件人或其营业地或通讯地址，即视为送达。上述通知无需送到收件人手中，通知交给收件人授权接受的雇员，或是放进收件人的信箱，或是由收件人的传真机、电传机、计算机接收均可。

第１．１０条 （定义）通则中：

——“法庭”，包括仲裁庭。

——“营业地”，在当事人有一个以上的营业地时，考虑到在合同订立之前任何时候或订立合同之时双方当事人所知道或考虑到的情况，相关的“营业地”为与合同及其履行具有最密切联系的营业地。

——“债务人”系指应履行义务的一方当事人；“债权人”指有权要求履行义务的一方当事人。

——“书面”系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。注释：

１．法庭和仲裁庭

《通则》强调了以仲裁方式解决争议的重要性（参见前言的注释）。为了避免语言繁锁，《通则》中只用了“法庭”一词，但其应理解为包括仲裁庭和法庭。

２．当事人有一个以上的营业地

依本《通则》的适用，当事人的营业地与许多内容相关联，诸如通知的送达地〔第

１．９条（３）款〕；因承诺期限的最后一天是节假日而出现的承诺期限的顺延〔第２．８条（２）款〕；履约地（第６．１．６条）和申请公共许可的当事人的决定〔第６．１．１

４条（ａ）项〕。

鉴于当事人可能有多个营业地（通常是一个总部和几个分支机构），本条规定“相关的营业地”应是与合同及其履行具有最密切联系的营业地。不用说，当合同的缔约地与履约地不同时，履约地应被视为更相关的地点。在确定与所订合同及其履行具有最密

切联系的地点时，应考虑在签订合同时或此前已为双方当事人所完全共知的各种情况。仅为一方当事人知道或是当事人仅在合同签订后才知道的情况不能予以考虑。

３．“债务人”和“债权人”

为了更好地区分履行义务的当事人和接受履行的当事人，不论该义务是非金钱债务还是金钱债务，在需要时，均用“债务人”和“债权人”两个术语。

４．“书面”

个别情况下，《通则》采用了“书面”或“书面合同”字样〔见第１．２条、２．９条（２）款、２．１２条、２．１７条和２．１８条〕。《通则》从功能方面对这种形式要求做了定义。“书面”不仅包括电报和电传，还包括能记载信息且可以用有形的方式复制的其他任何通讯方式。这种形式要求可以视作“通知”的更灵活的形式〔见第

１．９条（１）款〕。

第二章 合同的订立

第２．１条 （订立的形式）

合同可通过对要约的承诺或通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立。注释：

１．要约和承诺

《通则》的基本观点是当事人的合意本身足以构成合同（见第３．２条）。它按传统采用了“要约”和“承诺”这两个概念，目的在于确认当事人间的协议是否已达成、何时达成。本条乃至本章已表明，《通则》将这两个概念视为必要的分析手段。

２．能充分表明合意的行为

商事合同，特别是涉及复杂交易的合同，通常是经过长期谈判达成的，往往无法明确区分要约和承诺。这种情况下，很难确定合同协议是否已达成以及何时达成。根据本条的规定，即便不能确定订立时间，合同也可因当事人足以表明其合意的行为而成立。为了确认是否有足够的证据证明当事人愿受合同约束的意向，对当事人的行为应根据第

４．１条设定的标准去解释。举例：

Ａ和Ｂ举行谈判，为开发一种新产品而建立一合资企业。经过长期谈判后，虽没有任何形式上的要约或承诺，并且尚有一些次要的问题待解决，但双方当事人业已开始履行。当后来双方当事人未能就那些次要问题达成一致意见时，法庭或仲裁庭可以判定，自双方当事人开始履行时起合同已成立，因为这已显示了当事人愿受合同约束的意向。

第２．２条 （要约的定义）

一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。

注释：

在定义“要约”时，为了与当事人在意欲订立合同的谈判中所表达的其他意思相区别，本条规定了两个要求，即该订立合同的建议必须：第一，十分明确地许诺合同一经承诺即告成立；第二，表明要约人在得到承诺时愿受其约束。

１．要约的确定性

因为合同仅依要约的承诺而成立，因此在要约中对于将来协议的条款必须有十分明确的表述。一项要约是否合乎要求不能以一般性条款来确定。即使重要条款，诸如对所交付的商品或所提供的服务的准确描述、价格、履约时间或地点等，在要约中可能尚未确定，也不能判定该要约是不确定的。所有这些取决于要约人是否发出要约；受要约人是否承诺；当事人是否有意达成一个有约束力的协议；空缺条款能否通过依据《通则》第４．１条的规定解释协议的语言来确定，或能否根据第４．８条或第５．２条的规定进行补充。此外，对要约的不确定性可根据当事人之间业已建立的习惯做法或惯例加以解决（第１．８条），也可依据《通则》的其他一些具体规定来解决（例如：第５．６条“履行质量的确定”，第５．７条“价格的确定”，第６．１．１条“履约时间”，第６．１．６条“履约地”，第６．１．１０条“未规定的货币”）。

举例：

１．Ａ已连续多年续展与Ｂ的合同，由Ｂ为Ａ的计算机提供技术服务。Ａ又设立了一个办公室，用的是同一型号的计算机，且要求Ｂ为其新计算机也提供同样的服务。Ｂ承诺了。尽管Ａ的要约没有规定协议的所有条款，但因为空缺的条款可以从已经成为该当事人之间习惯做法的先前的合同中沿用，因此该合同成立。

２．受约束的意旨

判断当事人是为订立合同还是仅为开始谈判发出要约的第二条标准是：当事人在得到对要约的承诺时愿受其约束的意旨。因为这种意旨很少明确表述，通常要根据每一具体情况去推断。提议人提出建议的方式（例如明确定义为“要约”或仅作为“意向声明”），首先就提示了（虽然不够确定）当事人的可能意向。更为重要的是，该建议的内容和接受人。一般地讲，建议越详细和明确，越容易被推定为要约。发往一个或多个特定人的建议较之向大范围的公众发出的建议，更易于被推定为要约。

举例：

２．经过长时间的谈判，Ａ和Ｂ两家公司的董事长就Ｂ公司取得Ａ的全资子公司Ｃ的５１％的股份一事达成了协议。由谈判人员签署的“协议备忘录”中有一条最终条款，声明该协议只有在得到Ａ公司董事会批准后方能生效。因此，在Ａ公司的董事会批准之前合同不存在。

３．Ａ是政府的一家办事机构。Ａ为建立一个新的电话网络登广告招标。这种广告仅仅是要约邀请，Ａ可以接受也可以不接受要约。然而，如果该广告中详细说明了这个项目的技术规格，并表示合同将由符合技术规格的、费用最低的投标人获得，则这种广告等同于要约，其结果是，一旦证明了最低的出标，合同即告成立。一项建议可能包含了合同的所有主要条款，但如果它使合同的订立有赖于当事人对建议中的一些未确定的次要问题达成一致，那么即使得到承诺，该建议也不能约束提议人。

第２．３条 （要约的撤回）

（１）要约于送达受要约人时生效。

（２）一项要约即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回通知在要约送达受要约人之前或与要约同时送达受要约人。

注释：

１．要约生效的时间

本条第一款严格地引用了《联合国国际货物销售合同公约》第１５条，规定要约于送达受要约人时生效〔见第１．９条（２）款〕。“送达”的定义见第１．９条（３）款。要约生效的时间非常重要，因为它明确了受要约人可以做出承诺的准确时间，要约生效也明确地使要约人受所建议的合同约束。

２．要约的撤回

确定要约生效的时间在实践中之所以重要，还有进一步的理由。实际上，在要约生效前，要约人可以自由地改变想法，可以根本不打算达成协议，或是以一个新的要约代替原来的要约，而不论原来的要约是否为不可撤销的。但唯一的前提是，要约人已改变的想法必须于要约送达受要约人之前或同时通知到受要约人。为明确规定这一点，本条第二款对要约的“撤回”和“撤销”做了明确的区分：要约在其生效前均可撤回，而要约能否被撤销的问题只发生在其生效以后（第２．４条）。

第２．４条 （要约的撤销）

（１）在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。

（２）但是，在下列情况下，要约不得撤销：

（ａ）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或

（ｂ）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已依赖该要约行

事。 注释：

要约可否撤销一直是有关合同订立的一个争论最多的问题。要协调不同法系在这个问题上的两种基本观点是不太可能的。普通法认为作为一项规则要约可以撤销，而大陆法的多数国家持相反的观点。因此，唯一共存的可能性是选择一种观点作为主要规则，以另一种为例外。

１．作为规则要约可撤销

本条第一款严格引用了《联合国国际货物销售合同公约》的第１６条，规定在合同订立之前要约可撤销。但该款也规定撤销要约的通知必须于受要约人发出承诺前送达受要约人。也就是说，除当事人口头承诺要约、或是通过某种行为表示同意而无须通知要约人〔第２．６条（３）款〕的情况外，要约人撤销要约的权利直到合同订立持续存在。但是，若要约已得到了书面的承诺，且合同也因承诺送达要约人而成立〔第２．６条（２）款〕，则要约人撤销要约的权利终止得早一些，亦即在受要约人发出承诺时终止。这种处理可能会给要约人带来一些不便，因为他并非始终知悉是否还可能撤销要约。但这是基于保护受要约人的合法利益，必须缩短可以撤销要约的期限。

２．不可撤销的要约

本条第二款对要约可撤销这项一般规则规定了两个重要例外：（１）要约中含有不可撤销的表示；（２）受要约人有充分的理由认为该要约为不可撤销的，并且已依赖该要约行事。

（１）要约所包含的不可撤销的表示

不可撤销的意思表示可以用不同的方式做出，最直接和最清楚的方式是由要约人做出一个有效的明确声明（例：“这是一个确定的要约”；“我们坚持我们的要约直到收到贵方的回复”）。另外还可从要约人的其他表示或行为推断出来。表明确定的承诺时间本身可以（但非必须）构成要约不可撤销的默示表示。根据第四章关于“解释”的一般性规定中所确立的各种不同标准，对要约的条款进行适当的解释，将可得出要约是否可撤销的结论。总之，如果在一法系中将确定承诺时间视为要约不可撤销的表示，则可以推定要约人规定这种明确的时限意在使要约不可撤销。另一方面，如某一法系认为确定承诺时间不足以显示要约的不可撤销性，则推定要约人没有这种使要约不可撤销的意思。

举例：

１．Ａ是一家旅行社。Ａ在其发送的小册子中通知游客将组织新年度假旅游，并敦促游客在通知后３天内预订，否则过期将可能没有多少剩余的名额。这个声明本身不表示在这３天内该要约不可撤销。

２．Ｂ准备建一栋大楼，Ａ请Ｂ提出一份建楼的书面要约。Ｂ提出了一份详细的要约，其中含有这样的声明：“９月１日后价格和其它条件将失效”。如果Ａ和Ｂ属于同一个法系，而该法系认为这种声明表示该要约在这个规定日期前不可撤销，那么Ｂ可以期望该要约被理解为不可撤销的要约。在另一种情况下则不一定如此，即受要约人所在的法系不认为这种声明足以表示该要约不可撤销。

（２）受要约人对要约不可撤销的信赖

对要约可撤销这项一般规则的第二种例外情况是：若“受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的”，且“受要约人已依赖该要约行事”，则适用第１．７条规定的“诚实信用和公平交易”原则。受要约人的信赖既可源于要约人的行为，也可源于要约本身的性质（例如对某一项要约的承诺需要受要约人进行广泛的、费用昂贵的调查，或某一要约的发出意在允许受要约人继续向第三方发出要约）。受要约人基于对要约不可撤销的信赖所做的行为，可以包括为生产所做的准备、购买或租用材料或设备、负担费用等等。只要这些行为在有关的贸易中可被视为正常的，或者应是要约人所能预见或知悉的行为。

举例：

３．Ａ是一个古董商。Ａ要求Ｂ在３个月内完成修复１０幅画的工作，价格不超过一个具体的金额。Ｂ告知Ａ，为了决定是否承诺该要约，Ｂ认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在５天内给出一个明确的答复。Ａ同意了。基于对Ａ的要约的信赖， Ｂ马上就开始了工作。Ａ在这５天内不得撤销要约。

４．为合作参与一个指定项目的投标，Ａ让Ｂ在规定期限内提出要约。Ｂ提出了一个要约，对此要约，Ａ在计算投标价格时予以了信赖。在要约期限届满前，Ａ已投标，但Ｂ却通知Ａ，声称不愿意再遵守其要约。因为Ａ在投标时信赖了Ｂ的要约，因此该要约在期限届满前是不可撤销的。

第２．５条 （要约的拒绝）

一项要约于拒绝通知送达要约人时终止。注释：

１．拒绝可以是明示的也可以是默示的

对一项要约既可以明示拒绝也可以默示拒绝。默示拒绝的一种常见情况是，受要约人给要约人一个答复，似乎有承诺的意思，但却对要约做了某些添加、限制或其他的修改〔见第２．１１条（１）款〕。

在没有明确拒绝的情况下，受要约人所做的xx或行为，无论如何必须能使要约人确信受要约人无意承诺该要约。如果受要约人的答复仅仅是询问要约的条款是否有选择余地（如“价格有没有降低的可能？”或“能否提前几天交货？”），在正常情况下，该答复不足以证明受要约人拒绝承诺。

需要再强调的是，拒绝将使任何一种要约归于终止，不论根据第２．４条该要约是可撤销的还是不可撤销的。

举例：

Ａ收到了Ｂ发出的要约，其中规定该要约两周内是不可撤销的。Ａ通过邮件回复提出了部分不同的条件，对此Ｂ不予接受。尽管离期限届满还有几天时间，但Ａ可能不再承诺原来的要约，因为通过发出反要约，Ａ实际上默示地拒绝了原来的要约。

２．拒绝仅是要约终止的一个原因

受要约人的拒绝仅是要约终止的一个原因，其他原因规定在第２．４条（１）款和第２．７条中。

第２．６条 （承诺的方式）

（１）受要约人做出的声明或以其他行为表示同意一项要约，即构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺。

（２）对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。

（３）但是，如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效。

注释：

１．同意一项要约的表示

要做出承诺，受要约人必须以一定的方式向要约人表示对要约的“同意”。仅仅是承认已收到要约，或仅表示对要约有兴趣，这都不足以显示“同意”。进一步讲，这种同意必须是无条件的，它不能依赖于要约人或受要约人的后继行为（如“我方的承诺须经你方最后同意”、“在此我方接受你方备忘录中规定的合同条款，并在以后两周内提请我方董事会同意”）。最后，所谓的“承诺”不得与要约的条款有差异，或至少是未对条款做实质性修改（见第２．１１条）。

２．以行为承诺

假若要约人对承诺方式没有特定要求，“同意”既可以明确的声明表示，也可由受要约人的行为来推断。本条第一款没有规定该种行为的模式，但通常是指履行的行为，诸如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。

３．缄默或不行为

本条第一款规定：“缄默或不行为本身不构成承诺”，这就明确了不能仅由受要约人的缄默或不行为而推断受要约人同意要约。如果双方当事人自己同意缄默构成要约，或是当事人间在该问题上有习惯做法或惯例，则是另一回事。但在没有得到受要约人答

复的情况下，仅由要约人在其要约中单方面声称该要约将被承诺是不够的。因为是要约人主动建议订立合同，所以受要约人对要约既有承诺或不承诺的自由，也有不予理会的自由。

举例：

１．Ａ和Ｂ之间的供酒合同１２月３１日到期，Ａ要求Ｂ提出续展合同的条件。Ｂ在其要约中规定“最晚在１１月底以前，如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。Ａ发现Ｂ所建议的条件均不可接受，因此未予答复。这样，当事人间未能达成新的合同，先前的合同到期失效。

２．在一项长期供酒协议中，Ｂ惯常接受Ａ的订单不需要明确表示承诺。１１月１

５日，Ａ为准备新年向Ｂ订一大批货。Ｂ既没有答复，也没有按要求的时间发货。此时 Ｂ违约了，因为根据当事人间业已建立的习惯做法，Ｂ的缄默视同对Ａ的订单的承诺。

４．承诺生效的时间

根据本条第二款，对一项要约的承诺在同意的表示送达要约人时生效〔见第１．９条（２）款〕。“送达”的定义参见第１．９条（３）款。认可“送达原则”优先于“投邮原则”的理由在于：由受要约人承担传递的风险比由要约人承担更合理，因为是由前者选择通讯方式，他知道该方式是否容易出现特别的风险或延误，他应能采取最有效的措施以确保承诺送达目的地。

作为一项规则，仅以行为表示的承诺只在承诺的通知送达要约人时生效。但应指出的是，只有在这种行为本身起不到在一段合理的期间内告知要约人已承诺的作用的情况下，受要约人才有必要发出关于这种行为已发生承诺效力的特别通知。在所有的其他情况下，例如支付价款、以航空或其他快捷的运输方式发货等行为，只要银行或承运人通知要约人款项已汇出或货物已装运，则受要约人的行为足以构成有效的承诺。

第三款所设定的情况是第二款一般规则的一种例外，即“根据要约本身，或依当事人间业已建立的习惯做法或依惯例，受要约人可以通过为某种行为表示同意，而无须向要约人发出通知”。这种情况下，无论要约人是否得到了及时的通知，承诺于该行为做出时生效。

举例：

３．为建立一个数据库，Ａ要求Ｂ拟出一份专门的计划。在未给Ａ发出承诺通知的情况下，Ｂ开始草拟计划，并在完成后要求Ａ根据要约中所开列的条件付款。此时，Ｂ无权要求付款，因为Ｂ从未通知Ａ，他对要约的所谓“承诺”没有生效。

４．情况和例３基本一致，所不同的是，Ａ在其要约中通知Ｂ随后两周Ａ不在。如果Ｂ有意承诺该要约，为节省时间，他应立即着手草拟计划。一旦Ｂ开始起草，合同即告成立，即便Ｂ未能将承诺立即通知Ａ或是延迟通知Ａ。

本条与《联合国国际货物销售合同公约》第１８条第一款、第二款的第一部分及第三款的内容一致。

第２．７条 （承诺的时间）

要约必须在要约人规定的时间内承诺；或者如果未规定时间，应在考虑了交易的具体情况，包括要约人所使用的通讯方法的快捷程度的一段合理的时间内做出承诺。对口头要约必须立即做出承诺，除非情况另有表明。

注释：

对于承诺要约的期限，本条的规定与《联合国国际货物销售合同公约》第１８条第

２款的第２部分是一致的，即对口头要约和书面要约加以了区别。对口头要约必须立即承诺，除非情况有别。而对书面要约，则要看要约是否规定了承诺的确定期限，如果规定了确定的期限，则必须在该期限内承诺要约；在其他情况下，承诺要约的表示必须在考虑了具体的情况，包括要约人所使用的通讯方式的快捷程度的合理期限内送达要约人。

有一点很重要，本条规定的规则也适用第２．６条（３）款规定的情况，即受要约人可以通过做出某一行为来表示同意，而无须通知要约人。在这些情况下，该行为必须在规定期限内完成。

确定要约人所规定期限的起算点和计算该规定期限内节假日的方法见第２．８条；有关逾期承诺和传递延迟的情况见第２．９条。

第２．８条 （规定期限内的承诺）

（１）要约人在电报或信件内规定的期间，应从电报被交发的时刻或从信件中载明的发信日期起算。如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。要约人以快速通讯方法规定的承诺期间，从要约送达受要约人时起算。

（２）在计算承诺期间时，此期间内的正式假日或非营业日应计算在内。但是，如果承诺通知在承诺期间的最后一天未能送达要约人地址，因为该天在要约人营业地是正式假日或非营业日，则承诺期间应顺延至下一个营业日。

注释：

要约人可以规定受要约人承诺要约的最后期限。只要规定了准确的日期（例：“如你方愿意承诺我方要约，请不要迟于３月１日做出承诺”），就不会发生特别的问题。另一方面，如果要约人仅规定了期限（例：“你方可在１０天内承诺本要约”），那么期限何时起算，期间节假日如何计算，或期限何时届满，这些方面都可能发生问题。本条的规定与《联合国国际货物销售合同公约》第２０条的规定一致，意在对要约未确定的这些问题做出答复。

第２．９条 （逾期承诺与传递延迟）

（１）逾期承诺仍应具有承诺的效力，如果要约人毫不延迟地告知受要约人该承诺具有效力或就该承诺的效力发出通知。

（２）如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明它是在如果传递正常即能及时被送达要约人的情况下发出的，则该逾期的承诺仍具有承诺的效力，除非要约人毫不延迟地通知受要约人此要约已经失效。

注释：

１．逾期承诺通常无效

根据第２．７条规定的原则，承诺在要约人规定的时间内送达要约人时生效，如未规定时间，则须在合理的时间内送达。这就意味着，作为一项规则，承诺逾期送达要约人则无效，且要约人可以不予理会。

２．要约人仍可“接受”逾期承诺

本条第一款的规定与《联合国国际货物销售合同公约》第２１条一致，要约人仍可认为一项逾期承诺的送达是及时的，且认定其为有效承诺，如果要约人“毫不延迟地告

知受要约人该承诺有效或就此做出通知”。如果要约人接受逾期承诺，则在一项逾期的承诺送达要约人时，而不是在要约人通知受要约人其认为该逾期承诺有效时，合同视为成立。

举例：

１．Ａ指定３月３１日为承诺其要约的最后期限。Ｂ的承诺于４月３日送达Ａ。Ａ仍然对该合同有兴趣，愿意“接受”Ｂ的逾期承诺，并且立即通知了Ｂ。虽然该通知是在４月５日才送达Ｂ，但合同于４月３日成立。

３．承诺因传递延迟而逾期

只要承诺是因受要约人未及时发送而逾期，一般认定其无效，除非要约人有明确相反的表示。如受要约人已及时答复，只是因为不可预料的传递延迟导致承诺逾期送达要约人，情况则不一样。在这种情况下，受要约人对能够及时送达承诺的信赖应该得到保护，其结果是逾期的承诺视为有效，除非要约人毫不延迟地拒绝。本条第二款所要求的唯一条件是，载有逾期承诺的信件或其他书面文件可以表明其传递正常，能够及时送达要约人。

举例：

２．与例１的情况基本一样，所不同的是Ｂ知道信件经由航空传递到Ａ需要３天时间，Ｂ于３月２５日发出了载有承诺的信件。由于Ａ的国家邮政部门罢工，信封上盖有邮寄日期的信件４月３日才到。Ｂ的承诺虽然逾期了，但仍有效，除非Ａ毫不延迟地拒绝。

第２．１０条 （承诺的撤回）

承诺可以撤回，只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人。注释：

对于承诺的撤回，本条规定了与第２．３条“要约的撤回”相同的原则，即受要约人可以改变其想法并撤回承诺，只要撤回通知在承诺之前或同时送达要约人。

应该指出的是，一旦受要约人发出了承诺，要约人将受其要约的约束，且再也不得改变主意〔见第２．４条（１）款〕。紧接着，承诺通知一经送达要约人，受要约人也随即失去了选择的自由。

本条的规定与《联合国国际货物销售合同公约》第２２条一致。第２．１１条 （变更的承诺）

（１）对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝，并构成反要约。

（２）但是，对要约意在表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变要约的条件，那么，除非要约人毫不延迟地表示拒绝这些不符，则此答复仍构成承诺。如果要约人不做出拒绝，则合同的条款应以该项要约的条款以及承诺通知中所载有的变更为准。

注释：

１．变更的承诺一般视为反要约

在商事交易中常常出现这种情况，受要约人向要约人表示有意承诺要约（“承接订单”），但在其声明中包含了添加条款或是与要约不同的内容。本条第一款规定，作为

一项规则，这种承诺视为对要约的拒绝，并构成受要约人的反要约，要约人对此可以用明示或默示（如某一行为）的方式接受或不接受。

２．未改变承诺性质的变更

承诺必须与要约完全一致，这一原则表明要约和承诺之间即便只存在不重要的差异，也使任何一方当事人都可就此对合同的成立提出质疑。为了避免这种结果，本条第２款对第１款中的一般规则规定了一种例外，即如果承诺中包含的添加或变更条款没有对要约做“实质性”的改变，则合同按已变更后的内容成立，除非要约人毫不延迟地拒绝。

什么能构成“实质性”变更？对此无法抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间、一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常（但不是必然）构成对要约的实质性变更。对此问题应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中须是常用的，而不能出乎要约人的意料之外。

举例：

１．Ａ向Ｂ订购一台机器，准备在其房屋基地上调试。在接受订单时，Ｂ声明接受要约的条款，但增加了Ｂ希望参加调试机器的条款。该添加条款不是对要约的“实质性”变更，因此它将作为合同内容的一部分，除非Ａ毫不延迟地拒绝。

２．基本情况与例１相同，不同的是在对订单的承诺中，Ｂ添加了仲裁条款。这一条款构成了对要约的“实质性”变更，其结果是Ｂ的这种意在接受的承诺构成反要约。

３．Ａ向Ｂ订购一定数量的小麦。在接受订单时，Ｂ增加了一项仲裁条款，该条款是相关商品交易中的标准做法。因为Ａ对这种条款不会感到意外，因此它不是对要约的 “实质性”变更。除非Ａ毫不延迟地拒绝，否则该仲裁条款将作为合同的一部分。

第２．１２条 （书面确认）

在合同订立后一段合理时间内发出的意在确认合同的书面文件，如果载有添加或不同的条款，除非这些添加或不同条款实质性地变更了合同，或者接受方毫不延迟地拒绝了这些不符，则这些条款应构成合同的一个组成部分。

注释：

１．“书面确认”

本条要解决的是这样一种情况：基于当事人对协议必要条款的口头协商或书面交流，合同已经成立。后来，一方当事人给另一方发去一份文件，仅想确认已经达成一致的内容，但实际上其中含有添加条款或是与当事人先前已达成的条款不一致的内容。理论上，这种情况与第２．１１条设定的情况显然不同，在第２．１１条中合同还没有成立，且变更条款包含在受要约人的意欲承诺中。但是在实践中要区别这两种情况虽然并非不可能，但却很困难，因此本条对于书面确认中含有的变更条款采用了与第２．１１条相同的解决方法。换句话说，正如对订单的接受含有的变更条款一样，书面确认中所含有的添加条款或与当事人先前的商定不一致的条款，只要是没有“实质性”地改变协议，且接受方没有毫不延迟地拒绝，则应成为合同的一部分。

本条并没有说明书面确认中的新条款哪种情况下是属于“实质性”地改变了先前的协议，对此只能根据每一个具体案情去分析、确定。另一方面，若当事人发出书面确认是明确地邀请对方及时做出承诺回复，则本条显然不适用。在这种情况下，书面确认是

否含有变更、变更是否是“实质性”的并不重要，因为若要订立合同，则无论如何该书面确认必须得到接受方明确的承诺。

举例：

１．Ａ通过电话向Ｂ订购一台机器，Ｂ承诺了。第二天，Ａ收到了Ｂ的一封信，确认他们的口头协议，但同时提出希望参加在Ａ的工地进行调试机器。该添加条款并未对当事人之间先前的协议构成“实质性”变更，因而应成为合同的一部分，除非Ａ毫不延迟地拒绝。

２．基本情况与例１一样，不同的是Ｂ的书面确认中增加了仲裁条款。除非情况另有表明，这种条款构成了对当事人之间先前协议的“实质性”变更，因此不应成为合同的一部分。

３．Ａ通过电传订购一定数量的小麦，Ｂ立即以电传承诺了。同一天的晚些时候， Ｂ给Ａ发了一封信件，确认他们已达成的条款，但Ｂ增加了一条仲裁条款，该条款是在相关商品交易中的标准做法。因为Ａ不会对这种条款感到意外，所以它不构成对先前协议的“实质性”变更，应成为合同的一部分，除非Ａ毫不延迟地拒绝。

２．书面确认须在合同订立后的合理期限内发出

接受方的缄默构成对书面确认的内容包括那些对先前协议的非实质性变更的承诺，但前提是该书面确认应“在合同订立后的合理期限内”发出。任何这种书面文件在具体情况下，若是经过显然是不合理的较长期间后才发出，就失去了任何意义，并且不再推定接受方的缄默构成对其内容的承诺。

３．票据

依本条对“书面确认”一词应做广义的理解，也就是说还应涵盖另外一些情况，即一方当事人使用票据或其他与履行相关的类似单据规定合同的条件，该合同可以是以口头方式达成的，也可以是以非正式的信函达成的。而这种做法在相关的贸易领域和／或相关的国家是习惯做法。

第２．１３条 （合同的订立基于对特定事项或以特定形式达成的协议）

在谈判过程中，凡一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件，则在对这些特定事项或形式达成协议之前，合同不能订立。

注释：

１．合同的订立基于对特定事项达成一致

作为一项规则，如果当事人就其交易的主要条款达成了协议，而未予确定的次要条款可能在随后的事实中或通过法律显示出来，则合同即为成立（见第２．２条注释１以及第４．８条和５．２条）。

举例：

１．Ａ和Ｂ意欲订立关于销售Ａ的产品的合同，Ａ和Ｂ对于该合同的所有主要条款达成了一致。当后来出现了“由谁来负担宣传活动费用”的问题时，任何一方当事人都不得以合同没有这方面的规定为由而宣称合同未成立。因为该空缺条款对于所涉及的这类交易并不重要，而且它将在事实中或通过法律显示出来。

然而，在特定的情况下，当事人可以认为特定事项非常重要，以至于如果不能满意地解决这些事项，他们将无意达成有约束力的协议。如果当事人双方或一方明确地表达

了这种意图，在未就这些问题达成一致的情况下，合同将不能成立。通过使用“坚持”一词，本条明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力，这种表达必须是非常明确的。

举例：

２．基本情况与例１一样，不同的是，在谈判中Ｂ反复声明：谁应承担公共宣传费用的问题必须明确解决。虽然他们对合同的所有主要条款达成了一致，但Ａ与Ｂ之间的合同却未成立，因为Ｂ坚持合同的成立必须基于对该特定条款达成一致。

２．合同的成立基于以特定形式达成的协议

在商务实践中，特别是进行非常复杂的交易时，在长时间的谈判之后，当事人常常签订一份非正式文件，例如所谓“初步协议”、“协议备忘录”、“意向书”等，该文件记载了迄今为止已达成的条款。但同时，当事人也声明他们将在晚些时候签署一份正式文件（“须签订合同”，“遵照正式合同”）。在有些情况下，当事人认为他们的合同已成立，签署正式文件只不过是对已达成的协议进行确认。然而，如果当事人双方或一方声明，除非签订正式文本，否则他们将不受约束，则在签署正式文件前合同未成立，即使当事人已就他们交易的所有方面都达成了一致。

举例：

３．Ａ和Ｂ准备建立一合资企业，勘探和开发Ｘ国的大陆架。经过长时间谈判后， Ａ和X签订了“协议备忘录”，该文件记载了双方达成的条款。当事人同意他们将在晚些时候起草协议的正式文件，然后在公开的仪式上签字并交换。如果该“备忘录”已经包含了协议的所有条款，且后来的文件仅是为了使协议以适当的方式公开，则可认为在签署第一份书面文件时合同已成立。

４．基本情况与例３一样，不同的是“协议备忘录”中包含诸如“签署最后协议前无约束力”这样的条款。这种情况下，在签署和交换正式文件前，合同未成立。

第２．１４条 （特意待定的合同条款）

（１）如果当事人各方意在订立一项合同，但却有意将一项条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，则这一事实并不妨碍合同的成立。

（２）考虑到当事人各方的意图，如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款，则合同的存在不受此后发生的下列情况的影响：

（ａ）当事人各方未就该条款达成协议；或

（ｂ）第三人未确定此条款。注释：

１．特意待定的合同条款

由于当事人在谈判中未考虑周全，合同中可能有一个或多个问题未予明确。如果当事人已就该交易的主要条款达成了一致，合同将视为成立，空缺条款将在事实中或通过法律显示出来（见第２．２条注释１，也可见第４．８和５．２条）。本条所涉及的情况则大不一样：在此，当事人有意留下一个或多个条款待定，因为他们不能或不愿在合同订立时做出决定，而将这一决定留待他们日后商定，或是交由第三人确定。

这后一种情况在长期交易中尤为常见，虽然不限于此。这种情况中有两个实质问题：第一，当事人有意留下一些条款待定这一事实是否妨碍合同成立？第二，如果不妨碍，若当事人日后未能就待定条款达成一致或第三人不能做出决定，则合同又将怎样？

２．待定条款本身并非合同有效成立的障碍

第一款阐明，只要当事人有意订立合同，即便是特意将一项条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，这一事实也并不妨碍合同的成立。

如果没有明确规定，尽管有待定条款，当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解，例如待定条款的非重要性、整个协议的确定程度、待定条款根据其性质只能在以后决定的事实、协议已经部分生效的事实，等等。

举例：

１．Ａ是海运承运人，Ｂ是码头的经营者。Ａ就使用Ｂ的集装箱与Ｂ达成了一份详细的协议。该协议确定了集装箱每年装卸货物的最小容量和应支付的费用，另外规定达到最小容量后又增加的集装箱的费用待定。两个月后，Ａ了解到Ｂ的竞争对手可以提供更优惠的条件，因而拒绝履行，声称其与Ｂ的协议因为费用问题未解决，从来就没有生效。此时，Ａ应对其不履行承担责任，因为协议的详实程度和Ａ、Ｂ双方立即履行的事实清楚地表明，他们的意图是要订立一份有约束力的协议。

３．当事人规定的方式未能确定待定条款

如果当事人未能就待定条款达成一致，或第三人未予确定，合同是否终止的问题就产生了。根据本条第２款，“考虑到当事人的意图，如果在具体情况下具有可选择的合理方法来确定此条款”，合同的存在将不受影响。当空缺条款可根据第５．２条确定时，就具有一个首要的选择方法。如果当事人听从第三人确定空缺条款，该第三人由诸如法庭庭长或商会主席来指定，则带存在对新的第三人的任命。但在实践中，一项特定的合同通过求助于这种选择方法来确认的情况极为少见。只要待履行的条款是次要的，则很少发生问题。另一方面，如果待定条款对这类相关交易是重要的，则必须有明确的证据证明当事人有坚持该合同的意愿。此时所应考虑的与此相关的因素是，待定条款根据其性质是否只能在以后确定、协议是否已经部分履行，等等。

举例：

２．基本情况与例１一样，不同的是，当达到了集装箱装卸货物的最小容量时，当事人未能就新增集装箱应付费用问题达成一致。Ａ停止履行，宣布合同终止。此时Ａ应对其不履行承担责任，因为当事人尚未对空缺条款达成一致便已经开始履行协议，他们之间的业务关系持续不断，即使没有对空缺条款达成一致，这一事实也足以证明当事人有坚持合同的意图，新增集装箱的应付费用可以根据第５．７条中规定的标准来确定。

第２．１５条 （恶意谈判）

（１）当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；

（２）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；

（３）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。

注释：

１．谈判的自由

当事人不仅可以自由决定何时谈判、与谁谈判，以期订立一项合同；还可以自由决定如何进行谈判、为达成协议所付出的努力要持续多久。这条规则符合第１．１条规定的“缔约自由”原则，且对于保证国际贸易经营者之间健康的竞争也至关重要。

２．恶意谈判的责任

然而，当事人自由地进行谈判、决定所谈判的条款，这一权利并非没有限制，它不得与第１．７条规定的“诚实信用和公平交易”原则相冲突。本条第三款所明确指出的恶意谈判，其典型情况是，一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。其他情况为，一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解，或通过歪曲事实，或是通过隐瞒反映当事人和／或合同本意的应予披露的事实。有关保密义务见第２．１６条。

一方当事人对于恶意谈判所应承担的责任以给对方当事人造成的损失为限（第２款）。换句话说，责任方应负担谈判中发生的费用，还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会（即所谓“信赖”或“负利益”）进行赔偿。但是一般不赔偿若订立原合同可能产生的利益（即所谓“预期利益”或“正利益”）。

举例：

１．Ａ了解到Ｂ有转让餐馆的意图。Xxx没有购买餐馆的想法，但他仅为阻止Ｂ将餐馆卖给竞争对手X，却与X进行了长时间的谈判。当Ｃ买了另一家餐馆时，Ａ中断了谈判，Ｂ后来仅以比Ｃ的出价更低的价格将餐馆转让了。对此，Ａ应向Ｂ偿付这两种价格的差价。

２．Ａ为推销Ｂ所在国军工部门生产的军事设备，正与Ｂ进行谈判。Ａ了解到Ｂ将不可能从政府的主管部门取得必要的出口许可证，而这正是Ａ向Ｂ付款的先决条件。Ａ不向Ｂ说明这一事实，且最后签订了合同，但该合同由于没有获得许可证不可能生效。 Ａ应承担在其了解上述情况后Ｂ所发生的一切费用。

３．Ａ为从Ｂ的分支机构获得银行贷款进行了长时间的谈判。在最后时刻，该分支机构披露它无权签约，其上级机构已经决定不批准该协议草案，而Ａ原本可以同时从另一家银行获得贷款。为此，对于因谈判导致的费用支出，以及在从其他银行获得贷款前这段延误期内本可得到的收益，Ａ有权获得补偿。

３．恶意中断谈判的责任

行使中断谈判的权利应以遵守“诚实信用和公平交易”这一原则为前提。要约一经做出，则只能按第２．４条所规定的限制条件方可撤销。然而，即使在进行谈判前或是在谈判过程中没有明确的要约和承诺，一方当事人也不得随意突然无正当理由地中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销，当然得视具体情况而定，特别是一方当事人的行为在多大程度上导致另一方当事人信赖谈判的积极结果，以及双方当事人已经达成一致的与所要订立的合同有关的问题的数量。

举例：

４．Ａ向Ｂ保证，如果Ｂ努力取得经验并准备投资１５０，０００美元，则向Ｂ授予专营许可。此后的两年间，X为订立该合同做了大量准备工作，且一直深信将会得到

Ａ的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，Ａ通知Ｂ必须投资更多的金额。X拒绝了这种要求，同时Ｂ有权要求Ａ补偿其为准备订立合同所发生的费用。

第２．１６条 （保密义务）

在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。注释：

１．当事人一般没有保密义务

正如不存在一般性的披露义务，在为订立合同进行谈判时，当事人通常也无需将他们所交换的信息视为秘密。换句话说，由于一方当事人通常可以自由地决定是否披露那些与所谈交易相关的问题，这类信息原则上将被认为是非秘密的信息，另一方当事人既可以公开给第三方，又可以纯粹用于其自己的目的。没有什么合同是针对这类非秘密的信息而订立的。

举例：

１．Ｂ和Ｃ是空调系统生产商。Ａ要安装这种空调系统，于是邀请Ｂ和Ｃ提出要约。 Ｂ和Ｃ在其各自的要约中均提供了一些与其空调系统功能相关的技术细节，目的在于显示其产品的优点。Ａ决定拒绝Ｂ的要约，只与X继续谈判。Ａ可以自由地利用Ｂ的要约中所含有的信息，以促使Ｃ提出更优惠的条件。

２．秘密信息

对于传达给对方的未泄密的某些信息、或没被用于特定目的信息，一方当事人可能有某种权益。只要该当事人明确声明这种信息是秘密，情况就很清楚了，即另一方当事人接受这种信息就默示同意将其视为秘密。唯一可能出现的问题是，如果另一方当事人不能公开该信息的期限过长，则可能会违反适用法有关禁止限制性商业惯例的规定。然而，即使没有这种明确的声明，信息的接受方也可能负有保密义务。由于某种信息的特殊性质或因当事人的职业限制条件，接受方公开该信息或在中断谈判后用于自己的目的，将有悖于“诚实信用和公平交易”原则。

举例：

２．基本情况与例１相同，不同的是，Ｂ在其要约中明确要求Ａ不能泄露要约所含的特定技术规格。则Ａ不能在与X的谈判中使用该信息。

３．Ｂ和Ｃ是Ｘ国两个主要的轿车生产商。Ａ有意与Ｂ或Ｃ达成一合资企业协议。特别是在与X的谈判过程中，Ａ收到了Ｂ关于新型车设计方案的详细资料。尽管Ｂ没有明确要求Ａ将该信息作为秘密，但因为这是一种新车的设计方案，Ａ就可能负有不向Ｃ披露的义务，只要合同尚未达成，Ａ也不能将该设计方案用于自己的生产程序。

３．获得损害赔偿

违反保密义务首先意味着要承担损害赔偿责任。要承担的损害赔偿数额可能是不确定的，取决于当事人是否就不泄密达成了特殊协议。即使受害方当事人实际没有遭受任何损失，他仍有权得到不履行方当事人的赔偿。因为后者将该信息泄露给了第三人或是用于自己的目的。如有必要，在信息尚未泄露或只是部分泄露时，受害方当事人也可以寻求引用适用法的禁止性规定。

第２．１７条 （合并条款）

若一个书面合同中载有的一项条款表明该合同包含了各方当事人已达成一致的全部条款，则该合同不得与此前存在的任何声明或协议相冲突或受其补充。但是，这些声明或协议可用于解释该书面合同。

注释：

如果合同的订立是以延续性的谈判方式进行，当事人可能希望达成书面协议，并声明该协议构成合同的最后文本。这一目的可以通过草拟“合并条款”或“结合条款”实现（例：“本合同包括当事人间的全部协议”）。然而，这种条款的效力并不排除先前的任何有关声明或协议，这些声明或协议仍可用于解释该书面合同〔见第４．３条（ａ）项〕。

当然，合并条款仅包括当事人以前的声明或协议，但不排除当事人后来达成的非正式协议。当事人有权扩展已商定的协议的形式，甚至做进一步的修改（见第２．１８条）。

本条间接地确认了第１．２条确立的原则，即如果没有合并条款，则允许用外来证据对书面合同的条款予以补充或否认。

第２．１８条 （书面变更条款）

如果书面合同中载有的一项条款要求合同的任何变更或终止必须以书面形式做出，则该合同不得以其他的形式变更或终止。但是，如果一方的行为使对方产生信赖并依此行事，则该方当事人因其行为可被拒绝主张本条款。

注释：

当事人之所以订立书面合同，可能是希望确保任何协议的变更和终止也都以书面的方式进行，并为此目的在合同中订立一项特别条款。本条规定：作为一项规则，这种条款可以使口头变更或终止归于无效，因而不承认对合同的口头变更或终止可以视为对书面变更条款的默示撤销。

然而，本条对这种一般规则也规定了一条例外，即如果一方的行为使对方产生依赖并依此行事，则前者将因其行为不得援引书面变更条款。

举例：

Ａ是一位承包商，Ｂ是一个学校的董事会。Ａ和Ｂ签订了一份建一幢新教学楼的合同。合同规定，该教学楼第二层的承重能力必须足以承受设立校图书馆。尽管在同一合同中有书面变更条款，当事人仍口头同意该楼的第二层应为非承重结构。Ａ按照这种变更完成了施工，X也看到了施工的过程，并未提出任何反对意见。但是在工程完工时Ｂ却对此表示反对。这种情况下，法庭可以裁定Ｂ无权援引书面变更条款，因为Ａ对口头变更产生了合理的信赖，因此不承担不履行的责任。

第２．１９条 （按标准条款订立合同）

（１）一方或双方当事人使用标准条款订立合同，适用订立合同的一般规则，但应受到本章第２．２０条至２．２２条的约束。

（２）标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。

注释：

１．按标准条款订立合同

第２．１９—２．２２条对一方或双方当事人以标准条款订立合同这种特殊情况做了规定，本条是其中的第一条。

２．“标准条款”的概念

“标准条款”应理解为：一方当事人为通常和重复使用的目的而提前准备的条款，在实际使用时未与对方谈判（第二款）。关键并不在于提出这种条款的形式（不论是包含在一个单独的文件中还是包含在合同文件本身，也不论这些条款是以事先印好的格式发出，还是仅存于计算机内）、是由谁准备的（当事人自己、某一贸易或专业协会等）、内容如何（不论是几乎包括合同所有相关方面的综合性系列规定，还是仅仅关于一、两个方面的规定，如责任的免除和仲裁）。关键是这些条款为了通常和重复使用的目的已提前拟就，一方当事人在实际使用时未与对方谈判。这后一项要求显然只与那些对方当事人一定全部接受的标准条款有关，而同一合同中的其他条款正是当事人之间谈判的主要内容。

３．订立合同适用一般规则

通常，订立合同适用一般规则不论当事人一方或双方是否使用标准条款（第１款）。因此，一方当事人所建议的标准条款只有在对方接受的前提下才能有约束力，并且取决于某些具体情况，例如双方当事人是否明确表示必须遵照该标准条款、对这种条款的采用是否可以默示同意等。因此，合同本身所载有的标准条款通常只有在签署整个合同后才能生效，至少是签约方必须在复制的条款下面而不是在其背面签字。另一方面，包含在单独文件中的标准条款，通常必须得到当事人意欲采用的明确表示方能生效。只有在当事人间存在某种习惯做法或惯例时，默示采用才能被承认为有效（见第１．８条）。

举例：

１．Ａ准备和Ｂ订立一份保险合同，让Ｂ承担其雇员工伤事故的责任风险。双方签署了由Ｂ提供的格式合同，在其空白处填写了有关保险费和最大保险金额等内容。合同一经签字，Ａ不仅要受与Ｂ个别商谈的条款的约束，而且要受已印在格式合同上的《全国保险机构协会一般条件》的约束。

２．Ａ通常在其自己的标准条款基础上与用户订立合同，这些条款已印成一份单独的文件。当Ａ向新用户Ｂ发出要约时，Ａ没有表示要遵照标准条款。Ｂ承诺了该要约。这些标准条款不能在合同中采用，除非Ａ能证明Ｂ知道或应该知道Ａ只打算以其标准条款为基础订立合同，原因是例如这些条款在以前的交易中已被惯常地采用。

３．Ａ想在伦敦商品交易所购买粮食。Ｂ是交易经纪人。在Ａ和Ｂ订立的合同中，并未表示要采用那些惯常适用于此种交易经纪合同的标准条款。但这些条款可以在该合同中采用，因为这些标准条款对此类交易合同的适用构成了惯例。

第２．２０条 （意外条款）

（１）如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的，则该条款无效，除非对方明确地表示接受；

（２）在确定某条款是否属于这种性质时，应考虑到该条款的内容、语言和表达方

式。 注释：

１．标准条款中的意外条款无效

原则上，一方当事人一旦接受了对方的标准条款，就要受之约束，无论其是否知道这些条款的详细内容，或是否完全理解其含义。然而，对这一规则本条又规定了一个重要的例外，即标准条款虽然整体上被接受，但如果附合方（亦即接受方——译者注）对其中某些条款的内容、语言和表达方式所产生的效力不能合理预见，则附合方不受此类条款约束。理由在于：要防止使用标准条款的一方当事人过分利用其有利地位，以叵测的意图将某些条款强加于对方当事人。而对这些条款，如果对方当事人很了解的话，根本不可能接受。其他意在保护经济实力差或缺乏经验的当事人的条款见第３．１０条和

４．６条。

２．由内容所致的条款“意外”

附合方之所以对标准条款中某一特定条款感到意外，可能首先是因为该条款的内容。一旦条款的内容令附合方感到意外，附合方将不希望这些内容以标准条款的形式出现。要确定某一条款是否不常用，一方面必须考虑在相关的贸易领域这些条款是否通常用作标准条款，另一方面还要考虑当事人间单独的协议。例如，一项免除或限制提出标准条款一方的合同责任的条款，在特定情况下可以被视为“意外”而导致无效，也可以是相反的情况。其效力取决于在相关的贸易领域这些条款是否常用，是否与当事人进行的谈判方式相一致。

举例：

１．Ａ是一家旅行社，为商务旅行提供一揽子服务。Ａ所做的广告给人的印象是Ａ承担有关旅行的各种服务，包括行李托运。基于Ａ的标准条款，Ｂ预订了一趟旅行。虽然Ｂ是对标准条款做了整体的接受，但Ａ仍不得依赖于其中这样一项条款的规定，即对于旅馆的食宿供应，Ａ只是作为旅馆经营人的代理人行事，因而不承担任何责任。

３．由语言或表达方法所致的条款“意外”

标准条款中某一特定条款令附合方感到意外的其他原因可以是用以表述条款的语言含糊不清，或条款印制所用的字体极小。要确定是否属于这类情况，不仅应考虑在此类标准条款中是否通常使用这种制订方式和表达方式，还应更多地考虑附合方当事人的职业技能和经验。因此，某一句话的意思有可能同时既含糊又清楚，关键要看附合方当事人是否与使用标准条款的一方当事人属于同一职业范畴。

在国际交易中，语言因素也非常重要。如果标准条款是以外国语言拟就，则不能排除这样一种可能性，即一部分条款虽然本身很清楚，但可能会使附合方当事人感到意外，因为难以指望附合方当事人能完全领会这些条款的含义。

举例：

２．Ａ是在Ｘ国经营业务的一家保险公司，Ｂ是在Ｙ国注册成立的一家公司，Ａ是 Ｂ的分公司。Ａ的标准条款包括５０个条款并以小字体印制，其中有一条规定Ｙ国的法律为适用法。除非该条款以醒目的字母或以其他任何能吸引接受方注意力的方式表现，否则它将没有效力。因为Ｘ国的投保人不可能理所当然地预见在其自己国家经营的公司的标准条款中，存在一条指定外国法律为其合同管辖法的法律选择条款。

３．Ａ是在汉堡经营商品的一位经销商。Ａ在其与用户的合同中使用了标准条款，其中有一条规定：“汉堡友好仲裁”。在当地商业界，这一条款通常被理解为：可能发生的争议应提交一种特别仲裁，该仲裁按源于当地的特定程序规则进行。在与外国用户

订立合同时，该条款没有效力，因为标准条款作为一个整体虽被接受，但不能理所当然地指望外国用户能够理解其中的准确含义，此时不论该条款是否已翻译成该用户的本国语言。

４．对“意外”条款的承诺表示

在某一交易中，如果一方当事人已经提醒附合方注意“意外”条款，而附合方做出了承诺，则由这类条款的“意外”给附合方带来的风险显然将不复存在。因此，本条规定：一旦某一条款已被一方当事人表示接受，则该当事人不得再以条款的“意外”性为由，对该条款的有效性提出质疑。

第２．２１条 （标准条款与非标准条款的冲突）

若标准条款与非标准条款发生冲突，以非标准条款为准。注释：

标准条款是由一方当事人或第三人事先规定好的，并且是在未经双方当事人讨论其内容的情况下适用于某一合同〔见第２．１９条（２）款〕。因此，一旦当事人各方就合同中某些特别条款进行了专门协商并达成一致，则该特别条款效力优于标准条款中与之相冲突的条款，因为它更能反映双方当事人在具体交易中的意图。

单独商定的条款可以与标准条款载于同一文件，也可以载于另一个单独的文件。在第一种情况下，很容易看出这些条款与标准条款不同的书写字体。而在第二种情况下，则很难区分标准条款与非标准条款，很难确定它们在不同文件中的准确位置。有鉴于此，当事人常常在合同中包括一项条款，明确指明构成合同组成部分的文件以及这些文件各自的分量。

如果对标准条款的变更仅以口头方式达成，但在标准条款中并没有写明与变更冲突的那些规定，而标准条款又有这样一项规定，即经当事人签署的书面文件具有排它性，或规定对标准条款的任何添加或变更都必须以书面形式做出，在这种情况下则很可能出现问题。有关这方面的情况参见第２．１７条和２．１８条。

第２．２２条 （格式合同之争）

在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束。

注释：

１．当事人使用不同的标准条款

在商事交易中双方互为要约人和受要约人的情况很常见，各自使用自己的标准条款。如果要约人未对受要约人的标准条款明确承诺，就会产生一些问题，例如合同是否已完全成立？如果合同已成立，对于两种相互冲突的标准条款，究竟哪种优先适用？

２．“格式合同之争”和关于要约与承诺的一般规则

如果适用关于要约和承诺的一般规则，则可能根本不存在合同，因为根据第２．１

１条（２）款所规定的例外，受要约人意在接受却含有变更的承诺构成对要约人的反要约；或者，如果双方当事人未对彼此的标准条款提出反对意见就开始履行，则合同视为已成立，其成立基于最后发出或引用的那些条款（“最后指定”原则）。

３．“意思一致”原则

如果当事人清楚地表示对其标准条款的采用是合同订立的一个首要条件，则“最后指定”原则可能是最适宜的。在实践中经常出现的另一种情况是，当事人或多或少地自动引用他们的标准条款，例如双方当事人交换印制好的订单和订单承诺格式，而在格式反面附有各自的条款。通常，当事人甚至不会注意到他们各自的标准条款之间存在冲突。在这种情况下，没有理由允许当事人在事后质疑合同的存在；或者，如果当事人已开始履行，则坚持适用最后发出或引用的条款。

基于这种理由，本条规定：尽管关于要约和承诺有一般的规则，但如果当事人仅就标准条款以外的事项达成协议，则合同应根据已商定的条款和实质内容相同的标准条款订立（“意思一致”原则）。

举例：

１．Ａ向Ｂ订购一台机器，并指明了机器的型号、价格、支付条款以及交贷时间和地点。Ａ所用的订单反面印着Ａ的“一般购买条件”。Ｂ接受了，并发出一份订单承诺，该文件的反面印有Ｂ的“一般销售条件”。当Ａ事后试图撤出该交易时，他声称从未订立任何合同，因为对应适用何种标准条款未达成协议。然而，因为双方当事人已就合同的主要条款达成一致，因此根据已商定的条款以及实质内容相同的标准条款，合同已经订立。

当然，一方当事人可以事先明确声明排除“意思一致”原则的适用，或在事后毫不延迟地通知对方：因为合同不是依据他自己的标准条款，所以他不愿受其约束。在实践中，究竟什么能构成上述“明确”声明不可能用确切的术语表述出来，而仅在标准条款中包含一条这种声明条款通常是不充分的，因为这种情况下必须由有关当事人在其要约或承诺中做出具体的声明。

举例：

２．基本情况与例１相同，不同的是，Ａ声称合同是依据其标准条款订立，因为其标准合同中有一条规定：“如未经我方书面确认，接受订单者所做承诺中与我方标准条款相冲突的内容视为无效”。结果与例１一样，合同应为订立。因为仅由标准条款中所包括的这一条款，Ａ不能充分表明出他只同意在其自己标准条款的基础上订立合同的决心。

３．基本情况与例１相同，不同的是，Ａ在其要约的非标准条款中有一声明，即Ａ

仅愿以其自己的标准条款订立合同。Ｂ在其承诺中也附有自己的标准条款，但仅仅这一事实尚不能妨碍该合同依据Ａ的标准条款订立。

第三章 合同的效力

第３．１条 （未涉及的事项）

通则不涉及由以下原因而导致的合同无效：

（ａ）无行为能力；

（ｂ）无授权；

（ｃ）不道德或非法。

注释：

本条清楚地表明，并非所有在不同国家法律制度下出现的合同无效的原因都属于《通则》的范畴，特别是涉及到无行为能力、无授权和不道德或非法的情况。理由有二：第一，法律地位、代理和公共政策这些问题本身就很复杂；第二，不同的国内法对这类问题的处理方式迥然不同。因此，诸如越权行为、对代理人的授权约束其委托人以及对董事的授权约束其公司、合同内容的非法或不道德等问题仍应继续由适用法管辖。

第３．２条 （协议的效力）

合同仅由双方的协议订立、修改或终止，除此别无其他要求。注释：

本条的目的在于明确：仅仅是当事人之间的协议就足以使合同有效订立、变更或终止，而不必考虑某些国内法所规定的进一步要求。

１．无需对价

在普通法系中，传统地将对价视为合同有效或生效以及当事人变更或终止合同的前提条件。

然而，在商务实践中，这一要求的实际意义不大，因为这种义务几乎总是由双方当事人承担。基于这一理由，《联合国国际货物销售合同公约》第２９条（１）款规定，对于当事人变更和终止国际货物销售合同，不要求有对价。本条把这一规定的适用扩展到一般国际商务合同的订立、变更和终止，会使这类问题的解决更具明确性，而且会减少诉讼。

２．无需约因

本条也排除了一些大陆法系国家有关约因的要求。“约因”在某些方面与普通法的 “对价”有类似的作用。

举例：

１．根据法国用户Ａ的要求，巴黎的Ｂ银行向Ｃ开具了一份愿意承担第一付款义务的保函，Ｃ是Ａ在英国的生意伙伴。对于该保函，Ｂ和Ａ均不得声称可能没有“对价”或“约因”。

然而，应予指出的是，本条不涉及由约因的其他方面所派生的效力，如非法性（见第３．３条注释２）。

３．所有合同只须双方同意

一些大陆法系国家保留了某些种类的“物权”合同，该类合同仅依货物的实际交付成立。这种规则很难与现代经营观念和实践相符合，因此也被本条排除了。

举例：

２．Ａ和Ｂ是两个法国商人，Ｃ是房地产开发商。Ａ和Ｂ与Ｃ达成协议，同意于７月２日借给Ｃ３００，０００法国法郎。６月２５日，Ａ和Ｂ通知Ｃ，由于意外原因，他们自己的业务现在也需要资金。虽然在法国这种贷款协议一般被视为“物权”合同，但Ｃ仍有权得到这笔贷款。

第３．３条 （自始不能）

（１）合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。

（２）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。

注释：

１．自始履行不能

许多法系认为，如果在合同订立时，出售的具体货物已经灭失，则该销售合同无效。但本条第一款顺应现代发展趋势，做出了与此相反的规定，即一般情况下，在合同订立时就不可能履行所承担之义务这一事实本身并不影响合同的效力。

即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失，合同仍然有效，自始履行不能与合同订立后发生的履行不能其结果是一样的。当事人因一方（或甚至是双方）不能履行而产生的权利和义务根据有关不履行的规则确定。根据这些规则可以追究相应的责任，譬如因债权人（或债务人）在订立合同时就已经知道履行不能而产生的法律责任。

第一款的规定把对合同效力的质疑移至将来货物交付之时。

如果某项履行不能是由于法律禁止（如出口或进口禁令），则合同的效力取决于该禁止性规定的意图，即它究竟想使合同无效还是仅想禁止合同的履行。

另外，第一款的规定与一些大陆法系国家的规则有所不同，根据其规则，合同的标的物必须是可能存在的。

这一款的规定与要求有“约因”存在的普通法系国家的规则也不同，因为在自始履行不能的情况下，缺少相对履行的“约因”（见第３．２条）。

２．没有合法的所有权或权力

本条第二款所要解决的问题是，允诺转让或交付财产的当事人无权处置这些财产，因为在合同订立时他没有合法的所有权或没有处分权。

一些法律体系对于在这种情况下订立的销售合同宣告无效。但考虑到“自始不能”和其他正当理由，本条第二款认为这种合同有效。实际上，签约人的确经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利，则可适用有关不履行的规则。

应将缺乏处分权和缺乏行为能力这两种情况区分开来。后者指的是某人无行为能力，它将影响由其所订立的所有合同或至少是某些类型合同的效力，这种情况超出了《通则》的范畴〔见第３．１条（ａ）项〕。

第３．４条 （“错误”的定义）

错误是指在合同订立时对已存在的事实或法律所做的不正确的假设。注释：

１．事实错误和法律错误

本条认为事实错误和法律错误性质相同。鉴于现代法律体系日益复杂，对这两种类型的错误从法律上做了同样的处分。在跨国贸易中，因为一笔交易可能受不熟悉的外国法律体系的影响，从而使得由法律体系的复杂性所产生的困难进一步加大。

２．决定性的时间

本条明确指出，所谓错误，是指对在合同订立时业已存在的事实或法律所做的不正确的假设。

确定这一时间要素是为了把对错误所适用的规则及其特殊救济方法与对不履行所适用的规则及其救济方法区别开来。以这种观点看，实际上一个典型的错误通常还可以被看作是妨碍或阻止合同履行的一种障碍。如果一方当事人在对事实或法律内容产生了错误理解的情况下订立了合同，并依该合同错误地判断其前景，此时则适用有关错误的规则。另一方面，如果一方当事人对周围情况有了正确的了解，但根据合同对其前景却做出了错误的判断，且后来又拒绝履行，这种情况与其说是“错误”，倒不如说是“不履行”。

第３．５条 （相关错误）

（１）一方当事人可因错误而宣告合同无效，此错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况之下，如果知道事实真象，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同，并且

（ａ）另一方当事人犯了相同的错误或造成此错误，或者另一方当事人知道或理应知道该错误，但却有悖于公平交易的合理商业标准，使错误方一直处于错误状态之中；或者

（ｂ）在宣告合同无效时，另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事。

（２）但是，一方当事人不能宣告合同无效，如果

（ａ）该当事人由于重大疏忽而犯此错误；或者

（ｂ）错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担。

注释：

本条阐述了与宣告合同无效相关的错误的必要条件。第一款的说明部分确定了错误非常严重而必须予以考虑的条件；第一款的（ａ）、（ｂ）两项主要是增加了与另一方

（非错误方）当事人有关的一些条件；第二款设定了与错误方有关的一些条件。

１．严重错误

与订立合同相关的错误必须是很严重的。对于错误的分量和重要性应参照主客观两方面的标准进行衡量，亦即：在合同订立时“一个通情达理的人处在与错误方相同的情况下”，如果已经知道了事实真相时，可能做出的行为。如果他因此将根本不可能订立合同，或合同将只会按实质不同的条款订立，那么在这种情况下，可以认为错误是严重的。

第一款的说明部分设定的是一般情况，并未指明必定与错误相关的合同的要素。这种灵活的规定有助于全面考察当事人的意图和具体情况。在确定当事人的意图时，应适用第四章所规定的有关“解释”的规则。一般的商事标准和有关的惯例也非常重要。

在商事交易中，对某些错误通常不认为与合同的订立相关，如错误方关于商品的价值、服务、对交易的期望值以及动机方面的错误，有关对方当事人身份或个人品质方面的认识错误也是如此，尽管特定情况下有时也可能认定为相关错误（例如，所提供的服务要求具备特定的个人资格，或贷款是基于借款人的良好信用）。

然而，仅仅有这样的事实，即一个通情达理的人会认为本非如此的情况被错误地推论成是基本的情况，是不够的。某一错误之所以能成为相关错误，还必须同时满足本条对错误方和非错误方当事人所设定的其他补充条件。

２．关于另一方（非错误方）当事人的条件

只有当另一方当事人符合第一款规定的四种条件之一时，错误方才能宣告合同无效。第１款（ａ）项中规定的前三种条件是基于同样一种事实，即另一方当事人以这种

或那种方式与错误方的错误有关连，因此他不能受到保护。第一种条件是，双方当事人都犯了相同的错误。

举例：

１．当Ａ和Ｂ正在订立一辆赛车的买卖合同时，他们没有也不可能注意到该车已同时被盗。因此，合同无效。

然而，如果当事人错误地相信在合同订立时合同的标的物存在，但实际上此时标的物已经灭失，则必须考虑第３．３条的规定。

第二种条件是，错误方的错误是由另一方当事人造成的。此时，该错误可以溯及到后者所做的具体意思表示，这种意思表示既可以是明示的也可以是默示的，可以是疏忽为之也可以是无过失为之；或溯及到在具体情况下的行为而构成的意思表示。即使是缄默也可以造成错误。如果仅仅是广告或谈判中的“言过其实”，通常可以宽恕。

如果是故意造成错误，则适用第３．８条。

第三种条件是，另一方当事人知道或理应知道错误方的错误，但却有悖于公平交易的合理商业标准，使错误方一直处于错误状态之中。“另一方当事人理应知道”是指，与该当事人处于同种情势下的某一通情达理的人也能够知道。为宣告合同无效，错误方也必须证实另一方当事人负有告知错误的义务。

第四种条件规定在第１款（ｂ）项中，是指在宣告合同无效时，另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事。有关合同无效的时间见第３．１５条和１．９条。

３．关于错误方的条件

本条第二款明确了错误方不能宣告合同无效的两种情况。

（ａ）项指出了第一种情况，即错误是由于错误方的重大过失所致。在这种情况下，若允许错误方宣告合同无效，对于另一方当事人是不公平的。

（ｂ）项所指的是，错误方已经意识到了这种错误的风险，或根据具体情况这种风险应由错误方承担。对错误的风险的假设是投机合同的常见特征。当事人订立一份合同，可以是寄希望于他对某一事实所做的估计是正确的，但他同时要承担事实并非如此时所发生的风险。这种情况下，错误方无权以其错误为由宣告合同无效。

举例：

２．Ａ“认为”某一幅画系不太有名的画家Ｃ的作品，并将此画以这类画的公平价格卖给Ｂ。后来发现这幅画是著名画家Ｄ的作品。此时，Ａ不得以其错误为由宣告他与 Ｂ的合同无效，因为“认为”此画系Ｃ所做这一事实已暗含了某种风险，即此画有可能是另一有名的画家的作品。

有时，双方当事人都能想到可能的风险，但投机合同本身就包含当事人对情况将来发展的矛盾期待，例如有关价格和汇率的变化，当事人不能以错误为由宣告合同无效。因为这种错误与订立合同时存在的事实无关。

第３．６条 （表述或传达中的错误）

在表述或传达一项声明过程中发生的错误应视为做出声明之人的错误。

注释：

本条将表述或传达中的错误视为当事人做出声明或发送声明时的一般错误，因此，第３．５条和３．１２—３．１９条的规则也适用于这类错误。

１．相关错误

如果表述或传达中的错误相当严重（尤其是出现了诸如数字表述之类的错误），则接受方将知道或理应知道该错误。因为《通则》没有任何规则阻止接受方／受要约方接受表述或传达错误的要约，所以如果满足了第３．５条规定的条件，发送方／要约方可以援引错误规则，而主张合同无效，尤其是如果接受方／受约方不把错误告知发送方／要约方，则显然有悖于公平交易的合理商业标准。

某些情况下，如果发送方知道或理应知道其所使用的传达方式，不论是在通常情况下还是在特定情况下，都是不安全的，则发送方可能会承担或必须承担出现“错误”的风险。

举例：

Ａ是一位意大利当事人，Ｂ是英国一家法律事务所。Ａ要求Ｂ提供法律咨询，得到的电报答复是Ｂ每小时的报酬为１５０英镑。然而，实际上Ｂ交给英国邮电局的电报稿上原是每小时２５０英镑。因为都知道在电报中数字经常被发错，因此应认为Ｂ已经估计到了这种风险，所以即使其他所有的情况与第３．５条的规定都相符，Ｂ也无权援引 “传达中的错误”这一规则。

２．接受方的错误

信息一经到达接受方，传递过程即告结束（见第１．９条）。

如果信息已被正确地传达，但接受方误解了其内容，这种情况不属本条的范畴。 如果信息已被正确地传送到接受方的机器，但由于该机器的技术故障致使打印出来

的内容残缺不全，这种情况也不属于本条的范畴。应接受方要求，信息经口头传达给接受方的信使，但信使误解了该信息的内容或是做了错误的传达，这种情况也不在本条范畴内。上述两种情况下，如果接受方按照对发送方所发信息的错误理解答复发送方，并且符合第３．５条规定的所有条件，则接受方有权依据第３．５条援引错误规则。

第３．７条 （对不履行的救济）

一方当事人无权因错误宣告合同无效，如果该方当事人所依赖的情况表明对不履行可以或本来可以提供救济。

注释：

１．对不履行的救济优先

本条是要解决因错误而宣告合同无效这种救济方法和对不履行的救济方法之间可能产生的矛盾。当出现这种矛盾时，对不履行的救济具有优先性，因为这些措施似乎比宣告合同彻底无效更合适、更灵活。

２．现实冲突和潜在冲突

如果对相同的事实援用两种救济方法，则在对错误的救济与对不履行的救济之间就产生了现实的冲突。

举例：

Ａ是一个农场主，Ｂ是一艺术品经销商。Ａ在其土地上发现了一只很旧的杯子，并以１００，０００奥地利先令卖给了Ｂ。之所以成交价这么高，是因为两方均推测该杯子是银制的，此前在这个地方发现过其他银制品。最后发现这只杯子不过是一只铁杯，仅值１０００先令。Ｂ以这只杯子不是预想的品种为由，拒绝接受和付款。Ｂ还以对杯子品种的认识错误为由宣告合同无效。实际上，Ｂ仅有权援引对不履行的救济方法。

如果错误方信赖了对不履行的救济，但由于具体情况，比如某一法定时效已过，实际上又不可能实施这类救济，则产生了这两类救济方法的潜在冲突。即便如此，本条依然排除适用因错误宣告合同无效这一救济方法。

第３．８条 （欺诈）

一方当事人可宣告合同无效，如果其合同的订立是基于对方当事人欺诈性的xx，包括欺诈性的语言、做法，或依据公平交易的合理商业标准，该对方当事人对应予披露的情况欺诈性地未予披露。

注释：

１．欺诈与错误

合同因欺诈被另一方宣告无效和因某种错误所致的合同无效有相似之处。欺诈可以被视为由另一方当事人所导致的一种特别错误。欺诈象错误一样，既可以是对虚假事实的xx，不论是明示还是默示，也可以是对事实真相的不披露。

２．“欺诈”的概念

欺诈与错误的明显区别在于欺诈方xx或不披露行为本身的性质和目的。能使受欺诈方有权宣告合同无效的事实，是“欺诈性的”xx或对有关事实的不披露。欺诈行为是指意欲诱导对方犯错误，并因此从对方的损失中获益的行为。欺诈的性质是严重的，它足以构成合同无效的条件，无需第３．５条中规定的有关“相关错误”的其他附加条件。

仅仅是广告或谈判中的“言过其实”不能构成欺诈。第３．９条 （胁迫）

一方当事人可宣告合同无效，如果其合同的订立是因另一方当事人的不正当之胁迫，而且在考虑到在各种情况下，该胁迫如此急迫、严重到足以使该方当事人无其他合理选择。尤其是当使一方当事人受到胁迫的行为或不行为本身属非法，或者以其作为手段来获取合同的订立属非法时，均为不正当的胁迫。

注释：

本条允许合同因胁迫无效。

１．胁迫必须是急迫的和严重的

仅是胁迫还是不够的，它必须具有急迫性和严重性，以至于受胁迫人除了按对方所提出的条款签订合同外，再无其他合理的选择。胁迫的急迫性和严重性必须是根据具体情况能够以客观标准加以衡量。

２．非法胁迫

胁迫还必须是非法的。本条第二句以说明的方式列出了两种非法胁迫的情况。第一种情况是指使合同当事人受到的胁迫行为或不行为本身是错误的（如人身攻击）。第二

种情况是指使合同当事人受到的胁迫行为或不行为本身是合法的，但所要达到的目的是错误的（如仅为迫使对方按拟定条款订立合同而提起诉讼）。

举例：

１．Ａ未偿还Ｂ的借款。Ｂ威胁要提起返还之诉，而其真实目的却是要想以特别优惠的条件租用Ａ的仓库。Ａ被迫签订了租借合同。这种情况下，Ａ有权宣告合同无效。

３．胁迫将影响声誉或经济利益

本条的适用并不一定要求胁迫必须是针对某一人或某一财产，胁迫也可以是对声誉或单纯经济利益造成的影响。

举例：

２．某篮球队的选手们表示，除非他们本赛季剩下的四场比赛的获胜奖金能够比原来商定的奖金额大幅度提高，否则他们将罢赛。球队老板同意了增加奖金的要求。但该老板有权宣告这一新合同无效，因为罢赛将会导致球队自动掉级，这是对球队俱乐部声誉和财务状况的急迫且严重的威胁。

第３．１０条 （重大失衡）

（１）如果在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑到下列各项：

（ａ）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或者不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及

（ｂ）合同的性质和目的。

（２）依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可修改该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。

（３）依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法庭亦可修改该合同或该个别条款，条件是该方当事人在收到此项通知之后，并在对方当事人依赖该项通知行事之前，立即将其请求通知对方当事人。本章第３．１３条（２）款的规定此时应予以适用。注释：

１．过分的利益

在当事人间的义务存在重大失衡，以致某一方得到了不正当的过分利益时，本规则允许另一方当事人宣告合同无效。

过分利益必须是在合同订立时存在的。一份合同，虽然其生效时并未显失公平，但若后来变得显失公平，则该合同可以根据第六章第二节有关艰难情形的规定予以修改或终止。

“过分”一词表明：依本条规定，即使价值和价格之间相当失衡，或其他因素扰乱了履行与对应履行之间的xx，尚不足以允许宣告合同无效或修改合同。这种不xx必须是非常严重的，以至于破坏了正常人所具有的道德标准。

２．不正当利益

过分的利益还必须是不正当的。这种“利益”是否正当要依据所有相关的情况进行衡量。本条第一款特别指出了值得注意的两个因素，即：

（１）不公平的谈判地位

第一个因素是一方当事人不公平地利用了另一方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或是不公平地利用了另一方当事人缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧〔见第

１款（ａ）项〕。至于一方当事人对另一方的依赖，仅仅是因市场情况而产生的谈判优势是不够的。

举例：

Ａ是一个汽车制造厂的老板。Ｂ是政府代理机构，其国家急于建立自己的汽车工业。 Ａ卖给Ｂ一条过时的汽车装配线。虽然Ａ对该装配线的效率未做过任何表述，但其成功地确定了明显过分的价格。Ｂ发现其所支付的总金额相当于购买一条先进得多的装配线的价格后，Ｂ有权宣告该合同无效。

（２）合同的性质和目的

第二个应予特别考虑的因素是合同的性质和目的〔见第（１）款（ｂ）项〕。即使将会从中获利的一方当事人并未利用另一方当事人的谈判弱势，也会出现存在不合理的过分利益的情况。

是否属于此类情况，通常要视合同的性质和目的而定。某一合同条款对提供的货物或服务存在瑕疵而给予通知规定了一个很短的期限，这对于卖方或供方既可能是过分有利也可能不是，主要取决于所涉及的货物或服务的性质。同样，以所售货物或所提供服务的价格的一定百分比作为代理费，有时可能是合理的，即代理人的作用对成交十分重要，且／或所涉及的货物或服务的价格不是很高；但有时又可能对代理人过分有利，如代理人的作用微不足道，且／或所涉及的货物或服务的价格太高。

（３）其他因素

其他因素也应予考虑，例如商业或贸易中一般的道德标准。

３．宣告合同无效或修改合同

本条规定的宣告合同或其任何个别条款无效，必须符合第３．１４—３．１８条的一般规则。然而，根据本条第二款，依有权宣告合同无效的一方当事人的请求，法庭可以修改合同，使之符合公平交易的合理商业标准。类似地，根据第三款，收到宣告合同无效通知的一方当事人也可以要求修改合同，但须在接到该通知后，立即将其要求告知宣告合同无效的一方当事人，且必须是在对方当事人依该通知行事之前。

如果当事人未能就所要采用的程序达成一致，则要由法庭决定合同是否应被宣告无效，或是否应修改，如果修改应改哪些条款。

如果在通知中或是通知之后，有权宣告合同无效的一方当事人只要求修改合同，则该方当事人将失去宣告合同无效的权利〔见第３．１３条（２）款〕。

第３．１１条 （第三人）

（１）如果欺诈、胁迫、重大失衡或一方当事人的错误应归咎于第三人或者为该第三人知道或理应知道，而该第三人的行为应由另一方当事人负责，则可按该另一方当事人本身所做行为或所知悉的相同条件，宣告该合同无效。

（２）如果欺诈、胁迫或重大失衡应归咎于第三人，而该第三人的行为不由另一方当事人负责，则在该另一方当事人知道或理应知道此欺诈、胁迫或重大失衡，或在宣告合同无效时尚未依照对该合同的信赖而行事的情况下，该合同可被宣告无效。

注释：

本条所处理的是实践中常见的问题，即合同涉及第三人或第三人介入了谈判过程，而合同被宣告无效应归咎于该第三人。

１．第三人的行为由一方当事人负责

第一款所涉及的问题是，欺诈、胁迫、重大失衡或当事人的错误由第三人造成，而该第三人的行为是由另一方当事人负责的；或虽没有导致错误，但第三人知道或理应知道会发生错误。在许多情况下，一方当事人要对第三人的行为负责，第三人作为一方当事人的代理人，依该当事人的旨意为其利益行事，该当事人应对第三人的行为负责。在所有这些情况下，实际地或推定地将第三人的行为或其知悉归咎于该一方当事人都是合理的，不论该当事人是否知道第三人的行为。

２．第三人的行为不由一方当事人负责

第二款处理的情况是，一方当事人受到了第三人的欺诈、胁迫或不利的影响，而该第三人的行为并不由对方当事人负责。只有对方当事人知道或理应知道第三人的行为时，才能将该第三人的行为归咎于对方当事人。

然而，这一规则还有一种例外：即使另一方当事人不知道第三人的行为，受欺诈、胁迫或不利影响的一方当事人仍有权宣告合同无效，条件是另一方当事人在合同宣告无效前未信守合同。因为在这种情况下，另一方当事人没有受保护的必要，所以这一例外是合理的。

第３．１２条 （确认）

有权宣告合同无效的一方当事人如果在发出宣告合同无效通知的期间开始后，又明示或默示地确认合同，则不得再宣告合同无效。

注释：

有权宣告合同无效的一方当事人根据本条的规则，在发出合同无效通知后的有效期间内，既可以明示也可以默示地确认合同。

但仅有默示确认还是不够的，比如说，有权宣告合同无效的一方当事人对另一方当事人的不履行提出索赔，只有在另一方当事人接受索赔或法庭诉讼成功的情况下，这种默示的确认才能成立。

如果有权宣告合同无效的一方当事人不保留其宣告合同无效的权利而继续履行合同，也视为对合同的一种确认。

第３．１３条 （丧失宣告合同无效的权利）

（１）如果一方当事人有权因错误宣告合同无效，而另一方当事人声明他将愿意按或已按有权宣告合同无效的一方当事人对合同的理解履行合同，则该合同应视为按照该方的理解已经订立。该另一方当事人在收到有权宣告合同无效一方当事人对合同的理解方式的通知后，而且在该方当事人依据宣告合同无效通知行事之前，必须立即做出此种声明或进行此种履行。

（２）在做出此种声明或履行之后，宣告合同无效的权利即行丧失，任何以前宣告合同无效的通知均丧失效力。

注释：

１．按错误方对合同的理解履行合同

根据本条，如果另一方当事人声明其愿意按照错误方当事人对合同的理解履行或实际上已履行合同，则可以避免错误方当事人宣告合同无效。另一方当事人之所以这样做，可能在于他可以从该合同甚至修改后的合同中受益。

对另一方当事人利益的这种考虑只是在出现错误的情况下才是合理的，在其他对有瑕疵的同意的情况下（如受胁迫和受欺诈），这种考虑就不合理，因为此时很难指望当事人愿意让合同存续。

２．决定必须立即做出

另一方当事人在接到错误方关于对合同的理解的通知后，必须立即做出愿意按修改后的合同履行或实际已履行的声明。至于另一方当事人如何收到关于对合同条款理解错误的通知，则要视具体情况而定。

３．宣告合同无效的权利的丧失

第二款明确表示，在另一方当事人做出声明或履行后，错误方宣告合同无效的权利即告丧失，先前任何宣告合同无效的通知均告无效。

相反地，如果错误方不仅发出了宣告合同无效的通知，而且已依该通知行事，则另一方当事人不再有权修改合同。

４．损害赔偿

如果修改合同未能补偿错误方所遭受的损失，则另一方当事人对合同的这种修改不能排斥错误方根据第３．１８条的规定请求赔偿的权利。

第３．１４条 （宣告合同无效的通知）

一方当事人通过向另一方当事人发出通知行使其宣告合同无效的权利。注释：

１．通知的要求

本条规定了这样一个原则，即一方当事人宣告合同无效的权利是通过向另一方当事人发出通知的方式来行使，无需法庭介入。

２．通知的形式和内容

本条对宣告合同无效的通知的形式和内容未做任何特别要求。根据第１．９条（１）款规定的一般规则，通知可以用适合于具体情况的任何方式发出。至于通知的内容，并非必须实际使用“合同无效”字样，也并非必须明确xx宣告合同无效的理由。但是，为清楚起见，当事人最好在其通知中列出一些宣告合同无效的理由，尽管在欺诈或重大失衡的情况下，宣告合同无效的一方当事人可以认为另一方当事人已经知道了那些理由。

举例：

Ａ是Ｂ的雇主。Ａ威胁Ｂ，如果Ｂ不将xx十六衣柜卖给他，就将开除Ｂ。Ｂ不情愿地答应卖衣柜给Ａ了。两天后，Ａ收到Ｂ的一封信，在信中Ｂ宣布辞职，并说已将衣柜卖给了Ｃ。Ｂ的这封信足以构成宣告与Ａ之间买卖合同无效的通知。

３．通知必须被收到

宣告合同无效的通知于送达另一方当事人时生效〔见第１．９条（２）款〕。第３．１５条 （时间期限）

（１）考虑到各种情况，宣告合同无效的通知应在宣告合同无效的一方当事人已知或不可能不知道有关事实或者在其可以自由行事之后的合理时间内做出。

（２）如果一方当事人根据本章第３．１０条的规定有权宣告合同中的个别条款无效，则宣告合同无效通知的期限自另一方当事人坚持该条款之时开始。

注释：

根据本条第一款，宣告合同无效的通知应在宣告合同无效的一方当事人已知或不可能不知道有关事实、或在可以自由行事之后的合理时间内发出。更准确地说，错误方或受欺诈方当事人必须在知道或不可能不知道错误或欺诈之后的合理时间内，发出宣告合同无效的通知。这一规则对因滥用无辜一方当事人缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧而导致重大失衡的情况也适用。在胁迫或滥用无辜一方当事人的依赖、经济困境或紧急需要的情况下，这一期间自受胁迫或受利用一方当事人可以自由行动时起算。

若根据第３．１０条宣告合同个别条款无效，本条第二款规定发出通知的期限自另一方当事人坚持该条款时起算。

第３．１６条 （部分无效）

如果宣告合同无效的理由仅影响合同的个别条款，则宣告合同无效的效力仅限于这些条款，除非考虑到各种情况，维持合同的其余部分是不合理的。

注释：

本条涉及的是宣告合同无效的理由仅影响合同的个别条款的情况。在这种情况下，宣告合同无效的效力仅限于所影响的条款，除非在具体情况下维持合同其余部分不合理。一般来讲，这取决于当事人的初始意图，即如果他能想象到所涉及的条款会受到宣告合同无效的理由的影响，他是否还会订立合同。

举例：

１．Ａ是一承包商。Ａ同意为Ｂ在Ｘ和Ｙ两块地上盖两栋房子。其中一栋Ｂ想自己住，另一栋用来出租。Ｂ错误地想象其已有了在两块地上盖建筑物的许可证，而实际上他有的只是在Ｘ地建房的许可证。虽然合同中在Ｙ地上建房的部分被宣告无效，但合同中在Ｘ地上建房的部分仍应保持有效，除非情况发生了别的变化。

２．基本情况与例１相同，不同之处在于，在Ｘ地上要建的是一所学校，在Ｙ地上要建的是学生生活区。当合同中在Ｙ地上建生活区的部分被宣告无效后，仍维持在Ｘ地上建学校的部分是不合理的，除非出现了别的情况。

第３．１７条 （宣告合同无效的溯及力）

（１）宣告合同无效具有追溯力。

（２）宣告合同无效后，任何一方当事人可要求返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所提供的一切，只要该方当事人也同时返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切，或者，如虽不能返还实物，但对其所得之物给予补偿。

注释：

１．宣告合同无效一般具有溯及力

本条第一款规定宣告合同无效具有溯及力。换句话说，一旦宣告合同无效，则合同被视为自始不存在。在第３．１６条规定的部分无效的情况下，这一规定则仅适用于合同中被宣告无效的部分。

然而，合同中的个别条款即使在整个合同被宣告无效后仍可能有效。仲裁、管辖、法律的选择等条款与合同的其他条款不同，这些条款在合同整个地或部分地被宣告无效后仍可存续。在实践中，这类条款是否仍有效，要由所适用的国内法确定。

２．返还

根据本条第二款，任何一方当事人依据被宣告无效的合同或部分合同均可要求返还其所提供的一切。唯一的条件是，各方当事人均得返还其依据被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切。如果返还实物不可能（典型的情况是提供服务），一方当事人必须对其所得到的一切向对方进行补偿，除非所得到的履行对其无任何价值。

举例：

Ａ委托Ｂ装修餐厅，Ｂ已开始装修。当Ａ后来发现Ｂ并非那家已经在其他很多餐厅做过类似装修的著名装修商时，Ａ宣告合同无效。因为已做过的装修无法返还，并且对 Ａ也没有任何价值，所以Ｂ无权就其已做的工作向Ａ要求补偿。

第３．１８条 （损害赔偿）

无论是否宣告合同无效，已知或理应知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。

注释：

１．宣告合同无效的理由已为另一方当事人所知时的损害赔偿

本条规定，知道或理应知道宣告合同无效的理由的一方当事人应承担向对方当事人赔偿损失的责任。主张损害赔偿的权利不论合同是否被宣告无效均存在。

２．损害赔偿的计算

与第七章第四节规定的不履行的损害赔偿不同，本条所指的损害赔偿只是意在将另一方当事人置于其未订立合同时所应处的位置。

举例：

Ａ卖给Ｂ软件，但Ａ不可能不知道Ｂ错误地认为该软件能适应其使用。不论Ｂ是否宣告合同无效，Ａ均有责任承担Ｂ在培训其人员学习该软件时所发生的所有费用，但不负担Ｂ最终不能按其意图使用该软件所遭受的损失。

第３．１９条 （本章规定的强制性）

本章的各项规定具有强制性，但那些有关协议的约束力、自始不能或错误的规定除

外。 注释：

本条声明，本章关于欺诈、胁迫和重大失衡的各项规定具有强制性，当事人在订立合同时排除或修改这些规定将违背诚实信用原则。但是，若有权主张合同无效的一方当事人在了解事实真相后或能够自由行事后放弃其权利，则不在此限。

另一方面，本章关于协议的约束力、自始不能、错误的各项规定不具强制性。因此，当事人可以引用国内法的特别要求，如对价或约因；当事人还可以同意其合同在自始不能时归于无效，或一方当事人的错误不构成宣告合同无效的理由。

第３．２０条 （单方声明）

本章各项规定在做适当修改后适用于一方当事人向另一方当事人传达的任何意思表

示。

注释：

本条考虑到除合同本身以外，当事人在订立合同的前后通常相互交换了很多意思表示，而这些意思表示同样会受到合同无效的影响。

在商务实践中，对于一个合同来说，当事人对合同所做的外部的并是准备性的单方意思表达，最典型的例子是对投资、施工、交货或提供服务所进行的招标。合同订立后所做的意思表达可以采用多种形式，如通知、声明、要求和请求。特别是当事人借以承担某项义务的弃权和声明可能会受到不完全同意的影响。

第四章 合同的解释

第４．１条 （当事人的意图）

（１）合同应根据当事人各方的共同意图予以解释。

（２）如果该种意图不能确立，合同应根据一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人在处于相同情况下时，对该合同所应有的理解来解释。

注释：

１．当事人的共同意图优先

本条第一款规定了这样一个原则：在确定合同条款的意思时，应优先考虑当事人的共同意图。其结果是合同条款所被赋予的含意可能既不同于所用语言的字面意思，也不同于一个通情达理的人所理解的意思，但这种不同是当事人在订立合同时的共同意图所决定的。

对这一原则在实践中的重要性不能高估。首先，当事人在进行交易时，不愿意其所用语言的意思不同于通常的理解；其次，即便如此，一旦发生争议，要想证明一方当事人所主张的某一特定意思确实是订立合同时双方当事人的共同意图极为困难。

２．依据通情达理的人的理解

第二款规定，在当事人的共同意图未能确立的情况下，合同应依一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人处在相同情况下时，对该合同所应有的理解来解释。这种理解并非一种泛义的、抽象的合理标准，而是指与当事人具有相同语言知识、技能或商务经验的人的合理理解。

３．如何确立当事人的共同意图，或如何确定通情达理的人的理解

要想确定当事人是否有共同意图、共同意图是什么，必须考虑所有的相关情况。第

４．３条列有必须考虑的一些最重要的情况。在当事人没有确立共同意图时，要确定通情达理的人的理解，也须适用与上述相同的方法。

４．标准条款的解释

第（１）款的“主观”标准和第（２）款的“合理”标准对于标准条款的内容并非总是适合的。实际上，由于标准条款有其特殊的性质和目的，因而在解释时应首先根据一般使用者的合理期望，而不论当事人或与当事人具有同等资格的、通情达理的人对合同的实际理解。“标准条款”的定义见第２．１９条（２）款。

第４．２条 （对xxxx他行为的解释）

（１）一方当事人的xx和其他行为应根据该当事人的意图来解释，如果另一方当事人已知或不可能不知道该意图。

（２）如果前款不适用，上述xx和其他行为应根据一个与另一方当事人具有同等资格的、通情达理的人在处于相同情况下时所应有的理解来解释。

注释：

１．单方行为的解释

第４．１条的规定是将合同作为一个整体来考虑的，本条规定在解释一方当事人单方声明或行为时，如果另一方当事人知道（或不可能不知道）该方当事人意图，则应优先考虑该意图；但在其他情况下就应根据一个与另一方当事人具有同等资格的、通情达理的人，在处于相同情形下所应有的理解来解释。

本条的规定与《联合国国际货物销售合同公约》第８．１条（１）和（２）款几乎完全一样，主要适用于：在合同的订立过程中，必须确立当事人做出的声明或做出的行为所包含的确切法律意义，以确定合同是否最终订立。然而，在合同订立后，也还有一些行为会给合同的解释带来问题，如货物瑕疵的通知书、宣告合同无效或终止合同的通知等。

２．如何确定当事人做出某一行为的意图或如何确定通情达理的人的理解

在适用第（１）款的“主观”标准和第（２）款的“合理”标准时，必须考虑所有的相关情况。第４．３条列举了最重要的一些情况。

第４．３条 （相关情况）

在适用本章第４．１条和４．２条时，应考虑到所有情况，包括：

（ａ）当事人之间的初期谈判；

（ｂ）当事人之间已确立的习惯做法；

（ｃ）合同订立后当事人的行为；

（ｄ）合同的性质与目的；

（ｅ）在所涉交易中，通常赋予合同条款和表述的含义；

（ｆ）惯例。注释：

１．在解释过程中须考虑的相关情况

本条列举了在适用第４．１和４．２条“主观”标准和“合理”标准时所应考虑的情况。但所列举的仅是那些最重要的，未能穷尽。

２．“特殊”情况和“一般”情况的比较

本条所列举的情况，其中有一部分是与合同当事人间的特定关系相关，其他的则都具有普遍性。虽然原则上讲，在某一具体情况下所有被列举的情况都可能相关，但前三项列举的情况在适用“主现”标准时更为重要。

举例：

１．Ａ为写一本书与出版商Ｂ签了一份合同，合同规定该书“约３００页”。在谈判中，Ｂ使Ａ确信对页数的大致规定是出于行政管理的需要，Ａ不受准确页数的限制，如果需要可以超过。Ａ提交了一份５００页的手稿。在解释“大约３００页”的意思时，应考虑到这些初期的谈判〔见第４．３条（ａ）款〕。

２．Ａ是加拿大制造商，Ｂ是美国零售商。Ａ和Ｂ就向Ｂ交付光学镜头订立了一批合同，合同一直是以加拿大元计价。Ａ向Ｂ发出一新的要约，提示以“元”计价，但未做进一步的说明，但其意图还是想继续使用加拿大元计价。在没有任何相反的表明时， Ａ的意图应优先予以考虑〔见第４．３条（ｂ）款〕。

本条所列的其他情况，如合同的性质和目的、在所涉贸易中通常赋予合同条款和表述的含义、惯例等，在适用“合理”标准时也十分重要，尽管并不全面。

（ｅ）项和（ｆ）项中的标准初看似乎有重复，但它们仍有区别：只有当符合第１．８条中规定的要求时才能适用惯例；对于（ｅ）项规定的情况，即使是仅由某一贸易行业采用的、且仅有一方当事人属于该行业，或是当事人均不属于该行业，它们也可成为相关情况，只要有关的表述或合同条款在该贸易行业中是很典型的。

举例：

３．Ａ和Ｂ订立了一份销售一船石油的合同，每桶油价２０．５美元。后来，双方当事人未能就所欲使用的油桶型号达成一致，Ａ希望每桶４２标准加仑，Ｂ则希望每桶

３６英国法定标准加仑。如果没有任何相反的指定，Ａ的理解优先，因为在国际石油贸易中，以标准加仑计量是惯例〔见第４．３条（ｆ）款〕。

４．船主Ａ与Ｂ订立了一份承运粮食的租船合同，合同中含有这样的标准条款：停泊时间自船舶抵达目的港后起算，“不论船舶是否空舱”。若以后双方当事人对该条款的理解出现了分歧，在没有任何相反指定的情况下，应优先考虑在租船贸易中通常赋予该条款的含义，因为该条款在租船贸易中很典型〔见第４．３条（ｅ）款〕。

３．“合并”条款

在国际商事交易中，当事人常常规定合同文件包括所有业已达成一致的条款。这种 “合并”条款或“一体化”条款的效力，是否能排除或在多大程度上排除适用当事人之间初始谈判的相关情况，对此只能视解释合同的目的而确定（见第２．１７条）。

第４．４条 （依合同或xx的整体考虑）

合同的条款和表述应根据其所属的整个合同或全部xx予以解释。注释：

１．根据整个合同或全部xx进行解释

一方或双方当事人所运用的条款或表述很明显不是孤立的，应视作整个合同内容的一个不可分割的部分。因此，应根据整个合同或所有xx来对它们进行解释。

举例：

Ａ是被许可方，Ｂ是许可方。在Ａ与Ｂ的合同中，Ａ被授予独占许可。但Ａ听说Ｂ又与Ａ的竞争对手Ｃ订立了一份类似的合同。Ａ发给Ｂ一封信，在信中Ａ对Ｂ的违约表示了不满，信的结尾说“你的行为充分表明，依赖你的信用是我方的一个错误，因此我方不得不宣告与你方之间的合同无效”。尽管使用了“宣告无效”一词，但根据整个信的内容解释，Ａ的表述应被视为终止合同的一种通知。

２．原则上合同的条款之间没有轻重之分

原则上合同的条款之间没有轻重之分，因此每一条款对于解释合同其他部分的重要性是一样的，无论其在合同中所处的位置如何。但对这一规则还有一些例外。在解释合同效力的规定时，首先，合同前言中有关订约目的的表述可能具有相关性，也可能不具

有相关性；其次，在存在冲突时，专门性的规定优先于一般性规定；第三，当事人各方自己可能会对其合同中的不同规定或合同的各部分做出明确的轻重划分。在由涉及交易的法律、经济和技术等方面的不同文件构成的复杂协议中，这种情况很常见。

第４．５条 （给予所有条款以效力）

对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效

力。

注释：

可以想见，在起草合同时当事人不会无目的地使用词汇。因此，本条规定，对意思

不清楚的合同条款的解释，应能使所有的条款都具有效力，不能致使其中一部分失效。但仅在适用第４．１—４．３条所规定的基本规则仍不能解释清楚所涉及的条款时，这一规则方能适用。

举例：

Ａ是一家商业电视网，Ｂ是一家电影发行商。Ａ和Ｂ达成了一项协议，协议规定Ｂ定期提供一定数量的影片，由Ａ在其电视网下午时间进行播放，但那些影片必须是准予向所有观众播放的。根据合同规定，所提交的影片“必须”已经通过主管审查委员会的许可审查。Ａ和Ｂ对这一条款的意思产生了争议。Ｂ坚持认为该条款仅表示影片必须是已经发行放映的，即使是三级片也没关系；而Ａ坚持影片必须是经过分级而准予所有人观看的。如果对所涉及的条款不可能确立其他的意思，则Ａ的理解优先，因为Ｂ的解释将导致该规定失去效力。

第４．６条 （对条款提议人不利规则）

如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应做出对该方当事人不利的解释。注释：

如果一方当事人起草或提供了某一合同条款（如使用别人准备好的标准条款），则该当事人应对此特定条款的表述负责，并应承担由于所选择的表述意思不清而导致的风险。为此，本条规定，如果一方当事人提供的合同条款意思不清楚，则应做出对该方当事人不利的解释。适用该规则的程度要视具体情况而定，如果所指的合同条款是经当事人之间深入协商过的，则该规则的适用就要弱一些；如果某条款是由一方当事人写入合同中的，则强调对该方当事人做不利的解释就是合理的。

举例：

Ａ是一个承包商。Ａ和Ｂ为建造一座工厂订立了一份合同。合同中有一条规定是由 Ａ起草的，双方并没有经过深入讨论，该条款规定“对由于承包商或其雇员和代理人的疏忽所造成的所有损失和费用，以及买方由此提出的对于物质财产损失或损害（不指工程）、死亡或人身伤害的赔偿请求，承包商均应承担责任并予以赔偿。”Ａ的一个雇员在下班后操作Ｂ的设备并致之毁损。Ａ否认其负有责任，认为上述规定仅适用于其雇员在受雇范围内所为的行为。在没有任何相反表明的情况下，对该规定应以不利于Ａ的方式来解释，例如该规定也包括Ａ的雇员在受雇范围之外所做的行为。

第４．７条 （语言差异）

如果合同是以两种或两种以上具有相同效力的文字起草的，若这些文本之间存在差异，则应优先根据合同最初起草的文字予以解释。

注释：

国际商务合同经常以两种或多种语言文字拟就，这样就有可能在一些具体问题上产生分歧，有时当事人明确指定某种文字优先。如果所有的文字效力相同，就应处理可能产生的分歧。对此，本条并未做硬性规定，仅是指出应优先考虑最初起草合同的文字，或如果最初是以多种文字起草的，则应优先考虑其中一种。

举例：

１．Ａ和Ｂ的母语均不是英语。Ａ和Ｂ进行了谈判，并以英语起草了合同文本，然后再翻译成各自的语言。当事人同意三种文本具有同等效力。如果合同内容产生了分歧，则以英文文本优先，除非情况有相反表明。

如果当事人是以国际通行的和广为人知的文件为基础订立合同，如《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》，则可能出现优先采用一种不同的解决方法的情况。在当事人所使用的不同合同文本存在分歧时，可以优先适用另外一种文本，如果该文本比已使用的那些文本更准确。

举例：

２．一家墨西哥公司和一家瑞典公司所订立的合同以三种效力等同的文字书就，即西班牙语、瑞典语和英语。合同规定适用《１９９０年国际贸易术语解释通则》。如果在某一争议上，法文本的《国际贸易术语解释通则》比其他三种合同文本更清楚，则应适用该法文文本。

第４．８条 （补充空缺条款）

（１）如果合同当事人各方未能就一项确定其权利和义务的重要条款达成一致，应补充一项适合于该情况的条款。

（２）在决定何为适当条款时，除其它因素外，应考虑以下情况：

（ａ）各方当事人的意图；

（ｂ）合同的性质与目的；

（ｃ）诚实信用和公平交易原则；

（ｄ）合理性。注释：

１．空缺条款的补充和解释

第４．１—４．７条是在严格意义上处理合同的解释，即对意思不清楚的合同条款确定其应有的意思。本条强调的是与此相关但却不同的问题，即所谓“补充空缺条款”。在合同订立后，若当事人在其合同中对某一问题根本就没有规定，则会产生空缺条款或遗漏的问题，这可能是因为当事人不愿处理，也可能只是因为当事人没有预见到。

２．何时补充空缺条款

对合同存在的许多空缺条款或遗漏，《通则》本身能提供解决途径。如参见第５．６条（确定履行的质量）、第６．１．４条（履约顺序）以及第６．１．６条（履约地）和第６．１．１０条（未规定货币），还可以参见第５．２条（默示义务）。但是，即便有这类补充性条款或填补遗漏，一般性的规则也可能不一定适合于具体情况，因为它们不能根据当事人的希望或合同的特殊性质提供合适的解决方法。

３．补充空缺条款的标准

根据本条所补充的条款必须适合于具体情况。为了确定什么是适当的补充，首先必须推断的是当事人的意图，其他考虑的因素有：合同中明确规定的条款、初期谈判或合同订立后的任何行为。

举例：

１．一项建筑合同的当事人双方同意，在延迟付款的情况下，买方应按一个特定利率支付款项。工程开始前，当事人决定终止合同。当建筑商延迟返还预付款时，出现了适用何种利率的问题，因为合同中没有明确解决此问题的条款。此时，合同规定的买方延迟付款时所适用的特定利率同样也适用于该建筑商的延迟返还预付款，根据现有情况这一做法是比较合适的。

如果无法确定当事人的意图，则应根据合同的性质与目的、诚实信用和公平交易原则以及合理性，决定应予补充的条款。

举例：

２．一项特许经营协议规定，被授权人在协议终止后的１年内不得从事类似的营销。尽管该协议未明确这一禁止性规定的所辖范围，但根据该协议的特定性质和目的，将这一禁止性规定的所辖范围限定在被授权人所经营特许营销的范围内是比较合适的。

第五章 合同的内容

第５．１条 （明示和默示的义务）

各方当事人的合同义务可以是明示的，也可以是默示的。注释：

本条重申了被广泛接受的原则。按照该原则，各方当事人的义务不一定只限于合同中明确规定的义务，其他义务可以是默示的（见第５．２条注释和举例）。

本条规则和本《通则》的其他一些条款有密切联系。因此，第５．１条是遵循“在国际贸易中每个当事人都应依诚实信用和公平交易原则办事”（第１．７条）的规则的一个直接的结果。第四章关于解释的规则规定了填补空缺的标准，这些规则有助于确定合同的准确内容并依此确立须被视为默示的条款。

第５．２条 （默示的义务）默示的义务源于：

（ａ）合同的性质与目的；

（ｂ）各方当事人之间确立的习惯做法和惯例；

（ｃ）诚实信用和公平交易原则；

（ｄ）合理性。注释：

第５．２条阐述了默示义务的渊源。有不同的理由可以说明未被明确规定的默示义务的存在。例如，默示的义务也可能通过义务的性质或目的而相当清楚，以至于各方当事人都认为该义务“不言而喻”。或者，默示义务可能已由各方当事人在实践中予以确

认或是被第１．８条所述的贸易惯例所确认。此外，默示义务也可以是合同关系中诚实信用和公平交易及合理性原则的结果。

举例：

１．Ａ出租一套电子计算机系统给Ｂ并已安装。合同没有规定Ａ对Ｂ所承担的可能的义务，如至少应提供关于系统操作的基本信息。但是，很显然，高精尖产品的供应商必须向使用者提供最起码的信息，这是实现该合同目的所必须的。所以，这就可以视为是一个默示的义务〔见第５．２条（ａ）项〕。

２．某个经纪人在谈成一份租船合同后要求收取应付的佣金。尽管经纪合同未规定何时应支付佣金，但该行业的惯例有可能提供默示条款，例如，按惯例只有在租金已被支付的时候支付佣金，或在租船合同签订之时支付佣金，而不论租金是否被实际支付〔见第５．２条（ｂ）项〕。

３．Ａ和X就一项合作协议进行谈判后，签订了一项完成某项复杂的可行性研究的协议。该研究对Ａ来说是极费时间的。但在远未完成可行性研究之前，Ｂ决定不再执行该合作协议。即便协议中并没有规定如何处理此种情况，但诚实信用原则要求Ｂ应毫不迟延地将其决定通知Ａ〔见第５．２条（Ｃ）项〕。

第５．３条 （当事人之间的合作）

每一方当事人应与另一方当事人合作，如果一方当事人在履行其义务时，有理由期待另一方当事人的合作。

注释：

一项合同不仅是利益冲突的交汇点，而在某种程度上应视为是合同当事人各方合作的共同项目。这个观点清楚地体现在贯穿于合同法之中的诚实信用和公平交易的原则，也体现在不履约情况下应减轻损害的义务。

当然，合作的责任应有所限制（本规定系指合理的期望值），以不至于打乱合同履行过程中的义务分配。尽管本条款的基本着眼点是合作责任不妨碍另一方履约，但是，也可能会存在需要更积极合作的情况。

举例：

１．Ａ在与Ｂ签订了由Ｂ立即交付一批石油的合同后，Ａ从其他渠道购买了现货市场上所有可购到的石油。此种行为将妨碍Ｂ履行其合同义务，因而是违反合作责任的。

２．Ｘ国的艺术画廊Ａ，向Ｙ国的私人收藏家Ｂ购得一幅１６世纪的油画，这幅画未经特殊许可不得出口，而合同要求Ｂ申请此项出口许可。但由于Ｂ没有申请手续方面的经验，遇到了很大的困难，反之，Ａ却熟悉这方面的程序。在这种情况下，尽管没有这项合同规定，Ａ至少应向Ｂ提供一些帮助。

第５．４条 （获取特定结果的义务和尽最大努力的义务）

（１）如果一方当事人的义务涉及获得某一特定的结果，则该方当事人有义务获得此特定结果。

（２）如果一方当事人的义务涉及在履行某一项活动中应尽最大的努力，则该方当事人有义务尽一个与其具有同等资格的、通情达理的人在相同情况下所应尽的义务。

注释：

１．获取特定结果和应尽最大努力的义务之间的区别

要求一方当事人在履行某项义务时的勤勉程度依该义务的性质有相当大的差别。有时一方当事人只受应尽最大努力的义务的约束。该当事人只须做出在相同情况下一个与其具有相同资格的并通情达理的人所做出的努力，而不用保证获得特定的结果。

“获取特定结果的义务”和“应尽最大努力的义务”之间的区别与设定合同义务的两个通常和典型的严格标准是相一致的，尽管它并不囊括所有可能的情况。

这两类义务可在同一合同中并存。例如。某家修理公司修理一部损坏的机器，可被认为既受一般修理工作对质量要求应尽最大努力的义务的约束，又受获取特定结果义务的约束，即要替换某些零部件以使机器可正常运转。

２．这种区别为确定一方当事人是否履行其义务提供了标准

本条两项规定为法官和仲裁员提供了标准，据此可以对正确履约作出评估。在获取特定结果义务的情形下，一方当事人有义务获取已承诺的结果，除非因适用不可抗力条款（第７．１．７条）而免除其不履约的责任外。另一方面，对应尽最大努力义务的不履行情况的评估，根据在相同情况下与一个具有同等资格的通情达理的人可能做出的努力相比较，要求履约的严格程度也轻一些。这个区别意味着对一个因其有专长而挑选的高度专业化公司所期望的履约程度要严于一个尚未达到这种水准的公司。

举例：

１．Ａ是一个批发商。Ａ承诺在合同规定的销售区内１年完成销售１５，０００件货物的定额。如果期满时Ａ销出１３，０００件，那就清楚地表明Ａ未履行其义务〔见第５．４条（１）款〕。

２．Ｂ是另一个批发商。Ｂ承诺在合同规定的销售区内“尽最大努力扩大产品的销售”，但合同并未规定必须完成的最低销售数量。这个规定就设定了一项应尽最大努力的义务，它要求Ｂ必须采取各种措施来履约，而这些措施是一个通情达理的人处在相同情况下（如产品性能、市场特点、公司的地位和经验、竞争对手的压力等等），将会采取的促销手段（作广告、访问消费者、提供优质服务等等）。Ｂ并不承诺每年销售数量的特定结果，但应承担作为一个通情达理的人所能做的一切〔见第５．４条（２）款〕。

第５．５条 （确定所涉义务种类）

当确定在多大程度上一方当事人的义务涉及到在履行一项活动中应尽最大的努力，或者涉及到应获得某一特定结果时，除其他因素外，应考虑以下情况：

（ａ）合同中明确规定义务的方式；

（ｂ）合同的价格以及合同的其他条款；

（ｃ）获得预期结果时通常所涉及的风险程度；

（ｄ）另一方当事人影响义务履行的能力。注释：

１．确定义务性质的标准

确定某项义务是涉及获取特定结果还是涉及应尽最大努力是非常重要的，因为在涉及特定结果的情况下将承担更严格的义务。有时这种确定是困难的。所以，本条才设立了标准，尽管没有罗列详尽，但可为各方当事人、法官和仲裁员提供指导。此类问题经常需要予以解释。

２．合同明示的义务性质

在合同中明确规定履行义务的方式往往可帮助确定当事人各方是想要设立获取特定结果的义务还是应尽最大努力的义务。

举例：

１．承包商Ａ同意为Ｂ建造储藏设备库，而Ｂ要求这项工作必须在一个非常短的时间内完成。如果Ａ承诺“这项工程将在１２月３１日前完成”，这就设定了在最后期限取得特定结果的义务。但如果该承包商只是承诺“将在１２月３１日前争取完工”，那么，Ａ的义务只涉及为在该最后期限前完工应尽最大努力，而不保证Ａ届时将肯定完工

〔见第５．５条（ａ）项〕。

３．合同价格或其他条款

合同价格或其他条款也可为确定义务的性质提供线索。在通常会被确认为是一项应尽最大努力的义务的情况下，一项非常高的价格或某项特殊的非金钱互惠义务可能表明这是一项获取特定结果的义务。有关为获取结果的价金支付条款，未获取结果时适用的罚金条款，以及为使一方当事人在情势使其无法履行原先承诺的义务时而修改合同的艰难情形条款，都是可提供线索的合同其他条款的例子。这些条款可以这样或那样的方法帮助确定所涉及的义务性质〔见第５．５条（ｂ）项〕。

４．履行义务的风险程度

当一方当事人履行义务遇到很高程度的风险时，通常可预见该当事人将不会保证其结果。另一方当事人也不期待这种保证。但当所期望的结果没有任何特殊困难就可获得时，作为一个规则，其结论则正好相反〔见第５．５条（ｃ）项〕。

举例：

２．某空间发射机构Ａ承担将一个通讯卫星送入轨道的义务，其过去发射卫星的失败率是２２％。该机构没有被要求保证这次发射一定成功。根据现代科技水平，该项发射义务只是要达到这种发射所要求的勤勉程度。

３．Ａ承诺在６月３０日向Ｂ交付２０吨钢材。这种相当简单的业务并没有什么特别的风险。Ａ应在规定的日期按要求的钢材数量交付货物从而达到特定结果，而不是仅仅试图或争取交付货物。

５．义务人对履行义务的影响

在某些情况下，一方当事人可以在一定程度上影响另一方当事人履行义务。这个事实可导致原本是获取特定结果的义务转变为应尽最大努力的义务。

举例：

４．Ａ准备向Ｂ提供必要的技术协助以采用一项新近发明的化学工序。双方同意Ｂ将派遣其工程师参加由Ａ组织的培训班。Ａ不能保证新化学工序将被另一方当事人所掌握，因为掌握新工序不但取决于Ｂ有效地派遣工程师参加培训，还取决于那些工程师的能力以及他们在培训班上是否认真学习〔见第５．５条（ｄ）项〕。

第５．６条 （确定履行的质量）

如果合同中既未规定而且也无法根据合同确定履行的质量，则一方当事人有义务使其履行的质量达到合理的标准，并且不得低于此情况下的平均水准。

注释：

有关“应尽最大努力”的标准已在第５．４条中设立，第５．６条所述履行的质量是个范围更广的问题。如果要供货或提供服务，只供应货物或提供服务是不够的，还必须满足一定的质量要求。

合同往往都要明确规定需要的质量标准（如“一级石油”），或者规定可确定的质量的各个要素。此外，第５．６条所确立的规则就是，质量必须是“合理的且不低于平均水准”，这个规则包含了两个标准。

举例：

１．Ａ承诺在一个繁忙的火车站旁建一座旅馆。合同只规定了“适当的声音隔离”，并没确定更精确的质量要求。然而，从合同中仍可以确定该隔音必须符合在火车站附近的旅馆所需要达到的标准。

１．履约必须达到平均质量水准

所供货物的最低质量要求是达到平均水准。供应商不需提供超过合同质量要求的货物或服务，但也不应提供劣质的货物和服务。这种水准是根据情况而定的。通常是根据履约时有关市场的情况而定（比如可能有最新的技术进步），也应考虑其他有关因素，例如为了达到特殊质量标准而选择履行当事人。

举例：

２．Ａ向Ｂ购买５００公斤橙汁。如合同没有规定更准确的质量要求，也没有其它情况表明可寻求另外的解决办法，那么，这些橙子的质量就不应低于平均水准。除非存在不合理的瑕疵，平均水准就能满足质量要求。

２．履约应合理

合理性的意义还在于防止一方当事人在只按照市场平均质量水准履行义务，而这种平均水准却又难以令人在满意的情况下声称已适当履行，也在于给法官或仲裁员提供一个机会取消那些不适当的标准。

举例：

３．设在Ｘ国的Ａ公司组织一次５０周年庆典宴会。由于Ｘ国的烹饪水平很一般，该公司就从巴黎一家著名餐馆定餐。在这种情况下，所供应食物的质量就不应低于巴黎餐馆的平均水准，如果只达到Ｘ国的平均水准，则显然是不合要求的。

第５．７条 （价格的确定）

（１）如果合同未规定价格，也无如何确定价格的规定，在没有任何相反表示的情况下，应视为当事人各方引用在订立合同时可比较的相关贸易中进行此类履行时一般所应收取的价格，或者，若无此价格，应为一个合理的价格。

（２）如果合同的价格应由一方当事人确定，而且此定价又明显地不合理，则不管合同中是否有任何条款的相反规定，均应以一个合理的价格予以代替。

（３）如果价格应由一个第三人来确定，而该第三人不能或不愿确定该价格，则应采用一个合理的价格。

（４）如果确定价格需要参照的因素不存在，或已不再存在或已不可获得，则应取最近似的因素作为替代。

注释：

１．确定价格的一般规则

一个合同通常都确定了应支付的价款，或者规定了定价条款。如果没有此类规定，则本条第一款推定，当事人各方同意参照订立合同时可比较的相关贸易中的通常价格来确定价格。所有这些限定条件都是有意义的。如有任何相反的表明，本条款也允许否定这种推定。

本条款体现了《国际货物销售合同公约》第５５条的规定。并且，本规则具有必要的灵活性以适应国际贸易的需要。

确实，在某些情况下，按市场通行的价格不能满足本条所规定的合理性检验。在这种情形下，只能援引诚实信用和公平交易的一般规定（第１．７条），或者可能援引有关错误、欺诈和显失公平的某些规定（见第三章）。

一些国际合同涉及独一无二或至少是很特别的业务，而对于这种业务要参照在可比情况下的相似履行来确定价格是不可能的。根据本条第（１）款的规定，此时，视当事人各方参照了一个合理的价格并将在合理的水平上定价。有时，这种情况可能需以法庭或仲裁庭的确认为准。

举例：

１．Ａ是专门从事国际邮件快递业务的公司，它收到了Ｂ投递的一个要求尽快从法国送到美国的一个邮包，但没有确定价格。Ａ应向Ｂ收取按该行业此种服务通常所应收取的价款。

２．Ａ接到Ｂ的另一个定单，要求尽快将一个包裹邮给在北极考察的某个探险队以供其急用，同样也没有规定价格。但由于没有相应的市场价格可比较，Ａ在定价时就应合理地确定价格。

２．由一方当事人定价

在某些情况下，合同明确规定价格将由当事人中的某一方确定。这种情形经常发生于某些行业，比如服务业。这种价格不容易预先确定，而且履行方还处在可对其履行自行确定价格的有利地位。

但在当事人已就定价作出规定的情况下，则将依此规定执行。然而，为了避免可能滥用此项xx，xxx（0）款使法官或仲裁员可用一个合理的价格来取代一个明显不合理的价格。该条款是强制性的。

３．由第三方定价

由第三方确定价格的条款可能会引起相当严重的困难，如果该第三方不能胜任委托

（他或她不是所认为的专家）或拒绝做这项工作的话。本条第（３）款规定，一切价格，包括可能是由法官或仲裁员确定的价格，均应是合理的价格。如果第三方在可能卷入欺诈、显失公平或胁迫的情况下定价，则可以适用第３．１１条第（２）款的规定。

４．参考外部因素定价

在某些情形下，价格是在参考外部因素之后确定的，比较典型的是参照一个已公布的指数或商品交易的行情表。凡是参照的因素不复存在或者已不可获得，本条第（４）款规定，应取最接近的相同因素作为替代。

举例：

３．建筑合同的价格是与由当地政府定期公布的几个指数相关连的，包括“建筑业的官方价格指数”。虽然该官方指数已停止发布，仍需要计算几种分期付款的价格。建

筑联合会是一个私营贸易协会，但它决定发布一个相似的指数来替代以前的官方指数，在这种情形下，新指数就作为一个替代指数。

第５．８条 （未定期限的合同）

对于一个未定期限的合同，任何一方当事人可通过在事先一段合理时间内发出通知，终止该合同。

注释：

合同的期限通常都是由某个明示条款所规定，或者可以按该合同的性质和目的来确定期限（比如，提供技术专长是为了帮助完成特殊工作）。然而，有时也会出现合同期限未确定或无法确定的情形。当事人各方也可以对其合同不规定期限。

本条规定，任何一方都可以在提前一段合理时间通知终止合同关系。提前通知的合理时间将取决于下列情形：诸如合同各方合作的时间期限，在合同关系中有关投资的重要性，寻找新的合作伙伴所需的时间等。

在当事人各方没有规定合同期限的情况下，本规则被视为一项填补空缺的规定。它还涉及到被广泛接受的原则，即合同不得永远约束合同当事人，只要他们提前一段合理时间予以通知，即可撤销合同。

这种情形将区别于第６．２．１——６．２．３条规定的艰难情形。艰难情形要求合同均衡关系有重大改变，并至少首先可以重新谈判。在第５．８条的规则中，除合同未确定期限并允许单方面撤销合同之外，不要求符合特殊条件。

举例：

Ａ同意在Ｘ国销售Ｂ的产品。合同没有规定期限。那么只要一方提前一段合理时间通知另一方，任何一方都可以单方面撤销该合同。

第六章 合同的履行

第一节 一般履行第６．１．１条 （履行时间）

一方当事人必须在下列时间履行其合同义务：

（ａ）如果合同规定了时间，或依合同可确定时间，则为此时间；

（ｂ）如果合同规定了或依合同可确定一段时间，则为此段期间内的任何时间，除非情况表明履行时间应由另一方当事人选择；

（ｃ）在任何其他情况下，则在订立合同后的一段合理时间之内。注释：

为了确定何时应当履行合同义务，本条根据《联合国国际货物销售合同公约》第３

３条列出了三种情况。第一种是合同约定了履行的准确时间，或者依照合同可以确定履行时间。如果合同没有指明确定的履行时间，而是规定了一段履行期间，则履行方当事人可以在此期间内选择任何时间履行，除非情况表明应当由另一方当事人选择履行时间。最后，在任何其他情况下，履行应在一个合理时间内完成。

举例：

１．Ａ在最近的计划中向Ｂ提出购买计算机设备和软件，双方约定由Ａ的专业人员 “在５月份”访问Ｂ。依照通则，应当由Ａ讲明在５月份的什么时间派人前往；但是，假如合同明确规定由Ｂ选择具体日期，或者，如果假定Ｂ的工作人员经常由于业务需要出差不在Ｂ，而当Ａ的专业人员赴Ｂ时必须有Ｂ的工作人员在场，那么这就属于情况表明应由Ｂ来选择具体时间〔见第６．１．１条（ｂ）款〕。

２．建筑承包商Ａ在挖掘某场地时遇上特殊困难，需要一种其所没有的特殊设备以继续进行工程，于是，Ａ立即打电话给另外一个承包商Ｂ。Ｂ有这种特殊设备，同意借给Ａ使用，但是双方没有约定Ｂ应当何时将设备交付给Ａ。那么，在这种情况下合同的履行应当是“在合理的时间内”。因为挖掘工程由于上述困难而中断，并且Ａ急需得到这种设备，所以在此情况下，“在合理的时间内”意指合同几乎应当是立即履行〔见第

６．１．１条（ｃ）项〕。

第６．１．２条 （一次或分期履行）

在属于本章第６．１．１条（ｂ）项或（ｃ）项的情况下，如果合同义务能一次完成履行，而且情况未有另外的表明，则当事人必须一次履行其全部合同义务。

注释：

一方当事人履行合同，有时必须一次完成（例如交付单独一项物品），有时必须在一段时间内完成（例如建筑）。但是，在某些情况下，合同可以一次或分期履行（例如交付一定数量的货物）。第６．１．２条是指在后一种情形下，当合同条款中没有规定或者无法依合同确定怎样完成合同的履行时，《通则》规定合同应当一次履行，除非情况表明有另外的要求。

举例：

１．Ａ向Ｂ允诺“在３月份”交付１００吨煤。对Ａ而言，很可能愿意或许也比较便于分期交付这１００吨煤，例如３月中每周交付２５吨，但是按照《通则》，根据第

６．１．２条，Ａ必须一次交付１００吨煤。

２．事实与例１基本相同，不同之处是因为工序的需要Ｂ分次需要那１００吨煤，而且Ｂ缺乏足够的储藏设施，不能在任何时间一次接收１００吨煤的交货，Ａ知道Ｂ的特殊要求。在这种情况下，Ａ应当在３月份内分期交付。

第６．１．３条 （部分履行）

（１）当履行到期时，债权人有权拒绝任何部分履行的请求，无论该请求是否附有对未履行部分的担保，除非债权人这样做无合法利益。

（２）因部分履行给债权人带来的额外费用应由债务人承担，并且不得损害任何其他救济方法。

注释：

１．部分履行不同于一次或分期履行

第６．１．３条所述的情况不同于第６．１．２条。

“一次或分期履行”条款旨在解决仅涉及某些特殊情况时的一个基本问题。如果一方当事人履行合同可以一次或分期完成，并且合同没有明确规定或者依合同无法确定该方当事人怎样履行时，按照《通则》必须一次履行。

第６．１．３条“部分履行”则有更普遍的范围。该条规定，合同履行到期时，债权人依照《通则》可以拒绝部分履行的请求。该条款适用于更广泛的到期履行，无论到期的是什么履行，而且不论是全部履行还是分期履行（在某些情况下，依照第６．１．２条这些已被预先确定）。

举例：

１．Ａ向银行偿还１，０００，０００美元，约定Ａ应从１月起每月第一天偿还１

００，０００美元。但４月１日，Ａ请求先偿还５０，０００美元，两星期后再补齐余款。按照《通则》，银行有权拒绝Ａ的提议。

２．按照《通则》债权人有权拒绝接受部分履行

当合同的履行到期时（不论是一次履行，还是分期履行），已经到期的必须全部履行。按照《通则》，由于债权人有权接受合同中规定的全部履行，所以债权人可以拒绝部分履行的请求，不论该请求是否附有对未履行部分的担保。根据后面将阐述的规则，部分履行通常构成违约。未获得到期合同义务的全部履行的一方当事人，可以寻求可采用的救济手段。作为一个规则，债权人在履行到期时有合法利益要求合同义务的全部履行。

债权人当然可以不拒绝部分履行的请求，但保留其对对方违约所主张的权利；或者没有任何保留条件地接受部分履行，在此情况下，部分履行不被认为是不履行。

举例：

２．Ａ想在布鲁塞尔开一家办事处，在一幢正在建筑的楼房里租了必需的办公场所，该楼房将在９月１日迁入前完工。到了那天，Ａ所租的１０间办公室中只有４间可以使用，其余６间被担保能够在１个月内完工后使用。按照通则，Ａ可以拒绝搬入这４间办公室。

３．债权人拒绝接受部分履行的权利以其这样做有合法利益为条件

存在这样的情形：接受全部履行时债权人的合法利益不明显，并且临时接受部分履行对债权人不造成显著损害。如果提出部分履行的一方当事人能证明这一点，则债权人不能拒绝接受这样的部分履行〔根据本条第（２）款〕，并且这种情况不属于不履行，可以视为第１．７条中所述的诚实信用和公平交易原则的结果。

举例：

３．一家航空公司承诺在某一确定日期从意大利将２５辆汽车运到巴西。履行到期时，某些客观情况给这家航空公司在一次飞行中腾出足够的空间造成困难，虽然不是完全不可能。该航空公司提出一周内连续运送两次，并能够证明这样不会给汽车购买人带来不便，因为汽车在下个月之前不实际使用。这种情况下，债权人没有拒绝部分履行的合法利益。

４．因部分履行所带来的额外费用应由债务人承担

如果接受部分履行，可能给债权人带来额外费用，任何情况下，这种费用应由债务人承担。如果部分履行构成不履行（经常构成不履行），这些费用将作为损害赔偿的一部分，并且不影响任何其他可利用的救济手段。如果部分履行不构成不履行（情况表明债权人不具有拒绝部分履行的任何合法利益，或者债权人无保留地接受部分履行的请求），则债权人只能要求债务人承担部分履行的额外费用。

举例：

４．事实与例３相同。如果购买人需要在机场分两次将汽车运走，并要支付额外费用，那么这些额外费用应由该航空公司承担。

第６．１．４条 （履行顺序）

（１）如双方当事人能够同时履行，则双方当事人应同时履行其合同义务，除非情况另有表示。

（２）如仅有一方当事人需要在一段时间内履行，则该方当事人应先行履行其义务，除非情况另有表示。

注释：

在双务合同中，双方当事人均对对方有合同义务。基本的但也是复杂的问题在于哪方当事人应先行履行。如果双方当事人没有作明确的规定，则实践中往往按照惯例进行；还应指出的是，每一方当事人经常负有若干必须在不同时间履行的合同义务。

第６．１．４条规定了两个较广泛的原则，虽然承认在这两种情况下，具体情况可能另有表明。实际上，本条的主要目的在于使合同当事人注意履行顺序问题，并且必要时鼓励他们起草合适的合同条款。

对当事人双方同时履行和一方当事人需要在一段时间内履行的两种情况，应加以区

别。

１．如有可能双方要同时履行

在第一种情况中，原则上是当事人应当同时履行。卖方有权在交付货物时要求支付货款；但是情况可能表明有另外的要求，例如，合同条款中的例外规定或者按照惯例允许一方当事人在另一方履行之后的一段时间内履行。

举例：

１．Ａ和Ｂ约定以一定数量的油与一定数量的棉花做易货贸易。除非情况表明另有规定，这些商品应当同时交货。

２．履行需要一段时间的例外情况

如果由于特殊的性质决定仅仅一方当事人的合同义务履行需要一段时间，例如建筑和多数服务合同，本条第（２）款确立的规则是该方当事人应当先行履行。但是情况可能经常有相反的表明，这样，通常是提前支付保险费、租金和运费。在建筑合同中价款的支付则往往在整个工程期间按约定分期进行。

举例：

２．Ａxx帮助X对一桩仲裁案写出法律意见书，如果没有安排应当何时支付Ａ的服务报酬，Ａ必须在要求报酬之前准备好法律意见书。

３．履行顺序和拒绝履行的关系

本条所确立的规则将决定第７．１．３条关于拒绝履行的适用。第６．１．５条 （提前履行）

（１）债权人可拒绝接受提前履行，除非债权人这样做无合法利益。

（２）一方当事人接受提前履行并不影响其履行自己义务的时间，如果该时间已经确定，而不管另一方当事人义务的履行如何。

（３）因提前履行给债权人带来的额外费用应由债务人承担，并且不得损害任何其他救济方法。

注释：

１．按照《通则》债权人有权拒绝接受提前履行

如果履行在某个特定的时刻到期（根据第６．１．１条确定），则必须在该时间履行，并且依照《通则》，债权人可以拒绝接受提前履行。通常，确定履行时间是为了适应债权人业务活动的需要，而提前履行可能给债权人带来不便。所以，债权人拒绝接受时有合法利益。依照《通则》，提前履行构成合同的不履行。

债权人当然可以不拒绝接受提前履行，而保留其对该不履行的权利。债权人也可以毫无保留地接受提前履行，在这种情况下提前履行不被视为不履行。

举例：

１．Ａ同意１０月１５日对Ｂ的办公楼内的所有电梯进行年度检修。Ａ的工作人员

１０月１４日到达Ｂ的办公楼，这天该办公楼有很多重要会议和许多来访者。Ｂ有权拒绝接受这显然会带来不便的提前履行。

２．债权人拒绝接受提前履行的权利以其这样做有合法利益为条件。

存在这样的情形，按时履行时债权人的合法利益不明显，并且接受提前履行不会给债权人造成重大损害。如果提出提前履行的一方当事人能够证明这一点，另一方当事人不能拒绝接受提前履行。

举例：

２．事实同例１，不同之处是不论１０月１４日还是１５日都没有什么特别的重要事情。Ａ能够证明Ｂ拒绝接受提前履行不具有合法利益。

３．债权人接受对方当事人提前履行合同义务对于债权人自己履行义务的影响

如果一方当事人接受对方当事人的提前履行，则产生这样的问题：这是否影响该方当事人履行自己的义务的时间。本条第（２）款涉及的情况是，如果该方当事人的合同义务在一个确定的时间到期，该时间与对方当事人履行合同义务无关，则该方当事人的履行时间保持不变。

但是，本条款没有涉及相反的情况，即双方当事人的履行在时间上相互关联。如果是那样的话，又可能产生几种情况，其一，情况本身可能产生债权人拒绝接受提前履行的合法利益。这种情况下，如果债权人拒绝接受提前履行，则债权人的履行时间不受影响。其二，如果接受提前履行时对所包含的不履行做了全部适当保留，则债权人也可以保留对于其自己履行时间的权利。其三，如果提前履行对于债权人是可接受的，则债权人可以同时决定是否也提前履行其义务。

举例：

３．Ｂ承诺５月１５日向Ａ交付货物，Ａ将于６月３０日支付货款。Ｂ希望５月１

０日交货，而Ａ没有合法利益拒绝接受该提前履行。但是，这并不影响已经约定的支付货款的时间，该时间是确定的，与货物交付日期无关。

４．Ｂ承诺５月１５日向Ａ交付货物。Ａ将“依交货”支付货款。如果Ｂ于５月１

０日交付货物，根据具体情况，Ａ可以拒绝接受该提前履行，并说明那天不能支付货款，必须按照原定支付货款的截止日期接受货物的交付；或者Ａ决定接收货物，并立即付款。

４．提前履行带来的额外费用应由该履行方承担

如果接受提前履行，可能会给债权人带来额外费用。在任何情况下，这种费用应由对方当事人承担。如果提前履行构成不履行（通常的情况），则该费用将作为损害赔偿的一部分，并且不得损害任何其他可采用的救济手段。如果提前履行不构成不履行（情况表明债权人若拒绝提前履行的请求没有任何合法利益，或者债权人毫无保留地接受了该请求），则债权人只能要求提前履行方承担额外费用。

举例：

５．交货日期是５月１５日，Ａ没有合法利益拒绝于５月１０日接受交货，但是比原定交付货物日期多出５天的额外仓储费应由Ｂ支付。

第６．１．６条 （履行地）

（１）如果合同中既未明确规定履行地，或者依据合同也无法确定履行地，则应按下述地点履行：

（ａ）金钱债务在债权人的营业地；

（ｂ）任何其他义务在当事人自己的营业地；

（２）当事人应承担在合同订立后因其营业地的改变而给履行增加的费用。注释：

１．履行地可以由合同规定或依合同确定

合同义务的履行地通常由合同条款加以明确规定，或者能依据合同予以确定。例如，建筑义务的履行地应当是建筑地点，货物运输义务必须按照约定的路线履行。

２．需要补充的规则

合同中没有规定履行地并且情况无法表明应当在何处履行时，则需要相应的规则。第６．１．６条（１）款提供了两种解决办法。

一般规则是当事人在自己的营业地履行合同义务。第二个规则专为金钱债务的履行规定了相反的解决办法，即债务人在债权人的营业地履行其义务（须遵照关于转帐付款的第６．１．８条的规定）。

这些解决办法不可能在所有情况下都是最令人满意的，但是在双方当事人没有任何其他约定或者情况没有另外的表明时，这些解决办法反映了补充规则的需要。

举例：

１．Ａ希望自己的工程师学习Ｘ国语言，这些工程师将在Ｘ国受聘一段时间。Ａ与语言学校Ｂ约定了一系列紧张的课程。如果没有规定其他内容，则课程应当在Ｂ的营业地进行〔见第６．１．６条第（１）款（ｂ）项〕。

２．事实同例１。语言学校将帐单送给Ａ。按照《通则》，课程费应当在Ｂ的培训地支付〔见第６．１．６条第（１）款（Ａ）项〕。

３．订立合同后一方当事人营业地变更的结果

鉴于双方当事人营业地对于适用本条第（１）款的重要性，有必要提出这种情况，即订立合同后一方当事人变更其营业地，这一变动可能给履行方当事人带来额外费用。本条第（２）款规定的原则是各方当事人必须承担这种由于变更自己的营业地而造成的费用的增加。

此外，一方当事人营业地的变更可能给对方当事人带来其他不便。诚实信用原则（第

１．７条）和合作义务（第５．３条）通常约束变更方当事人负有在适当的时间内通知对方当事人的义务，以便后者必要时能作出相应的安排。

举例：

３．Ａ和Ｂ订立一项技术援助协议，根据该协议的条款，Ａ答应对Ｂ的工程师培训

２个月。这些工程师将住在Ａ所在地城郊地区的一家收费合理的当地旅馆。但在协议订立后、工程师到达之前，Ａ通知Ｂ自己已迁到了首都，而该地旅馆价格很高。不论原来的住宿费由Ａ还是Ｂ承担，增加的额外费用应由Ａ承担。

４．Ａ每年５月３日在Ｂ的营业地向Ｂ支付许可证使用费。Ｂ迁到另一国家，付款需要花费一定时间（例如两个月）。以前Ａ是４月１５日左右向其银行发出转帐命令，但是现在如果Ａ要避免延迟付款，最晚必须在３月底前发出该命令。Ｂ有责任通知Ａ其新的营业地，使Ａ有足够的时间作出相应的付款安排，并且Ｂ应承担由此产生的额外费用。

第６．１．７条 （以支票或其他票据付款）

（１）付款可以采用在付款地正常商业做法中所使用的任何形式做出。

（２）但是，债权人无论是根据前（１）款的规定接受，还是自愿接受支票、其他付款命令或付款承诺，均应被推定为只有在这些票据能被承兑的条件下才接受。

注释：

清偿金钱债务经常采用支票、类似票据或者金融机构之间的转帐形式。然而，由此所产生的问题却在法典中很少论及，但联合国国际贸易法委员会的《国际信贷转帐示范法》除外。本《通则》不试图提供详细的规定，那样将与该领域内技术飞速发展的情况不相适应；第６．１．７和６．１．８条建立了一些在国际付款中有益的基本原则。

１．关于付款形式的一般原则

第（１）款规定中允许以任何付款所在地通用的形式付款。根据本条第（２）款中的保留条件，只要债务人选择的是付款地即债权人营业地通用的付款形式，债务人可以以现金、支票、银行汇票、汇票、信用卡或者任何其他形式，例如新开发的电子支付方式付款。按照《通则》，债权人应当乐于接受以其营业地通用的形式付款。

举例：

１．一位卢森堡的进口商Ａ收到一家中美洲的公司Ｂ的货物提单后，发去一张欧洲支票作为付款。如果Ｂ所在国家的银行不熟悉欧洲支票，Ｂ可以拒绝接受这种付款方式。

２．推定付款被承兑作为接受该付款的条件

本条第（２）款规定了被普遍承认的原则，依照此原则债权人对将会被金融机构或另外一人（第三人或债务人自己）承付的票据的接受，只有在该票据将被实际承兑时才成立。

有时，按惯例该推定按习惯不能成立。例如，在某些国家有些票据如保付支票、银行汇票以及银行本票的支付被认为等同于债务人付款，其后果是将银行破产的风险转移给了债权人。在这样的国家中，第６．１．７条第（２）款的原则仅适用于所谓的个人支票。

举例：

２．承包商Ａ必须支付分包商Ｂ所完成的建筑工作。由于Ａ的客户Ｃ延迟支付到期的第一次分期付款，Ａ遇到资金流动危机。但是Ｃ给了Ａ一些等于其债务额的期票。Ａ提出以转让充分数量的期票来支付Ｂ，如果Ｂ接受这些期票（该种情况下Ｂ可能不必这样做，因为这不是付款的通常形式），则Ａ对Ｂ付款的有效性以Ｃ完全承兑这些期票为条件。

第６．１．８条 （转帐付款）

（１）除非债权人已指定特定帐户，付款可以通过将款项转至债权人已告知其设有帐户的任何金融机构进行。

（２）在转帐付款的情况下，债务人的义务在款项有效转至债权人的金融机构时解

除。

注释：

１．允许转帐付款

尽管存在第６．１．６条规定的金钱债务应当在债权人营业地付款的原则，但是本条第（１）款又规定了付款可以在债权人告知其设有帐户的金融机构中的一家进行。但是，如果债权人指定了特定帐户，就应当在该帐户上付款。当然，债权人也可以告知债务人不愿意以转帐形式进行付款。

举例：

１．在赫尔辛基的修船商Ａ为一家瑞典公司Ｂ修理一艘船，送去的帐单的信纸抬头上注明了在芬兰的一家银行的帐号和在瑞典的另一个帐号。除非Ａ说明必须在芬兰帐号上付款，则Ｂ有权在Ａ的瑞典帐号上付款。

２．在转帐付款情况下，债务人义务解除的时间

本条第（２）款涉及一个难题：确定转帐付款在什么时间被认为是完成，即债务人的义务什么时候解除。这点非常重要。例如，在确定是否及时付款或者如果有一家银行不再转送其所收到的资金时，就需要确定转帐付款的完成时间。选择令人满意的解决办法在许多国家和国际组织中成为很多争议的焦点。多种可能的时间被提出来，如在出让人帐户的借方记入时间，在受让人银行帐户的贷方记入时间，通知受让人银行帐户贷方记入的时间，受让人银行决定接受信贷转帐的时间，通知受让人贷方记入的时间，等等。由于转帐过程中新兴的电子转帐机器所带来的变化，这一问题更加复杂，而银行的实践也多不相同。

这种不确定性给订立明确的转帐付款完成时间的规则造成了极大的困难，本条第

（２）款符合这样一个实用目的，即它规定的这项基本原则允许在每一具体情况下寻求更精确的规则。如果向债权人的金融机构的转帐有效，则该付款就有效，这个解决办法是建立在债权人的金融机构是其代理人的概念之上的。这意味着付款不仅仅因为对出让人的金融机构发出了命令，并且要在出让人的帐户已记入借方才生效。然而，虽然确定向债权人的金融机构付款的准确时间要取决于具体情况下的银行实践，但是在受让人由其金融机构通知或被记入贷方前，付款生效。

举例：

２．被许可人Ａ对其银行Ｃ发出向许可人Ｂ支付５，０００美元许可证使用费的转帐命令，Ｂ在Ｄ银行有帐户。Ｃ在Ａ的帐户记入借方，但是没能将资金转递至Ｄ就破产了。因此，Ａ没有有效地向Ｂ付款。

第６．１．９条 （付款货币）

（１）如果金钱债务是以非付款地货币表示的，则债务人可以用付款地之货币支付，除非：

（ａ）该种货币不能自由兑换；或者

（ｂ）当事人各方约定只能以表示金钱债务的货币进行支付。

（２）如果债务人不可能以表示金钱债务的货币支付，则债权人可要求用付款地的货币支付，即便属（１）款（ｂ）项规定的情况亦可如此要求。

（３）以付款地的货币支付，应按照付款到期时付款地适用的通行汇率支付。

（４）但是，如果债务人在付款到期时未支付款项，则债权人可要求债务人根据付款到期时或实际付款时适用的通行汇率进行支付。

注释：

金钱债务通常以某种货币表示（帐户货币），一般来讲，付款必须以同种货币进行。但是，当付款地货币和帐户货币不同时，本条第（１）、（２）款规定债务人可以或必须以前种货币支付。

１．表示金钱债务的货币

作为一般规则，债务人可以选择以付款地货币支付，这样也许有明确的实际益处，并且如果该种货币可以自由兑换，则这样付款一般不会给债权人带来麻烦。

但是，如果付款地货币不能自由兑换，则不适用该规则。当事人也可以通过协议约定付款将只用表示金钱债务的货币进行支付，从而排除该规则的适用（实际条款）。如果债权人在实际付款时以帐户货币进行支付有利益，则应当在合同中说明。

举例：

１．一家法国公司收到巴西买主购买机器的订单，价格以美元表示。按照第６．１．６条规定金钱债务的付款原则，必须在债权人的营业地即法国支付。如果巴西公司认为更方便的话，可以法国法郎支付货款〔见第６．１．９条（１）款〕。

２．这家法国公司经常要从美国购买组装该机器的某些零部件，并且在合同中规定巴西买方应当以美元付款，在这种情况下，只能以美元付款〔见第６．１．９条（１）款（ｂ）项〕。

３．这家法国公司在Ｘ国有一个工厂，机器在该工厂组装。合同约定巴西买方必须向Ｘ国该公司的这个子公司支付货款。由于Ｘ国的货币不能自由兑换，则付款只能以美元支付〔见第６．１．９条（１）款（ｂ）项〕。

２．债务人不可能以表示债务的货币付款

在某些情况下，债务人可能发现根本不可能用表示债务的货币付款。这可能因为外汇管理法规或其他强制性规则的适用，或者是任何其他使债务人不能获得足够的该种货币的原因。第６．１．９条第（２）款规定给予债权人要求以付款地货币支付的选择，即使合同中包括了“实际”条款。这就向债权人提供了额外的选择，债权人也许会发现

这样可以接受或更有益处。在债务人不能以帐户货币支付而构成对合同的不履行时，并不排除采取任何可采用的救济手段（例如损害赔偿）。

举例：

４．瑞士银行Ａ借给Ｂ１，０００，０００美元，将在鲁加诺偿还。在到期时，Ｂ无法获得必需的美元。Ａ知道Ｂ在另一家地方银行有瑞士法郎的存款，可以要求以瑞士法郎付款，即使货款协议上规定偿还借款只以美元支付〔见第６．１．２条第（２）款〕。

３．确定适用的汇率

第６．１．９条第（３）、（４）款涉及当以付款地货币而不是合同中规定的另一种不同货币付款时确定所要选择的汇率的问题。这可能发生在债务人用第（１）款或债权人选用第（２）款的情况下。

有两种被广泛接受的解决办法。通常情况下，是采用付款到期的通行汇率。但是，如果债务人没有按期履行义务，则债权人可能选择付款到期时的汇率或者实际付款时的汇率付款。

本条第（３）款和第（４）款中两次提到的“适用的”汇率应根据事实加以判断，根据操作性质的不同，汇率有可能不同。

举例：

５．事实同例４。Ａ选择债务偿还以瑞士法郎付款，付款于４月１０日到期，实际支付是在９月１５日。４月１０日瑞士法郎与美元的汇率为２∶１，到９月１５日比价变为２．１５∶１。Ａ有权适用后一个汇率。如果美元贬值而不是升值，则Ａ可以选择

４月１０日的汇率。

第６．１．１０条 （未规定货币）

如果一项金钱债务未明确规定某一具体货币，则付款应以付款地的货币进行支付。注释：

确定付款货币还有一个特殊问题，即如果合同中没有规定金钱债务到期时的付款货币应如何确定。虽然这种情况不经常发生，但确实存在。例如一个合同中可能规定货款为“时价”，或规定由第三人确定，或者规定有些费用由一方向另一方偿付而没有指明以何种货币支付这些费用是合适的。第６．１．１０条所包含的规则是，在这些情况下，付款应以付款地货币支付。

第６．１．１０条不涉及用以估算损害赔偿的货币，这将在后面关于不履行的第

７．４．１２条中加以规定。举例：

荷兰的一个委托人Ａ指示其经济人Ｂ在法兰克福的股票交易所购买股票。如果Ｂ是以德国xx付款购买股票，Ａ应以xx还是荷兰盾付款？如果Ａ是在阿姆斯特丹向Ｂ付款，则应以荷兰盾支付。

第６．１．１１条 （履行的费用）

每一方当事人应承担其履行义务时所发生的费用。注释：

履行义务往往带来花费，费用有不同种类：交付货物时的运费，进行资金转帐时的银行手续费，申请许可的申请费，等等。按照《通则》，这些费用均应由履行方承担。

当然，当事人可以有其他的安排，履行方可以将这些费用提前打入其所报价格中，第６．１．１１条所确定的规则在没有这样的安排情况下适用。

条款规定谁应当承担费用，谁不应当支付费用。通常，这是一方当事人的事，但也会有不同的情况。例如税法将支付税款义务加于一个特定的当事人身上。在这种情况下，根据第６．１．１１条，如果必须付款的人不是必须承担税收费用的人，则后者必须偿付前者所支付的税款。

举例：

法律顾问Ａ同意派５名专家去Ｂ公司进行审计，但未约定关于这些专家的差旅费，并且Ａ确定其审计费用时没有算入这些差旅费用。Ａ不能将这笔差旅费打入帐单。

第６．１．１２条 （指定清偿）

（１）对同一债权人负有多项付款义务的债务人，可在付款时指明该款项所偿还的债务。但是，该款项应首先偿付任何费用，其次为应付利息，最后为本金。

（２）如果债务人未做指定，则债权人可在支付后的合理时间内向债务人声明该款项所偿还的债务，但是该笔债务必须是到期的，并且是无争议的。

（３）如果未根据（１）或（２）款的规定作出指定，则付款应按下列标准之一及指明的顺序偿还债务：

（ａ）到期之债务，或者首先到期之债务；

（ｂ）债权人享有最少担保之债务；

（ｃ）对债务人属于负担最重的债务；

（ｄ）最先发生之债务。

若以上标准均不能适用，则按比例指定偿还各项债务。注释：

第６．１．１２条和第６．１．１３条涉及指定偿还的典型问题。如果债务人同时对同一债权人负有多项金钱债务，并且作出了一笔支付，但该笔付款的数额却不足以清偿所有的债务，此时，就产生该笔付款如何偿还这些债务的问题。

第６．１．１２条为债务人提供了对某一特定债务指定付款的可能性，只要全部费用和利息在本金之前偿还，这是众所周知的原则所允许的。在债务人没有作任何指定时，本条款规定债权人可以对所收付款加以指定，尽管只能是对于无争议的债务。本条第（３）款列出了当双方当事人均未作指定时所适用的标准。

举例：

Ａ分别以３个合同从Ｂ银行得到三笔贷款，每笔１００，０００美元，１２月３１日到期。Ｂ１月２日收到Ａ１００，０００美元，并附有一条不明确的留言：“偿还贷款”。Ｂ不太注意此事，而且起初也没有作出反应。但是３个月之后Ｂ因Ａ未偿还剩下的２００，０００美元而起诉了Ａ，并且双方对Ａ１月份的那笔付款应偿还哪笔贷款未能达成一致。Ｂ在每笔贷款中都享有同样的担保，但利率不同：第一笔８％，第二笔８．５

％，第三笔９％。那么１月份的付款将被指定为偿还第三笔贷款。第６．１．１３条 （非金钱债务的指定清偿）

本章第６．１．１２条的规定经过适当修改后适用于非金钱债务的指定清偿。注释：

指定清偿问题通常是关于金钱债务的，但是有时在其他不同性质的债务中也会出现相似的困难。第６．１．１３条规定关于金钱债务的规则经过适当修改后适用于这些情况。

举例：

Ａ在一个非洲国家的不同地点进行工程建筑，Ａ通过５个独立但却连续的合同，向 Ｂ购买不同数量的水泥，所有水泥要在同一天以同一条船装载运至安特卫普交付。这５个合同很相似，除了第３个和第５个合同中规定了如果延迟交付需付非常高的损害赔偿金。由于某些困难，Ｂ只能交付原定货物的一部分。在交付时，Ｂ有权指定其所交付的货物是清偿第３个和第５个合同项下的债务。

第６．１．１４条 （申请公共许可）

若一国之法律所要求的公共许可影响到合同的效力或其履行，并且该法律或有关情况都无其他表明，则

（ａ）如果只有一方当事人的营业地在该国，则该方当事人应采取必要的措施以获得该许可；

（ｂ）在任何其他情况下，履行须经许可的那方当事人应采取必要的措施。注释：

如果合同的效力或其履行必须遵守公共许可的要求，则产生一系列问题，如：谁承担提出申请的义务（第６．１．１４条），提出申请的时间（第６．１．１５条），不能按期获得政府部门的许可（第６．１．１６条）和申请遭到拒绝（第６．１．１７条）的法律后果。

１．许可要求的范围

x《通则》不涉及公共许可要求的恰当与否问题。要求何种公共许可，依据适用法确定，包括国际私法的规则。

各国法院倾向于只赋予由法庭所在地法所规定的那些公共许可要求有效，有时也赋予由合同法所规定的那些公共许可要求有效。在确定哪些公共许可与合同有关时，仲裁庭可能比国内法院更喜欢较广泛的自由裁量。

根据１９８０年xx公约的第７条第（２）款以及其他冲突法规则，有关合同的其他司法管辖权的法律所规定的公共许可要求可能也发生作用。某些司法管辖权的长臂法令也可能对被许可人或设在海外的子公司强加公共许可要求。本条认为应当遵守适用法所规定的要求。

（１）广义的“公共许可”

本条的“公共许可”一词被赋予更广泛的解释，包括依据公共性质的考虑而设立的所有许可要求，如健康、安全，或特殊的贸易政策。它与所要求的特许或许可是由政府机构批准还是由政府因特定目的而委托授权的非政府机构批准无关。私人银行按照外汇管理法规对外汇支付的批准就属于本条意义下的“公共许可”。

（２）确定公共许可的时间

关于公共许可的规定首先是指订立合同时依适用法或有效施行的法规所要求的公共许可。但是，这些规定也可以适用于合同订立后要求的公共许可。

（３）公共许可可能影响合同的全部或一部分

公共许可的规定不仅指那些影响一个整体合同的公共许可要求，而且还包括那些仅仅影响合同个别条款的公共许可要求。不能获得公共许可的法律后果将根据这些许可是影响合同的全部还是部分而不同，所建立的规则也不同〔见第６．１．１６条第（２）款及第６．１．１７条〕。

（４）公共许可可能影响合同的效力或履行

不具备所要求的许可，可能影响合同的效力或者使合同不可能履行。尽管未获得所要求的许可在法律后果上是不同的，但是关于申请公共许可或者获得公共许可所产生的问题是相同的。至于进一步的后果，第６．１．１７条（２）款规定了合同的不履行规则适用于当拒绝许可使合同全部或部分不能履行的情形。

２．通知存在公共许可要求的责任

作为一个规则，当事人没有责任提供关于要求获得公共许可的信息。但是，如果要求获取公共许可是依据非一般通行的规则时，则负有获取该许可义务的一方当事人必须披露存在这种许可要求。那么，诚信原则（第１．７条）会要求其营业地设在要求公共许可国家的一方当事人通知对方当事人存在这种许可要求。没有通知则可能导致法院完全不考虑许可要求，或者推定没有通知存在许可要求的那方当事人默示性保证它将获得该许可。

３．哪方当事人应当采取措施以获得公共许可

（１）营业地在要求公共许可的国家的当事人

本条（ａ）项建立的规则，使得营业地设在要求公共许可的国家的那方当事人承担申请许可的义务，这反映了目前国际贸易的实践。这就是说，处在最佳位置的那方当事人应迅速申请公共许可，因为该当事人可能对申请的要求和程序更为熟悉。

如果一方当事人需要从对方当事人处得到更多的信息以提出申请（例如关于货物的最终目的地的信息，或者关于合同目的或标的物的信息），对方当事人必须依照合作义务（第５．３条）提供这些信息。假如对方当事人不提供这些信息，则可能就不由第一方当事人承担申请义务。对方当事人合作的义务，即使在合同规定由一方当事人承担申请公共许可的义务时也适用。那么，如果双方当事人在其合同中约定了工厂交货条款，按照该款规定买方负有很大的义务；尽管如此，卖方也应当“应买方要求并由买方承担风险和费用，给予买方一切协助以获得出口许可证或出口货物所必需的其他官方批准证件”（１９９０年《国际贸易术语解释通则》Ａ２及Ｂ２）。

（２）履行合同需要得到公共许可的当事人

本条（ｂ）项考虑了双方当事人在要求公共许可的国家均无营业地的情况。同时，也考虑到虽然双方当事人的营业地均在某个要求公共许可的国家，但它们签订的合同确实是国际合同。不论是在哪种情况下，履行合同需要得到公共许可的当事人应当采取必要的措施以获得公共许可。

举例：

１．营业地在Ｘ国的承包商Ａ按交钥匙合同将一个工厂卖给营业地在Ｙ国的Ｂ。在 Ｙ国，当对工厂进行考核之后将进行验收。一方面，Ａ必须申请Ｘ国要求的所有公共许可，以及向第三国申请许可（过境运输，转交货）；另一方面，Ｂ必须申请进口许可证，以及关于场地、当地公共设施的使用、在Ｙ国引进技术等方面的所有其他许可。Ａ还应

当向Ｂ提供获得进口许可证和其他与Ｂ履行合同相关的许可所需要的信息和文件。Ａ没有责任在Ｙ国申请公共许可，除非双方在合同中约定，或者因适用法或具体情况明示或默示有这样的要求（例如适用法可能要求技术许可方申请Ｙ国的某些特定的技术许可）。

（３）对公共许可规定的补充

本条目的在于确定当承担申请的义务不明确时应由谁申请公共许可。这是当不仅合同未表明，而且要求许可的法律或具体情况也未表明哪方当事人负有义务申请所要求的公共许可时所适用的补充规则。

举例：

２．Ｘ国法律规定只有得到计算机最终用户所在国的进口证明才能批准计算机出口许可。但是，合同和Ｘ国法律均未表明哪方当事人负有申请许可的义务。因为可以合理的设想只有买方知道它打算用这些计算机做什么，那么根据制定实施出口许可的政策可以得出的结论是，应当由买方提出申请。

４．采取“必要措施”义务的性质

应申请许可的当事人，必须采取“必要措施”以获得许可，但是该当事人并不对申请的结果负责。该当事人应尽最大努力，采取当地可能的救济措施来获取许可，只要从具体情形来看（例如交易的价值，时间限制）有充分的成功机会，并且借助当地的补救措施是合理的。

需要采取哪种措施，取决于批准许可的国家有关法规和程序的要求。从性质上来讲，这种义务是尽最大努力的义务〔见第５．１条第（２）款〕。

举例：

３．营业地在Ｘ国的被代理人Ａ与营业地在Ｙ国的独立代理人Ｂ订立一个合同，约定Ｂ将在Ｙ国和Ｅ国代表Ａ从事有关活动，但无权订立合同。该合同项下的其他义务还有：Ｂ必须在Ｅ国的一个博览会上展示Ａ的货物；Ｂ必须申请在Ｙ国和Ｅ国进行这些业务活动所要求的所有许可。Ｂ采取“必要措施”的义务包括对临时进口Ａ的货物向Ｙ国和Ｅ国申请所要求的公共许可，以及申请使Ｂ能够参加博览会的任何其他公共许可。但是，除非另有约定，Ｂ没有义务为在Ｙ国和Ｅ国的客户通过其进口的货物申请所需要的公共许可。

第６．１．１５条 （申请许可的程序）

（１）按要求应采取必要措施以获取许可的当事人应毫不延迟地依此行事，并且应该承担由此产生的一切费用。

（２）该方当事人尚应在任何适当的时候毫不延迟地向另一方当事人发出该许可已获批准或遭到拒绝的通知。

注释：

１．提出申请的时间

有义务获得公共许可的一方当事人，必须在订立合同后立即采取行动，并根据情况在必要时继续采取行动。

２．费用

根据第６．１．１１条，双方当事人应负担履行其义务的费用；本条在第（１）款中再次明确了该规则。

３．及时通知许可获得批准或遭到拒绝的义务

合同当事人需要尽快知道是否获得许可。因此，本条第（２）款规定需要采取必要措施的那方当事人必须通知对方当事人申请的结果。这项通知义务还扩展至其他相关事实，例如申请的时间和结果，申请遭拒绝是否可以上诉以及是否提出上诉，等等。

４．“任何适当的时候”发出通知的义务

对获得批准或遭到拒绝向对方当事人发出通知的“适当性”，是指通知的必要和通知的方式。通知的必要性显然是因为存在法律上的要求，但是，也可以从合同中提及许可要求这一事实推断出这种必要性。

通知义务的“适当性”还和要提供的信息的内容有关。所以，在对方当事人从批准当局获得信息或者许可申请正常获得批准的情况下，则申请方当事人不必通知对方当事人申请的结果。如果情况与通常实践相反，申请许可遭到拒绝，则通知义务就必须履行。

本条未确立关于通讯联络方式的特定要求（见第１．９条）。

５．未通知的后果

未就许可获得批准或遭到拒绝提供信息，构成不履行。因此，第七章规定的不履行的一般后果均适用。通知公共许可获得批准的义务是合同义务，产生于合同订立之时。通知许可遭到拒绝的义务，是依第６．１．１４条（见该条注释４）规定采取“必要措施”以获得许可的义务的一部分。

举例：

１．营业地在Ｘ国的Ａ和承包商Ｂ订立一项在Ｘ国建设某一工厂的合同。双方约定，在Ｘ国的主管机关批准许可时，Ｂ才应开始进行施工，而Ａ才支付预付款。

Ａ申请并获得了许可，但是没有通知Ｂ该许可已经获得批准。两个月后，Ｂ通过向 Ｘ国的主管机关询问，得知该许可已获批准，并且开始进行工厂的施工。虽然双方已经约定他们各自的履行自许可获得批准时开始，但是由于Ａ未能通知Ｂ许可已获得批准，因此Ａ不能声称Ｂ没有自许可批准那天开始履约（见７．１．１２条）。那么，对于Ｂ来讲，合同期应当从其知道许可获得批准时开始。

并且，如果Ｂ可以证明的话，还可以要求损害赔偿。例如，Ｂ未能使用其生产能力造成的损失，在这２个月期间因存放原材料所支出的额外仓储费用，等等（见第７．４．１条有关规定）。而Ａ从最开始就已知道许可获得批准，所以必须遵守合同原来规定的履行日期。如果Ａ未能在许可获得批准后４周内支付预付款，则Ａ必须自许可获得批准那天起支付利息。

２．事实同例１基本相同，不同之处是主管机关同时通知Ａ和Ｂ许可获得批准。那么，Ｂ不能以Ａ没有通知自己为由推迟其履行，也就无权以Ａ未通知为由要求损害赔偿。

第６．１．１６条 （既未批准又未拒绝许可）

（１）尽管负有责任的当事人采取了所有必要的措施，如果在约定的期间之内，或若无此约定，在合同订立之后的合理时间之内，许可既未获批准又未遭拒绝，则任何一方当事人均有权终止该合同。

（２）当许可仅影响合同的某些条款时，考虑到各种情况，如果维持合同的其余部分是合理的，即便许可遭到拒绝，也不适用上述第（１）款。

注释：

第６．１．１４条、第６．１．１５条涉及合同当事人的义务，而第６．１．１６条和第６．１．１７条则分别规定，如果在规定的时间内对申请没有作出决定或没有批准公共许可所产生的法律后果。

１．对许可未作出决定

本条第（１）款涉及“均未发生”的情况，也就是说，在约定的时间内或者如无约定在订立合同之后的一段合理时间内，许可既未获得批准也未遭拒绝。没有宣布决定的原因很多，例如申请过程缓慢，上诉没有结果，等等。无论情况怎样，没有理由使当事人等待，任何一方当事人均有权终止合同。

２．终止合同

根据许可在产生合同义务中所发生的法律作用，采取救济措施可能比终止合同更合适。只是在特殊情况下，公共许可的批准才成为合同有效的条件，因为没有这种许可，任何一方当事人都可能容易忽视合同规定。本条之所以规定在这些情况下可以终止合同，是因为双方当事人为了获得许可承担了多项义务，而这些义务不应是无限期的。

但有责任获得许可的一方当事人依本条享有的终止合同的权利，以该方当事人为获取许可已采取了“全部必要的措施”为条件。

举例：

１．位于Ｘ国的Ａ卖给Ｂ来复枪。Ｂ购买该货是为了在４个月后开始的狩猎季节转手出售。买卖合同的生效须经Ｘ国主管机关批准公共许可，但双方没有约定获得许可的期限。尽管Ａ采取了所有必要措施以获得该许可，但是３个月后主管机关对Ａ的申请还未作出决定。在这种情况下，当事人双方均可终止该合同。

本条规定的终止合同，没有涉及双方当事人为获得许可所发生的费用。该费用应由承担未获许可风险的那方当事人承担。

３．许可仅影响某些条款

如果许可仅影响合同的某些条款，本条第（２）款排除了此种情况下终止合同的权利。即使许可遭到了拒绝，根据第６．１．１７条第（１）款，维持该合同仍是合理的。

举例：

２．Ｘ国的Ａ与Ｂ订立一个合同，合同中包括延迟履行的罚金条款。该条款须经Ｘ国的主管机关批准公共许可后才具有效力。尽管Ａ采取所有必要措施以获得该许可，但是主管机关仍没有做出任何决定。在这种情况下维持合同是合理的，即使许可遭到拒绝，双方当事人均不得终止该合同。

第６．１．１７条 （拒绝许可）

（１）当拒绝许可影响合同的效力时，则拒绝许可导致该合同无效。当拒绝许可只影响合同的部分条款的效力时，则仅该部分条款无效，如果考虑相关情况，维持合同的其余部分是合理的。

（２）当拒绝许可导致合同的全部或部分履行不可能时，则适用有关不履行的规定。注释：

１．许可申请遭到拒绝

本条考虑的是许可申请被明确拒绝时的情况。有责任申请许可的一方当事人就申请许可所承担的义务的性质是这样的：构成本条所说的拒绝不以其后是否提出过有合理的

成功期望的上诉为先决条件（见６．１．１４条注释４）。而且，当只有在合同能够得以履行之后才能做出批准许可的最终决定时，也没有必要穷尽一切针对许可申请被拒绝的救济措施。

２．拒绝许可的法律后果

拒绝或批准许可的后果，依该许可影响的是合同的效力还是合同的履行而有不同。

（１）拒绝许可影响合同的效力

如果许可影响整个合同，则拒绝许可使整个合同无效，即合同被认为根本不存在。举例：

１．在Ｘ国的Ａ与Ｂ订立一项合同，该合同须经Ｘ国主管机关批准公共许可后生效。尽管Ａ采取了全部必要措施以获得许可，但是Ａ的申请仍遭到拒绝。该合同被认为根本不存在。

另一方面，如果拒绝仅影响合同的某些条款的效力，则只有这些条款无效，而合同的其余部分仍然有效，只要根据情况这样做是合理的。

举例：

２．在Ｘ国的Ａ与Ｂ订立一项合同，该合同包括对延迟履行的罚金条款，该条款须经Ｘ国的主管机关批准公共许可后才具有效力。尽管Ａ采取了全部必要措施以获得许可，但是Ａ的申请仍遭到拒绝。如果情况表明这样做合理，则该合同应被维持，而只有罚金条款无效。

（２）拒绝使得合同不可能履行

如果拒绝许可使合同的全部或部分不可能履行，则本条第（２）款将其归入第七章关于不履行的规则。

举例：

３．按照与Ｂ订立的合同，Ａ应偿付Ｂ１００，０００美元。该款项从Ａ所在的Ｘ国转帐到Ｂ在Ｙ国的银行帐户，须经Ｘ国的中央银行许可。尽管Ａ采取了全部必要措施以获得许可，但是Ａ的申请遭到拒绝。该拒绝使Ａ不可能向Ｂ付款。可根据第七章的规定确定Ａ不履行的后果。

拒绝许可可能使一方当事人仅在要求许可的国家不能履行义务，而该方当事人却可能在其他地方履行同样的义务。这种情况下，诚信原则（见第１．７条）要求该方当事人不能以许可遭拒绝为理由不履行义务。

举例：

４．事实同例３基本相同。不同之处是Ａ在不存在许可要求的Ｅ国有足够资金向Ｂ付款。因此，Ａ不能以Ｘ国主管机关拒绝许可作为不向Ｂ付款的理由。

第二节 艰难情形第６．２．１条 （遵守合同）

如果合同的履行使一方当事人变得负担加重，该方当事人仍应履行其义务，但属于下列艰难情形的范畴。

注释：

１．合同约束力的一般原则

本条目的在于说明按照合同约束力的一般原则（见第１．３条），必须尽可能履行合同，并且不管履行方当事人可能承受的负担如何。换言之，即使一方当事人遭受严重损失而没有得到预期利益，或者合同的履行对于这方当事人已变得没有意义，仍必须尊重合同条款。

举例：

１９９０年１月，Ａ与承运人Ｂ订立了一个两年运输合同。依合同Ｂ要按固定价格从汉堡运货至纽约。Ｂ以海湾战争导致运输的燃料价格大幅度增长为由，要求对１９９

０年８月运费提价５％。Ｂ无权要求该提价，因为Ｂ应承担履行合同负担加重的风险。

２．情势变迁只与例外情况相关

但是，合同约束力的原则不是绝对的。当意外情况导致合同双方的均衡发生根本性的改变时，则产生这些原则的例外情况，本《通则》称之为“艰难”情形。本节下例条款涉及这些例外情况。

艰难现象已被不同法系用其他称谓的概念所承认，例如“合同目的落空”“合同基础消失”、“意外事件”等等。选择“艰难”一词，是因为它在国际贸易实践中广为所知，这已由许多国际合同中都包含这种“艰难条款”所确认。

第６．２．２条 （艰难的定义）

所谓艰难情形，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且

（ａ）该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后；

（ｂ）处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；

（ｃ）事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且

（ｄ）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。注释：

１．艰难的定义

本条对“艰难”定义为发生了根本改变合同双方均衡的事件，如果这些事件符合上述（ａ）到（ｄ）项中所列的条件。

２．合同双方均衡发生根本改变

由于一般原则是，情况变化不影响履行合同义务（见第６．２．１条），所以一般不得援引艰难情形条款，除非合同双方均衡发生根本改变。当然，在一个具体案例中，改变是否是“根本性的”，要依情况而定。但是，如果履行能够以金钱方式准确计算，则履行费用或价值的改变达到或超过５０％时，很可能就构成“根本性”的改变。

举例：

１．１９８９年９月，前德意志民主共和国的电子产品商Ａ向另一个前社会主义国家Ｘ国的Ｂ购买货物。Ｂ将于１９９０年１２月交付货物。１９９０年１１月，Ａ通知 Ｂ这批货物对他已没有任何用途，因为东德与西德统一后从Ｘ国进口这样的货物已没有市场。除非情况另有其他的表明，Ａ有权援引艰难情形条款。

（１）履行费用增加

实践中合同双方均衡的根本改变，可能以两种不同但相关的方式表现出来。第一种是，一方当事人履行其义务时费用大幅度增加。该方当事人通常是履行非金钱债务。费

用大幅度增长可能因为生产货物所必需的原材料价格或提供服务的价格剧增，或者新安全法规的施行使得生产工序投资增加。

（２）一方当事人得到的履行的价值减少

艰难的第二种表现形式为一方当事人所得到的履行价值大幅度降低。这种履行可能是金钱性的或者非金钱性的债务。债务履行的价值大幅度下降或者全部丧失，可能是由于市场条件的巨大变化（例如通货膨胀的剧增对合同约定价格的影响），或者因为要求履行的合同目的落空（例如为了建筑某物取得了一块空地，但却被禁止建筑；或已备好货物却因出口禁令而不能出口）。

当然，履行的价值下降必须是客观上可以测算的，仅仅是接受方自己认为履行的价值改变是不行的。至于履行目的落空，只有当双方当事人知道或至少应当已经知道该目的时，才可以考虑。

３．构成艰难的另外要求

（１）事件发生或当事人知道该事件发生是在订立合同之后

按照本条第（ａ）项，导致艰难的事件必须是在合同订立后发生，或者处于不利地位之当事人是在合同订立之后知道该事件。如果该方当事人订立合同时已经知道这些事件，则该方当事人在那时应当能够考虑到这些事件，而不能在后来声称艰难情形。

（２）处于不利地位之当事人不能合理预见该事件

即便在订立合同后情况改变，本条（ｂ）项指明，如果在订立合同时处于不利地位之当事人可以合理地预见这些事件，则这些情况的改变不足以导致构成艰难情形。

举例：

２．Ａ同意今后５年内以固定价格从Ｘ国向Ｂ供应原油，而不顾该地区剧烈的政治紧张局势。合同订立２年之后，邻国敌对两派之间爆发战争，战争导致世界能源危机，石油价格剧增。Ａ无权主张艰难情形，因为该原油价格的增长是可预见的。

有时情况的改变是渐进的，但是这些渐进改变的最终结果可能构成艰难情形。如果这些改变在订立合同之前就开始，则不足以构成艰难情形，除非改变的速度在合同有效期内剧增。

举例：

３．Ａ和Ｂ的买卖合同中，价格以Ｘ国货币表示。在合同订立前该货币对其他主要货币已经缓慢贬值。１个月后Ｘ国的一场政治危机导致该货币大幅度贬值为８０％。除非情况另有表明，该事件构成艰难情形，因为Ｘ国货币大幅度贬值速度是不可能预见的。

（３）发生的事件不能被处于不利地位的当事人控制

据本条第（ｃ）项，只有在该事件不能被处于不利地位的当事人所控制时才构成艰难情形。

（４）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担

根据（ｄ）项，如果处于不利地位的当事人承担了情况改变的风险，则不能构成艰难情形。“承担”一词表明不需要明确所承担的风险，但却可以从合同的性质确定。一方当事人参与投机交易，被认为应承担一定程度的风险，即便该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险。

举例：

４．专做海运保险的保险公司Ａ向那些与其签了保险合同其中包括战争险和国内叛乱险的投保人要求额外的投保金，以弥补在同一地区的三个国家同时爆发战争和叛乱后所显露出的真正的更大的风险。Ａ无权这样修改合同，因为依保险合同中的战争和叛乱险条款，保险公司应承担这些风险，即使在三个国家同时受到影响。

４．艰难只与未完成的履行相关

艰难就其根本性质来讲，仅仅是与仍要完成的履行相关。一旦一方当事人已经履行了义务，该当事人不再有权对在履行之后发生的履行费用的大幅度增长或者所接受的履行价值的大幅度下降声称情况发生根本改变。

如果合同双方均衡的根本改变发生在只完成部分履行时，则艰难仅仅和将要完成的履行部分相关。

举例：

５．Ａ和Ｘ国的废品清理公司Ｂ为安排其废品的收藏订立一项合同。合同规定了４年的期限及每吨废品的固定价格。订立合同２年之后，Ｘ国环境保护运动使场地费用上涨，Ｘ国政府规定了比以前价格高１０倍的废品收藏价格。Ｂ因此可以就合同期限中剩下的两年履行主张艰难情形。

５．艰难通常和长期合同相关

尽管本条没有明确排除其他种类的合同被援引艰难的可能性，但是艰难往往与长期合同相关，即那些至少一方当事人的履行要持续一段期间的合同。

６．艰难和不可抗力

依《通则》对艰难和不可抗力（见第７．１７条）各自所作的定义，实际中可能存在某种情形同时既可视为艰难又可视为不可抗力。如果发生这样的情况，应由受这些事件影响的一方当事人决定寻求何种救济手段。如果主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责；另一方面，如果当事人主张艰难，则首先是以重新谈判合同条款为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。

７．艰难和合同实践

本条中艰难的定义只能是非常一般性的概括。国际商业合同在这方面经常包括更为准确和复杂的规定。因此，双方当事人可能会发现，可以适当修改本条以便适应特殊交易的特别需要。

第６．２．３条 （艰难的效果）

（１）若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。

（２）重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。

（３）在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法庭。

（４）如果法庭认定有艰难事件，只要合理，法庭可以：

（ａ）在确定的日期并按确定的条件终止合同，或者

（ｂ）为恢复合同的均衡而修改合同。注释：

１．处于不利地位之当事人有权要求重新谈判

由于艰难情形包括在合同双方均衡的根本改变之中，本条第（１）款首先使处于不利地位之当事人有权要求对方当事人重新商谈原来的合同条款，以便这些条款能够适应变化的情况。

举例：

１．Ｘ国的建筑合同公司Ａ与政府代理商Ｂ为在Ｙ国建立一个工厂而订立了一项合同，合同价款为一次总付。但是大部分尖端的机器要从国外进口。由于未预料到Ｙ国货币贬值，而该货币是付款货币，因而购买机器的费用增长超过５０％。Ａ有权要求Ｂ重新商谈原来的合同价格，以使合同价格适合变化后的情况。

如果合同本身已经含有规定合同自动修改的条款（例如条款中规定了某些事项发生时的自动价格指数），则不允许要求重新谈判。

举例：

２．事实同例１基本相同，不同之处是该合同包含关于原材料和劳动力费用变化的价格指数条款。Ａ无权要求重新谈判合同价格。

但是，即便合同中含有修改条款，如果该修改条款没有完全包括所发生的艰难事件，将不能排除因艰难而进行的重新谈判。

举例：

３．事实同例２，不同之处是Ａ的费用的大幅度增长是由于Ｙ国采用了新的安全法规。Ａ有权要求Ｂ重新谈判原先的合同价格，以使之适合变化的情况。

２．毫不延迟地提出重新谈判的要求

重新谈判的要求必须在确定艰难发生的时间之后尽快提出〔本条第（１）款〕。提出要求重新谈判的准确时间取决于具体情况，例如当情况的改变缓慢发生时，时间可能会较长一些〔参见第６．２．２条注释３（２）〕。

处于不利地位的当事人并不仅因为没能毫不延迟提出要求就丧失重新谈判的权利。但是延迟提出要求可能影响到查明艰难是否真正存在，以及如果存在它对于合同的影响后果。

３．本条第（１）款规定了处于不利地位之当事人的另外一项义务，即说明要求重新谈判的理由，以使对方当事人更好地判断该重新谈判要求是否正当。不完整的要求将被视为没有及时提出要求，除非主张艰难的理由明显不需要在要求中说明。

在要求中未能说明要求重新谈判的理由，与未能毫不延迟地提出要求的效果相似（见本条注释２）。

４．要求重新谈判与停止履约

本条第（２）款规定，要求重新谈判本身并不能使处于不利地位之当事人有权停止履约，其原因在于艰难的例外特性和可能滥用救济手段的风险。停止履行可能仅仅在很特例的情况下才是正当的。

举例：

４．Ａ和Ｂ为建筑一工厂订立合同，工厂将建在Ｘ国。在订立合同后该国施行新的安全法规。新法规要求使用另外的设备装置，由此导致合同双方均衡的根本改变，极大地增加了Ａ的履行负担。这种情况下，Ａ有权要求重新谈判，并可以停止履行，因为它

需要时间去执行新安全法规；而且，只要对相应的价格修改没有达成协议，它也可以停止对该设备装置的交付。

５．重新谈判必须遵守诚实信用原则

虽然本条没有提及这点，但是处于不利地位之当事人提出重新谈判要求和双方在重新谈判过程中的行为，应当遵守诚实信用（见第１．７条）以及合作义务的一般原则（见第５．３条）。这样处于不利地位的当事人必须诚实信用地认为艰难情形确实存在，并且不是作为纯粹的随机应变策略。重新谈判也是如此，一旦提出要求，双方当事人必须以积极方式进行谈判，特别是需要排除任何形式的障碍以及要提供所有必需的信息。

６．未能达成协议而诉诸法院

如果双方当事人未能在合理时间内，根据变化的情况对修改合同达成协议，则本条第（３）款给予任何一方当事人可以诉诸法院的权利。发生这种情况，可能因为未处于不利地位的当事人完全无视重新谈判的要求，或者因为虽然双方当事人以诚信态度重新谈判，但是未能达成积极结果。

一方当事人在诉诸法院之前必须等待多长时间，取决于所要解决的问题的复杂性和案件的特例情况。

７．存在艰难情形时法庭采取的措施

根据本条第（４）款，法庭发现存在艰难情形时，可以以不同方式处理。

第一个可能就是法庭终止合同。但是，因为在这种情况下，终止不取决于一方当事人的不履行，所以，已完成的履行的效果可能不同于一般情况下关于终止的规则所规定的效果（见第７．３．１有关规定）。因此，第（４）款（ａ）项规定应当由法院“在确定的日期并按确定的条件”予以终止。

另外一个可能是法庭以恢复合同均衡为目的而修改合同〔第４款（ｂ）项〕。这样做时，法庭需寻求在双方当事人之间公平分配损失。根据艰难的性质而定，这可能包括也可能不包括修改价格。但是，即使包括，由于法庭将必须考虑一方当事人已承担风险的程度及有权接受履行的当事人可能仍然从该履行中获益的程度，所以，修改不必完全反映由于情况改变所造成的损失。

本条第（４）款明确规定，仅仅当这样做是合理的时候，法庭才可以终止或修改合同。情况甚至可能是，不论终止还是修改都不合适。其结果是，法庭可采取的合理解决办法要么是指导双方当事人为就修改合同达成协议而重新进行谈判，要么是确认合同所规定的条款。

举例：

５．出口商Ａ同意向Ｘ国进口商Ｂ供应３年啤酒。合同订立两年后，Ｘ国实行新法规，禁止买卖和消费酒精饮料。Ｂ立即援引艰难条款并要求Ａ重新谈判合同。Ａ承认发生了艰难情形，但是拒绝接受Ｂ提出的修改合同的建议。在进行了１个月的毫无结果的磋商之后，Ｂ诉诸法院。

如果Ｂ有可能向邻国出售啤酒，则即使价格很低，法院可以决定维持原合同，但是要降低原合同价格。

相反，如果Ｂ没有这样的可能性，法院终止合同是合理的；但是，同时要求Ｂ向Ａ支付仍在途中的最后一次交货的货款。

第七章 不履行

第一节 总则

第７．１．１条 （不履行的定义）

不履行系指一方当事人未能履行其在合同项下的任何义务，包括瑕疵履行或延迟履

行。

注释：

依照《通则》，本条对“不履行”下了定义。关于该定义有两点需要特别注意。 首先，“不履行”被定义为包括所有形式的瑕疵履行及完全不履行。因此，对于承

建一座建筑的建筑者来说，根据合同，完成部分建筑以及建筑中有部分瑕疵或延迟完成该建筑，就是不履行。

其次，依照《通则》，“不履行”的概念既包括不可免责的不履行，又包括可免责的不履行。

因另一方当事人对于合同的行为〔见第７．１．２条（另一方当事人的干预）和第

７．１．３条（拒绝履行）及其注释〕，或者因为不可预见的外部事件〔第７．１．７条（不可抗力）及其注释〕，则不履行可以免责。对于另一方当事人可免责的不履行，一方当事人无权要求损害赔偿或实际履行，但是没有得到履行的一方当事人通常有权终止合同而不管该不履行是否可以免责（见第７．３．１条的规定及注释）。

没有关于累积救济的一般规定。基于《通则》的假定，所有并非在逻辑上不一致的救济都可以累积。因此，一般说来，坚持要求并可得到履行的一方当事人没有权利要求损害赔偿，但是，对于不可免责的不履行，一方当事人不能终止合同同时也不能要求损害赔偿则是没有道理的〔见第７．２．５条（救济的变更）、第７．３．５条（终止合同的一般效果）和第７．４．１条（损害赔偿的权利）〕。

第７．１．２条 （另一方当事人的干预）

一方当事人不得依赖另一方当事人的不履行，如果该不履行是由前者的作为或不作为或由其承担风险的其他事件所致。

注释：

１．声称他人不履行的一方当事人的作为或不作为导致的不履行

本条可看作是提供了不履行的两种理由。然而从概念上讲，它并不止如此。适用本条时，相关的行为并没有变成可免责的不履行，但是全然失去了不履行的特性。例如，随之而来的是，另一方当事人不能因不履行而终止合同。

有两种明显的情形需要仔细考虑。第一，一方当事人不能全部或部分履行是因为另一方当事人的行为使其全部或部分履行变为不可能。

举例：

１．Ａ答应从２月１日开始在Ｂ的土地上进行建筑工程。如果Ｂ关闭了通往该工地的大门并且不允许Ａ进入，Ｂ不能声称Ａ没有开始工作。Ｂ的行为往往会构成不可免责的不履行，或因为合同有明确规定Ａ有权进入该工地，或因为Ｂ的行为违背了诚实信用

和合作的义务。然而这种不能工作的结果并不仅仅取决于Ｂ的不可免责的不履行，Ｂ的可免责的不履行会导致同样的结果，例如，因为通往该工地的入口被罢工者所阻挡。

本通则充分考虑了一方当事人的干预行为成为另一方当事人履行的部分障碍的可能性。在此类情况下，有必要确定一方当事人干预和其他因素导致不履行的程度。

２．由声称他人不履行的一方当事人承担风险的事件导致的不履行

第二，另一种可能性是，不履行也许由某个事件所导致，而该事件的风险则被合同明示或暗示地分给声称他人不履行的一方当事人承担。

举例：

２．建筑商Ａ签署了一份在Ｂ的房基地上进行建筑的合同。在Ｂ的房基地上已经有许多建筑物，而这些建筑物已被保险，而且是包括任何损害的全险。如果双方约定因为 Ｂ已投保所以意外事故损害的风险由Ｂ承担，那么既然这种风险通常已包含在保险中，一般就没有理由否认双方对风险的分配。因此，即使一场火灾是由Ａ的疏忽引起的，风险仍应由Ｂ承担，尽管这明显地需要更加明确的语言表述这种后果，但总比不是任何一方的过错而造成火灾毁坏建筑物的情况为好。

第７．１．３条 （拒绝履行）

（１）凡当事人各方应同时履行合同义务的，任何一方当事人可在另一方当事人提供履行前拒绝履行。

（２）凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先行履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。

注释：

xxx与第６．１．４条（履行顺序）结合起来理解。本条与救济方法有关，并且实际上是与大陆法的不履行合同的例外的概念相一致的。

举例：

Ａ同意卖给Ｂ１，０００吨白小麦，价格条件为鹿特丹港ＣＩＦ价格，以一家德国银行签发的保兑信用证支付货款。Ａ没有义务将这批货物装船，除非并且直到Ｂ根据其合同义务开具了此信用证。

本条没有明确表述在一方当事人部分履行情况下未完成履行所产生的问题。对于此种情况，有权得到履行的一方当事人有权拒绝履行，但只有符合诚实信用原则（见第１．７条）情况下才可以这样做。

第７．１．４条 （不履行方的补救）

（１）不履行一方当事人可自己承担费用对其不履行进行补救，但须符合下述条件：

（ａ）该方当事人毫不延迟地通知另一方当事人其准备补救的方式和时间；

（ｂ）该补救在当时情况下是适宜的；

（ｃ）受损害方当事人对拒绝补救无合法利益；并且

（ｄ）补救是立即进行的。

（２）终止合同的通知并不排除补救的权利。

（３）在收到有效的补救通知后，受损害方当事人所享有的与不履行方当事人的补救行为不符的权利应予中止，直至补救期限届满。

（４）受损害方当事人在补救期间有权拒绝履行。

（５）尽管进行补救，受损害方当事人仍保留对因延迟补救以及因补救所造成的或补救未能阻止的损害要求损害赔偿的权利。

注释：

１．一般原则

本条第（１）款规定，如果满足特定的条件，不履行方当事人可以通过改正其不履行进行补救。事实上，满足了这些条件，除非协议或具体的情况要求及时履行，不履行方当事人能够延长一段超过合同规定期限的短暂时间来履行。这样，本条就有利于合同的维持。它也反映了第７．４．８条（损害的减轻）体现的减少经济浪费的方针以及第

１．７条阐述的诚实信用的基本原则。本条是与包含在《联合国国际货物销售合同公约》第３７条和第４８条以及一些管辖合同和买卖的国内法中的救济规定相关联的。甚至许多没有救济规则的法律制度在确定损害赔偿时也通常允许合理的补救措施。

２．补救通知

补救只有在不履行的一方当事人给予补救通知后才发生效力。通知的时间、内容以及送达的方式必须是合理的。不履行方当事人意识到其不履行后，必须毫不延迟地给予补救通知。为使通知充分有效，该通知必须表明如何实施补救以及补救的时间。通知也必须以一种在当时条件下合理的方式送达给受损害方当事人。

满足了本条第（１）款（ａ）至（ｃ）项的条件，补救通知才被认为是有效的。

３．补救适当

在具体情况下补救是否适当取决于依据具体的合同性质，允许不履行方当事人作出另一种履行企图是否合理。如本条第（２）款所示，仅仅因为没履行构成了根本不履行，并不能排除补救。确定补救适当应考虑的因素包括设想的补救是否保证能成功地解决问题，以及影响补救的必要的或可能的延误是否不合理或者其本身是否会构成根本不履行。然而补救的权利并不因受损害的一方当事人随后改变主张而丧失。如果不履行方当事人给予了有效的补救通知，受损害方当事人改变主张的权利则被中止。不过，如果受损害方当事人在收到补救通知前已改变了主张，情形就不同了。

４．受损害方当事人的利益

如果受损害方当事人能够证明有合法利益拒绝补救，则不履行方当事人不得予以补救。但是，如果补救通知已适当发出，并且在当时情况下补救是适宜的，则可允许不履行方当事人进行补救。有时，不予补救会产生合法利益，例如，当试图补救时，不履行方当事人可能会对受损害方当事人人身或财产造成损害。另一方面，基于不履行，如果受损害方当事人已经明确决定不想继续保持合同关系，其合法利益就不存在。

举例：

１．Ａ同意在Ｂ的地产上建一条道路。道路建成后，Ｂ发现该道路的坡度比合同允许的要陡。Ｂ同时发现在建筑过程中，Ａ的卡车毁坏了他的树木。Ａ发出重筑该道路坡度的补救通知。即使在当时情况下补救是适宜的，X不希望对树木造成进一步毁坏的想法会成为拒绝补救的一种合法利益。

５．补救的时间

发出补救通知后，必须立即实施补救。时间对于行使补救权利是至关重要的。不履行方当事人不得使受损害方当事人陷入一个持久的等待期。受损害方当事人提供某些便利并不表明不履行方当事人延迟补救是正当的。

６．补救的适当形式

补救包括修理和更换以及任何其他纠正不履行并且给予受损害方当事人依合同有权期望得到的一切权益的行为。修理只有在没有另外的不履行并且没有影响到产品整体的价值或质量的情况下才构成补救。不履行方当事人可以试图补救的次数由法庭决定。

举例：

２．Ａ同意在Ｂ的工厂里安装一条高温瓷漆装配线。安装发动机时没有配以足够的润滑油，结果运转了几个小时之后就停转了。Ａ及时更换了发动机，但是拒绝检查和测试其余的设备，这种检测是为了确保装配线的其他部件没有被损坏。因此，Ａ没有予以有效的补救。

７．其他补救的中止

如果不履行方当事人已经发出有效的补救通知，根据第（４）款的规定，受损害方当事人可以拒绝履行其本身的义务，但是依据第（３）款的规定，在实施及时的和适当的补救已明显无效并且不再有效之前，他不得实施任何与不履行方当事人的补救权利不相符的救济措施。不相符的救济手段包括终止合同的通知、进行替代交易以及要求损害赔偿或恢复原状。

８．终止合同通知的效力

如果受损害方当事人根据第７．３．１条第（１）款和第７．３．２条第（１）款的规定已经合法地终止了合同，终止的效力（第７．３．５条）也会因有效的补救通知而中止。如果不履行已得到补救，终止合同的通知就不再有效。另一方面，如果补救期限已过，并且任何根本的不履行没有得到补救，则终止合同的通知生效。

９．受损害方当事人获得损害赔偿的权利

依本条第（５）款的规定，即使不履行的一方当事人已成功补救，他仍然要对补救之前不履行所引起的任何损害，以及补救本身或延迟补救造成的任何额外的损害或者补救未能阻止的任何损害承担责任。第７．４．２条规定的对于遭受的损害完全赔偿是本

《通则》的根本原则。

１０．受损害方当事人的义务

援引本条的决定取决于不履行方当事人。受损害方当事人一旦收到有效的补救通知，他应允许补救，并且按第５．３条规定，还应配合不履行方当事人进行补救。例如，受损害方当事人应允许任何对不履行方当事人实施补救来说是合理而必要的检验。在应当进行补救时，如果受损害方当事人拒绝补救，则任何终止合同的通知都将无效。而且，受损害方当事人不得对任何能够得到补救的不履行再寻求其他救济手段。

举例：

为保护Ｂ的机器不受风吹日晒雨淋，Ａ同意在Ｂ的地产上建一座工棚。因屋顶建筑的不合格，在一场暴雨后，工棚漏水，致使Ｂ的机器被毁。Ｂ发出终止合同的通知。Ａ及时给予补救通知。但Ｂ不希望与Ａ进一步打交道，于是拒绝补救。如果在当时情况下补救是适当的并且也满足了补救的其他条件，Ｂ不能对该瑕疵建筑寻求其他救济手段，

但是，在补救实施前他可以取得对机器造成的损害赔偿。如果在当时情况下补救是不适当的，或者采取的补救措施没能解决问题，合同就会因Ｂ的通知而终止。

第７．１．５条 （履行的额外期限）

（１）在出现不履行的情况下，受损害方当事人可通知另一方当事人，允许其有一段额外时间履行义务。

（２）在此额外期限内，受损害方当事人可拒绝履行其对应的义务，并且可要求损害赔偿，但不得采取任何其他救济手段。如果受损害方当事人收到另一方当事人在此额外期限内将不会履行的通知，或者，在此额外期限届满时另一方当事人仍未完成对其义务的履行，则受损害方当事人可采取本章所规定的任何救济手段。

（３）在不属根本性的延迟履行的情况下，如果受损害方当事人已发出通知，给予不履行方当事人一段合理的额外期间履行其义务，则受损害方当事人在该段期间届满时可终止合同。如果所允许的额外期间的长度不合理，则应延长至合理的长度。受损害方当事人可在其通知中规定，如果对方当事人在此额外期间内仍不履行其义务，合同应自动终止。

（４）如果未履行的义务只是不履行方当事人合同义务中的一项轻微义务，则本条第（３）款不适用。

注释：

本条是关于一方当事人履行延迟并且另一方当事人愿意给予其一段额外的履行时间的情况。这是德语中“宽限期”概念所允许的，其他法律制度中不同的概念也会得出近似的结果。

１．履行延迟的特殊特征

本条承认延迟履行与其他形式的瑕疵履行有极大的不同之处。延迟履行永远得不到救济，因为履行日期一旦已过就不会再重现。不过，在许多情况下，有权得到履行的一方当事人仍愿选择延迟履行而不选择根本不履行。其次，在一方当事人不能按时履行时，往往很难弄清延迟履行实际上效果究竟如何。获得履行的一方当事人的商业利益通常是合理地快速完成履行，所以尽管延迟了，也将是完全可以接受的。然而长时间地延迟完成履行就不能被接受了。这种程序使接受履行方当事人能够给予履行方当事人第二次机会，而不损害另外的救济措施。

２．准予延长履行时间的效果

准予延长履行时间的一方当事人在延长期内不能终止合同或要求实际履行。但因延迟履行而取得损害赔偿的权利不受影响。

延长期结束时的情形取决于在准许延长期时延迟履行是否是根本性的。如果是根本性的延迟履行，在延长期内合同没有得到完全履行，在延长期届满时，对根本性不履行的终止合同的权利就又自然产生。另一方面，如果延迟履行不是根本性的，且延长的时间是合理的，则只有延长期结束时才可能终止合同。

举例：

１．Ａ同意为Ｂ的xx斯·xx斯汽车制造一个特殊的防弹体。合同规定该防弹体须于２月１日前完成，这样汽车才能够装船运往Ｂ的住地。在１月３１日需要该汽车时却还没有彻底完成制造。Ａ向Ｂ保证如果给他一星期的延长期就能够完成，Ｂ同意了一

星期的延长期。那么，如果Ａ在这一个星期内完成制造，Ｂ必须接受汽车，但可以取得任何损害赔偿，例如额外的装运费。如果在这一星期内没有完成制造，则Ｂ可以拒绝接受交货并且可以终止合同。

２．Ｘ国的一家公司Ａ与Ｙ国的一家公司Ｂ签订了一份在Ｙ国建造１００公里快车道的合同。合同规定快车道应在开始施工的２年内建成。两年过去了，Ａ实际上建造了

８５公里，而且很明显，至少还需要３个多月的时间才能完成快车道的建造。Ｂ通知Ａ在延长１个月的时间内完成。在这１个月结束之时，Ｂ没有权利终止合同，因为所延长的时间是不合理的，应该延长３个月才是合理的。

第７．１．６条 （免责条款）

若一项条款限制或排除一方当事人不履行合同义务的责任，或者允许一方当事人的履行可与另一方当事人的合理期望有实质差异，考虑到合同的目的，如援引该条款显失公平，则不得援引该条款。

注释：

１．关于免责条款的特殊规则的必要性

x《通则》没有包含允许法庭否决滥用的、显失公平的合同条款的一般规则。关于这个问题，除可以毫不例外地援引诚实信用和公平交易的原则（第１．７条）之外，只有一种规定，即当合同或其个别条款不公平地给予一方当事人过分利益时（第３．１０条），允许在任何时间宣告整个合同或合同部分条款无效。

本《通则》包含关于免责条款的特殊规定的原因是，免责条款在国际合同实践中已相当普遍，并且越来越多地引起合同各方的争议。

最后，本条选择了一项受欢迎的规则，它给予法庭一种建立在公平原则之上的广泛的自由裁量权，即：规定不履行后果的那些合同条款原则上是有效的，但是法庭可以驳回显失公平的条款。

２．“免责条款”的定义

基于本条，免责条款首先是指那些直接限制或排除不履行方当事人在不履行情况下的责任的条款。此类条款可以以不同方式表述（例如，固定的金额，最高限度，有关履行的比例，扣留保证金）。

另外，免责条款还指那些允许一方当事人提供与另一方当事人的合理期望有实质差异的履行的条款。实践中此类条款尤其表现为其目的或作用在于允许履行方当事人单方面地改变所承诺履行的特征以致变更合同的某些条款。此类条款区别于那些限定有关当事人所承担的履行义务的条款。

举例：

１．一个旅游经营人提供一种在特别指定的头等豪华饭店里住宿的高价旅游。合同的一项条款规定如果情况需要，该经营人可以改变住宿地。如果该经营人把客人们安置在二等饭店，尽管有该合同条款的规定，由于顾客们希望住宿在与已允诺的住宿条件相似的饭店里，他仍要对顾客们承担责任。

２．某一饭店的管理者贴了一个通知，说明饭店只对存放在车库里的汽车而不对汽车里的物品负责。因为该通知的目的只是限定饭店管理者的责任范围，基于本条，该规定并不是一种免责条款。

３．免责条款区别于丧失违约金条款

免责条款是与允许一方当事人收回合同规定的赔偿金，即丧失违约金条款有区别的。然而，实践中也存在这种情况，即双方当事人有意将丧失违约金条款假作免责条款来处理。

４．免责条款和对不履行所约定的付款

规定不履行方当事人因该不履行支付给受损害方当事人一笔特定金额（见７．４．１

３条），这种合同条款也有限制对受损害方当事人赔偿的作用。在此类情况下，如果满足了本条规定的条件，不履行方当事人无权援引免责条款。

举例：

３．Ａ与Ｂ签订了一份建设一座工厂的合同。合同包含一项罚金条款，规定每延误一星期支付１０，０００澳元。由于Ａ故意暂停此工作而去干另一个更赚钱而且延误的罚金也更高的项目，所以在约定的时间内没有完成工厂建筑。因为延误，Ｂ受到的实际损害相当于每星期２０，０００澳元。Ａ无权援引与Ｂ订立的合同中的罚金条款，并且 Ｂ可以得到遭受的实际损害的全部赔偿。因为由于Ａ的故意不履行，在这种情况下执行该条款将会显失公平。

５．不得依赖免责条款的情况

遵循大多数国家法律制度所采取的态度，本条源于这样的假设：在适用合同缔约自由（第１．１条）的原则时，免责条款原则上有效。然而，如果那样做显失公平，一方当事人就不能援引此类条款。

首先是这样的情况，合同条款本身就是不公平的，并且它的适用会导致各方当事人履行之间的明显的不xx。此外，有的情况是即使条款本身并非明显不公平，也不得依赖此条款。例如，明显的疏忽导致的不履行，或受损害方当事人不能避免因采取适当的保障措施限制或免除责任而导致的后果。

在所有情况下都要考虑合同的目的，特别是一方当事人通过合同的履行可以合理期望得到的利益。

举例：

４．会计师Ａ负责准备Ｂ的帐目。合同中有一条规定，对于Ａ在履行合同中的任何错误所导致的后果，Ａ不承担任何责任。由于Ａ的一个严重错误使Ｂ多支付了１００％的税。这种情况下，Ａ不能依赖这条本来就不公平的免责条款。

５．货栈经营者Ａ与Ｂ签订了一份警戒其房屋的合同。合同中有一条限制Ｂ的责任的条款。后来发生了盗窃行为，结果是丢失的东西超出了所限制的数量。尽管业务双方约定的这个限制责任条款本身不是不公平的，但如果盗窃是Ｂ的雇员在其被雇佣过程中干的，则Ｂ不能依赖该条款。

６．不能依赖免责条款的结果

如果一方当事人无权依赖免责条款，他仍应承担履约责任，并且受损害方当事人可以得到对其不履行的全部赔偿。与第７．４．１３条规定的对于不履行约定付款的规则相反，法庭无权更改免责条款。

第７．１．７条 （不可抗力）

（１）若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理地预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行一方当事人应予免责。

（２）若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一个合理的期间内具有效力。

（３）未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对其履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行义务方当事人知道或理应知道该障碍后的一段合理时间内没有收到通知，则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任。

（４）本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、拒绝履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。

注释：

１．不可抗力的概念

本条涉及的问题包括了普通法系中的履行落空和履行不能以及大陆法系中的不可抗力、不可能性等原则，它和这些概念没有太大区别。之所以用“不可抗力”这个词，正如许多国际合同中包含所谓“不可抗力”条款所确认的那样，是因为它在国际贸易实践中已广为人知。

举例：

１．Ｘ国的制造商Ａ把一座核电站出售给Ｙ国的公益事业公司Ｂ。依合同规定，Ａ承担按这一时期的固定价格供应１０年该电站所需的铀，Ｂ用美元付款且在纽约支付。假设下列各种情况发生：

（１）５年后，Ｙ国的货币对美元的比价比合同签订时下跌了１％，则Ｂ不能免除付款规定已分配给各方承担这种风险的责任。

（２）５年后，Ｙ国政府实行外汇管制，禁止Ｂ以任何非Ｙ国货币的货币付款。则 Ｂ可免除以美元付款的责任，而Ａ有权终止供应铀的合同。

（３）５年后，世界铀市场被一个得克萨斯州的投机集团垄断，世界市场上铀的价格比签订合同时上涨了１０倍。Ａ不能免除供应铀的责任，因为这种风险在订立合同时是可以预见到的。

２．不可抗力对双方权利、义务的影响

如果不履行是根本性的，本条并不限制没有得到履行的一方当事人终止合同的权利。如果终止合同，则将免除不履行方当事人损害赔偿的责任。

有些情况下，不可抗力的障碍会从根本上阻止任何履行，但是在许多其他情况下，它只会延迟履行并且本条的作用是给予额外的履行时间。需要注意的是，在这种情况下，额外的时间可以比中断的时间长（或短），因为重要的问题是中断合同对于履行进程的影响如何。

举例：

２．Ａ签订了一份铺设一条通过Ｘ国的天然气管道的合同。根据气候情况，在１１月１日至３月３１日这段时间内一般无法施工。合同规定１０月３１日完工，但是因邻国的国内战争，开工推延了１个月，这样就不可能按时铺完管道。如果这种结果合理地

妨碍了完工并且直到来年春天才可以复工，尽管延迟施工只有１个月，Ａ有权延长５个月。

３．不可抗力和艰难

本条须与《通则》第六章第２节关于艰难情形的规定结合起来理解。见第６．２．２条注释第６项。

４．不可抗力和合同实践

本条第（１）款关于不可抗力的定义是对一般特征的必要概括。关于不可抗力，国际商事合同往往包括更为明确而详尽的规定。因此，考虑到具体交易的特殊性，当事人各方可适当修改本条的内容以使之符合需要。

第二节 要求履行的权利第７．２．１条 （金钱债务的履行）

如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另一方当事人可以要求付款。注释：

本条反映了被普遍接受的原则：合同义务项下应支付的付款总是能够要求履行的，如果此要求没有满足，可向法庭提起诉讼来强制履行。本条中的“要求”一词既指一方当事人向另一方当事人提出的要求，又指必要时由法庭对这一要求作出的强制履行。

本条适用于到期的支付或可进行的付款而不论货币的种类如何。换言之，债权人要求付款的权利也可延伸至以外国货币支付的情况。对于确定以何种货币支付到期的金钱债务或进行付款，可参见第６．１．９条、第６．１．１０条和第７．４．１２条。

要求按交付的货物或提供的服务的价格付款的权利在例外的情况下可以被排除。这种例外尤其见于当买方既不接受交货也不付款的情况，此时一种惯例要求卖方重新出售货物（惯例的适用见第１．８条）。

第７．２．２条 （非金钱债务的履行）

如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行，除非：

（ａ）履行在法律上或事实上不可能；

（ｂ）履行或相关的执行带来不合理的负担或费用；

（ｃ）有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行；

（ｄ）履行完全属于人身性质；或者

（ｅ）有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履行后的一段合理时间之内未要求履行。

注释：

１．对非金钱债务要求履行的权利

根据合同具有约束力的一般原则（见第１．３条），作为一种规则，每一方通常有权要求另一方履行其承担的金钱债务和非金钱债务。这在大陆法系国家是没有争议的，普通法系只有在特殊情况下才允许非金钱债务的强制执行。

遵循《联合国国际货物销售合同公约》（第４６条）的基本原则，本条采用了受一定条件限制的实际履行原则。

该原则对于除货物销售合同之外的其他合同特别重要。与交付某种物品的合同义务不同，做某事或不做某事的合同义务往往只能由另一方合同当事人自己来履行。在这类情况下，从不愿履行的一方当事人获得履行的唯一途径是通过强制执行。

２．非自由裁量的救济手段

虽然《联合国国际货物销售合同公约》规定“法庭不必做出实际履行的判决，除非对于不属于本公约范围的类似的买卖合同，法庭根据其所在地法应该这样做”（第２８条），但根据本《通则》，实际履行则并非一种可以自由裁量的救济手段，即法庭必须裁定履行，除非存在本条规定的所有例外情形中的一种。

３．要求履行权利的例外情况

（１）不可能

在法律上或在事实上不可能的履行不能被要求实际履行（本条（ａ）项）。然而，不可能履行并不使合同无效，受损害方当事人的其他救济仍是有效的〔见第３．３条和第７．１．７条第（４）款〕。

对所适用的国内法要求的并且影响合同效力的公共许可的拒绝致使合同无效〔见第

６．１．１７条（１）款〕，其结果是不会产生履行的强制性问题。然而，当这种拒绝只是使履行不可能而没有影响合同的效力时〔见第６．１．１７条（２）款〕，则适用本条第（ａ）项规定，不能要求履行。

（２）不合理的负担

在例外情况下，特别是合同订立后条件已发生重大变化时，尽管履行仍然可能，但它却可能已变得负担很重以致于要求履行会与诚实信用和公平交易的一般原则（第１．７条）相违背。

举例：

１．一艘油船在一场暴风雨中沉入海中。尽管把它从海底打捞上来是可能的，但是，如果船主需支付的打捞费用大大超出油本身的价值，则可以不要求承运人履行运输合同

〔见第７．２．２条第（ｂ）项〕。

“相关的执行”一词考虑到了这样的事实：在普通法系中，由法庭而非权利人监督实际履行命令的执行。其结果是，在某些情况下，特别是在履行时间延长的情况下，如果监督使法庭承受不合理的负担，这些国家的法庭就会拒绝实际履行。

至于因情况的重大变化造成艰难情形而导致的其他可能的后果，参见第６．１．２条的有关规定。

（３）替代交易

许多货物和服务属于标准类型，即同样的货物或服务可由许多供应商提供。如果有关这类常用货物或标准服务的合同没有被履行，大多数客户都不想浪费时间和精力要求另一方当事人履行合同，而是走入市场，获取替换商品或服务，并且对另一方当事人的不履行要求损害赔偿。

出于节约的考虑，当有权获得履行的一方当事人可以通过另一渠道合理地得到履行时，本条（ｃ）项排除了实际履行。该方当事人可以终止合同并且可以达成一种替代交易（见第７．４．５条）。

“合理地”一词表明能够从另一渠道获得相同履行的事实本身并不是充分的，因为受损害方当事人在某些情况下不能合理地期望于依靠某个所选择的供应者。

举例：

２．一个外汇短缺的发展中国家的公司Ａ从在东京的Ｂ公司购买一台标准类型的机器。依合同规定，在机器交付之前，Ａ要支付１００，０００美元价款。Ｂ没有交付货物。尽管Ａ可以从日本的其他渠道获得这种机器，但由于其本国外汇短缺和需要高价兑换，要求Ａ从另外渠道获得机器是不合理的。因此，Ａ有权要求Ｂ交付机器。

（４）完全属人身性质的履行

如果履行具有一种完全的人身性质，强制执行将会妨碍债务人的人身自由。另外，强制执行往往会削弱履行的质量。正如使法庭承担此类责任的那些国家的实践所显示的那样，对具有人身性质的履行的监督也会带来难以克服的实际困难。基于所有这些原因，本条第（４）项排除了对完全属人身性质的履行的强制执行。

这种例外的确切范围本质上取决于“完全的人身性质”一语的含义。现在的趋势是把此概念限定为带有独特性质的履行。这种例外不适用于公司承担的义务，也不涉及律师、医生或工程师的一般行为，因为其他受过同样训练、具有同样经验的人也能够履行。如果一种履行是不可委托的并且需要艺术性或科学性的独特技能，或者如果它涉及秘密和人身关系，就属于具有完全人身性质的履行。

举例：

３．一个建筑师行承担的一项１０座私人房屋的设计能够得到实际强制执行，因为该行可以把此工作委托给一个合伙人或者雇佣一个该行之外的建筑师来完成。

４．相反，由一名世界著名建筑师承担的一项体现２１世纪城市构想的新市政厅的设计不能得到强制执行，因为它具有极强的独特性并且需要运用很专业化的技能。

不作为的义务的履行不适用于本条（ｄ）项的规定。

（５）在合理时间内要求履行

合同的履行往往需要债务人进行特定的准备和努力。如果履行期限已过，并且债权人在合理的时间内没有提出要求履行，债务人可有权假设债权人不再坚持履行。如果允许债权人把债务人置于一种对是否要求履行的不确定的状态，从有益于市场的发展的角度看，债权人的这种投机性的行为将会不公平地产生风险，不利于债务人。

基于这些原因，如果债权人在已经或应该知道不履行后的一段合理时间内未要求履行，本条第（５）款就排除其要求履行的权利。

关于丧失终止合同权利的近似规则见第７．３．２条（２）款。第７．２．３条 （对瑕疵履行的修补和替代）

要求履行的权利，在适当的情况下，包括对瑕疵履行要求修补、替代或其他补救的权利。这里也适用第７．２．１条和第７．２．２条的规定。

注释：

１．对瑕疵履行的履行权利

本条把第７．２．１条和第７．２．２条的一般原则适用于一种特殊的但时常发生的不履行，即瑕疵履行。为使之明晰，本条详细说明：要求履行的权利应包括得到瑕疵履行的一方当事人要求对瑕疵补救的权利。

２．瑕疵履行的补救

x《通则》中的补救既指不履行方当事人改正其履行的权利（第７．１．４条），又指受损害方当事人要求不履行方当事人改正其履行的权利。本条仅涉及后一种权利。xxxx提到了两种特殊类型的补救，即修补和替代。修补瑕疵货物（或改善不足

服务）是最普遍的情况，替代瑕疵履行也时常发生。就付款而言，也存在要求修补或替代的权利，例如，付款不足，以错误的货币形式付款或者向非双方约定的帐户付款。

除去修补和替代，还有其他的补救形式，例如排除第三方对货物的权利或者获得必要的公共许可。

３．再限制

对瑕疵履行要求补救的权利也象一般履行的权利一样受到同样的限制。

第７．２．２条列举的要求履行的权利的大多数例外情况比较容易适用于瑕疵履行的各种补救形式。只有该条（ｂ）项的适用需要特别注释。在许多存在微小的瑕疵的情况下，修补和替代都可能会涉及到“不合理的负担或花费”，并因此而被排除。

举例：

一辆待售的新汽车，因为有一处小小的油漆瑕疵而使其购买价格减少０．０１％。而重新油漆所需费用是购买价的０．５％。因此，要求修补的权利便被排除，但是买方有权要求降价。

第７．２．４条 （法庭判决的罚金）

（１）当法庭判决一方当事人履行义务时，若该方当事人不执行此判决，法庭还可责令其支付罚金。

（２）罚金应支付给受损害方当事人，除非法庭地的法律另有强制性规定。向受损害方当事人支付罚金并不排除任何要求损害赔偿的权利。

注释：

１．司法惩罚

一些法律制度的实践显示，司法上对不服判决加以惩罚的威胁，对于确保遵从命令履行合同义务的判决是一种极为有效的手段。相反，其他法律制度没有规定此类惩罚手段，因为这种手段被认为已构成了对个人自由的不能容许的侵犯。

本条采取了一条中间道路，规定了罚金而不是其他形式的惩罚手段，可适用于所有类型的履行命令，包括付款命令。

２．依法庭的自由裁量权判处罚金

本条第（１）款中“可以”一词的运用表明判处罚金是法庭的一种自由裁量权。其运用取决于所要履行的义务的类型。对于有关金钱债务的判决，只有在例外情况下特别是当迅速付款对受损害方当事人很重要时，才可以判处罚金。对交付货物的义务同样如此。付款或交付货物的义务通常能够通过普通的执行手段较容易地得到执行。相反，对于作为或不作为的义务，并且这种义务第三人也不容易履行，则通过法庭判处罚金强制执行往往是最合适的解决办法。

３．受益人

对于法庭判处的罚金是给予受损害方的当事人还是给予国家，或者两者都给予，各种法律制度的规定有所不同。一些法律制度认为把罚金判给受损害方当事人相当于构成一种不当得利，这是与公共政策相违背的。

在否定这种观点并且指明受损害方当事人作为罚金的受益者的同时，本条第（２）款的第一句话明确提到法庭所在地法的强制性规定可能不允许这种解决办法，并且表明存在法庭所判罚金的其他可能的受益者。

４．法庭判处的罚金区别于损害赔偿和对不履行约定的付款

本条第（２）款第二句话表明向受损害方当事人支付法庭判处的罚金并不影响其要求损害赔偿的权利。罚金的支付被认为是对受损害方当事人所遭受的、按照损害赔偿的一般规则无法计算的损失的补偿。而且，由于损害赔偿金的支付实际上总是晚于法庭判处罚金的支付，在计算损害赔偿金时，法庭在一定程度上可能会考虑罚金的支付情况。法庭判处的罚金也与第７．４．１３条涉及的对不履行约定的付款不同，尽管后者

达到了与前者相似的作用。如果法庭认为合同关于对不履行约定付款的规定已经给履行提供了一种充分的保障，它可以不判处罚金。

５．形式和程序

法庭判处的罚金可以采取一次付款或者分期付款的形式。关于法庭判处罚金的程序由法庭所在地法管辖。

６．仲裁员裁决的罚金

既然根据第１．１０条之规定，“法庭”包括仲裁庭，就产生了仲裁员是否也被允许判处罚金的问题。

在大多数法律制度看来好像拒绝给予仲裁员这种权力的同时，一些现代立法和近来的法庭实践已经认可了这种权力。特别是在国际商事活动中，伴随着作为解决争议的两种可选择手段之一——仲裁的地位的日益上升，这种解决办法被本《通则》所认可。既然仲裁员裁决的罚金的执行只能通过法庭或在法庭的协助下实施，那么，应设立适当的监督以防止仲裁员权力的任何可能的滥用。

７．处以罚金的判决或裁决的承认和执行

有必要注意关于处以罚金的法庭判决和仲裁裁决在非法庭所在地国家的承认和执行问题。有关该问题的特殊规则有时会出现在国内法中，并且在某种程度上会出现在国际条约中。

第７．２．５条 （救济的变更）

（１）要求履行非金钱债务的受损害方当事人，在规定的期限内或若无此规定在一段合理的时间内，未获得履行，则该方当事人可诉诸任何其他的救济手段。

（２）当对于履行非金钱债务的法庭判决不能得到执行时，受损害方当事人可诉诸任何其他的救济手段。

注释：

１．受损害方当事人有权变更救济手段

本条论述了一个对于要求履行的权利来说很独特的问题：受损害方当事人可以放弃对非金钱债务要求履行的救济手段，并且转而采取另一种救济或多种救济手段。

由于履行非金钱债务往往存在困难，因此允许这种选择。即使受损害方当事人首先决定行使其要求履行的权利，将该当事人限制于这个唯一选择也是不公平的。因为，不履行方当事人随后可能变成不能履行，或者在履行过程中其无能为力的情况会变得更加明显。

２．救济手段的自愿改变有两种情况需要说明：

第一种情况是，受损害方当事人已要求履行，但在对其有利的判决执行前改变了想法，或许因为他已经发现不履行方当事人无能力履行。这时受损害方当事人希望行使一种或多种其他救济方法。只有在不履行方当事人的利益得到充分保护的情况下，这种救济手段的自愿改变才被承认。不履行方当事人可能已准备履行，付出了努力并且发生了费用。基于此原因，本条第（１）款明确指出，受损害方当事人只有在规定的期间内，或若无此规定在一段合理的时间内没有获得履行的情况下，才有权寻求另一种救济手段。

对不履行方当事人的履行应给予多长的额外期限，取决于履行所遇到的困难程度。不履行方有权履行，前提是他在额外期间届满前实施履行，否则他就不再有权履行。

在延迟履行的情况下，限制终止合同权利的类似情形参见第７．３．２条第（２）

款。

３．不具强制力的决定

本条第（２）款说明了第二种情况，即受损害方当事人已试图执行命令不履行方当事人履行的法庭判决或仲裁裁决，但没有成功。在这种情况下，显然受损害方当事人可以立即寻求其他救济手段。

４．时限

在改变了救济手段的情况下，第７．３．２条第（２）款规定的关于终止合同的通知的时限当然必须相应地延长。在自愿改变救济的情况下，当受损害方当事人已经或应该知道不履行方当事人在履行的额外期间期满时仍不履行之后，发出终止合同通知的合理时间就开始计算；并且对于本条第（２）款的情况，在受损害方当事人已经或应该知道要求履行的判决或裁决不会得到执行之后，该合理时间也开始计算。

第三节 合同的终止第７．３．１条 （终止合同的权利）

（１）合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同

的根本不履行。

（２）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况：

（ａ）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；

（ｂ）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；

（ｃ）不履行是有意所致还是疏忽所致；

（ｄ）不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；

（ｅ）若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。

（３）在延迟履行的情况下，只要另一方当事人未在第７．１．５条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。

注释：

１．即使不履行可免责也可以终止合同

本章列举的规则意欲适用于两种情况，其一，不履行方当事人对不履行应负责；其二，不履行被免责致使受损害方当事人既不能对不履行要求实际履行也不能要求损害赔偿。

举例：

１．Ｘ国的一家公司Ａ从Ｙ国的Ｂ公司购买葡萄酒。后来，Ｘ国政府发布禁令禁止从Ｙ国进口农产品，尽管Ａ对这个障碍不承担责任，但Ｂ可以终止合同。

２．终止合同的权利取决于根本不履行

在一方当事人不履行的情况下，另一方当事人是否有权终止合同取决于对许多因素的权衡。一方面，履行太迟或瑕疵太严重以致于受损害方当事人无法达到其欲想的目的；或者不履行方当事人的行为在其他方面使得受损害方当事人将可以终止合同。

另一方面，终止合同往往会对准备履行或提供履行的不履行方当事人因所发生的费用得不到补偿而造成严重损害。

基于这些原因，本条第（１）款规定只有在另一方当事人的不履行是“根本性的”，即在实质性和非常重大的情况下，受损害方当事人才可以终止合同（见第７．３．３条和第７．３．４条）。

３．决定是否是根本性不履行的重要情况

本条第（２）款列举了许多关于在具体事例中确定不履行义务是否构成根本性不履行的情况。

（１）不履行实质性地剥夺了另一方期待的利益

第（２）款（ａ）项提及的第一种因素是不履行非常严重以致于实质性地剥夺了在订立合同时受损害方当事人有权得到的预期利益。

举例：

２．５月１日Ａ与Ｂ签订合同，规定５月１５日之前Ａ应向Ｂ交付标准软件，而这批货物是Ｂ急需并要求快速交货。如果Ａ在６月１５日交付，Ｂ可以拒绝并且可以终止该合同。

如果不履行方当事人能够表明他没有预见到而且也不可能合理预见到不履行对于另一方当事人是根本性的，在这种情况下，受损害方当事人就不能终止合同。

举例：

３．Ａ负责在１９９２年间为Ｂ的工地清理废物。Ｂ没有通知Ａ他已经高价雇佣了挖掘工人于１９９３年１月２日开始在工地施工。Ｂ不能因１月２日Ａ没有清理完工地而终止与Ａ的合同。

（２）合同实质内容的严格履行

第（２）款（ｂ）项没有着眼于不履行的实际危害性，而是着眼于合同义务的性质，即严格履行合同实质内容。这类严格履行的义务在商事合同中并非罕见。例如，对于销

售合同，交货时间一般被认为是实质性的，并且在一个跟单信用证交易中，交付的单据必须严格符合信用证的条款。

（３）有意不履行

第（２）款（ｃ）项涉及的是：不履行是有意还是疏忽。然而，如果不履行是无足轻重的，尽管故意不履行，终止合同也是与诚实信用原则相违背的（第１．７条）。

（４）不能信赖未来履行

第（２）款（ｄ）项的规定，即不履行使受损害方当事人有理由相信他不能依赖另一方的未来履行的事实很重要。如果一方当事人是分期履行义务，而且在前期履行中发现的瑕疵很明显地要在整个履行中重复，尽管先前履行中的瑕疵本身并不构成终止合同的法律依据，受损害方当事人仍可以终止合同。

有时，一种有意不履行可以显示出一方当事人不能被信任。举例：

４．X的代理人Ａ向X提交了虚假的单据。Ｂ有权要求偿还代理费，尽管要求偿付数目不大，Ｂ仍可以认为Ａ的行为是一种根本的不履行并终止代理合同。

（５）不相称的损失

第（２）款（ｅ）项涉及的是不履行的一方当事人已经依赖合同并且已准备履行或已提供履行的情形。在这些情况下，如果不履行被认为是根本性的，有必要考虑该方当事人承受不相称损失的程度。在准备履行之后较迟发生的不履行比准备履行之前较早发生的不履行，更不大可能被认为是根本性的不履行。如果提出的或提供的履行被拒绝或必须返还给不履行方当事人，这种履行与是否会给该方带来任何利益也是有关的。

举例：

５．Ａ于５月１日承做为Ｂ专门生产的软件。双方约定必须在１２月３１日之前交付，Ａ在１月３１日才交货，但Ｂ此时仍然需要这种Ａ无法卖给其他用户的软件。这种情况下，Ｂ可以向Ａ要求损害赔偿，但不能终止合同。

４．宽限期之后的终止合同

第（３）款涉及到第７．１．５条，该款规定受损害方当事人可以运用宽限期程序终止在延迟履行的情况下也许不能终止的合同（见第７．１．５条注释２）。

第７．３．２条 （终止通知）

（１）一方当事人终止合同的权利通过向另一方当事人发出通知来行使。

（２）若属延迟履行或履行与合同不符合，受损害方当事人将丧失终止合同的权利，除非他在已经知道或理应知道该延迟履行或该不符履行后的一段合理时间内通知另一方当事人。

注释：

１．通知的要求

本条第（１）款重申一方当事人通过通知另一方当事人来行使终止合同的权利的原则。通知的要求将会使不履行方当事人避免因受损害方当事人是否接受履行的不确定性所带来的任何损失。同时它防止受损害方当事人对履行的价值的增减进行投机而有损于不履行方当事人。

２．过期的履行

当履行到期但是仍没有履行时，受损害方当事人行动的进程将取决于他的愿望和认

识。

情况可能是受损害方当事人不知道另一方当事人是否打算履行，也可能是另一方当

事人不再想要履行或者是还没有决定。在这种情况下，受损害方当事人可以等待并看是否最终会提供履行，如提供则在提供履行时做出决定〔见第（２）款〕。或者，他仍可以要求另一方履行，在这种情况下，他必须在已经知道或应当知道该不履行后的一段合理时间内要求履行〔见第７．２．２条（ｅ）项〕。

本条没有涉及不履行方当事人询问受损害方当事人是否接受延迟履行这种情况，也没有涉及受损害方当事人从另一渠道得知不履行方当事人仍然打算履行合同的情况。在此类情况下，如果受损害方当事人不愿接受延迟履行，诚实信用原则就可以要求他通知另一方当事人。如果他不那么做，就可能承担损害赔偿的责任。

３．“合理的时间”

打算终止合同的受损害方当事人在他已经知道到或理应知道不履行后的一段合理时间内必须给另一方发出通知。

何为“合理”取决于具体的情况。在受损害方当事人可以容易地获得一种替代履行并且因此可以在价格上谋求差价获利的情况下，必须毫不迟延地发出通知。当他必须了解是否能从其他渠道获得替代履行时，合理的时间将会较长一些。

４．通知必须收到

受损害方当事人发出的通知在不履行方当事人收到时生效（见第１．９条）。第７．３．３条 （预期不履行）

如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。

注释：

本条确立了这样一种原则，预料到的不履行等同于履行到期时发生的不履行。但一个必要条件是，将会发生不履行是很明显的。即使是一种有理由的怀疑，也是不充足的。此外，不履行是根本性的以及应得到履行的当事人发出了终止合同的通知，都是终止合同的必要的条件。

预期不履行的一个例子是一方宣称他将不履行合同，但是，当时的情况也应表明这将是一种根本性的不履行。

举例：

Ａ承诺通过一艘油船于２月３日将石油交付给蒙特利尔的Ｂ。１月２５日该油船还在距蒙特利尔２０００公里以外的地方。依运行速度判断２月３日不可能抵达蒙特利尔，最早也得在２月８日。因为时间是关键的因素，预料到这种实质的延误，Ｂ可以在２月

３日之前终止合同。

第７．３．４条 （如约履行的充分保证）

一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，可要求对如约履行提供充分保证，并可同时拒绝履行其自己的合同义务。若在合理时间内不能提供这种保证，则要求提供保证的一方当事人可终止合同。

注释：

１．合理地预料到根本不履行

如果一方当事人有理由确信另一方当事人不能或不愿在约定日期履行合同，但因为仍然存在另一方当事人将要或能够履行的可能性，他又不能援引第７．３．３条，那么本条将保护该方当事人的利益。在缺乏本条所规定的规则的情况下，该方当事人往往陷入进退两难的境地。如果他要等到约定的履行日期，而履行又没有发生，他将遭受到损失。另一方面，如果他终止合同，而随后情况却显示另一方当事人将会履行合同，他的行为就等于对合同的不履行，而且他要承担损害赔偿的责任。

２．履行的充分保证未确定时拒绝履行的权利

本条紧接着使合理地确信另一方当事人将会根本不履行的一方当事人能够要求另一方当事人对履行提供保证，并且同时可以拒绝履行自己的义务。什么样的保证才构成充分的保证，这取决于具体的情况。在一些情况下，另一方当事人宣布他将履行就是充分的；而另一些情况下，要求第三方提供担保或保证也许是正当的。

举例：

只有一个船台的造船商Ａ允诺为Ｂ制造一艘游艇，于５月１日交付并且不得延误。此后不久，X从Ｃ那儿得知Ａ已经答应在同一时间为Ｃ制造一艘游艇。Ｂ有权要求Ａ对将按时交付游艇提供一种充分的保证，然后Ａ必须对他打算如何履行与Ｂ的合同，向Ｂ作出满意的解释。

３．终止合同

如果没有提供如约履行的充分保证，另一方当事人可以终止合同。第７．３．５条 （终止合同的一般效果）

（１）合同的终止解除双方当事人履行和接受未来履行的义务。

（２）终止并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。

（３）终止并不影响合同中关于解决争议的任何规定，或者甚至在合同终止后仍应执行的其他合同条款。

注释：

１．合同的终止解除未来的义务

本条第（１）款规定了终止合同对未来影响的一般规则，即它解除了双方当事人履行和接受未来履行的义务。

２．要求损害赔偿并不受影响

通过终止使合同终结的事实，并不剥夺受损害方当事人根据本章第四节确定的规则

（第７．４．１条的有关规定）要求对不履行予以损害赔偿的权利。举例：

１．Ａ出售给Ｂ特定的生产机器。Ｂ开始操作该机器后，机器本身的严重缺陷导致 Ｂ的装配厂停产。Ｂ宣告终止合同，但是仍可以要求损害赔偿〔第７．３．５条第（２）款〕。

３．不受合同终止影响的合同规定

尽管存在本条（１）款中规定的一般规则，合同中有的条款在合同终止后依然有效。这特别是指与解决争议有关的条款，但也有其他情况，即由于这些条款的特殊性质，即使合同终止，这些条款仍要执行。

举例：

２．事例与例１基本相同，不同之处是Ａ把生产所必需的秘密知识透露给Ｂ，而Ｂ答应只要它没有成为公开知识就不泄露。合同还包括一条将争议提交Ａ所在国法庭解决的条款。即使是合同被Ｂ终止之后，他仍要承担不泄露秘密知识的义务，并且有关该合同及其实施的任何争议也要由Ａ所在国的法庭解决〔第７．３．５条第（３）款〕。

第７．３．６条 （恢复原状）

（１）终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一切。如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应以金钱予以补偿。

（２）但是若合同的履行已持续了一段时间，并且合同是可分割的，则只能对合同终止生效后的那段期间的履行请求此类恢复原状。

注释：

１．合同终止时当事人返还原状的权利

本条第（１）款规定了一种权利，即每一方当事人可主张返还他依合同所提供的一切，只要该方亦同时返还他所收到的一切。

举例：

１．Ａ以２，０００，０００美元的价格卖给Ｂ一幅雷诺阿的油画。油画交付后， Ｂ没有付款。Ａ可以主张归还该油画。

如果不履行方当事人不能返还，他必须对其收到的物品的价值以金钱予以偿还。这样，在例１所述的情况下，如果Ｂ已经把该油画出售了并且已交付给了购买者而且又不能收回，则Ｂ必须按该油画的价值做出金钱补偿。

当受损害方当事人做了一笔蚀本生意时，同样适用本规则。在例１所述的情况下，如果该油画的真正价值为３，０００，０００美元，Ａ仍可以要求返还该油画，而且，假如不能返还，可以主张按３，０００，０００美元的真正价值偿还金钱。

本条还适用于这样的情况：受损害方当事人已经给付金钱以换取财产、服务等，但他没有得到财产或服务，或者财产、服务本身有瑕疵。

举例：

２．Ｂ已经付出２，０００，０００美元购买的“雷诺阿”油画并非雷诺阿的真品，而是一件复制品，Ｂ可以主张返还金钱，并且必须把该复制品返还给Ａ。

从没有履行的服务或工作而返还的金钱或者从被拒绝的财产而返还的金钱，应该偿付给支付金钱的一方当事人，而且同一原则适用于商品保管以及租用、出租财产。

２．返还不可能或不适当

在这种情况下，应以金钱偿付，而不是实物偿还。这是实物返还不可能的第一种情

况。

举例：

３．Ａ签约挖掘Ｂ的工地，工程只进行了一半，Ａ就离开了。之后X终止了合同。根据为Ｂ所工作的价值测算，Ｂ必须对已做的工作支付给Ａ一笔合理的款项。

偿还金钱还要考虑到本条第（１）款返还实物不适当的情况。特别是在受损害方当事人已收到部分履行并且想要保留该部分履行的情况下。