Contract
論服貿協議之審議
報告人：xxx
臺灣大學法律學院教授
04 Oct. 2013 1
兩岸服貿協議
⚫歷時2年餘之密集會商，終於
在2013年6月21日簽署「海峽兩岸服務貿易協議」，是 ECFA簽訂後完成第一份後續協議。
與WTO開放項目比較
⚫ 從已簽署的雙方承諾表，臺灣方面開放的64項，低於我WTO承諾的有23項，相同者22項，超過WTO
（即WTO＋）者19項。至於中國方面則放80項中，低於香港 CEPA的有14項，相同者46項，超過者20項。
對外事務之本質與監督
⚫ 對外事務，不論兩岸或外交，往往涉及高度專業與機密，須從國家全盤利益考量。若談判之際，即讓代表各個不同利益之國會議員過度介入，既有無從保密之虞，更有違專業分工。考察國際實踐，開始對外談判，必然由擁有充分資訊與專業能力之行政部門處理
，若談判開始，立法部門即比手畫腳，非惟無益，徒增阻擾。國際慣例，顧及專業分工
，並有協商彈性與保密，盡可能由行政部門處理，以免橫生枝節。
對外事務之民主監督
⚫ 民主制度設計，立法與行政各有所司，立法部門應扮演監督角色
，而非政策之執行者或決定者，蓋如上所述擁有完整人員與資訊者往往是行政部門。
立法與行政權限關係
⚫ 我國現今制度，條約之締結，通認是「立法、行政共享權」，原則上需經立院議決。行政機關進行談判締結、立法機關進行監督審查。
⚫ 至於兩岸間協議，大法官會議釋字329號雖認定，此等兩岸協議非屬憲法所稱之「國際書面協定」，但並不當然認定此等協議，無庸受到任何監督。問題是如何監督？
釋字329號之因由
⚫ 立法院過去曾多次以「決議」要求行政部門改善以行政協定規避國會監督狀況。 1992年立法院就行政部門堅持拒絕將協議
、協定送立法院審議聲請xx，因此有
1993年大法官釋字329號之解釋。
⚫ 在該解釋文中，認為任何條約「附有批准條款者」，當然應送立法院審議。至於沒有附批准條款者，除非事先經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，否則亦應送立法院審議。
釋字329號理由書
⚫「臺灣地區與大陸地區間訂
定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍」。
條約之地位與審查程序
⚫ 依據《憲法》第38條、第58條第2項、第63條與《憲法增修條款》第3條之規定，條約位階至少將同於法律。釋字329號將政府對外簽訂條約，無論其名稱，認定應以送交立法院審查的原則。
⚫ 至於條約審查程序，有認為條約是一種特別法，應採用法律案之審查程序一樣，需要委員會審查後再交付二、三讀，亦需逐條審議
。未經審議之國際協定，僅有行政命令性質
，並不具有法律的地位，其效力低於法律。
《兩岸關係條例》第5條第2項
⚫ 協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後30日內報請行政院核轉立法院審議 ；其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後30日內報請行政院核定
，並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理。
⚫ 不論是「國際書面協定」或「兩岸書面協議」，法理上均可認定為「對外」「行政協定」。就此種行政協定之締約流程，行政機關固得先行談判、簽署，然代表「國民主權原則」之「立法機構」，各界亦皆贊同立法權應「適度」介入與監督
，僅是對立法權介入之時機與強度
，仍有爭執。
審議程序：是否逕付二讀？
⚫ 我國目前所簽署之四份自由貿易協定，大部分是交付相關委員會審查，再行二讀，而非逕行二讀。實踐相當清楚，就自由貿易相關協定而言，經相關委員會審查為慣例，逕付二讀反為例外。至於是否逕付二讀，則屬立院權限，非行政部門所當指示。
⚫ 然ECFA則是逕付二讀：全部同意或反對，不得逐條提出修改。
實踐上進行妥協，逐條審議，逐條表決，最後再全案表決。
立法院朝野黨團協商結論
（102年6月25日）
⚫ 一、海峽兩岸服務貿易協議本文應經立法院逐條審查，逐條表決
；服務貿易協議特定承諾表應逐項審查、逐項表決，不得予以包裹表決，非經立法院實質審查通過，不得啟動生效條款。
xxx的笑容與告誡
⚫ 周恩來指導1950年《中蘇貿易協定》談判：「外事無小事」「小處著手，為大於細」
⚫ 涉中無小事
逕付二讀之缺失
⚫ 二讀會逐條審議之監督效果較為有限
，因依《立法院職權行使法》第54條至59條，若將《服貿協議》付委審查
，則立院可邀請政府人員及社會相關
人員列席，包括受到衝擊產業與相關專家學者，廣納各界意見，供委員參考，但二讀會則無此機制，未來若是所簽署協議涉及國家重大利益，則系爭協議應該付委審查。
雙邊條約之保留與修改問題
⚫ 學理上是有所爭執，有認為不得進行附條件之同意者；有認為不應當予以排除。聯合國國際法委員會在一九九九年的年度報告書針對此有詳細報告，認定此不構成問題，因為若當事方同意，則根據新內容，若當事方不同意，則重新談判，因此無庸於條約法公約中有所規範。
逐條討論與修改
⚫ 國際實踐上，美國國會在同意雙邊條約時，即不乏要求行政部門修改條約之特定條款後即予以同意之實踐，參議院經常將此種作為誤稱做「保留」
。從1795年發生第一件以來，美國參
議院對雙邊條約已進行一百次以上之
「保留」，在1975年到1985年間，至少發生過13件，在此13件中，9件涉及雙重課稅之雙邊條約。
國際實踐
⚫ 縱使是雙邊條約之議決，國際實踐亦不必然需進行包裹表決，僅有「全有」或「全無」選項，仍可針對特定條款提出「保留」，請求修改。
國內先例
⚫ 1993年立法院議決《北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定》，附加8個保留條款方式通過，立院將此項決議函覆行政院，政院再派員赴美協商
，然美國無法接受該等「保留」，要求我方依照原xxxxxx，xxxxxxxx，xxx乃「再函請」立院撤銷該等「保留」，立院於考量全局後，決議全數解除「保留條款」。
服貿協議第24條
⚫ 1. 本協議簽署後，雙方應各自完成相關程序並以書面通知另一方
。本協議自雙方均收到對方通知後次日起生效。
⚫ 2. 本協議附件一所列內容應於本協議生效後儘速實施。
有關逐條審議之結論
⚫ 國內與國際實踐顯示：縱使是對雙邊條約之議決，亦不排除得針對特定條款進行「保留」。
⚫ 考量兩岸政府目前之緊密與複雜關係，若發現有部分條款不能接受，則縱使要求僅就該部分條款修改，並非法所不許。
服貿協議第21條
⚫雙方關於本協議解釋、實施和
適用的爭端，應依「海峽兩岸經濟合作架構協議」第十條規定處理。
ECFA第10條
⚫ 雙方應不遲於本協議生效後六個月內就建立適當的爭端解決程序展開磋商，並儘速達成協議，以解決任何關於本協議解釋、實施和適用的爭端。
⚫ 在本條第一款所指的爭端解決協議生效前
，任何關於本協議解釋、實施和適用的爭端，應由雙方透過協商解決，或由根據本協議第十一條設立的「兩岸經濟合作委員會」以適當方式加以解決。
未來策略
⚫確認逐條審議，檢視產業利益
必要時提出相關修改，交付行政部門重新談判。
⚫確認該協議並非在一中框架或