Contract

理论前沿

违 约 可 得 利 益 损 失 赔 偿 的 确 定 标 准

x x x

内 容 提 要 ： 我 国 《 合 同 法 》 第 １１３ 条 规 定 违 约 责 任 中 可 得 利 益 的 赔 偿 额 度 以 “ 预 见 或应 当 预 见 ” 为 界 限 ， 但 是 司 法 裁 判 中 经 常 援 用 “ 确 定 性 规 则 ” 对 可 得 利 益 损 失 赔 偿 不 予 支持 。 “ 可 预 见 性 规 则 ” 是 在 因 果 关 系 之 外 的 附 加 要 件 ， 其 目 的 是 为 了 限 制 可 得 利 益 损 失 赔偿 ， 避 免 违 约 方 承 担 过 分 的 赔 偿 责 任 ， 而 “ 确 定 性 ” 则 是 诉 讼 中 判 断 是 否 存 在 可 得 利 益 时的 证 明 标 准 问 题 。 英 美 法 及 大 陆 法 在 可 得 利 益 证 明 标 准 方 面 现 阶 段 通 常 采 “ 极 大 可 能性 ” 理 论 。 “ 可 预 见 性 ” 和 “ 极 大 可 能 性 ” 涉 及 的 是 可 得 利 益 的 不 同 方 面 ， 二 者 同 时 满 足 才能 使 违 约 可 得 利 益 损 失 得 到 赔 偿 。 另 外 ， 在 确 定 可 得 利 益 的 数 额 时 可 以 选 择 具 体 计 算 方法 或 抽 象 计 算 方 法 ， 抽 象 计 算 方 法 一 般 仅 适 用 于 商 业 领 域 。

关 键 词 ： 可 得 利 益 可 预 见 性 确 定 性 具 体 计 算 抽 象 计 算

x x x ， 济 南 大 学 政 法 学 院 讲 师 。

一 引 言

可 得 利 益 （ ｌｕｃｒｕｍ ｃｅｓｓａｎｓ） 损 失 赔 偿 制 度 肇 始 于 x x 古 典 法 时 期 ， 〔 １ 〕 普 通 法 时 期 的 可得 利 益 损 害 赔 偿 在 莫 姆 x （ Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ｍｏｍｍｓｅｎ） 〔 ２ 〕 和 x x 菲 尔 德 （ Xxxxxxx Ｃｏｈｎｆｅｌｄｔ） 〔 ３ 〕 的研 究 之 后 便 尘 埃 落 定 。 现 代 损 害 赔 偿 法 的 基 本 理 念 首 先 是 填 补 损 失 ， 即 填 补 产 生 的 不 利 ，该 理 念 下 可 得 利 益 损 失 同 样 应 当 予 以 赔 偿 。 如 何 确 定 需 要 赔 偿 的 可 得 利 益 是 填 补 损 失 理

念 下 损 害 赔 偿 法 中 的 一 个 困 扰 颇 多 的 问 题 。

根 据 我 国 《 合 同 法 》 第 １１３ 条 ， 违 约 责 任 中 损 失 的 赔 偿 额 “ 包 括 合 同 履 行 后 获 得 的 利益 ， 但 是 不 得 超 过 违 反 合 同 一 方 订 立 合 同 时 预 见 或 者 应 当 预 见 到 的 因 违 反 合 同 可 能 造 成

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Ｂｅｌｏｗ， Xxxx-Ｈｅｉｎｚ， Ｄｉｅ Ｈａｆｔｕｎｇ ｆｕｅｒ ｌｕｃｒｕｍ ｃｅｓｓａｎｓ ｉｍ ｒｏｅｍｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ １９６４， Ｓ． １， １２３．

Ｍｏｍｍｓｅｎ， Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ， Ｂｅｉｔｒａｅｇｅ ｚｕｍ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｅｎｒｅｃｈｔ ２． Ｂｒａｕｎｓｃｈｗｅｉｇ １８５５， Ｓ． １３４， １７３．

Ｃｏｈｎｆｅｌｄｔ， Xxxxxxx， Ｄｉｅ Ｌｅｈｒｅ ｖｏｍ Ｉｎｔｅｒｅｓｓｅ ｎａｃｈ ｒｏｅｍｉｓｃｈｅｍ Ｒｅｃｈｔ． Ｌｅｉｐｚｉｇ １８６５．

的 损 失 ” 。 该 规 定 包 含 了 两 大 基 本 理 念 ——— 完 全 赔 偿 （ Ｔｏｔａｌｒｅｐａｒａｔｉｏｎ） 和 限 制 责 任 （ Ｂｅ ｓｃｈｒａｅｎｋｕｎｇ ｄｅｒ Ｈａｆｔｕｎｇ） 。 其 中 的 “ 损 失 赔 偿 额 应 当 相 当 于 因 违 约 所 造 成 的 损 失 ， 包 括 合 同 履 行 后 可 以 获 得 的 利 益 ” 体 现 了 完 全 赔 偿 原 则 ； “ 可 预 见 性 ” 要 件 则 是 限 制 责 任 理 念 的 呈 现 。 尽 管 我 国 理 论 界 对 “ 可 预 见 性 ” 无 论 在 理 论 基 础 方 面 ， 还 是 在 构 成 要 件 方 面 都 有 颇 多 研 究 ， 〔 ４ 〕 但 是 这 些 研 究 多 限 于 以 国 外 早 期 的 研 究 为 基 础 ， 对 该 规 则 存 在 的 意 义 和 内 容 等 方 面 的 研 究 并 不 十 分 全 面 。 而 在 司 法 实 践 中 ， 法 院 的 裁 判 则 很 少 将 “ 可 预 见 性 规 则 ” 作 为 裁 判 的 依 据 ， 〔 ５ 〕 当 事 人 也 极 少 用 “ 可 预 见 性 ” 抗 辩 ， 法 院 在 裁 判 中 更 倾 向 于 运 用 “ 确 定 性 规 则 ” 来 判 断 是 否 存 在 需 要 赔 偿 的 可 得 利 益 损 失 ， 这 导 致 “ 可 预 见 性 ” 规 则 在 一 定 程 度 上 似 乎 被 架 空 。 因 此 有 观 点 提 出 ， 应 当 在 可 得 利 益 损 失 赔 偿 中 构 建 “ 确 定 性 规 则 ” ， 〔 ６ 〕 但 是 “ 确 定 性 ” 在 各 国 司 法 裁 判 中 逐 渐 被 扬 弃 ， 因 此 该 观 点 颇 值 商 榷 。 另 外 ， 在 可 得 利 益 的 计 算 方 面 ， 无 论 是 理 论 界 抑 或 实 务 中 都 没 有 建 立 起 具 体 可 操 作 的 计 算 方 法 。

面 对 上 述 问 题 ， 我 们 必 须 思 考 ： 在 违 约 可 得 利 益 的 损 失 赔 偿 方 面 ， “ 可 预 见 性 规 则 ” 并非 被 所 有 立 法 例 采 纳 ， 那 么 我 国 《 合 同 法 》 把 “ 可 预 见 性 ” 规 定 为 可 得 利 益 损 失 赔 偿 的 要 件是 否 具 有 合 理 性 ； “ 确 定 性 规 则 ” 是 否 能 够 作 为 可 得 利 益 损 失 赔 偿 的 实 体 法 要 件 ； 实 践 中如 何 确 定 应 当 赔 偿 的 可 得 利 益 。 鉴 于 此 ， 本 文 除 了 从 多 个 视 角 论 证 “ 可 预 见 性 ” 要 件 的 必要 性 和 主 要 内 容 之 外 ， 还 将 从 证 明 标 准 方 面 论 证 “ 确 定 性 规 则 ” 的 不 合 理 性 ， 取 而 代 之 的应 当 是 “ 极 有 可 能 性 ” 的 证 明 标 准 。 在 可 得 利 益 损 失 的 计 算 方 面 ， 可 以 采 取 具 体 计 算 或 抽象 计 算 方 法 。

二 “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 必 要 性

（ 一 ） “ 可 预 见 性 规 则 ” 立 法 例

除 了 我 国 《 合 同 法 》 第 １１３ 条 ， 要 求 应 当 予 以 赔 偿 的 可 得 利 益 具 有 “ 可 预 见 性 ” 在 其 他国 家 的 立 法 例 中 也 屡 见 不 鲜 ， 比 如 《 法 国 民 法 典 》 第 １１４９ 条 和 第 １１５０ 条 、 《 意 大 利 民 法

典 》 第 １２２５ 条 和 《 西 班 牙 民 法 典 》 第 １． １０７ 条 ； 在 国 际 性 法 律 法 规 中 ， 《 联 合 国 国 际 货 物 销售 合 同 公 约 》 第 ７４ 条 、 《 国 际 商 事 合 同 通 则 》 第 ７． ４． ２ 和 ７． ４． ４ 条 、 《 欧 洲 合 同 法 基 本 原则 》 第 ９： ５０２ 和 ９： ５０３ 条 等 都 规 定 了 可 得 利 益 损 失 赔 偿 以 “ 可 预 见 性 ” 为 其 界 限 。

损 失 赔 偿 的 “ 可 预 见 性 ” （ ｆｏｒｅｓｅｅａｂｉｌｉｔｙ） 是 美 国 习 惯 法 中 的 经 典 规 则 ， 多 次 在 法 律 中予 以 规 定 。 尽 管 时 至 今 日 ， 英 国 的 Ｈａｄｌｅｙ ｖｓ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ 案 〔 ７ 〕 仍 然 对 美 国 的 损 失 赔 偿 法 影

〔 ４ 〕

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参 阅 x x x 、 x x ： 《 两 大 法 系 违 约 损 害 赔 偿 可 预 见 性 规 则 研 究 》 ， 《 比 较 法 研 究 》 ２００３ 年 第 ３ 期 ， 第 １８ 页 以 下 。

x x x ： 《 违 约 可 得 利 益 损 失 的 确 定 规 则 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１３ 年 第 ２ 期 ， 第 ８８ 页 ； x x x ： 《 合 同 法 上 可 得 利 益 赔偿 规 则 的 反 思 与 重 构 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１２ 年 第 ２ 期 ， 第 ７０ 页 。

x x x ： 《 合 同 法 上 可 得 利 益 赔 偿 规 则 的 反 思 与 重 构 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１２ 年 第 ２ 期 ， 第 ７１ 页 。 该 论 文 对 １９９９ －

２００８ 年 间 ３００ 件 涉 及 可 得 利 益 的 案 件 进 行 了 统 计 ， 结 果 表 明 ， 仅 １５ 件 在 判 决 理 由 或 当 事 人 抗 辩 中 涉 及 “ 可 预 见性 ” ， 而 涉 及 “ 确 定 性 ” 的 x ６５ 件 。

发 生 于 １８５４ 年 的 Ｈａｄｌｅｙ ｖｓ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ 案 是 英 国 法 院 在 可 得 利 益 损 失 赔 偿 中 引 入 “ 可 预 见 规 则 ” 的 第 一 个 判 决 。

１９４９ 年 的 Ｖｉｃｔｏｒｉａ Ｌａｕｎｄｒｙ Ｌｔｄ． ｖｓ． Ｎｅｗｍａｎｎ Ｉｎｄｕｓｔｒｉｅ Ｌｔｄ． 案 的 裁 判 修 正 了 Ｈａｄｌｅｙ ｖｓ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ 案 中 得 出 的 结 论 ，明 确 提 出 “ 可 预 见 性 规 则 ” （ ｃｏｎｔｅｍｐｌａｔｉｏｎ ｒｕｌｅ） 。

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响 颇 大 ， 被 称 为 “ 英 国 和 美 国 法 科 学 生 必 读 案 例 ” ， 〔 ８ 〕 实 际 上 在 该 案 之 前 ， 美 国 法 院 在 相 关的 裁 判 中 就 已 经 要 求 予 以 赔 偿 的 可 得 利 益 损 失 应 当 具 有 “ 可 预 见 性 ” 。 比 如 在 １８３９ 年 的 Ｂｌａｎｃｈａｒｄ ｖｓ． Ｅｌｙ〔 ９ 〕 案 中 ， 原 告 向 被 告 主 张 可 得 利 益 损 失 赔 偿 ， 判 决 援 用 了 x 蒂 尔 的 学 说 ，以 损 失 不 具 有 “ 可 预 见 性 ” 为 由 驳 回 了 原 告 的 诉 讼 请 求 。 同 年 ， x x x x 那 州 最 高 法 院 的

一 个 判 决 同 样 运 用 “ 可 预 见 性 规 则 ” ， 同 样 引 用 了 波 蒂 尔 的 学 说 来 进 一 步 论 证 。〔 １０〕 x x x克 （ Ｓｅｄｇｗｉｃｋ） 的 教 科 书 中 也 以 波 蒂 尔 的 学 说 为 基 础 论 证 了 “ 可 预 见 性 规 则 ” 。〔 １１〕 英 美 法中 的 违 约 责 任 是 严 格 责 任 ， “ 可 预 见 性 规 则 ” 当 然 与 违 约 人 是 否 有 过 错 无 关 ， 这 样 一 来 “ 可

预 见 性 规 则 ” 在 英 美 法 中 的 适 用 余 地 明 显 要 比 在 法 国 等 大 陆 法 系 中 更 广 泛 。

德 国 民 法 对 “ 可 预 见 性 ” 没 有 任 何 要 求 ， 因 为 根 据 《 德 国 民 法 典 》 第 ２４９ 条 ， 德 国 法 的损 失 赔 偿 秉 承 “ 完 全 赔 偿 ” 原 则 （ Ｔｏｔａｌｒｅｐａｒａｔｉｏｎ） ， 违 约 引 起 的 损 失 赔 偿 范 围 仅 借 助 “ 因 果关 系 ” 判 断 ， 无 须 考 虑 “ 可 预 见 性 ” ， 只 要 与 违 约 有 相 当 因 果 关 系 的 损 害 就 会 得 到 全 部 赔偿 。〔 １２〕 同 样 对 可 得 利 益 的 损 害 赔 偿 不 要 求 “ 可 预 见 性 ” 要 件 的 还 有 瑞 士 债 法 。

现 代 民 法 对 应 当 予 以 赔 偿 的 可 得 利 益 损 失 的 “ 可 预 见 性 ” 的 规 定 主 要 区 分 为 以 下 几种 情 形 ： 不 要 求 损 失 的 可 得 利 益 具 有 “ 可 预 见 性 ” ， 以 德 国 民 法 和 瑞 士 债 法 为 代 表 ； 仅 在 一般 过 失 性 的 违 约 中 要 求 可 得 利 益 预 见 或 者 应 当 预 见 ， 法 国 民 法 、 意 大 利 民 法 和 西 班 牙 民 法选 择 此 类 规 范 ； 无 论 故 意 违 约 （ 欺 诈 ） ， 抑 或 过 失 违 约 ， 都 要 求 可 得 利 益 的 “ 可 预 见 性 ” ， 即 可 得 利 益 的 损 失 赔 偿 与 过 错 无 关 ， 此 为 《 联 合 国 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 》 以 及 英 美 法 的 道路 。 在 可 得 利 益 的 损 害 赔 偿 中 引 入 “ 可 预 见 性 规 则 ” 符 合 现 代 损 失 赔 偿 理 念 的 发 展 趋 势 ，从 多 个 视 角 看 都 有 其 存 在 的 必 要 。

（ 二 ） 现 代 私 法 理 念 下 “ 私 法 自 治 ” 难 以 令 人 信 服

x x 尔 认 为 ， 违 约 责 任 中 的 损 害 赔 偿 引 入 “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 法 理 基 础 是 私 人 自治 ， 〔 １３〕 不 仅 合 同 中 约 定 的 义 务 应 当 以 私 人 自 治 为 基 础 ， 不 履 行 合 同 产 生 的 法 律 后 果 也 应当 尊 重 当 事 人 的 意 愿 。 当 事 人 的 意 愿 仅 仅 包 括 在 缔 结 契 约 时 债 务 人 能 够 预 见 到 的 合 同 不依 x 履 行 时 产 生 的 法 律 后 果 ， 〔 １４〕 没 有 预 见 到 的 或 者 不 能 预 见 到 的 法 律 后 果 ， 则 不 能 被 当事 人 的 意 思 所 包 含 。

但 是 ， 私 人 自 治 在 今 天 私 法 领 域 的 意 义 不 断 降 低 ， 甚 至 被 认 为 已 经 “ 走 下 神 坛 ” ， 合 同的 内 容 及 相 关 法 律 后 果 主 要 不 再 依 赖 于 当 事 人 的 “ 意 思 ” ， 〔 １５〕 而 往 往 是 法 律 直 接 规 定 的 结果 。 “ 可 预 见 性 ” 在 可 得 利 益 损 失 赔 偿 中 是 否 有 必 要 存 在 一 度 受 到 质 疑 。 依 x x 尔 的 观点 ， 保 护 私 人 自 治 恰 是 “ 可 预 见 性 ” 的 首 要 任 务 ， 当 私 人 自 治 的 地 位 式 微 时 ， “ 可 预 见 性 ” 规

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Ｇｅｎｅｒａｌ Ｅｌｅｃｔｒｉｃ ｖ． Xxxxxx Ｐａｐｅｒ Ｃｏ． ， １９９３ ＷＬ ４１４２９． Ｂｌａｎｃｈａｒｄ ｖ． Ｅｌｙ， ２１ Ｗｅｎｄｅｌｌ ３４２， ３４８ ｆｆ． （ Ｎ． Ｙ． １８３９） ． Ｗｉｌｌｉａｍｓ ｖ． Ｂａｒｔｏｎ， １３ Ｌａ． ４０４， ４１０ （ １８３９） ．

Ｓｅｄｇｗｉｃｋ， Ｔｈｅｏｄｏｒｅ， Ａ Ｔｒｅａｔｉｓｅ ｏｎ ｔｈｅ Ｍｅａｓｕｒｅ ｏｆ Ｄａｍａｇｅｓ． Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ １８４７， Ｐ． ６４ ｆｆ． ——— Ｈａｄｌｅｙ ｖｓ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ 案 也以 该 教 科 书 中 的 论 证 为 基 础 。

ＤＢ １９５６， １１０； Ｐａｌａｎｄｔ， Ｄａｓ Ｂｕｅｒｇｅｒｌｉｃｈｅｓ Ｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ ２００７， Ｖｏｒ § ２４９ Ｒｎ． ６．

Ｐｏｒｔｈｉｅｒ， Xxxxxx Xxxxxx， Ｔｒａｉｔｅ ｄｅｓ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ． Ｄａｌｌｏｚ-Ｓｉｒｅｙ ２０１１， Ｓ． １８１ ｆｆ； Ｆｉｎｋｅ， Xxxxxxxxx， Ｄｉｅ Ｍｉｎｄｅｒｕｎｇ ｄｅｒ Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚｐｆｌｉｃｈｔ ｉｍ Ｓｐａｎｉｓｃｈｅｍ Ｒｅｃｈｔ． Ｇｏｅｔｔｉｎｇｅｎ ２００５， Ｓ． １１５．

Ｐｏｒｔｈｉｅｒ， Xxxxxx Xxxxxx， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １８１ｆｆ．

x x x 、 x x ： 《 两 大 法 系 违 约 损 害 赔 偿 可 预 见 性 规 则 研 究 》 ， 《 比 较 法 研 究 》 ２００３ 年 第 ３ 期 ， 第 １８ 页 。

则 对 违 约 可 得 利 益 损 失 赔 偿 的 意 义 必 然 逐 渐 变 弱 。 而 且 ， 无 限 制 地 适 用 “ 可 预 见 性 规 则 ”会 使 当 事 人 之 间 原 本 已 经 形 成 的 x x 朝 着 更 有 利 于 债 务 人 的 方 向 发 展 。 在 现 阶 段 法 国 的司 法 实 践 中 ， “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 意 义 确 实 已 经 大 不 如 前 。 首 先 ， 法 官 在 有 些 裁 判 中 不 再依 职 权 审 查 损 失 的 可 预 见 性 ， 只 有 当 被 告 主 张 损 失 的 “ 可 预 见 性 ” 时 ， 法 官 才 可 以 审 查 损失 的 可 得 利 益 是 否 已 经 预 见 或 者 应 当 预 见 ， 这 样 一 来 ， “ 可 预 见 性 规 则 ” 就 成 为 抗 辩 权 ， 而非 请 求 权 成 就 的 要 件 ， 但 是 实 践 中 被 告 很 少 会 主 张 “ 可 预 见 性 ” 。〔 １６〕

x x 尔 的 学 说 有 其 显 著 的 时 代 背 景 ， 彼 时 私 法 领 域 强 调 当 事 人 的 “ 意 思 ” ， 因 此 x 蒂尔 的 学 说 在 当 时 很 容 易 被 大 家 接 受 ， 但 是 事 实 上 并 没 有 其 他 充 分 的 理 由 可 以 认 为 在 出 现履 行 障 碍 时 允 许 当 事 人 主 张 自 己 的 “ 意 思 ” 可 以 覆 盖 到 损 害 赔 偿 请 求 权 。 相 反 ， 为 了 实 现私 法 自 治 ， 必 须 对 通 过 私 法 自 治 取 得 的 权 利 和 法 定 权 利 进 行 同 等 保 护 ， 在 法 律 后 果 方 面 ，即 要 求 对 合 同 上 的 请 求 权 的 保 护 不 能 弱 于 对 侵 权 请 求 权 的 保 护 ， 既 然 侵 权 请 求 权 不 受 “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 限 制 ， 违 约 时 的 可 得 利 益 的 赔 偿 从 私 法 自 治 的 角 度 看 ， 也 不 应 该 受 “ 可预 见 性 ” 的 限 制 。 认 为 私 人 自 治 原 则 下 当 事 人 的 意 思 仅 仅 包 括 赔 偿 可 预 见 的 损 失 的 观 点缺 乏 合 理 性 基 础 ， 债 务 人 的 意 思 仅 仅 包 括 对 可 预 见 的 损 失 进 行 赔 偿 的 观 点 过 于 武 断 。〔 １７〕因 此 ， 尽 管 x 蒂 尔 的 私 法 自 治 理 论 曾 经 对 “ 可 预 见 性 规 则 ” 产 生 了 深 远 的 影 响 ， 但 是 时 至今 日 ， 我 们 不 再 过 于 注 重 合 同 当 事 人 的 “ 心 素 ” ， 因 此 ， 仅 从 私 法 自 治 的 角 度 论 证 “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 合 理 性 很 难 令 人 信 服 。

（ 三 ） 社 会 发 展 的 要 求

违 约 损 害 赔 偿 法 引 入 “ 可 预 见 性 规 则 ” 是 对 完 全 赔 偿 责 任 的 限 制 。〔 １８〕 德 国 民 法 对 可

得 利 益 之 所 以 不 要 求 可 预 见 性 ， 主 要 原 因 在 于 德 国 的 损 害 赔 偿 法 要 求 完 全 赔 偿 ， 适 用 “ 全部 或 无 原 则 ” （ ａｌｌｅｓ-ｏｄｅｒ-ｎｉｃｈｔｓ-Ｐｒｉｎｚｉｐ） ， 损 失 赔 偿 的 目 的 在 于 使 受 损 害 人 能 够 恢 复 到 如 同损 害 行 为 未 发 生 时 的 状 态 （ 《 德 国 民 法 典 》 第 ２４９ 条 ） 。 德 国 民 法 在 确 定 损 失 是 否 应 当 予

以 赔 偿 时 ， 要 求 违 约 行 为 与 损 失 的 可 得 利 益 之 间 存 在 因 果 关 系 ， 其 他 要 件 满 足 时 ， 因 果 关系 确 定 存 在 ， 那 么 能 够 依 据 《 民 事 诉 讼 法 》 第 ２８７ 条 证 明 的 损 失 就 应 当 予 以 赔 偿 ， 不 受 “ 可预 见 性 规 则 ” 的 限 制 。

完 全 赔 偿 原 则 长 久 以 来 受 到 不 少 批 评 ， 因 为 损 害 人 的 完 全 赔 偿 责 任 在 现 代 社 会 中 不

再 具 备 合 理 性 ， 完 全 赔 偿 原 则 所 保 护 的 损 失 范 围 过 于 宽 泛 ， 对 损 害 人 的 惩 罚 过 重 ， 没 有 考虑 到 他 们 的 实 际 赔 偿 能 力 。〔 １９〕 特 别 是 １８ 世 纪 人 类 社 会 进 入 工 业 时 代 后 ， 如 果 将 损 害 人和 受 损 害 人 的 利 益 进 行 比 较 ， 完 全 赔 偿 责 任 的 这 种 缺 点 更 加 明 显 。 先 进 的 机 器 设 备 、 技术 、 材 料 等 的 使 用 隐 藏 了 巨 大 的 损 害 的 潜 力 ， 频 繁 的 交 易 活 动 同 样 会 将 一 个 因 果 链 条 上 的损 失 无 限 扩 大 ， 看 似 普 通 的 违 约 或 侵 权 行 为 ， 在 现 代 社 会 将 引 起 一 系 列 的 连 锁 反 应 ， 完 全赔 偿 原 则 可 能 会 使 损 害 行 为 人 处 于 一 种 毫 无 保 护 的 境 地 ， 有 时 可 能 危 及 他 们 的 生 存 。 另

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〔 １９〕

Ｖｉｎｅｙ， Ｇｅｎｅｖｉｅｖｅ， Ｌａ Ｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｔｅ： ｅｆｆｅｔｓ． Ｐａｒｉｓ １９８８， Ｎｒ． ３１９．

Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， Ｄｉｅ Ｖｏｒｈｅｒｓｅｈｂａｒｋｅｉｔ ｄｅｓ Ｓｃｈａｄｅｎｓ ｇｅｍａｅｓｓ Ａｒｔ． ７４ Ｓａｔｚ ２ ＵＮ-Ｋａｕｆｒｅｃｈｔ （ ＣＩＳＧ） ． Ｔｕｅｂｉｎｇｅｎ １９９６， Ｓ．

１９９．

x x x ： 《 违 约 损 害 赔 偿 中 的 可 预 见 性 规 则 》 ， 《 南 京 大 学 法 律 评 论 》 ２００１ 年 春 季 号 ， 第 ２１４ 页 。

Ｆｉｎｋｅ， Xxxxxxxxx， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ３０．

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外 ， 因 为 在 很 多 情 况 下 确 定 过 错 时 ， 采 取 了 过 错 推 定 原 则 ， 侵 权 责 任 中 又 普 遍 引 入 了 危 险责 任 ， 这 些 都 更 加 全 面 地 保 护 了 受 害 人 的 利 益 ， 损 失 赔 偿 法 的 这 种 对 损 害 人 不 利 的 发 展 必

须 受 到 限 制 ， 因 此 很 多 国 家 的 司 法 裁 判 或 立 法 尝 试 设 立 考 虑 损 害 人 利 益 的 规 则 或 原 则 ， 使

他 们 免 受 无 边 界 的 损 失 赔 偿 责 任 的 负 累 ， 比 如 《 西 班 牙 民 法 典 》 第 １． １０３ 条 明 确 规 定 了 损失 减 少 义 务 （ Ｓｃｈａｄｅｎｍｉｎｄｅｒｕｎｇｓｐｆｌｉｃｈｔ） ， 《 意 大 利 民 法 典 》 也 规 定 损 失 应 该 在 “ 一 定 界 限 ”内 予 以 赔 偿 （ 第 １２２５ 条 ， 第 １２２７ 条 第 二 款 ， 第 ２０５６ 条 第 二 款 ） 。

可 得 利 益 损 失 赔 偿 中 引 入 “ 可 预 见 性 规 则 ” ， 恰 恰 可 以 限 制 损 失 赔 偿 的 范 围 ， 倾 向 于保 护 违 约 方 ， 这 一 点 明 显 与 “ 全 部 或 无 原 则 ” 违 背 ， 德 国 民 法 无 论 是 理 论 界 还 是 实 务 界 都

回 避 “ 可 预 见 性 规 则 ” 。 但 是 “ 可 预 见 性 规 则 ” 在 其 他 多 个 国 家 的 损 失 赔 偿 法 中 予 以 规 定

或 承 认 ， 这 种 现 象 在 一 定 程 度 上 说 明 ， 仅 仅 依 靠 相 当 因 果 关 系 （ Ａｄａｅｑｕａｎｚｔｈｅｏｒｉｅ） 和 规 范的 保 护 目 的 说 （ Ｓｃｈｕｔｚｚｗｅｃｋ ｄｅｒ Ｎｏｒｍ） 为 判 断 标 准 而 确 定 应 当 赔 偿 的 可 得 利 益 损 失 范 围并 不 能 适 应 现 代 社 会 的 发 展 。 随 着 技 术 的 进 步 ， 交 易 形 式 的 多 样 化 、 频 繁 化 ， 仅 仅 根 据 因果 关 系 确 定 的 损 失 赔 偿 的 额 度 有 时 过 高 ， 违 约 一 方 承 担 的 赔 偿 压 力 过 大 ， 因 此 有 必 要 借 助 “ 可 预 见 性 规 则 ” 来 进 一 步 限 定 应 当 赔 偿 的 可 得 利 益 损 失 的 范 围 。

（ 四 ） 促 进 合 同 当 事 人 间 信 息 的 交 流

“ 可 预 见 性 规 则 ” 可 以 提 高 合 同 双 方 当 事 人 在 订 立 合 同 时 相 互 交 流 与 合 同 相 关 的 信息 的 积 极 性 。 可 得 利 益 损 失 赔 偿 引 入 “ 可 预 见 性 规 则 ” ， 促 进 了 风 险 分 配 ， 〔 ２０〕 特 别 是 在 无过 错 的 违 约 责 任 中 ， 比 如 英 美 法 和 我 国 合 同 法 ， 可 以 借 助 可 预 见 性 将 违 约 产 生 的 损 失 在 合同 当 事 人 之 间 予 以 分 配 ， 对 于 可 预 见 的 风 险 ， 由 违 约 方 承 担 ， 而 对 于 不 可 预 见 的 风 险 ， 则 由非 违 约 方 承 担 。 这 样 ， 为 了 x 对 方 在 违 约 时 能 承 担 可 得 利 益 的 损 害 赔 偿 责 任 ， 双 方 当 事 人会 尽 可 能 把 与 可 得 利 益 相 关 的 信 息 告 知 对 方 ， 特 别 是 可 能 引 起 损 害 的 信 息 。

信 息 的 交 流 在 合 同 中 的 作 用 主 要 表 现 在 两 方 面 ， 〔 ２１〕 其 一 是 当 事 人 可 以 借 助 信 息 更 准确 地 判 断 是 否 订 立 合 同 ， 以 及 合 同 内 容 ， 比 如 在 订 立 买 卖 合 同 时 ， 卖 方 承 担 的 风 险 往 往 影响 买 卖 合 同 的 价 格 ， 在 最 终 订 立 的 买 卖 合 同 中 ， 价 格 和 对 待 给 付 实 际 形 成 了 一 种 x x 关系 ， 卖 方 未 预 见 某 种 风 险 ， 当 然 不 会 将 它 计 算 在 价 格 中 ； 发 生 卖 方 违 约 时 ， 如 果 x 卖 方 承 担未 预 见 到 的 可 得 利 益 风 险 ， 则 打 破 了 订 立 合 同 时 形 成 的 给 付 与 对 待 给 付 的 x x 关 系 。 信息 交 流 的 另 一 个 主 要 作 用 在 于 ， 当 事 人 可 以 通 过 信 息 交 流 提 前 预 见 可 能 发 生 的 妨 碍 合 同履 行 的 风 险 ， 进 而 及 时 采 取 措 施 ， 有 效 地 避 免 损 失 发 生 。 并 且 双 方 交 流 的 信 息 的 详 细 程度 ， 对 风 险 的 避 免 也 有 影 响 ， 信 息 不 准 确 、 不 详 细 ， 当 事 人 可 能 会 错 误 估 计 风 险 ， 结 果 是 可能 无 法 及 时 采 取 有 效 的 措 施 。 鉴 于 上 述 情 况 ， 合 同 法 的 规 则 应 当 尽 量 促 进 当 事 人 之 间 详细 交 流 信 息 ， “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 功 能 恰 好 在 于 ， 促 进 合 同 双 方 将 有 关 于 违 约 可 能 带 来 的损 失 信 息 告 知 对 方 ， 借 此 双 方 可 以 最 公 平 的 价 格 订 立 合 同 。 另 外 ， 如 果 非 违 约 方 不 告 知 违约 方 有 关 可 得 利 益 的 信 息 ， 他 就 使 违 约 方 陷 入 了 对 自 己 承 担 的 风 险 不 明 了 的 状 态 ， 在 这 种情 况 下 他 如 果 仍 然 要 求 违 约 方 赔 偿 可 得 利 益 损 失 ， 那 么 作 为 债 权 人 的 非 违 约 方 就 有 滥 用

〔 ２０〕

〔 ２１〕

· ５２·

Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ２１３ ｆｆ．

Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ２１９．

权 利 的 嫌 疑 。

法 经 济 学 的 代 表 人 物 ， 美 国 学 者 x x 纳 则 把 信 息 交 流 和 “ 最 低 成 本 规 则 ” （ ｃｈｅａｐｅｓｔ ｃｏｓｔ ａｖｏｉｄｅｒ） 结 合 在 一 起 讨 论 “ 可 预 见 性 规 则 ” 。 x x x 将 “ 信 息 问 题 ” 和 “ 谁 承 担 风 险 费 用 最 低 ” 混 在 一 起 论 证 “ 可 预 见 性 ” ， 实 际 上 在 充 分 获 得 信 息 时 ， 哪 一 方 承 担 风 险 更 符 合 最 低 成 本 规 则 与 “ 可 预 见 性 ” 并 无 关 联 。 “ 可 预 见 性 规 则 ” 只 是 确 定 双 方 的 风 险 分 配 ， x x x 却 认 为 ， 借 助 “ 可 预 见 性 规 则 ” 可 以 将 风 险 分 配 给 承 担 风 险 成 本 低 的 一 方 。〔 ２２〕 此 观 点 是 对

“ 可 预 见 性 规 则 ” 功 能 的 曲 解 ， 如 果 买 方 得 知 卖 方 是 最 低 成 本 方 ， 那 么 买 方 将 不 会 有 x x的 动 机 将 可 能 产 生 的 可 得 利 益 的 损 失 告 知 卖 方 ， 因 为 这 样 的 信 息 不 会 为 买 方 带 来 任 何 好处 ， 只 能 使 其 支 付 更 高 的 价 款 ， 〔 ２３〕 我 们 很 难 要 求 在 商 品 社 会 中 理 性 的 交 易 人 为 了 避 免 风险 而 主 动 支 付 更 多 的 费 用 。 因 此 ， 试 图 从 经 济 效 率 方 面 寻 求 支 持 “ 可 预 见 性 ” 规 则 的 论 证角 度 失 之 偏 颇 。

（ 五 ） 促 进 交 易

保 护 合 理 预 期 被 认 为 是 合 同 法 的 基 础 ， 甚 至 是 专 有 功 能 ， 〔 ２４〕 只 有 缔 约 人 的 合 理 期 待得 到 充 分 保 护 ， 他 才 有 可 能 积 极 地 参 与 交 易 。 违 约 可 得 利 益 损 失 赔 偿 中 要 求 当 事 人 对 损失 的 可 得 利 益 “ 预 见 ” 或 者 “ 应 当 预 见 ” ， 同 样 符 合 保 护 合 理 期 待 的 需 要 。 如 果 x 合 同 的 当

事 人 在 违 约 时 承 担 不 受 任 何 限 制 的 、 不 可 预 计 的 责 任 ， 当 事 人 缔 结 契 约 的 热 情 会 被 吓 退 ，这 样 就 阻 碍 交 易 的 发 生 ， 进 而 阻 碍 经 济 发 展 的 活 力 。 可 得 利 益 本 来 就 有 不 确 定 性 ， 如 果 违约 方 承 担 不 可 预 见 的 损 失 ， 那 么 合 同 当 事 人 在 订 立 合 同 时 的 顾 虑 就 会 更 大 。〔 ２５〕 没 有 人 愿意 承 担 不 可 估 计 的 风 险 ， “ 可 预 见 性 规 则 ” 可 以 使 合 同 当 事 人 避 免 承 担 不 可 计 算 的 责 任 ，当 事 人 会 有 安 全 感 ， 至 少 他 们 可 以 对 自 己 在 最 坏 情 况 下 应 当 承 担 的 责 任 的 范 围 有 所 预 见 ，交 易 双 方 才 会 更 有 意 愿 缔 结 契 约 ， 进 而 促 进 交 易 和 经 济 的 发 展 。

可 得 利 益 损 失 赔 偿 中 引 入 “ 可 预 见 性 ” 要 件 符 合 违 约 损 失 赔 偿 法 的 总 体 发 展 趋 势 ， 该要 件 是 对 完 全 赔 偿 责 任 下 损 失 赔 偿 额 度 的 有 效 限 制 。 在 现 代 社 会 中 ， 科 学 技 术 的 发 展 、 交易 形 式 的 发 展 等 都 使 每 个 交 易 的 背 后 隐 藏 着 巨 大 的 可 得 利 益 ， 一 个 损 害 行 为 可 能 引 致 不可 估 量 的 损 失 。 完 全 赔 偿 理 念 下 ， 违 约 行 为 人 在 某 些 情 况 下 将 承 担 过 分 的 损 害 赔 偿 责 任 ，这 样 会 使 人 们 在 进 行 交 易 时 非 常 谨 慎 ， 其 结 果 必 然 不 利 于 经 济 的 繁 荣 发 展 。 可 预 见 性 规则 无 论 是 从 促 进 当 事 人 信 息 交 流 ， 促 进 交 易 ， 还 是 从 保 护 当 事 人 合 理 预 期 ， 抑 或 合 理 分 配

风 险 的 视 角 看 ， 都 有 利 于 双 方 当 事 人 订 立 合 同 、 促 进 市 场 经 济 繁 荣 ， 促 进 社 会 整 体 经 济 利益 的 提 高 ， 这 恰 好 符 合 《 合 同 法 》 的 主 要 功 能 。〔 ２６〕

〔 ２２〕

〔 ２３〕

〔 ２４〕

〔 ２５〕

〔 ２６〕

x x x 在 《 法 律 的 经 济 分 析 》 中 提 出 ， 如 果 风 险 只 为 契 约 一 方 所 知 ， 那 么 契 约 另 一 方 就 不 应 对 可 能 发 生 的 损 失 承担 法 律 责 任 。 这 一 原 则 促 使 知 晓 风 险 的 一 方 当 事 人 采 取 适 当 的 预 防 措 施 ， 或 者 在 他 相 信 另 一 方 可 能 为 更 有 效 率的 损 失 预 防 者 或 风 险 分 散 者 时 ， 可 向 该 方 当 事 人 表 明 并 向 他 支 付 代 价 ， 要 求 他 承 担 这 一 损 失 风 险 。 这 样 ， 就 产 生了 以 最 有 效 率 的 方 法 分 配 风 险 的 激 励 。 ——— ［ 美 ］ x x 纳 著 ： 《 法 律 的 经 济 分 析 》 ， x x x x ， 中 国 大 百 科 全 书 出版 社 １９９７ 年 版 ， 第 １６２ 页 。

Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ２２７．

参 阅 ［ x ］ Ｐ． Ｓ． x x x 著 ： 《 合 同 法 导 论 》 ， x x x x 译 ， 法 律 出 版 社 ２００２ 年 版 ， 第 ３４ 页 以 下 。

Ｒｏｕｊｏｕ ｄｅ Ｂｏｕｂｅｅ， Xxxxx-Xxx， Ｅｓｓａｉ ｓｕｒ ｌａ ｎｏｔｉｏｎ ｄｅ ｒｅｐａｒａｔｉｏｎ． Ｐａｒｉｓ １９７４， Ｓ． ３０３．

参 阅 x x x ： 《 违 约 可 得 利 益 损 失 的 确 定 规 则 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１３ 年 第 ２ 期 ， 第 ８５ 页 。

· ５３·

三 “ 可 预 见 性 ” 的 内 容

（ 一 ） “ 可 预 见 性 ” 的 对 象

在 可 得 利 益 的 “ 可 预 见 性 ” 中 ， 需 要 确 定 的 另 一 个 问 题 是 “ 可 预 见 性 ” 涉 及 的 对 象 是 什么 ？ 我 国 《 合 同 法 》 第 １１３ 条 中 规 定 ： “ 损 失 赔 偿 额 应 当 相 当 于 因 违 约 所 造 成 的 损 失 ， 包 括合 同 履 行 后 可 以 获 得 的 利 益 ， 但 不 得 超 过 违 反 合 同 一 方 订 立 合 同 时 预 见 到 或 者 应 当 预 见到 的 因 违 反 合 同 可 能 造 成 的 损 失 ” ， 从 条 文 的 规 定 可 以 认 为 ， 我 国 《 合 同 法 》 要 求 可 预 见 的内 容 是 “ 损 失 额 度 ” 。

但 是 在 有 些 立 法 例 中 则 缺 乏 对 “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 对 象 的 明 确 规 定 ， 对 此 问 题 因 而 存在 争 议 。 意 大 利 和 法 国 的 理 论 学 说 和 司 法 裁 判 曾 经 认 为 “ 可 预 见 性 ” 对 象 所 包 括 的 范 围

十 分 宽 泛 ， 除 了 损 失 本 身 之 外 ， 引 起 损 失 的 事 件 、 因 果 链 条 等 都 应 当 属 于 “ 可 预 见 性 ” 的 对

象 。 比 如 意 大 利 学 者 x x x （ Ｃｈｉｒｏｎｉ） 就 提 出 ， “ 为 了 对 损 失 承 担 责 任 ， 不 履 行 一 方 必 须 能预 见 引 起 损 失 的 原 因 。 ” 〔 ２７〕 另 一 位 学 者 x x x （ Ｂｅｌｌｉｎｉ） 称 ， “ 违 约 方 如 果 能 预 见 因 果 链 ， 那么 他 必 须 赔 偿 该 链 条 x 的 事 件 引 起 的 损 失 。 ” 〔 ２８〕 这 种 观 点 显 然 将 因 果 关 系 和 “ 可 预 见 性 ”混 淆 ， 进 而 使 “ 可 预 见 性 ” 与 完 全 赔 偿 原 则 一 致 ， 这 与 意 大 利 民 法 典 确 立 的 违 约 可 得 利 益损 害 赔 偿 中 的 非 完 全 赔 偿 原 则 相 悖 。

可 以 确 定 的 是 ， 当 前 各 国 都 不 要 求 对 “ 违 约 ” 本 身 具 有 “ 可 预 见 性 ” ， 而 且 这 种 要 求 也不 符 合 逻 辑 ， 如 果 非 违 约 方 预 见 到 了 违 约 行 为 ， 他 通 常 不 会 订 立 合 同 ； 如 果 违 约 人 已 经 预见 到 了 “ 违 约 ” ， 仍 然 订 立 合 同 ， 那 么 很 可 能 存 在 欺 诈 行 为 。 目 前 关 于 “ 可 预 见 性 ” 的 范 围 的争 议 之 处 主 要 在 于 ， 是 否 只 要 预 见 或 者 应 当 预 见 违 约 责 任 将 引 起 可 得 利 益 的 损 失 即 可 （ 即损 失 的 类 型 ） ， 还 是 要 求 预 见 到 具 体 的 损 失 额 度 。 英 国 的 判 例 对 该 问 题 的 表 达 相 对 清 楚 ： 没有 任 何 判 例 要 求 损 失 的 额 度 可 以 预 见 ， 相 反 在 一 系 列 判 例 中 强 调 ， 对 损 失 类 型 的 可 预 见 已

足 ， 〔 ２９〕 但 是 也 有 例 外 的 情 况 。 美 国 的 判 例 和 理 论 对 该 问 题 的 态 度 分 歧 很 大 ： 有 只 要 求 预见 损 失 类 型 者 ， 〔 ３０〕 有 只 要 求 预 见 损 失 额 度 者 ， 〔 ３１〕 也 有 要 求 同 时 预 见 损 失 类 型 和 额 度 者 。〔 ３２〕大 陆 法 系 的 观 点 同 样 不 能 达 成 一 致 。 一 种 观 点 认 为 ， “ 可 预 见 性 ” 的 内 容 仅 仅 限 于 损

失 的 类 型 或 构 成 损 害 的 因 素 ， 与 额 度 无 关 ， 只 要 损 失 从 类 型 上 看 已 经 预 见 或 者 可 以 预 见 ，

换 言 之 ， 只 要 预 见 或 应 当 预 见 违 约 将 引 起 可 得 利 益 损 失 ， 就 应 当 进 行 赔 偿 ， 即 使 实 际 损 失 的 额 度 远 远 超 过 可 预 见 的 损 失 额 度 。〔 ３３〕 但 是 根 据 １９２４ 年 法 国 最 高 法 院 （ Ｃｏｕｒ ｄｅ ｃａｓｓ-

〔 ２７〕

〔 ２８〕

〔 ２９〕

〔 ３０〕

〔 ３１〕

〔 ３２〕

〔 ３３〕

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Ｃｈｉｒｏｎｉ， Ｃｏｌｐａ ｃｏｎｔｒａｔｔｕａｌｅ． Ｔｏｒｉｎｏ １９８７， Ｓ． ５８１ ｆｆ．

Ｂｅｌｌｉｎｉ， Ｌ’ ｏｇｇｅｔｔｏ ｄｅｌｌａ ｐｒｅｖｅｄｉｂｉｌｉｔà ｄｅｌ ｄａｎｎｏ ａｉｆｉｎｉ ｄｅｌｌ’ Ａｒｔ． １２２５ ｃ． ｃ． Ｉｎ Ｒｉｖ． ｄｉｒ． Ｃｏｍｍ． ． １９５４， ＩＩ， Ｓ． ３６９．

转 引 自 Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １２３．

Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ （ Ｓｅｃｏｎｄ） ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ， § ３５１ ｃｏｍｍｅｎｔｓ ａ （ １９７９） ．

Ｄｉａｍｏｎｄ ／ Ｆａｓｓ， Ｆｏｒｄｈａｍ Ｌ． Ｒｅｖ． ６３ （ １９９４） ， Ｓ． ６６５ （ ７０７ ｆｆ． ） ．

Ｄａｎｚｉｇ， Xxxxxxx， Ｈａｄｌｅｙ ｖｓ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ： Ａ Ｓｔｕｄｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｉｎｄｕｓｔｒｉａｌｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｌａｗ， Ｊ． Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄ． ４ （ １９７５ ） ， Ｐ． ３２７

（ ３６４） ； Ｅｉｓｅｎｂｅｒｇ， Ｍｅｌｖｉｎ Ａｒｏｎ， Ｔｈｅ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ Ｈａｄｌｅｙ ｖｓ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ． Ｃａｌ． Ｌ． Ｒｅｖ． ８０ （ １９９２） ， Ｐ． ５６３ （ ６００） ． Ｐｒｉｅｔｏ， ＡＤＣ １９９１， １０１９ （ １０３８） ． 但 是 ， 根 据 某 些 国 家 的 法 律 ， 法 官 此 时 可 以 视 具 体 情 况 削 减 损 失 明 显 超 过 已 经预 见 或 者 可 以 预 见 的 部 分 ， 比 如 《 西 班 牙 民 法 典 》 第 １． １０３ 条 明 确 规 定 法 官 有 削 减 损 失 的 义 务 。

ｔｉｏｎ） 的 裁 判 ， 损 失 的 额 度 必 须 具 有 可 预 见 性 ； 〔 ３４〕 在 对 该 判 决 的 注 释 中 ， x 斯 科 （ Ｌｅｓｃｏｔ） 认

为 大 概 的 估 计 值 已 足 ， 不 要 求 准 确 数 值 ， 这 个 要 求 显 然 有 利 于 损 害 赔 偿 的 债 务 人 。 之 后 ，为 了 不 使 损 害 赔 偿 权 利 人 遭 受 更 大 的 不 利 ， 法 国 最 高 法 院 修 正 了 该 裁 判 观 点 ， 现 今 法 国 民法 通 常 认 为 ， 第 １１５０ 条 关 于 限 制 债 务 人 责 任 的 规 定 ， 仅 涉 及 对 构 成 损 害 之 因 素 的 预 见 或 者 可 预 见 ， 而 不 涉 及 用 以 赔 偿 损 失 的 货 币 的 价 值 。〔 ３５〕 第 三 种 观 点 则 认 为 ， “ 可 预 见 性 ” 的内 容 同 时 涉 及 可 得 利 益 和 额 度 ， 该 损 失 才 可 以 得 到 赔 偿 ， 〔 ３６〕 两 者 中 只 要 一 个 不 在 预 见 的范 围 x ， 损 失 就 得 不 到 赔 偿 。

与 各 国 国 内 法 相 同 ， 《 联 合 国 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 》 不 要 求 对 违 约 本 身 有 可 预 见性 ， 但 是 无 论 是 根 据 文 本 解 释 ， 还 是 根 据 历 史 解 释 ， 该 《 公 约 》 第 ７４ 条 第 ２ 款 都 更 加 明 确 地要 求 可 预 见 性 的 对 象 涉 及 到 损 失 的 额 度 ——— 与 损 失 的 类 型 无 关 ， 换 言 之 ， 不 需 要 预 见 损 失属 于 可 得 利 益 的 范 围 ， 可 预 见 的 损 失 的 额 度 被 视 为 责 任 的 界 限 。〔 ３７〕

当 我 们 预 见 到 某 个 损 失 时 ， 必 然 会 涉 及 其 具 体 的 额 度 ， 一 般 情 况 下 不 存 在 没 有 额 度

的 、 抽 象 的 损 失 ， 违 约 造 成 的 损 失 从 本 质 上 看 是 “ 经 济 损 失 ” ， 必 然 有 额 度 。 按 目 前 的 通 说 ， “ 损 失 ” 的 定 义 以 差 额 理 论 （ Ｄｉｆｆｅｒｅｎｚｔｈｅｏｒｉｅ） 为 基 础 ， 在 该 理 论 下 ， 损 失 也 应 当 有 额 度 ，审 核 是 否 存 在 损 失 时 ， 不 可 能 不 涉 及 损 失 数 额 ， 否 则 无 法 确 定 是 否 存 在 “ 差 额 ” 。 “ 可 预 见性 规 则 ” 促 进 了 合 同 当 事 人 之 间 的 风 险 的 分 配 ， 甚 至 决 定 了 合 同 的 价 格 的 确 定 ， 那 么 必 须涉 及 到 违 约 时 产 生 的 损 失 的 额 度 。 另 一 方 面 ， 可 得 利 益 是 一 种 未 来 的 利 益 ， 本 身 并 不 确定 ， 合 同 当 事 人 不 可 能 预 见 到 可 得 利 益 的 准 确 的 额 度 ， 因 此 对 其 额 度 只 能 要 求 违 约 方 在 订立 合 同 时 预 见 到 “ 大 概 ” 的 额 度 即 可 。

前 文 已 经 论 述 ， 无 限 制 地 要 求 违 约 人 赔 偿 所 有 具 有 因 果 关 系 的 损 失 ， 与 现 代 社 会 的 发展 不 相 适 应 ， “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 设 立 目 的 之 一 恰 恰 是 限 制 应 当 赔 偿 的 损 失 的 范 围 ， 保 护违 约 人 ， 那 么 从 逻 辑 上 它 应 该 也 涉 及 损 失 的 额 度 ， 超 过 预 见 或 可 预 见 的 额 度 的 损 失 不 能 得到 赔 偿 。 “ 可 预 见 性 规 则 ” 引 入 的 目 的 之 一 是 促 进 合 同 双 方 及 时 采 取 有 效 措 施 避 免 履 行障 碍 发 生 ， 只 有 对 损 失 的 额 度 有 所 预 见 ， 当 事 人 才 能 准 确 有 效 地 判 断 采 取 多 少 措 施 才 能 避免 损 失 的 发 生 。 相 反 ， 如 果 当 事 人 仅 仅 认 识 到 损 失 类 型 ， 实 际 上 对 决 定 采 取 什 么 措 施 并 无很 大 意 义 ， 另 外 ， 损 失 的 类 型 是 否 属 于 积 极 损 失 还 是 属 于 可 得 利 益 损 失 ， 既 不 影 响 损 失 的计 算 ， 也 不 影 响 风 险 的 分 配 ， 因 此 可 预 见 性 的 内 容 不 应 当 包 括 损 失 的 类 型 。

（ 二 ） 判 断 “ 可 预 见 性 ” 的 视 角

“ 可 预 见 性 ” 是 事 后 预 测 ， 即 法 官 要 在 损 害 发 生 后 将 视 角 调 回 到 订 立 合 同 时 ， 来 判 断损 失 的 可 得 利 益 是 否 已 经 预 见 或 者 应 当 预 见 ， 此 时 我 们 面 临 的 问 题 是 ， 以 谁 的 视 角 来 判 断 “ 可 预 见 性 ” ——— 以 违 约 人 的 视 角 还 是 以 契 约 双 方 当 事 人 的 视 角 ？ 在 此 问 题 的 基 础 上 ， 另一 个 问 题 是 ， 以 具 体 的 当 事 人 视 角 （ 主 观 视 角 ） ， 抑 或 以 抽 象 的 当 事 人 视 角 （ 客 观 视 角 ） 为判 断 标 准 ？

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Ｃｉｖ． ７． ７． １９２４．

x x x （ 译 ） ： 《 法 国 民 法 典 （ 下 册 ） 》 ， 法 律 出 版 社 ２００５ 年 版 ， 第 ８８１ 页 ； Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １３４．

Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ３３０．

Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １３６．

·

５５·

１． 违 约 方 视 角

判 断 “ 可 预 见 性 ” 是 否 成 就 时 ， 首 先 要 确 定 的 是 ， 以 违 约 方 还 是 以 合 同 双 方 为 判 断 视角 。 日 本 的 学 说 提 出 ， “ 违 约 方 ” 视 角 符 合 债 权 － 债 务 的 构 成 理 论 ， 而 “ 合 同 双 方 ” 视 角 则

是 合 同 构 成 理 论 的 要 求 。〔 ３８〕 《 联 合 国 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 》 第 ７４ 条 的 表 述 为 ——— 违 约

方 （ ｖｅｒｔｒａｇｓｂｒｕｅｃｈｔｉｇｅｒ Ｐａｒｔｅｉ） ； 《 法 国 民 法 典 》 第 １１５０ 条 用 了 一 个 中 性 的 表 达 “ ｏｎ” ， 其 本 意泛 指 某 人 ， 但 是 司 法 裁 判 和 文 献 中 的 通 说 认 为 ， 判 断 的 关 键 视 角 是 损 失 赔 偿 义 务 人 ， 即 违约 人 ； 〔 ３９〕 《 西 班 牙 民 法 典 》 第 １１０７ 条 则 规 定 “ （ 善 意 ） 债 务 人 仅 对 订 立 契 约 时 （ 已 经 ） 预 见

或 者 可 以 预 见 的 损 害 或 利 益 负 赔 偿 责 任 ” ， 其 视 角 也 是 违 约 方 ； 英 美 法 中 的 相 关 表 述 则 存

在 分 歧 ， 有 时 是 “ 违 约 方 ” ， 有 时 则 是 “ 双 方 当 事 人 ” 。 在 Ｈａｄｌｅｙ ｖ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ 案 中 ， Ａｌｄｅｒｓｏｎ

男 爵 明 确 表 示 “ 当 事 人 双 方 的 预 计 ” ； 〔 ４０〕 在 Ｖｉｃｔｏｒｉａ Ｌａｕｎｄｒｙ 案 中 Ａｓｑｕｉｔ 法 官 则 提 出 可 预见 性 的 视 角 是 “ 双 方 当 事 人 … … 或 者 之 后 的 违 约 方 ” 。〔 ４１〕 美 国 法 院 大 多 数 情 况 下 认 为 可预 见 性 的 是 “ 当 事 人 ” （ ｔｈｅ ｐａｒｔｉｅｓ） 或 者 “ 双 方 当 事 人 ” （ ｂｏｔｈ ｐａｒｔｉｅｓ） ， 〔 ４２〕 但 是 理 论 界 、 《 合

同 法 第 二 次 重 述 》 以 及 《 美 国 统 一 商 法 典 》 则 一 致 认 为 判 断 可 预 见 性 的 视 角 应 当 为 “ 违 约方 ” 。〔 ４３〕 我 国 《 合 同 法 》 第 １１３ 条 将 预 见 或 者 应 当 预 见 的 视 角 明 确 规 定 为 “ 违 反 合 同 一方 ” 。 这 种 将 判 断 可 预 见 性 的 视 角 确 立 为 违 约 方 的 立 法 及 判 例 更 符 合 目 的 论 ， 因 为 可 预见 性 规 则 的 意 义 之 一 在 于 ， 使 违 约 方 不 必 承 担 不 受 限 制 的 、 不 可 预 算 的 责 任 ， 并 无 必 要 要

求 双 方 当 事 人 都 对 可 得 利 益 有 所 预 见 。

２． 主 观 视 角 和 客 观 视 角

在 确 定 应 当 以 违 约 人 视 角 判 断 可 得 利 益 的 “ 可 预 见 性 ” 的 基 础 上 ， 另 一 个 问 题 是 ， 应该 以 具 体 的 违 约 人 还 是 以 抽 象 的 违 约 人 的 视 角 确 定 “ 可 预 见 性 ” ， 前 者 也 被 称 为 “ 主 观 视角 ” ， 后 者 则 是 “ 客 观 视 角 ” 。

英 国 的 Ｈａｄｌｅｙ ｖ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ 案 和 Ｖｉｃｔｏｒｉａ Ｌａｕｎｄｒｙ 案 认 为 不 需 要 实 际 的 预 见 ， 只 要 能合 理 推 测 违 约 将 引 起 可 得 利 益 损 失 已 足 ； Ｗａｄｓｗｏｒｔｈ ｖ． Ｌｙｄａｌｌ 案 则 更 加 清 楚 地 表 明 判 断 可预 见 性 应 当 是 客 观 标 准 ： “ 法 院 不 必 看 具 体 被 告 的 认 识 或 考 虑 ， 而 是 看 合 理 的 人 在 相 同 情况 下 应 当 如 何 考 虑 。 ” 〔 ４４〕 美 国 的 《 合 同 法 第 二 次 重 构 》 和 《 统 一 商 法 典 》 的 表 述 同 样 是 客 观的 标 准 。

但 是 我 国 《 合 同 法 》 、 《 法 国 民 法 典 》 、 《 西 班 牙 民 法 典 》 以 及 《 联 合 国 国 际 销 售 合 同 公约 》 ， 关 于 可 预 见 性 的 表 述 都 是 “ 已 经 预 见 ” 或 者 “ 应 当 预 见 ” ， 〔 ４５〕 其 中 的 “ 已 经 预 见 ” 是 采主 观 判 断 标 准 ， 其 考 察 的 是 具 体 的 违 约 人 在 缔 结 契 约 时 是 否 已 经 预 见 ， 对 此 并 无 疑 问 。 但

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参 阅 x x ： 《 我 国 合 同 拘 束 力 理 论 的 重 构 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１１ 年 第 ２ 期 ， 第 ７７ 页 。

Ｔｒｉｂ． Ｃｉｖ． ｄｅ ｌａ Ｓｅｉｎｅ ２８． ７． １９４３； Ｐａｒｉｓ ７． １２． １９４８； Ｒｏｕｊｏｕ ｄｅ Ｂｏｕｂｅｅ， Xxxxx-Xxx， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ３０５． Ｈａｄｌｅｙ ｖ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ， ９ Ｅｘ． ３４１， ３５４； １５６ Ｅｎｇ． Ｒｅｐ． １４５（ １８５４） ．

Ｖｉｃｔｏｒｉａ Ｌａｕｎｄｒｙ ｖ． Ｎｅｗｍａｎ Ｉｎｄｕｓｔｒｉｅｓ， ［ １９４９］ ２ Ｋ． Ｂ． ５２８， ５３９ （ Ｃ． Ａ． ） ．

比 如 Ｓｃｈｒｏｅｄｅｒ ｖ． Ｂａｒｔｈ， Ｉｎｃ． ９６９ Ｆ． ２ｄ ４２１， ４２５ （ ７ｔｈ Ｃｉｒ． １９９２） ； Ｃｏｒｔ Ｆｕｒｎｉｔｕｒｅ Ｒｅｎｔａｌ Ｃｏｒｐ． ｖ． Ｃａｆｒｉｔｚ， １０ Ｆ． ３ｄ １３，

１９９３ ＷＬ ４７８９５８， **３ （ Ｄ． Ｃ． Ｃｉｒ． ） ．

转 引 自 Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １１２．

Ｗａｄｓｗｏｒｔｈ ｖ． Ｌｙｄａｌｌ， ［ １９８１］ １ Ｗ． Ｌ． Ｒ． ５９８， ６０５ （ Ｃ． Ａ） ．

《 意 大 利 民 法 》 只 规 定 “ 已 经 预 见 ” ， 没 有 “ 应 当 预 见 ” ， 这 样 一 来 ， 在 意 大 利 民 法 中 ， 判 断 可 预 见 性 只 能 以 具 体 的 违约 人 为 判 断 视 角 。

是 对 于 “ 应 当 预 见 ” ， 考 察 视 角 是 具 体 的 违 约 人 是 否 应 当 预 见 ， 还 是 客 观 的 抽 象 的 债 务 人是 否 应 当 预 见 ， 则 存 在 争 议 。 x x x （ Ｒｕｍｍｅｌ） 认 为 ， 应 当 以 具 体 的 当 事 人 为 判 断 视 角 ， 但

是 他 没 有 对 该 观 点 进 行 进 一 步 的 论 证 。〔 ４６〕 通 说 提 出 ， 〔 ４７〕 判 断 是 否 存 在 “ 可 预 见 性 ” 不 以

最 佳 的 观 察 人 （ ｏｐｔｉｍａｌｅｒ Ｂｅｏｂａｃｈｔｅｒ） 为 视 角 ， 而 是 以 理 想 的 、 典 型 的 债 务 人 （ ｉｄｅａｌｔｙｐｉｓｃｈ- ｅｒ〔 ４８〕 Ｓｃｈｕｌｄｎｅｒ） 为 判 断 标 准 ， 这 样 的 债 务 人 不 必 具 有 所 有 的 必 要 的 经 验 和 认 识 ， 即 应 以 平 均 债 务 人 的 视 角 判 断 可 得 利 益 是 否 具 有 “ 可 预 见 性 ” 。

对 于 “ 应 当 预 见 ” 的 解 释 ， 可 以 参 考 《 国 际 动 产 买 卖 统 一 法 》 （ Ｅｉｎｈｅｉｔｌｉｃｈｅｓ Ｇｅｓｅｔｚ ｕｅｂｅｒ ｄｅｎ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅｎ Ｋａｕｆ ｂｅｗｅｇｌｉｃｈｅｒ Ｓａｃｈｅｎ ｖｏｍ １７． ０７． １９７３） 第 １３ 条 ： “ 如 果 在 法 律 中 使 用

‘ 一 方 当 事 人 知 道 或 者 应 当 知 道 ’ 或 者 ‘ 一 方 当 事 人 认 识 到 或 者 应 当 认 识 到 ’ ， 或 者 类 似 表述 ， 那 么 其 意 思 是 ， 理 性 人 在 相 同 的 情 况 下 应 当 知 道 或 者 应 当 认 识 。 ” 法 官 在 判 断 “ 应 当 预见 ” 时 ， 要 将 时 间 回 调 至 缔 结 契 约 时 ， 在 这 种 情 况 下 ， 对 于 法 官 而 言 ， 缔 约 人 在 缔 结 契 约 时的 具 体 情 况 很 难 准 确 判 断 ， 如 果 把 判 断 的 视 角 定 为 具 体 的 缔 约 人 ， 一 方 面 增 加 了 判 断 的 难度 ， 另 一 方 面 也 会 增 加 判 断 的 不 准 确 性 。 因 此 ， 在 判 断 “ 应 当 预 见 ” 时 ， 以 客 观 的 理 性 违 约方 的 视 角 来 判 断 更 具 合 理 性 。

（ 三 ） 可 预 见 性 与 因 果 关 系

因 果 关 系 是 损 害 赔 偿 法 的 核 心 问 题 。 在 确 定 损 害 赔 偿 的 过 程 中 ， 涉 及 两 次 因 果 关 系 ，其 一 为 损 害 人 的 行 为 与 法 益 的 侵 害 （ Ｒｅｃｈｔｇｕｔｖｅｒｌｅｔｚｕｎｇ） 之 间 必 须 存 在 因 果 关 系 ， 此 因 果 关 系 被 称 为 责 任 成 立 的 因 果 关 系 （ ｈａｆｔｕｎｇｓｂｅｇｒｕｅｎｄｅｎｄｅ Ｋａｕｓａｌｉｔａｅｔ） ， 该 因 果 关 系 是 违 约

责 任 和 侵 权 责 任 中 请 求 权 基 础 成 立 的 要 件 之 一 ； 另 一 个 是 指 法 益 的 侵 害 与 产 生 的 损 失 之

间 必 须 存 在 因 果 关 系 ， 被 称 为 责 任 范 围 的 因 果 关 系 （ ｈａｆｔｕｎｇｓａｕｓｆｕｅｌｌｅｎｄｅ Ｋａｕｓａｌｉｔａｅｔ） ， 旨 在确 定 须 赔 偿 的 损 失 的 范 围 。 本 文 所 称 的 因 果 关 系 为 后 者 。

确 定 因 果 关 系 时 ， 目 前 主 要 的 理 论 有 相 当 因 果 关 系 理 论 （ Ａｄａｅｑｕａｎｚｔｈｅｏｒｉｅ） 和 规 范 的 保 护 目 的 说 （ Ｓｃｈｕｔｚｚｗｅｃｋ ｄｅｒ Ｎｏｒｍ） ， 鉴 于 对 因 果 关 系 理 论 已 有 多 篇 著 述 进 行 阐 释 ， 本 文 不 再 赘 述 。 在 法 律 史 上 ， 因 果 关 系 和 “ 可 预 见 性 ” 长 久 以 来 就 容 易 混 淆 ， 时 至 今 日 ， 两 者 的区 别 仍 然 充 满 了 不 确 定 ， 〔 ４９〕 甚 至 有 观 点 提 出 ， “ 可 预 见 性 ” 扮 演 着 事 实 因 果 关 系 的 角色 。〔 ５０〕 实 际 上 因 果 关 系 和 “ 可 预 见 性 ” 大 有 不 同 ： 首 先 ， “ 可 预 见 性 ” 与 因 果 关 系 涉 及 的 时间 不 同 ， 对 前 者 而 言 ， 关 键 的 时 间 是 订 立 合 同 时 ， 而 对 后 者 而 言 ， 关 键 的 时 间 点 是 违 约 时 ，因 为 对 法 益 的 侵 害 和 损 失 的 形 成 皆 因 违 约 行 为 。 其 次 ， 无 论 违 约 责 任 还 是 侵 权 责 任 ， 都 要首 先 满 足 因 果 关 系 要 件 ， 而 “ 可 预 见 性 ” 规 则 只 是 违 约 责 任 中 的 特 别 要 件 要 求 ， 侵 权 责 任

〔 ４６〕

〔 ４７〕

〔 ４８〕

〔 ４９〕

〔 ５０〕

Ｒｕｍｍｅｌ， Xxxxx， Ｓｃｈａｄｅｎｅｒｓａｔｚ， ｈｏｅｈｅｒｅ Ｇｅｗａｌｔ ｕｎｄ Ｆｏｒｔｆａｌｌ ｄｅｒ Ｇｅｓｃｈａｅｆｔｓｇｒｕｎｄｌａｇｅ． Ｉｎ： Ｈｏｙｅｒ， Xxxx ／ Ｐｏｓｃｈ， Ｗｉｌｌｉｂａｌｄ

（ Ｈｒｓｇ． ） ， Ｄａｓ Ｅｉｎｈｅｉｔｌｉｃｈｅ Ｗｉｅｎｅｒ Ｋａｕｆｒｅｃｈｔ-Ｎｅｕｅｓ Ｒｅｃｈｔ ｆｕｅｒ ｄｅｎ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅｎ Ｗａｒｅｎｋａｕｆ． Ｗｉｅｎ １９９２， Ｓ． １８２． Ｐｉｌｔｚ， Ｂｕｒｇｈａｒｄ， Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅｓ Ｋａｕｆｒｅｃｈｔ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ １９９３， § ５ Ｒｎ． ４５１； Ｓｃｈｗｅｎｋ， Ｅｄｍｕｎｄ Ｈ， Ｇｅｗａｅｈｒｌｅｉｓｔｕｎｇ ｆｕｅｒ Ｒｅｃｈｔｓ-ｕｎｄ Ｓａｃｈｍａｅｎｇｅｌ ｎａｃｈ ｄｅｍ Ｕｎｉｆｏｒｍ Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｃｏｄｅ ｕｎｄ ｄｅｍ Ｅｉｎｈｅｉｔｌｉｃｈｅｎ Ｇｅｓｅｔｚ ｕｅｂｅｒ ｄｅｎ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅｎ Ｋａｕｆ ｂｅｗｅｇｌｉｃｈｅｎ Ｓａｃｈｅｎ． Ｉｎ ＲａｂｅｌｓＺ ３５ （ １９７１） ， Ｓ． ６４５ （ ６６８） ； Ｓｔｏｌｌ， Xxxx， Ｉｎｈａｌｔ ｕｎｄ Ｇｒｅｎｚｅｎ ｄｅｒ Ｓｃｈａｄｅｎｅｒｓａｔｚｐ- ｆｌｉｃｈｔ ｓｏｗｉｅ ｄｉｅ Ｂｅｆｒｅｉｕｎｇ ｖｏｎ ｄｅｒ Ｈａｆｔｕｎｇ ｉｍ ＵＮ-Ｋａｕｆｒｅｃｈｔ． Ｉｎ Ｓｃｈｌｅｃｈｔｒｉｅｍ， Xxxxx， Ｅｉｎｈｅｉｔｌｉｃｈｅｓ Ｋａｕｆｒｅｃｈｔ ｕｎｄ ｎａｔｉｏｎ- ａｌｅｓ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｅｎｒｅｃｈｔ． Ｂａｄｅｎ-Ｂａｄｅｎ １９８７， Ｓ． ２６０ ｆ．

ＤＢ １９８０， ３４３．

德 国 有 的 学 者 在 因 果 关 系 理 论 中 用 类 似 “ 可 以 预 见 ” 的 表 达 ， 比 如 x x x 斯 在 称 “ 相 当 因 果 关 系 理 论 关 键 在 于 对因 果 进 程 的 可 预 见 性 （ Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ-Ｍｅｄｉｃｕｓ， Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ｚｕｍ ＢＧＢ， １２． Ａｕｆｌａｇｅ， § ２４９ Ｒｎ． ３３） 。

x x x ： 《 可 预 见 性 判 断 标 准 的 具 体 化 》 ， 《 法 律 科 学 》 ２０１３ 年 第 ３ 期 ， 第 １４０ 页 以 下 。

· ５７·

中	的 可 得 利 益 的 损 失 赔 偿 不 涉 及 “ 可 预 见 性 ” 。 此 外 ， 因 果 关 系 是 优 先 性 评 测 标 准 ， “ 可	预
见	性 ” 是 附 加 评 测 标 准 ， “ 可 预 见 性 ” 规 则 不 能 替 代 因 果 关 系 单 独 界 定 可 得 利 益 损 失 ， 换	言
之	， 在 确 定 因 果 关 系 存 在 后 ， 附 加 “ 可 预 见 性 ” 作 为 判 断 可 得 利 益 损 失 是 否 应 该 予 以 赔	偿
的	标 准 ， 其 作 用 体 现 在 两 个 方 面 ： 一 方 面 在 过 错 责 任 的 立 法 例 中 可 以 把 一 般 过 失 违 约 引	起
的	可 得 利 益 损 失 赔 偿 与 欺 诈 和 重 大 过 失 违 约 引 起 的 可 得 利 益 的 赔 偿 区 别 对 待 ； 另 一 方	面
是	可 以 限 制 或 缩 减 应 当 赔 偿 的 可 得 利 益 损 失 的 范 围 ， 减 轻 违 约 人 的 负 担 。
	（ 四 ） 对 “ 可 预 见 性 ” 本 身 的 证 明 标 准

通 说 认 为 ， 实 践 中 ， 证 明 责 任 方 〔 ５１〕 只 要 证 明 违 约 方 “ 可 能 ” （ ｍｏｅｇｌｉｃｈ） 具 有 “ 可 预 见 性 ”即 可 ， 对 “ 可 预 见 性 ” 的 证 明 不 应 当 要 求 更 严 格 ， 比 如 不 应 要 求 “ 极 大 可 能 ” （ ｗａｈｒｓｃｈｅｉｎｌｉ- ｃｈ） ——— “ 一 个 理 性 人 在 一 般 情 况 下 预 计 ， 不 严 重 脱 离 事 物 的 发 展 时 可 能 产 生 的 损 失 ” 。〔 ５２〕引 入 “ 可 预 见 性 ” 规 则 的 目 的 本 来 就 是 对 受 损 失 方 的 违 约 损 害 赔 偿 请 求 权 进 行 限 制 ， 违 约 人 是 否 已 经 预 见 或 者 应 当 预 见 可 得 利 益 涉 及 违 约 人 或 者 理 想 的 典 型 债 务 人 在 缔 约 当 时 的 心 素 ， 本 身 举 证 就 很 困 难 ， 如 果 再 提 高 证 明 标 准 ， 会 进 一 步 使 受 损 失 方 处 于 不 利 地 位 。 因 此 ， 不 应 该 再 通 过 举 证 难 度 进 一 步 限 制 受 损 失 方 主 张 可 得 利 益 损 失 赔 偿 的 可 能 性 。〔 ５３〕

四 诉 讼 中 的 证 明 标 准 ——— “ 极 大 可 能 性 ”

“ 确 定 性 规 则 ” 并 没 有 在 各 国 立 法 例 的 具 体 法 律 条 款 中 予 以 规 定 ， 我 国 《 合 同 法 》 同 样没 有 规 定 “ 确 定 性 ” 作 为 判 断 可 得 利 益 损 失 是 否 应 当 赔 偿 的 标 准 ， 但 是 据 统 计 ， 法 院 在 实际 裁 判 时 更 倾 向 于 援 用 “ 确 定 性 规 则 ” 进 行 裁 判 。〔 ５４〕 大 多 数 情 况 下 ， 法 院 都 是 以 原 告 主 张的 可 得 利 益 的 损 失 不 具 备 “ 确 定 性 ” 而 不 予 支 持 原 告 的 赔 偿 请 求 ， 通 常 会 用 “ 难 以 确 定 ” 、 “ 不 确 定 ” 、 “ 无 法 确 定 ” 、 “ 难 以 确 定 ” 和 “ 缺 乏 确 定 性 ” 等 不 同 的 表 述 。〔 ５５〕 事 实 上 ， 所 谓 的 “ 确 定 性 ” 并 非 可 得 利 益 损 失 赔 偿 在 实 体 法 上 的 构 成 要 件 ， 而 是 程 序 法 中 的 证 明 标 准 问 题 。

从 比 较 法 方 面 看 ， 很 多 国 家 的 司 法 裁 判 或 立 法 在 证 明 标 准 问 题 上 的 态 度 都 经 历 了 从 “ 严 格 ” 到 “ 宽 松 ” 的 过 程 。 美 国 法 最 初 也 要 求 可 得 利 益 的 损 失 具 有 “ 确 定 性 ” ， 根 据 “ x xx 诉 考 x x 案 ” 的 裁 判 ， “ 确 定 性 规 则 ” 同 样 是 证 明 规 则 ， 即 要 求 必 须 有 清 楚 并 符 合 要 求 的

证 据 证 明 。 这 种 要 求 显 然 加 重 了 受 损 害 方 证 明 责 任 的 难 度 ， 因 此 美 国 司 法 裁 判 对 “ 确 定性 规 则 ” 的 要 求 日 趋 缓 和 ， 首 先 提 出 了 “ 合 理 确 定 性 ” 证 明 标 准 ， 〔 ５６〕 证 明 责 任 方 只 要 证 明

〔 ５１〕

〔 ５２〕

〔 ５３〕

〔 ５４〕

〔 ５５〕

〔 ５６〕

· ５８·

哪 一 方 应 当 对 “ 可 预 见 性 ” 承 担 证 明 责 任 ， 在 理 论 中 也 存 在 争 议 ， 我 国 司 法 裁 判 中 的 观 点 同 样 有 分 歧 ： 有 的 裁 判要 求 受 害 方 负 举 证 责 任 或 根 据 合 同 目 的 和 内 容 推 定 违 约 人 应 当 预 见 ； 有 的 裁 判 则 根 据 被 告 的 行 业 身 份 推 定 被 告应 当 预 见 ， 要 求 被 告 ， 即 违 约 人 证 明 可 得 利 益 的 不 合 理 性 （ 参 见 x x x ： 《 合 同 法 上 可 得 利 益 赔 偿 规 则 的 反 思 与重 构 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１２ 年 第 ２ 期 ， 第 ７１ 页 ） 。 本 文 认 为 ， “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 功 能 是 成 立 责 任 的 要 件 ， 因 此 应 当由 债 权 人 ， 即 受 损 害 方 承 担 证 明 义 务 。

Ｃａｅｍｍｅｒｅｒ， Xxxxx ｖｏｎ ／ Ｓｃｈｌｅｃｈｔｒｉｅｍ， Xxxxx， Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ｚｕｍ Ｅｉｎｈｅｉｔｌｉｃｈｅｎ ＵＮ-Ｋａｕｆｒｅｃｈｔ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ １９９５， Ａｒｔ． ７４ ＣＩＳＧ Ｒｎ． ３４； Ｈｅｉｌｍａｎｎ， Xxx， Ｍａｅｎｇｅｌｇｅｗａｅｈｒｌｅｉｓｔｕｎｇ ｉｍ ＵＮ-Ｋａｕｆｒｅｃｈｔ． Ｂｅｒｌｉｎ １９９４， Ｓ． ５７４．

Ｅｎｄｅｒｌｅｉｎ， Ｆｒｉｔｚ ／ Ｍａｓｋｏｗ， Ｄｉｅｔｒｉｃｈ ／ Ｓｔａｒｇａｅｒｔ， Ｍｏｎｉｋａ， Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ． Ｂｅｒｌｉｎ １９８５， Ａｒｔ． ７４ Ａｎｍ． ２．x x x ： 《 合 同 法 上 可 得 利 益 赔 偿 规 则 的 反 思 与 重 构 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１２ 年 第 ２ 期 ， 第 ７０ 页 。x x x ： 《 违 约 可 得 利 益 损 失 的 确 定 规 则 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１３ 年 第 ２ 期 ， 第 ８８ 页 。

x x x ： 《 违 约 可 得 利 益 损 失 的 确 定 规 则 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１３ 年 第 ２ 期 ， 第 ９１ 页 ； x x x 、 x x x ： 《 美 国 的 违 约 可得 利 益 证 明 规 则 及 启 示 》 ， 《 理 论 探 索 》 ２０１０ 年 第 ４ 期 ， 第 １４１ 页 。

可 得 利 益 损 失 具 有 合 理 性 即 可 ， 有 观 点 认 为 ， 这 其 实 是 放 弃 了 对 确 定 性 规 则 的 要 求 。〔 ５７〕之 后 美 国 法 院 对 证 明 标 准 的 要 求 进 一 步 宽 松 ， 关 于 可 得 利 益 损 失 的 可 能 性 程 度 ， 法 院 裁 判中 经 常 使 用 的 词 语 是 “ ｐｒｏｂａｂｌｅ” 、 “ ｒｅａｓｏｎａｂｌｙ” 、 “ ｌｉｋｅｌｙ” 、 “ ｏｎ ｔｈｅ ｃａｒｄｓ” 等 等 。

英 国 判 例 中 的 表 达 同 样 不 一 致 ， 但 其 程 度 都 低 于 “ 极 大 可 能 性 ” （ Ｗａｈｒｓｃｈｅｉｎｌｉｃｈｋｅｉｔ） 。比 如 在 Ｈａｄｌｅｙ ｖ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ 案 中 称 ： “ 损 失 必 须 作 为 违 约 的 ‘ 可 能 的 后 果 ’ （ ｐｒｏｂａｂｌｅ ｒｅｓｕｌｔ）具 有 可 预 见 性 ” ， 但 是 对 于 “ 可 能 ” 并 没 有 形 成 一 个 统 一 的 判 断 标 准 ， 事 实 上 也 很 难 形 成 固定 的 、 确 定 的 评 价 标 准 。

西 班 牙 民 法 对 可 得 利 益 的 “ 确 定 性 ” 的 证 明 要 求 与 美 国 法 相 似 ， 同 样 经 历 了 从 严 格 到缓 和 的 发 展 过 程 。 西 班 牙 最 高 法 院 （ Ｔｒｉｂｕｎａｌ Ｓｕｐｒｅｍｏ） 的 裁 判 在 判 定 “ 确 定 性 ” 时 非 常 严 格 ： 原 则 上 应 当 避 免 x 债 务 人 承 担 不 确 定 的 、 期 待 形 成 的 利 益 ； 只 有 当 损 害 行 为 不 发 生 时 ，十 分 确 定 能 够 产 生 的 利 益 才 是 可 得 利 益 ， 仅 仅 推 测 或 者 不 能 确 定 无 疑 证 明 其 具 体 性 的 利益 ， 则 不 属 于 可 得 利 益 。〔 ５８〕 理 论 界 则 认 为 这 种 要 求 过 于 苛 刻 ， 因 为 可 得 利 益 的 性 质 使 其证 明 难 度 非 常 大 ， 因 此 应 该 在 证 明 的 严 格 程 度 与 举 证 困 难 之 间 寻 求 一 种 x x ， 理 论 中 通 常

认 为 根 据 具 体 情 况 中 的 具 体 因 素 ， 客 观 上 “ 非 常 可 能 ” 产 生 的 利 益 就 是 可 得 利 益 。〔 ５９〕 最 高

法 院 在 １９９１ 年 的 一 个 裁 判 中 援 用 了 理 论 中 的 观 点 ， 不 再 要 求 严 格 证 明 责 任 。〔 ６０〕

上 述 可 得 利 益 的 证 明 标 准 恰 好 与 《 德 国 民 法 典 》 第 ２５２ 条 第 ２ 句 的 规 定 契 合 ， 该 条 款的 文 本 表 述 为 “ 根 据 事 物 的 一 般 运 行 或 者 特 殊 情 况 … … 非 常 可 能 产 生 的 利 益 ， 被 视 为 可

得 利 益 ” 。 该 条 款 的 表 达 看 似 是 判 断 可 得 利 益 的 标 准 ， 实 际 上 其 作 用 仅 仅 是 为 了 使 举 证

标 准 简 单 化 ， 是 对 《 德 国 民 事 诉 讼 法 》 第 ２８７ 条 的 补 充 。〔 ６１〕 根 据 《 民 事 诉 讼 法 》 第 ２８７ 条 第

１ 款 ， 在 调 查 可 得 利 益 是 否 存 在 及 其 额 度 时 ， 法 官 可 以 在 对 所 有 因 素 进 行 评 估 后 ， 依 自 由心 证 原 则 进 行 裁 判 。 《 德 国 民 法 典 》 第 ２５２ 条 再 次 强 调 ， 对 可 得 利 益 的 证 明 不 遵 循 严 格 证

明 要 求 ， 证 明 责 任 人 只 要 x x 相 关 因 素 ， 并 在 《 民 事 诉 讼 法 》 第 ２８７ 条 的 界 限 x 证 明 根 据 “ 事 物 的 一 般 发 展 规 律 ” 或 “ 特 殊 情 况 ” 可 得 利 益 很 有 可 能 实 现 则 足 矣 ， 并 没 有 更 严 格 的 证明 要 求 ， 这 就 是 所 谓 的 “ 极 大 可 能 性 理 论 ” （ Ｗａｈｒｓｃｈｅｉｎｌｉｃｈｅｉｔｔｈｅｏｒｉｅ） 。 x x 尔 （ Ｋｕｅｂｅｌ） 的

民 法 典 草 案 中 也 提 出 ， 严 格 证 明 受 损 失 人 真 正 获 得 利 益 既 不 可 能 ， 也 不 能 这 样 要 求 。〔 ６２〕

司 法 裁 判 中 ， 对 “ 极 大 可 能 性 程 度 ” （ Ｗａｈｒｓｃｈｅｉｎｌｉｃｈｋｅｉｔｇｒａｄ） 的 要 求 差 异 颇 大 ， 有 的 裁判 仅 要 求 存 在 “ 一 定 的 ” 极 大 可 能 性 （ ｇｅｗｉｓｓｅ Ｗａｈｒｓｃｈｅｉｎｌｉｃｈｋｅｉｔ） ， 〔 ６３〕 有 的 要 求 “ 显 著 的 极

大 可 能 性 ” （ ｅｒｈｅｂｌｉｃｈｅ Ｗａｈｒｓｃｈｅｉｎｌｉｃｈｋｅｉｔ） ， 〔 ６４〕 有 的 则 要 求 “ 压 倒 优 势 的 极 大 可 能 性 ” （ ｕｅ- ｂｅｒｗｉｅｇｅｎｄｅ Ｗａｈｒｓｃｈｅｉｎｌｉｃｈｋｅｉｔ） 。〔 ６５〕 “ 极 大 可 能 性 ” 决 定 了 法 官 对 应 当 赔 偿 的 可 得 利 益 损

〔 ５７〕

〔 ５８〕

〔 ５９〕

〔 ６０〕

〔 ６１〕

〔 ６２〕

〔 ６３〕

〔 ６４〕

〔 ６５〕

另 可 参 见 x x x ： 《 合 同 法 上 可 得 利 益 赔 偿 规 则 的 反 思 与 重 构 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１２ 年 第 ２ 期 ， 第 ７３ － ７４ 页 。转 引 Ｆｉｎｋｅ， Ｓｔａｎｆａｎｉｅ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ９９．

Ｙｚｑｕｉｅｒｄｏ Ｔｏｌｓａｄａ， Ｍａｒｉａｎｏ， Ｌａ ｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｄａｄ ｃｉｖｉｌ ｄｅｌ ｐｒｏｆｅｓｉｏｎａｌ ｌｉｂｅｒａｌ． Ｒｅｕｓ， １９８９， Ｓ． １９０． Ｅｎｔｓｃｈｅｉｄｕｎｇ ｄｅｓ Ｔ． Ｓ． ｖｏｍ ０３． １０． １９９１， ＲＪ １９９１ Ｎｒ． ６９０２．

Ｍｕｅｎｃｈｅｎｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ-Ｏｅｔｋｅｒ， Ｍｕｅｎｃｈｅｎ ２０１６， § ２５２ Ｒｎ． ３０．

转 引 自 Ｂａｒｄｏ， Ｕｌｒｉｋｅ， Ｄｉｅ “ ａｂｓｔｒａｋｔｅ” Ｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ ｄｅｓ Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚｅｓ ｗｅｇｅｎ Ｎｉｃｈｔｅｒｆｕｅｌｌｕｎｇ ｂｅｉｍ Ｋａｕｆｖｅｒｔｒａｇ． Ｂｅｒ- xxx １９８９， Ｓ． １２５．

ＢＧＨＺ ２９， ３９３ （ ３９８） ； ＢＧＨ ＮＪＷ １９９５， ２２２７． ＢＧＨ ＮＪＷ-ＲＲ １９９２， ９９７ （ ９９８） ．

ＯＬＧ Ｈａｍｍ ＮＪＷ-ＲＲ １９９６， １７０．

· ５９·

失 的 确 信 程 度 ， 问 题 是 ， 如 何 确 定 “ 极 大 可 能 性 ” 是 否 存 在 。 当 然 不 能 用 准 确 的 百 分 比 来判 断 是 否 存 在 “ 极 有 可 能 性 ” ， 否 则 法 官 形 成 内 心 的 确 信 的 过 程 就 降 格 为 纯 数 学 计 算 ， 这种 客 观 化 的 “ 极 大 可 能 性 ” 预 测 不 可 能 成 为 判 断 的 标 准 ， 不 具 有 可 操 作 性 。 法 官 形 成 内 心的 确 信 是 一 个 综 合 考 虑 的 过 程 ， 不 存 在 理 性 怀 疑 的 信 任 程 度 足 以 成 就 “ 极 大 可 能 性 ” ， 但

是 并 不 要 求 完 全 排 除 怀 疑 ， 因 为 “ 极 大 可 能 性 ” 这 个 概 念 本 身 就 包 含 怀 疑 的 成 分 ， 只 要 法官 对 “ 怀 疑 ” 的 态 度 是 “ 沉 默 ” ， 就 可 以 据 此 判 断 可 得 利 益 具 有 “ 极 大 可 能 性 ” 。〔 ６６〕

从 法 律 条 文 的 文 本 看 ， “ 确 定 性 ” 并 非 赔 偿 可 得 利 益 的 构 成 要 件 ， 我 国 法 院 在 裁 判 中所 要 求 的 “ 确 定 性 ” 实 际 是 要 求 承 担 举 证 责 任 一 方 承 担 严 格 的 证 明 责 任 ， 比 如 在 “ 扬 州 市 中 环 高 科 技 塑 业 有 限 公 司 诉 苏 州 世 纪 辰 光 网 络 科 技 有 限 公 司 等 技 术 服 务 合 同 纠 纷 案 ”中 ， 法 院 在 裁 判 理 由 中 称 “ 因 该 推 广 实 现 的 可 得 利 益 损 失 举 证 较 为 困 难 ， 具 有 相 当 的 不 确定 性 ， 难 以 准 确 确 定 可 得 利 益 损 失 数 额 ” ； 〔 ６７〕 在 “ 济 南 x 星 医 疗 设 备 有 限 公 司 与 贝 克 曼 库尔 特 香 港 有 限 公 司 代 理 合 同 纠 纷 上 诉 案 ” 中 ， 原 审 法 院 认 为 ， “ … … 而 且 x 星 公 司 如 果 继续 代 理 贝 克 曼 公 司 产 品 ， 是 否 能 卖 出 贝 克 曼 公 司 产 品 及 其 价 格 等 受 多 种 因 素 影 响 都 是 不确 定 的 ” 。〔 ６８〕 这 种 严 格 的 证 明 标 准 与 比 较 法 上 对 证 明 标 准 的 “ 极 大 可 能 性 ” 要 求 的 发 展趋 势 不 一 致 。 另 外 ， 从 裁 判 理 由 看 ， “ 不 确 定 ” 除 了 指 向 证 明 标 准 ， 还 指 可 得 利 益 的 额 度 无法 确 定 ， 这 实 际 涉 及 到 可 得 利 益 的 计 算 方 法 问 题 。 要 求 证 明 可 得 利 益 的 “ 确 定 性 ” 不 利 于受 损 害 人 ， “ 可 预 见 性 ” 要 件 本 来 就 是 为 了 保 护 违 约 人 ， 既 然 违 约 方 在 订 立 合 同 时 已 经 能 够 预 见 到 可 得 利 益 及 其 额 度 ， 如 果 再 要 求 受 损 失 方 （ 原 告 ） 证 明 可 得 利 益 具 有 “ 确 定 性 ” ，一 方 面 增 加 了 作 为 原 告 的 受 损 方 的 负 担 ， 另 一 方 面 则 又 进 一 步 加 强 了 对 违 约 方 的 保 护 ， 这种 做 法 对 受 损 害 方 过 于 不 利 ， 可 以 说 是 “ 矫 枉 过 正 ” 。 因 此 ， 在 证 明 方 面 应 当 不 再 要 求 证明 其 存 在 的 “ 确 定 性 ” ， 只 要 原 告 能 够 证 明 按 照 事 物 的 一 般 发 展 规 律 ， 可 得 利 益 “ 极 大 可 能 ” 能 够 发 生 足 矣 。 据 统 计 显 示 ， 我 国 的 个 别 裁 判 对 确 定 性 的 证 据 要 求 也 有 所 降 低 ， 采 “ 合 理 性 ” 的 标 准 ， 比 如 “ 安 徽 东 方 钙 业 公 司 、 合 肥 水 泥 研 究 设 计 院 与 安 徽 国 合 工 程 咨 询 有 限 责 任 公 司 建 设 工 程 质 量 纠 纷 案 ” 的 裁 判 理 由 中 称 ， “ 虽 然 没 有 提 供 确 切 损 失 数 额 的 依据 ， 但 事 实 上 因 工 程 出 现 质 量 问 题 导 致 安 徽 东 方 钙 业 公 司 长 时 间 不 能 按 时 生 产 ， 给 其 造 成一 定 的 误 工 损 失 当 是 在 常 理 之 中 ” 。〔 ６９〕 至 于 如 何 确 定 “ 极 大 可 能 性 ” ， 诉 讼 中 法 官 应 当 在具 体 案 件 中 视 具 体 情 况 依 据 具 体 证 据 材 料 和 自 由 心 证 来 确 定 。

五 可 得 利 益 的 计 算

损 害 赔 偿 法 领 域 另 一 个 重 要 的 、 直 接 与 损 害 人 和 受 损 害 人 的 利 益 密 切 相 关 的 问 题 是损 失 的 计 算 ， 本 文 系 可 得 利 益 的 计 算 。 在 我 国 司 法 实 践 中 ， 可 得 利 益 得 不 到 支 持 的 另 一 个

〔 ６６〕

〔 ６７〕

〔 ６８〕

〔 ６９〕

· ６０·

Ｈａｌｆｐａｐ， Xxxxx， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １２４．

转 引 自 x x x ： 《 合 同 法 上 可 得 利 益 赔 偿 规 则 的 反 思 与 重 构 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１２ 年 第 ２ 期 ， 第 ７２ 页 。

参 见 （ ２００８） x x 四 终 字 第 ５２ 号 民 事 判 决 书 ， 或 参 见 x x x ： 《 违 约 可 得 利 益 损 失 的 确 定 规 则 》 ， 《 法 学 研 究 》

２０１３ 年 第 ２ 期 ， 第 ８９ 页 ， 脚 注 ２４。

参 见 x x x ： 《 合 同 法 上 可 得 利 益 赔 偿 规 则 的 反 思 与 重 构 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１２ 年 第 ２ 期 ， 第 ７１ 页 。

重 要 原 因 也 是 其 计 算 上 的 缺 陷 ， 法 院 通 常 认 为 可 得 利 益 损 失 “ 没 有 计 算 依 据 ” 和 “ 无 法 计算 ” 等 。〔 ７０〕 比 如 在 前 述 “ 扬 州 市 中 环 高 科 技 塑 业 有 限 公 司 诉 苏 州 世 纪 辰 光 网 络 科 技 有 限公 司 等 技 术 服 务 合 同 纠 纷 案 ” 中 ， 裁 判 理 由 中 的 “ 不 确 定 ” 更 多 的 是 指 可 得 利 益 损 失 的 数

额 无 法 确 定 计 算 。 在 “ 上 诉 人 x x 因 与 被 上 诉 人 飞 x 仕 空 调 （ 上 海 ） 有 限 公 司 承 包 合 同 纠纷 案 ” 中 ， 法 院 认 为 “ 上 诉 人 主 张 的 １５ 万 元 可 得 利 益 赔 偿 数 额 ， 其 计 算 依 据 必 须 是 基 于 今后 被 上 诉 人 员 工 用 餐 份 额 不 变 ， 工 作 天 数 不 变 ， 经 营 成 本 不 变 等 前 提 条 件 ， 而 上 述 因 素 本

身 都 具 有 不 确 定 性 ， 故 上 诉 人 主 张 的 可 得 利 益 赔 偿 数 额 不 具 有 客 观 合 理 性 ” ， 〔 ７１〕 其 中 的

“ 不 确 定 性 ” 最 终 关 乎 的 也 是 可 得 利 益 的 计 算 。 根 据 ２００９ 年 最 高 人 民 法 院 颁 布 的 《 指 导 意 见 》 第 １０ 条 ， 可 得 利 益 损 失 赔 偿 额 ＝ 可 得 利 益 损 失 总 额 － 违 约 方 不 可 预 见 的 损 失 －非 违 约 方 不 当 扩 大 的 损 失 － 非 违 约 方 因 违 约 获 得 的 利 益 － 非 违 约 方 过 失 造 成 的 损 失 － 必要 的 交 易 成 本 。 在 这 个 公 式 x ， 最 关 键 的 是 确 定 “ 可 得 利 益 损 失 总 额 ” ， 对 此 我 国 无 论 是 理 论 还 是 实 践 中 均 未 形 成 可 操 作 的 计 算 方 法 。

在 合 同 不 履 行 产 生 的 违 约 损 失 计 算 方 面 ， 传 统 私 法 中 区 分 为 具 体 计 算 （ ｋｏｎｋｒｅｔｅ Ｓｃｈａｄｅｎｓｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ） 和 抽 象 计 算 （ ａｂｓｔｒａｋｔｅ Ｓｃｈａｄｅｎｓｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ） 。 有 观 点 认 为 ， 《 德 国 民 法 典 》 第 ２５２ 条 第 ２ 句 在 实 体 法 上 为 可 得 利 益 的 计 算 开 启 了 具 体 计 算 和 抽 象 计 算 两 种 可 能 性 ： “ 根 据 事 务 的 一 般 运 行 ” 或 者 “ 根 据 特 殊 情 况 ， 特 别 是 已 经 采 取 的 准 备 和 预 防 措 施 。 ” 〔 ７２〕 实 际 该 条 款 仅 仅 确 定 了 举 证 责 任 的 简 单 化 ， 即 使 “ 根 据 事 务 的 一 般 运 行 规 律 ” 计

算 可 得 利 益 损 失 ， 也 是 以 具 体 的 情 况 为 基 础 ， 而 且 损 害 行 为 人 方 面 可 以 提 出 反 证 ， 来 证 明受 损 害 方 没 有 发 生 可 得 利 益 的 损 失 或 者 损 失 低 于 平 均 的 一 般 情 况 ， 因 此 第 ２５２ 条 第 ２ 句并 没 有 从 实 体 法 上 规 定 可 得 利 益 的 计 算 方 法 。〔 ７３〕 具 体 计 算 是 以 非 违 约 方 ， 即 债 权 人 的 特殊 法 律 关 系 为 计 算 基 础 的 计 算 方 法 ， 〔 ７４〕 债 权 人 需 要 就 各 个 具 体 计 算 基 础 进 行 x x 并 证明 ， 证 明 标 准 遵 循 “ 极 大 可 能 性 ” 理 论 。 所 谓 的 抽 象 计 算 是 指 受 损 害 人 的 损 失 赔 偿 请 求 权与 损 失 是 否 实 际 发 生 无 关 的 计 算 方 法 ， 且 不 允 许 损 害 行 为 人 证 明 实 际 并 无 损 失 发 生 或 损失 较 小 ， 或 者 证 明 难 度 很 大 。〔 ７５〕 但 是 ， 抽 象 计 算 的 目 的 并 不 是 在 实 际 没 有 产 生 财 产 性 损失 的 情 况 下 也 对 非 违 约 方 进 行 “ 损 失 赔 偿 ” ， 因 此 采 用 抽 象 计 算 方 法 时 ， 非 违 约 方 也 要 证明 ， 不 发 生 违 约 时 可 得 利 益 具 有 “ 极 大 可 能 性 ” 。〔 ７６〕 简 言 之 ， 认 定 存 在 可 得 利 益 损 失 后 ， 在计 算 损 失 数 额 时 债 权 人 不 必 进 一 步 证 明 具 体 额 度 ， 根 据 抽 象 计 算 方 法 得 出 一 个 最 低 额

损 失 。

抽 象 计 算 方 法 仅 适 用 于 商 人 （ Ｋａｕｆｌｅｕｔｅ ｕｎｄ Ｇｅｗｅｒｂｅｔｒｅｉｂｅｎｄｅ） ， 对 个 人 和 国 库 则 不 得

〔 ７０〕

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〔 ７２〕

〔 ７３〕

〔 ７４〕

〔 ７５〕

〔 ７６〕

x x x ： 《 违 约 可 得 利 益 损 失 的 确 定 规 则 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１３ 年 第 ２ 期 ， 第 ８９ 页 。

参 见 x x x ： 《 合 同 法 上 可 得 利 益 赔 偿 规 则 的 反 思 与 重 构 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１２ 年 第 ２ 期 ， 第 ７２ 页 。

Ｔｉｍｍｅ， Xxxxxxx， Ｄｉｅ ａｂｓｔｒａｋｔｅ Ｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ ｄｅｓ Ｋａｅｕｆｅｒｓｃｈａｄｅｎｓ． Ｉｎ ＪＡ １９９８， ８９５， ８９７ ｆ； 参 阅 Ｂａｒｄｏ， Ｕｌｒｉｋｅ， Ｄｉｅ

“ ａｂｓｔｒａｋｔｅ” Ｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ ｄｅｓ Ｓｃｈａｄｅｎｅｒｓａｔｚｅｓ ｗｅｇｅｎ Ｎｉｃｈｔｅｒｆｕｅｌｌｕｎｇ ｂｅｉｍ Ｋａｕｆｖｅｒｔｒａｇ． Ｂｅｒｌｉｎ １９８９， Ｓ． １４１． Ｍｕｅｎｃｈｅｎｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ， § ２５２ Ｒｎ． ３１， ４５ ｆｆ； Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ-Ｓｃｈｉｅｍａｎｎ， § ２５２ Ｒｎ； Ｈａｌｆｐａｐ， Xxxxx， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １４５ ｆｆ． Ｈｕｂｅｒ， Xxxxx ／ Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔｓｍｏｄｅｒｎｉｓｉｅｒｕｎｇ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ ２００２， Ｓ． １５０．

Ｓｔｅｉｎｄｏｒｆｆ， Xxxxx， Ａｂｓｔｒａｋｔｅ ｕｎｄ ｋｏｎｋｒｅｔｅ Ｓｃｈａｄｅｎｓｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ． Ｉｎ ＡｃＰ １９５９ ／ １９６０， Ｓ． ４３３； Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ-Ｓｃｈｉｅｍａｎｎ， Ｂｅｒｌｉｎ ２００５， § ２５２ Ｒｎ． ２２ ｆｆ． 也 有 观 点 对 “ 抽 象 计 算 ” 有 不 同 的 理 解 （ 参 阅 Ｈａｌｆｐａｐ， Xxxxx， Ｄｅｒ ｅｎｔｇａｎｇｅｎｅ Ｇｅｗｉｎｎ． Ｆｒａｎｋｆｕｒｔ ａ． Ｍ． １９９９， Ｓ． １４４） 。

Ｋｎｏｂｂｅ-Ｋｅｕｋ， Ｂｒｉｇｇｉｔｔｅ， Ｍｏｅｇｌｉｃｈｋｅｉｔ ｕｎｄ Ｇｒｅｎｚｅｎ ａｂｓｔｒａｋｔｅｒ Ｓｃｈａｄｅｎｓｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ． Ｉｎ ＶｅｒｓＲ １９７６， ４１１．

· ６１·

适 用 ， 因 为 通 说 认 为 抽 象 计 算 的 基 础 是 两 个 推 定 ： 假 定 债 权 人 能 够 以 市 场 价 进 行 填 补 交 易

（ Ｄｅｃｋｕｎｇｓｇｅｓｃｈａｅｆｔ） ； 假 定 非 违 约 方 从 原 合 同 中 可 以 获 得 一 般 性 盈 利 。〔 ７７〕 这 两 种 假 定 通常 在 商 事 领 域 才 成 立 。〔 ７８〕 至 于 到 底 是 抽 象 计 算 还 是 具 体 计 算 可 得 利 益 ， 通 说 认 为 依 德 国民 法 本 国 法 原 告 有 选 择 权 。〔 ７９〕 但 是 在 《 联 合 国 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 》 中 ， 因 为 其 中 的 第

７５ 条 和 第 ７６ 条 明 文 规 定 了 具 体 计 算 和 抽 象 计 算 ， 通 说 则 认 为 如 果 实 际 进 行 了 填 补 交 易 ，则 要 采 具 体 计 算 ， 抽 象 计 算 仅 仅 是 辅 助 性 的 。〔 ８０〕 抽 象 计 算 的 主 要 作 用 一 方 面 可 以 减 轻 债权 人 的 举 证 难 度 ， 另 一 方 面 作 为 商 人 的 债 权 人 一 般 不 愿 意 对 外 公 开 账 簿 ， 抽 象 计 算 的 基 础主 要 的 基 础 是 市 场 价 格 （ 包 括 买 入 价 格 和 卖 出 价 格 ） 和 合 同 价 格 ， 因 此 他 不 必 将 账 簿 予 以公 开 。〔 ８１〕 这 种 计 算 方 法 更 方 便 计 算 损 失 ， 因 此 本 文 认 为 在 法 律 没 有 相 关 规 定 的 情 况 下 ，应 当 允 许 债 权 人 有 选 择 权 。 一 般 情 况 下 ， 原 告 不 能 或 者 不 愿 意 证 明 更 高 的 具 体 损 失 时 ， 才会 选 择 适 用 抽 象 计 算 方 法 ， 从 而 得 出 抽 象 的 损 失 。〔 ８２〕 比 如 ， 未 按 时 收 到 货 物 的 买 方 可 以用 比 市 场 价 格 更 低 的 价 格 从 他 处 购 买 到 相 同 商 品 时 ， 用 具 体 计 算 方 法 得 出 的 具 体 损 失 就低 于 抽 象 计 算 的 损 失 ， 此 时 买 方 通 常 会 选 择 用 抽 象 的 方 法 计 算 可 得 利 益 损 失 。 但 是 就 一个 整 体 损 失 而 言 ， 原 则 上 不 能 部 分 选 择 具 体 计 算 或 部 分 选 择 抽 象 计 算 。 抽 象 计 算 的 另 一个 条 件 是 ， 买 卖 物 是 市 场 上 的 流 通 物 ， 换 言 之 ， 要 有 可 以 确 定 的 市 场 价 格 ， 这 就 要 求 在 特 定时 间 特 定 地 点 市 场 上 能 够 买 到 一 定 数 量 的 买 卖 物 ， 〔 ８３〕 否 则 无 法 确 定 市 场 价 格 。

（ 一 ） 买 方 转 卖 利 益 的 损 失 计 算

如 果 买 方 购 买 标 的 物 之 目 的 在 于 转 卖 获 x ， 卖 方 不 履 行 交 货 义 务 时 ， 现 实 中 的 情 况 通常 是 ， 买 方 为 了 降 低 损 失 、 履 行 转 卖 义 务 会 在 市 场 上 其 他 处 买 入 替 代 货 物 ， 换 言 之 ， 买 方 通常 会 进 行 填 补 交 易 （ Ｄｅｃｋｕｎｇｓｇｅｓｃｈａｅｆｔ） ， 然 后 再 转 卖 。 学 术 界 甚 至 有 观 点 认 为 ， 如 果 填 补交 易 能 够 使 损 失 减 少 ， 则 买 方 必 须 及 时 进 行 填 补 交 易 ， 〔 ８４〕 特 别 是 当 买 卖 物 是 市 场 上 的 畅销 物 时 ， 买 方 很 容 易 能 够 在 市 场 上 买 到 该 物 ， 并 且 能 够 借 此 避 免 转 卖 过 程 中 的 可 得 利 益 的损 失 ， 此 时 买 方 不 能 向 卖 方 主 张 赔 偿 可 得 利 益 的 损 失 。 如 果 买 方 在 这 种 情 况 下 以 高 于 市

场 的 价 格 购 买 该 畅 销 物 ， 则 他 不 能 以 此 为 由 主 张 “ 具 体 损 失 ” ， 因 为 此 时 买 方 对 高 于 市 场价 的 价 格 “ 与 有 过 失 ” （ Ｍｉｔｖｅｒｓｃｈｕｌｄｅｎ） 。〔 ８５〕 德 国 的 司 法 裁 判 〔 ８６〕 则 对 买 方 有 利 ， 认 为 买 方没 有 义 务 进 行 填 补 交 易 。

在 可 得 利 益 损 失 赔 偿 问 题 中 ， 填 补 交 易 的 价 格 一 定 高 于 原 买 卖 合 同 价 格 ， 否 则 就 不 存

〔 ７７〕

〔 ７８〕

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〔 ８６〕

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Ｈｕｂｅｒ， Xxxxx ／ Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔｓｍｏｄｅｒｎｉｓｉｅｒｕｎｇ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ ２００２， Ｓ． １５０． Ｍｕｅｎｃｈｅｎｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ， § ２５２ Ｒｎ． ４７； ＢＧＨ ＮＪＷ １９８０， １７４２； ＮＪＷ-ＲＲ ２００１， １６４５． ＢＧＨＺ ２， ３１３； Ｓｔｅｉｎｄｏｒｆｆ， Xxxxx， ａ． ａ． Ｏ． Ｉｎ ＡｃＰ １９５９ ／ １９６０， Ｓ． ４３１．

参 见 Ｓｃｈｌｅｃｈｔｒｉｅｍ ／ Ｓｃｈｗｅｎｚｅｒ， Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ｚｕｍ Ｅｉｎｈｅｉｔｌｉｃｈｅｎ ＵＮ-Ｋａｕｆｒｅｃｈｔ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ ２００８， Ａｒｔ． ７５， Ｒｎ． １３．

参 见 Ｅｍｍｅｒｉｃｈ， Ｉｎ ＷＭ １９８６ ５４１， ５４４．

Ｂｒｏｘ， Xxxx ／ Ｗａｌｋｅｒ， Ｗｏｌｆ-Ｄｉｅｔｅｒｉｃｈ， Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｓ Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ ２００２， Ｓ． ３３８．

Ｋｎｕｅｔｅｌ， Xxxxxxxxx， Ｓｃｈｗａｅｃｈｅｎ ｄｅｒ “ ｋｏｎｋｒｅｔｅｎ” ｕｎｄ “ ａｂｓｔｒａｋｔｅｎ” Ｓｃｈａｄｅｎｓｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ． Ｉｎ ＡｃＰ ２００２， ５６４．

Ｐａｌａｎｄｔ， ａ． ａ． Ｏ． § ２８１ Ｒｎ． ２６； Ｋｅｕｋ， Ｂｒｉｇｇｉｔｔａ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． １６１ ｆｆ； Ｍｕｅｎｃｈｅｎｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ-Ｇｒｕｎｓｋｙ， Ｂｕｅｒｇｅｒｌｉｃｈｅｓ Ｇｅ- ｓｅｔｚｂｕｃｈ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ １９９３， § ２５２ Ｒｎ． １３． 司 法 裁 判 认 为 买 方 没 有 进 行 填 补 交 易 的 义 务 ， 如 果 买 方 进 行 了 填 补 交 易 ， 计 算 的 损 失 就 是 具 体 损 失 ： ＲＧＺ ９９， ４６（ ４９） 。

Ｓｔｅｉｎｄｏｒｆｆ， Xxxxx， Ｇｅｗｉｎｎｅｎｔｇａｎｇ ｕｎｄ Ｓｃｈａｄｅｎｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ ｄｅｓ Ｖｅｒｋａｅｕｆｅｒｓ． Ｉｎ ＪＺ １９６１， １３．

ＢＧＨＺ ６２， １０３， １０７； ＢＧＨ Ｕｒｔｅｉｌ ｖｏｍ ２２． ０２． １９８９， ＶＩＩＩ ＺＲ ４５ ／ ８８； ＯＬＧ Ｆｒａｎｋｆｕｒｔ ＮＪＷ １９７７， １０１５ （ １０１６） ．

在 损 失 ， 理 论 界 的 观 点 认 为 ， 买 方 的 抽 象 损 失 就 是 后 来 买 方 买 入 该 货 物 的 市 场 价 格 与 原 买卖 合 同 的 价 格 之 间 的 差 额 。〔 ８７〕 而 司 法 裁 判 则 提 出 ， 抽 象 的 损 失 是 转 卖 的 可 得 利 益 损 失 ，因 此 应 当 用 买 方 的 转 卖 市 场 价 格 减 去 原 合 同 价 格 。〔 ８８〕 本 文 认 为 ， 买 方 购 买 货 物 时 的 实 际价 格 通 常 是 出 厂 价 或 批 发 价 ， 它 与 转 卖 的 市 场 价 格 之 间 存 在 一 个 商 业 利 润 ， 换 言 之 ， 买 方转 卖 的 实 际 价 格 必 然 高 于 他 买 入 的 价 格 ， 因 为 有 商 业 利 润 ， 包 括 了 具 体 转 卖 的 商 业 利 润 的可 得 利 益 损 失 实 际 是 “ 具 体 损 失 ” ， 而 不 应 当 是 “ 抽 象 损 失 ” 。 如 果 买 方 要 求 赔 偿 具 体 的 可

得 利 益 损 失 ， 他 必 须 得 证 明 具 体 的 转 卖 及 价 格 具 有 极 大 可 能 性 ， 并 且 卖 方 必 须 知 道 或 者 应当 知 道 买 方 转 卖 的 意 图 。〔 ８９〕

（ 二 ） 财 产 增 加 的 损 失

如 果 买 方 购 买 标 的 物 没 有 转 卖 获 x 的 打 算 ， 违 约 行 为 发 生 后 的 财 产 增 值 是 否 也 应 当被 可 得 利 益 涵 盖 ， 进 而 予 以 赔 偿 呢 ？ 从 “ 利 益 ” 的 定 义 上 看 ， 要 想 获 得 利 益 ， 前 期 必 须 有 所投 入 ， 这 要 求 有 财 产 价 值 的 权 利 或 法 益 的 持 有 人 主 观 上 有 将 该 财 产 性 权 利 或 法 益 投 入 使用 或 消 费 的 意 愿 ， 且 投 入 的 目 的 是 获 得 利 益 。 按 照 该 定 义 看 ， 主 观 上 取 得 利 益 的 意 愿 至 关重 要 ， 如 果 买 方 没 有 用 购 买 的 标 的 物 获 取 利 益 的 主 观 意 图 ， 则 无 从 谈 及 “ 利 益 ” 。 但 是 在

可 得 利 益 中 ， “ 利 益 ” 是 否 要 求 权 利 或 法 益 持 有 人 的 主 观 因 素 ， 则 不 无 疑 问 。 “ 可 得 利 益 ”

概 念 源 于 x x 法 ， x x x （ Ｍｏｍｍｓｅｎ） 把 拉 丁 语 的 “ ｌｕｃｒｕｍ ｃｅｓｓａｎｓ” 翻 译 成 “ ｅｎｔｇａｎｇｅｎｅｒ Ｇｅｗｉｎｎ” ， 但 是 他 也 指 出 ， 虽 然 “ ｌｕｃｒｕｍ” 通 常 翻 译 成 “ Ｇｅｗｉｎｎ” ， 但 是 两 者 并 不 完 全 等 同 ， “ ｌｕｃｒｕｍ” 也 可 以 翻 译 成 别 的 词 ， 比 如 “ Ｖｏｒｔｅｉｌ” ， 因 此 “ Ｇｅｗｉｎｎ” 这 个 定 义 所 包 涵 的 某 些 因 素 不 必 然 也 是 “ 可 得 利 益 ” 的 组 成 部 分 ， 从 莫 姆 x 所 列 举 的 可 得 利 益 的 类 型 中 ， 〔 ９０〕 我 们 也 可

以 得 出 ， 损 失 赔 偿 法 中 的 可 得 利 益 并 不 要 求 获 取 利 益 的 主 观 因 素 。 x x x 对 可 得 利 益 的

定 义 是 “ 所 有 被 妨 碍 的 财 产 的 增 加 ” ； 〔 ９１〕 库 博 尔 （ Ｋｕｅｂｅｌ） 在 德 国 民 法 典 的 建 议 草 案 中 明 确提 出 ， 损 害 事 件 发 生 后 的 价 值 的 增 加 也 应 当 作 为 可 得 利 益 予 以 赔 偿 ； 〔 ９２〕 《 德 国 民 法 典 》 生效 后 ， １９０３ 年 菲 舍 尔 （ Ｆｉｓｃｈｅｒ） 在 第 一 部 关 于 损 害 赔 偿 的 专 著 中 也 将 可 得 利 益 定 义 为 “ 所 有 的 被 妨 碍 的 财 产 增 加 ” 。〔 ９３〕 如 果 把 买 卖 关 系 中 的 可 得 利 益 仅 仅 限 于 转 卖 所 获 得 的 利益 ， 对 可 得 利 益 的 理 解 则 有 些 狭 隘 ， 如 果 卖 方 履 行 合 同 ， 买 方 则 可 以 取 得 标 的 物 的 所 有 权 ，

其 财 产 价 值 有 所 增 加 。 损 失 赔 偿 的 目 的 是 为 了 使 受 损 害 方 的 财 产 状 态 恢 复 到 合 同 依 x 履行 的 状 态 ， 这 就 是 所 谓 的 差 额 假 设 （ Ｄｉｆｆｅｒｅｎｚｈｙｐｏｔｈｅｓｅ） ， 这 也 是 可 得 利 益 应 当 得 到 赔 偿 的原 因 。〔 ９４〕 在 差 额 假 定 理 念 下 ， 应 当 予 以 赔 偿 的 不 仅 是 财 产 的 减 少 ， 还 包 括 未 发 生 的 财 产增 加 。 因 此 ， 在 买 方 无 意 转 卖 的 情 况 下 ， 违 约 行 为 发 生 后 财 产 的 增 加 也 应 当 作 为 可 得 利 益

〔 ８７〕

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〔 ９０〕

〔 ９１〕

〔 ９２〕

〔 ９３〕

〔 ９４〕

Ｋｎｕｅｔｅｌ， Xxxxxxxxx， Ｓｃｈｗａｅｃｈｅｎ ｄｅｒ “ ｋｏｎｋｒｅｔｅｎ” ｕｎｄ “ ａｂｓｔｒａｋｔｅｎ” Ｓｃｈａｄｅｎｓｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ． Ｉｎ ＡｃＰ ２００２， ５６５． ＢＧＨ ＷＭ １９６５， １０２， １０４； ＢＧＨ ＮＪＷ １９９８， ２９０１， ２９０２．

Ｓｔｅｉｎｄｏｒｆｆ， Xxxxx， Ａｂｓｔｒａｋｔｅ ｕｎｄ ｋｏｎｋｒｅｔｅ Ｓｃｈａｄｅｎｓｂｅｒｅｃｈｎｕｎｇ． Ｉｎ ＡｃＰ １９５９ ／ １９６０， Ｓ． ４４４．

莫 姆 x 列 举 的 其 中 一 个 可 得 利 益 损 失 赔 偿 的 例 子 是 遗 产 利 益 的 损 失 ， 遗 产 不 以 继 承 人 获 取 利 益 的 主 观 因 素 为条 件 。

Ｍｏｍｍｓｅｎ， Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ， Ｂｅｉｔｒａｅｇｅ ｚｕｍ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｅｎｒｅｃｈｔ ＩＩ： Ｚｕｒ Ｌｅｈｒｅ ｖｏｍ Ｉｎｔｅｒｅｓｓｅ． Ｂｒａｕｎｓｃｈｗｅｉｇ １８５５， Ｓ． １１．

转 引 自 Ｈａｌｆｐａｐ， Xxxxx， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ７９．

Ｆｉｓｃｈｅｒ， Xxxx Ａｌｂｒｅｃｈｔ， Ｄｅｒ Ｓｃｈａｄｅｎ ｎａｃｈ ｄｅｍ Ｂｕｅｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎ Ｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈ ｆｕｅｒ ｄａｓ Ｄｅｕｔｓｃｈｅ Ｒｅｉｃｈ． Ｊｅｎａ １９０３， Ｓ． ４９．

Ｂａｒｄｏ， Ｕｌｒｉｋｅ， ａ． ａ． Ｏ． Ｓ． ８８．

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予 以 赔 偿 ， 买 方 只 要 证 明 财 产 的 增 加 极 有 可 能 ， 通 常 买 方 再 购 买 的 市 场 价 超 过 合 同 价 格 ，即 可 认 为 存 在 可 得 利 益 损 失 ， 此 时 两 个 价 格 的 差 额 即 为 可 得 利 益 损 失 。

（ 三 ） 买 方 违 约 时 ， 卖 方 是 否 产 生 可 得 利 益 损 失 ？

买 方 违 约 的 情 况 下 ， 即 买 方 没 有 接 收 买 卖 物 ， 也 没 有 支 付 价 款 ， 这 时 卖 方 是 否 会 产 生可 得 利 益 损 失 ， 对 于 该 问 题 存 在 意 见 分 歧 。 一 种 意 见 认 为 ， 卖 方 可 能 有 可 得 利 益 损 失 ， 但是 关 于 可 得 利 益 的 计 算 方 法 ， 则 存 争 议 ： 如 果 卖 方 此 时 只 能 以 低 于 原 买 卖 合 同 的 价 格 将 货物 卖 出 ， 他 的 可 得 利 益 损 失 为 原 买 卖 合 同 的 价 格 与 卖 出 的 市 场 价 之 间 的 差 价 ； 另 一 种 观 点认 为 ， 此 时 可 得 利 益 是 应 当 履 行 时 的 购 买 价 格 与 原 合 同 价 格 之 间 的 差 价 ， 因 为 此 时 的 可 得

利 益 是 财 产 的 增 加 ， 与 卖 方 是 否 卖 出 该 标 的 无 关 ， 〔 ９５〕 买 卖 物 的 价 值 应 当 用 买 入 价 格 衡

量 。〔 ９６〕 相 反 观 点 则 提 出 ， 买 方 违 约 时 ， 卖 方 的 损 失 是 直 接 的 积 极 损 失 （ ｄａｍｎｕｍ ｅｍｅｒ- ｇｅｎｓ） ， 不 存 在 可 得 利 益 损 失 。〔 ９７〕 买 方 违 约 行 为 发 生 时 ， 买 方 虽 没 有 支 付 价 款 ， 但 并 没 有 直 接 引 起 卖 方 的 财 产 的 减 少 ， 因 为 卖 方 此 时 仍 然 拥 有 该 标 的 物 ， 还 可 以 继 续 出 卖 该 标 的 物 ， 只 有 当 卖 方 再 次 出 卖 的 价 格 低 于 原 合 同 的 价 格 时 ， 其 才 产 生 损 失 ， 因 此 ， 卖 方 的 损 失 是 间 接 的 、 指 向 未 来 的 损 失 ， 属 于 可 得 利 益 损 失 。

这 种 情 况 下 ， 如 何 进 行 抽 象 计 算 各 方 观 点 仍 不 能 达 成 一 致 。 学 界 通 说 提 出 可 得 利 益额 度 是 合 同 价 格 与 卖 出 市 场 价 格 之 间 的 差 额 。〔 ９８〕 另 有 观 点 认 为 抽 象 的 可 得 利 益 额 为 一般 购 买 价 格 或 者 制 造 费 用 与 合 同 价 格 之 间 的 差 额 。〔 ９９〕 因 此 ， 只 有 当 卖 方 再 次 出 卖 的 价 格低 时 ， 才 产 生 可 得 利 益 损 失 ， 那 么 可 得 利 益 的 额 度 计 算 基 础 理 应 为 前 者 。 联 邦 法 院 的 裁 判观 点 对 卖 方 十 分 有 利 ： 选 择 抽 象 计 算 时 ， 履 行 合 同 时 的 必 要 的 费 用 无 需 扣 除 ； 买 方 不 能 主张 卖 方 可 以 将 该 物 转 卖 于 他 人 。〔１００〕 即 使 卖 方 将 标 的 物 又 出 卖 给 他 人 ， 根 据 联 邦 法 院 观点 ， 卖 方 依 然 可 以 主 张 赔 偿 可 得 利 益 损 失 ， 这 种 情 况 下 可 得 利 益 损 失 是 第 二 次 交 易 中 的 获利 ， 该 观 点 的 基 础 是 ， 根 据 事 物 的 一 般 发 展 规 律 第 二 买 主 无 论 如 何 都 要 在 卖 方 处 购 买 货 物 ， 如 果 第 一 买 主 履 行 合 同 ， 卖 方 就 会 多 一 个 交 易 。 卖 方 将 标 的 物 又 出 卖 给 他 人 时 的 上 述计 算 方 法 在 理 论 中 引 起 了 很 大 质 疑 ， 〔１０１〕 若 采 取 这 种 计 算 方 法 ， 卖 方 实 际 上 获 得 利 益 ， 损 害赔 偿 法 的 目 的 在 于 填 补 产 生 的 不 利 ， 而 不 应 当 使 受 损 害 方 从 损 害 赔 偿 中 取 得 更 多 的 利 益 ，因 此 可 以 考 虑 将 第 二 次 交 易 视 为 获 得 利 益 ， 用 损 益 相 抵 原 则 解 决 ， 这 样 更 符 合 公 平 公 正 原则 ， 也 符 合 损 失 赔 偿 法 的 目 的 。 如 果 卖 方 主 张 具 体 的 可 得 利 益 损 失 计 算 ， 则 要 在 诉 讼 中 xx 并 证 明 具 体 财 产 的 具 体 变 化 情 况 。

（ 四 ） 其 他 问 题

在 计 算 可 得 利 益 损 失 时 ， 确 定 市 场 价 格 非 常 重 要 ， 因 为 市 场 价 格 是 波 动 的 ， 与 时 间 和

〔 ９５〕

〔 ９６〕

〔 ９７〕

〔 ９８〕

〔 ９９〕

〔 １００〕

〔 １０１〕

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Ｋｅｕｋ， Ｂｒｉｇｇｉｔｔｅ， Ｖｅｒｍｏｅｇｅｎｓｓｃｈａｄｅｎ ｕｎｄ Ｉｎｔｅｒｅｓｓｅ． Ｂｏｎｎ １９７２， Ｓ． １３７ ｆｆ． ＲＧ ８９， ２８２， ２８４．

Ｓｔｅｉｎｄｏｒｆｆ， Xxxxx， ａ． ａ． Ｏ． Ｉｎ ＪＺ １９６１ １２， １３ ｆｆ．

Ｂｌｏｍｅｙｅｒ， Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ． Ｖａｈｌｅｎ Ｖｅｒｌａｇ １９６９， § ３３ Ｉ ４ ａ （ １９３ ｆ． ） ； Ｈｕｂｅｒ， Ｕｌｒｉｃｈ Ｌｅｉｓｔｕｎｇｓｓｔｏｅｒｕｎｇｅｎ ＩＩ． Ｍｏｈｒ Ｓｉｅｂｅｃｋ： Ｔｕｅｂｉｎｇｅｎ １９９９， Ｓ． ２３６．

ＢＧＨ ＪＺ １９６１， ２７， ２８； Ｍｕｅｎｃｈｅｎｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ， § ２５２ Ｒｎ． ４６． ＢＧＨ ＮＪＷ ２０００， １４０９， １４１０ ＮＪＷ-ＲＲ ２００１， ９８５．

Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ-Ｓｃｈｉｅｍａｎｎ， § ２５２ Ｒｎ． ２４．

地 点 有 关 ， 因 此 可 得 利 益 损 失 的 额 度 取 决 于 确 定 市 场 价 格 的 时 间 和 地 点 。 通 说 认 为 ， 判 断市 场 价 格 的 时 间 点 是 违 约 方 陷 入 履 行 迟 延 时 ， 或 者 是 非 违 约 方 应 当 进 行 假 定 的 填 补 交 易

时 ， 通 常 是 宽 限 期 间 经 过 ， 或 者 因 为 其 他 原 因 履 行 请 求 权 消 灭 时 ， 对 此 非 违 约 方 有 选 择

权 。〔１０２〕 对 于 确 定 市 场 价 格 的 地 点 ， 则 应 当 根 据 不 同 的 计 算 基 础 区 别 对 待 ， 可 以 卖 方 给 付地 的 价 格 为 标 准 ， 也 可 以 买 方 的 转 卖 地 价 格 为 标 准 。

在 其 他 的 交 易 中 ， 比 如 在 前 述 的 Ｈａｄｌｅｙ ｖｓ． Ｂａｘｅｎｄａｌｅ 案 中 ， 因 为 被 告 履 行 迟 延 导 致 营业 时 间 推 迟 ， 企 业 的 可 得 利 益 损 失 如 果 “ 按 事 物 的 一 般 发 展 规 律 ” 计 算 ， 即 按 照 该 企 业 一般 经 营 情 况 计 算 ， 〔１０３〕 原 告 不 必 对 此 更 具 体 的 证 明 。〔１０４〕 但 是 如 果 根 据 特 殊 情 况 ， 特 别 是 已经 采 取 的 准 备 和 预 防 措 施 进 行 具 体 计 算 ， 则 原 告 就 要 对 具 体 影 响 可 得 利 益 计 算 的 因 素 进行 证 明 ， 证 明 的 标 准 是 “ 极 大 可 能 性 ” ， 得 以 证 明 的 因 素 是 计 算 损 失 额 的 基 础 ， 〔１０５〕 一 般 只 有

根 据 特 殊 情 况 计 算 的 可 得 利 益 更 高 时 ， 受 损 害 方 才 会 选 择 这 种 计 算 方 法 。

能 够 得 到 赔 偿 的 可 得 利 益 是 “ 净 利 益 ” （ Ｎｅｔｔｏｇｅｗｉｎｎ） ， 与 合 同 履 行 相 关 的 费 用 （ Ａｕｆ- ｗｅｎｄｕｎｇｅｎ） 一 般 应 当 从 中 扣 除 ， 比 如 应 当 缴 纳 的 所 得 税 等 。 另 外 还 应 当 适 用 “ 损 益 相 抵 ” 和 “ 与 有 过 失 ” 等 原 则 。

六 结 语

违 约 时 的 可 得 利 益 损 失 应 当 予 以 赔 偿 ， 这 一 点 并 不 存 在 疑 问 。 我 国 司 法 裁 判 很 少 适用 “ 可 预 见 性 规 则 ” ， 更 倾 向 于 以 可 得 利 益 损 失 “ 不 确 定 ” 为 由 不 支 持 原 告 的 可 得 利 益 损 失赔 偿 的 诉 讼 请 求 ， 但 从 其 判 决 理 由 上 看 ， 并 不 能 认 为 司 法 裁 判 扬 弃 “ 可 预 见 性 要 件 ” ， 主 要原 因 是 可 得 利 益 的 证 明 标 准 和 计 算 上 的 问 题 。 “ 可 预 见 性 规 则 ” 的 引 入 符 合 目 前 关 于 可得 利 益 损 失 赔 偿 的 立 法 和 裁 判 的 发 展 趋 势 ， 该 规 则 是 在 “ 因 果 关 系 ” 规 则 之 外 附 加 的 要件 ， 是 对 完 全 赔 偿 责 任 的 限 制 ， 倾 向 于 保 护 损 害 行 为 人 ， 这 一 点 也 与 现 代 社 会 的 损 害 行 为引 起 的 损 失 的 无 限 扩 大 的 发 展 趋 势 相 适 应 。 鉴 于 可 得 利 益 的 未 来 性 、 不 确 定 性 ， 要 求 违 约方 在 订 立 合 同 时 预 见 或 者 应 该 预 见 具 体 的 、 准 确 的 额 度 太 过 苛 刻 ， “ 可 预 见 性 ” 涉 及 的 额度 为 大 概 估 值 已 足 。

“ 确 定 性 规 则 ” 不 仅 没 有 规 定 在 我 国 的 《 合 同 法 》 中 ， 其 他 国 家 的 可 得 利 益 损 失 赔 偿 规则 的 法 律 条 文 和 司 法 裁 判 中 同 样 没 有 引 入 该 规 则 作 为 实 体 法 上 的 要 件 。 “ 确 定 性 ” 从 本质 上 看 是 程 序 法 中 的 证 明 的 严 格 程 度 问 题 ， 我 国 的 司 法 裁 判 中 所 称 的 “ 确 定 ” 或 “ 不 确 定 ”

也 是 指 程 序 中 的 证 明 问 题 ， 包 括 是 否 可 以 确 定 存 在 可 得 利 益 损 失 ， 也 包 括 是 否 能 够 确 定 地计 算 出 可 得 利 益 损 失 的 额 度 。 《 德 国 民 法 典 》 第 ２５２ 条 第 ２ 句 认 为 ， 可 得 利 益 证 明 的 程 度

〔 １０２〕

〔 １０３〕

〔 １０４〕

〔 １０５〕

Ｈｕｂｅｒ， Xxxxx ／ Ｆａｕｓｔ， Ｆｌｏｒｉａｎ， Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔｓｍｏｄｅｒｎｉｓｉｅｒｕｎｇ： Ｅｉｎｆｕｅｈｒｕｎｇ ｉｎ ｄａｓ ｎｅｕｅ Ｒｅｃｈｔ． Ｍｕｅｎｃｈｅｎ ２００２， Ｒｎ． ２１４．

参 见 Ｂａｒｄｏ， Ｕｌｒｉｋｅ， Ｓ． １３０．

即 使 抽 象 计 算 也 有 其 具 体 性 ， 不 能 抽 象 地 按 整 个 行 业 的 平 均 一 般 运 行 规 律 进 行 计 算 ； 也 有 观 点 相 反 ， 认 为 应 该 按照 该 行 业 的 一 般 运 行 规 则 进 行 抽 象 计 算 （ 参 阅 ： Ｐａｌａｎｄｔ， ａ． ａ． Ｏ． § ２８１ Ｒｎ． ３０） 。

ＢＧＨ ＮＪＷ １９６４， ６６１， ６６３．

Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ-Ｓｃｈｉｅｍａｎｎ， Ｂｅｒｌｉｎ ２００５， § ２５２ Ｒｎ． ２０．

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应 当 简 单 化 ， 适 用 “ 极 大 可 能 性 ” 理 论 ， 原 告 只 要 证 明 可 得 利 益 根 据 事 物 的 一 般 发 展	规	律
“ 极 有 可 能 产 生 ” 已 足 ， 这 也 与 英 美 现 阶 段 判 例 中 的 要 求 的 发 展 一 致 。 我 国 司 法 裁 判	中	要
求 可 得 利 益 “ 确 定 ” ， 这 无 疑 增 加 了 作 为 原 告 的 受 损 失 人 的 举 证 难 度 ， 与 可 得 利 益 的	证	明
标 准 在 比 较 法 上 的 发 展 趋 势 相 悖 ， 原 告 的 可 得 利 益 损 失 赔 偿 请 求 权 在 这 种 严 格 的 证	明	标
准 下 很 难 得 到 支 持 ， 因 此 应 当 予 以 调 整 ， 确 立 新 的 证 明 标 准 。
从 我 国 司 法 裁 判 的 实 践 看 ， 尽 管 法 院 在 很 多 情 况 下 不 支 持 可 得 利 益 损 失 赔 偿 很	少	援
用 “ 可 预 见 性 规 则 ” 作 为 裁 判 理 由 ， 但 是 不 能 因 此 认 为 我 国 法 院 在 裁 判 中 不 倾 向 于	适	用
“ 可 预 见 性 规 则 ” ， 因 为 只 有 计 算 出 可 得 利 益 的 数 额 后 ， 才 能 适 用 “ 可 预 见 性 ” 规 则 ， 即	在	违
约 方 可 预 见 的 范 围 x 予 以 赔 偿 。 为 了 计 算 可 得 利 益 的 数 额 ， 应 当 允 许 当 事 人 选 择 具	体	计
算 方 法 或 抽 象 计 算 方 法 ， 后 者 仅 适 用 于 商 事 领 域 。

［ Ａｂｓｔｒａｃｔ］ Ｔｈｅ ｌｏｓｓ ｏｆ ｐｒｏｆｉｔ ｂｙ ｂｒｅａｃｈ ｏｆ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｐｒｏｖｉｄｅｄ ｆｏｒ ｉｎ Ａｒｔｉｃｌｅ １１３ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｈｉｎｅｓｅ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ ｔａｋｅｓ ｔｈｅ “ ｆｏｒｅｓｅｅｎ ｏｒ ｆｏｒｅｓｅｅａｂｌｅ ” ａｓ ｉｔｓ ｓｔａｎｄａｒｄ ｏｆ ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ． Ｈｏｗｅｖｅｒ， ｔｈｅ “ ｃｅｒｔａｉｎｔｙ” ｒｕｌｅ ｉｓ ｏｆｔｅｎ ａｐｐｌｉｅｄ ｉｎ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｐｒａｃｔｉｃｅ ｔｏ ｄｅｎｙ ｃｌａｉｍｓ ｏｆ ｌｏｓｓ ｏｆ ｐｒｏｆ- ｉｔ ｂｙ ｂｒｅａｃｈ ｏｆ ｃｏｎｔｒａｃｔ． “ Ｆｏｒｅｓｅｅａｂｉｌｉｔｙ” ｉｓ ａｎ ｅｌｅｍｅｎｔ ｉｎ ｔｈｅ ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｔｈｅ ｌｏｓｓ ｏｆ ｐｒｏｆｉｔ ｉｎ ａｄｄｉｔｉｏｎ ｔｏ ｃａｕｓａｌｉｔｙ， ｔｈｅ ｐｕｒｐｏｓｅ ｏｆ ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｔｏ ｌｉｍｉｔ ｔｈｅ ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｔｈｅ ｌｏｓｓ ｏｆ ｐｒｏｆｉｔ ｉｎ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｏｆ ｔｈｅ ｄｅｌｉｎｑｕｅｎｔ ｐａｒｔｙ， ｗｈｅｒｅａｓ “ ｃｅｒｔａｉｎｔｙ” ｉｓ ｔｈｅ ｓｔａｎｄａｒｄ ｏｆ ｐｒｏｏｆ ｕｓｅｄ ｆｏｒ ｔｈｅ ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ ｌｏｓｓ ｏｆ ｐｒｏｆｉｔ． Ｃｕｒｒｅｎｔｌｙ ｂｏｔｈ ｔｈｅ Ａｎｇｌｏ-Ａｍｅｒｉｃａｎ ｌａｗ ａｎｄ ｔｈｅ Ｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌ ｌａｗ ａｄｏｐｔ ｔｈｅ “ ｖｅｒｙ ｌｉｋｅｌｙ” ｄｏｃｔｒｉｎｅ ａｓ ｔｈｅｉｒ ｓｔａｎｄａｒｄ ｏｆ ｐｒｏｏｆ． “ Ｆｏｒｅｓｅｅａｂｉｌｉｔｙ” ａｎｄ “ ｖｅｒｙ ｌｉｋｅｌｙ” ａｒｅ ｎｏｔ ｉｎ ａｎ ｅｉｔｈｅｒ-ｏｒ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ， ｂｕｔ ｃａｎ ｃｏ-ｅｘｉｓｔ ｗｉｔｈ ｅａｃｈ ｏｔｈｅｒ ａｓ ｔｈｅ ｔｗｏ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｔｈｅ ｌｏｓｓ ｏｆ ｐｒｏｆｉｔ． Ｉｎ ｄｅｔｅｒｍｉｎｉｎｇ ｔｈｅ ａｍｏｕｎｔ ｏｆ ｌｏｓｓ ｏｆ ｐｒｏｆｉｔ， ｂｏｔｈ ｃｏｎｃｒｅｔｅ ｃａｌｃｕｌａｔｉｏｎ ｍｅｔｈｏｄｓ ａｎｄ ａｂｓｔｒａｃｔ ｃａｌｃｕｌａｔｉｏｎ ｍｅｔｈｏｄｓ ｃａｎ ｂｅ ｕｓｅｄ．

（ 责 任 编 辑 ： x x ）

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