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物 业 服 务 合 同 法 律 构 造 之 中 国 模 式

x x x *

内 容 提 要 ： 我 国 物 业 服 务 合 同 适 用 非 常 态 缔 约 规 则 ， 与 民 法 典 中 的 其 他 典 型 合 同 有 本质 区 别 。 物 业 服 务 合 同 与 集 体 合 同 在 法 律 构 造 上 并 无 二 致 ， 在 规 范 目 的 上 更 是 殊 途 同归 ， 即 以 团 体 缔 约 的 构 造 实 现 当 事 人 双 方 的 “ 势 均 力 敌 ” ， 同 时 赋 予 合 同 规 范 性 效力 ， 以 促 成 小 区 管 理 中 的 强 制 自 治 与 和 谐 物 业 服 务 关 系 。 物 业 服 务 合 同 “ 入 典 ” 没 有改 变 其 特 别 法 规 范 模 式 。 包 括 物 业 服 务 合 同 在 x 的 建 筑 物 区 分 所 有 制 度 这 一 微 观 体系 ， 构 成 民 法 典 所 有 权 制 度 的 特 别 法 。 在 理 解 和 适 用 物 业 服 务 合 同 规 则 时 ， 必 须 将 其置 于 这 一 微 观 体 系 下 予 以 解 释 。

关 键 词 ： 物 业 服 务 合 同 团 体 缔 约 集 体 合 同 规 范 性 效 力 特 别 法 模 式

一 、 问 题 的 提 出

我 国 已 进 入 一 个 城 镇 居 民 生 活 小 区 化 的 时 代 ， 这 种 居 住 模 式 随 着 城 镇 化 的 进 程 也 在 向 农 村挺 进 。 对 于 小 区 物 业 的 管 理 ， 我 国 法 律 实 践 历 来 承 认 业 主 既 可 自 行 管 理 建 筑 物 及 其 附 属 设 施 ，

亦 可 交 由 物 业 服 务 企 业 管 理 。 但 从 社 会 现 状 及 发 展 趋 势 来 看 ， 后 者 已 俨 然 成 为 最 普 遍 的 物 业 管

理 方 式 。 〔 １ 〕 于 是 ， 物 业 服 务 合 同 作 为 一 种 新 型 的 、 重 要 的 契 约 类 型 ， 既 是 物 业 服 务 企 业 的 经营 基 础 ， 亦 关 乎 全 体 业 主 的 切 身 利 益 。 在 此 背 景 下 ， 从 《 物 业 管 理 条 例 》 到 原 物 权 法 再 到

《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 物 业 服 务 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》 （ 法 释 〔 ２００９ 〕 ８

号 ， 经 法 释 〔 ２０２０〕 １７ 号 修 正 ， 以 下 简 称 “ 物 业 服 务 纠 纷 解 释 ” ） ， 相 关 法 律 规 范 均 对 物 业 服

* 中 南 财 经 政 法 大 学 法 学 院 教 授 。

本 文 系 ２０１９ 年 度 国 家 社 科 基 金 一 般 项 目 “ 非 常 态 缔 约 规 则 之 类 型 化 与 合 同 法 体 系 重 构 研 究 ” （ １９ ＢＦＸ１１４ ） 的 阶 段 性成 果 。

〔 １ 〕

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参 见 x x x ： 《 建 筑 物 区 分 所 有 权 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 ２０１１ 年 版 ， 第 １９３ 页 。 我 国 民 法 典 在 合 同 编 “ 物 业 服 务 合同 ” 章 的 条 文 中 使 用 了 “ 物 业 服 务 人 ” 的 概 念 ， 依 其 第 ９３７ 条 第 ２ 款 ， 此 等 主 体 包 括 物 业 服 务 企 业 和 其 他 管 理人 两 类 。 此 规 定 显 然 源 于 原 物 权 法 第 ７６ 条 、 第 ８１ 条 和 第 ８２ 条 ， 但 依 第 ８１ 条 （ 民 法 典 第 ２８４ 条 ） ， “ 其 他 管 理人 ” 当 然 不 包 括 业 主 自 行 管 理 情 形 下 管 理 物 业 的 组 织 体 或 自 然 人 。 而 民 法 典 出 台 后 的 各 种 评 注 或 释 义 对 “ 其 他管 理 人 ” 的 界 定 或 语 焉 不 详 ， 或 莫 衷 一 是 。 物 业 服 务 合 同 之 典 型 化 ， 乃 以 物 业 服 务 企 业 作 为 合 同 一 造 之 原 型 。由 于 “ 其 他 管 理 人 ” 或 为 房 改 遗 留 问 题 ， 不 符 合 物 业 服 务 人 之 专 业 化 、 市 场 化 、 企 业 化 的 发 展 趋 势 ， 或 不 容 于民 法 典 物 业 服 务 合 同 一 章 的 规 定 。 此 故 ， 本 文 即 便 使 用 物 业 服 务 人 这 一 术 语 ， 也 基 本 指 向 物 业 服 务 企 业 ， 而 不 涉及 这 些 特 殊 主 体 。

务 合 同 的 有 名 化 有 所 回 应 。 民 法 典 更 是 吸 收 上 述 规 则 ， 将 物 业 服 务 合 同 纳 入 合 同 编 第 二 分 编 “ 典 型 合 同 ” ， 以 期 解 决 物 业 服 务 领 域 的 突 出 问 题 。 〔 ２ 〕

毋 庸 置 疑 ， 基 于 物 业 服 务 合 同 的 重 要 性 与 特 殊 性 ， 确 有 必 要 通 过 立 法 将 其 有 名 化 。 不 过 ，

仅 基 于 其 重 要 性 和 特 殊 性 就 断 言 应 将 物 业 服 务 合 同 入 典 ， 则 不 无 疑 问 。 盖 民 法 典 中 列 x 的 典 型合 同 ， 均 以 合 同 法 总 则 之 常 态 的 缔 约 模 式 为 预 设 前 提 。 所 谓 常 态 的 缔 约 模 式 ， 是 指 通 过 要 约 与承 诺 之 个 别 磋 商 的 方 式 缔 约 ， 但 是 物 业 服 务 合 同 并 非 如 此 。 依 民 法 典 第 ９３９ 条 之 规 定 ， 无 论 是建 设 单 位 与 物 业 服 务 人 签 订 的 前 期 物 业 服 务 合 同 ， 还 是 业 主 委 员 会 与 物 业 服 务 人 签 订 的 物 业 服务 合 同 ， 均 对 全 体 业 主 具 有 法 律 约 束 力 ， 个 别 业 主 不 得 以 其 并 非 合 同 当 事 人 为 由 拒 绝 履 行 。 显然 ， 物 业 服 务 合 同 并 不 遵 循 当 事 人 经 个 别 磋 商 、 议 价 而 订 立 合 同 条 款 的 常 态 缔 约 规 则 ， 而 是 通过 业 主 团 体 与 物 业 服 务 人 之 非 个 别 磋 商 的 缔 约 方 式 订 立 ， 并 对 全 体 业 主 具 有 拘 束 力 。 质 言 之 ，物 业 服 务 合 同 适 用 的 是 一 种 非 常 态 缔 约 规 则 ， 倘 若 将 其 视 为 民 法 典 中 的 民 商 事 合 同 而 予 以 一 般化 地 对 待 ， 难 谓 妥 当 。

当 然 ， 此 种 非 个 别 磋 商 的 缔 约 模 式 并 非 物 业 服 务 合 同 独 有 ， 其 他 典 型 者 如 消 费 者 合 同 、 格式 合 同 以 及 劳 动 法 上 的 集 体 合 同 等 。 〔 ３ 〕 在 世 界 各 国 立 法 实 践 中 ， 这 些 合 同 要 么 由 单 行 法 规范 ， 要 么 通 过 再 法 典 化 在 民 法 典 中 被 体 系 化 重 构 。 甚 至 ， 如 劳 动 法 上 的 集 体 合 同 ， 直 接 脱 离 民

法 而 成 为 独 立 的 法 律 领 域 。 由 此 可 见 ， 上 述 合 同 类 型 冲 击 的 都 是 传 统 的 常 态 缔 约 规 则 ， 并 由 此引 起 各 国 合 同 法 乃 至 民 法 典 体 系 的 根 本 变 化 。 〔 ４ 〕 我 国 法 律 实 践 中 的 物 业 服 务 合 同 亦 是 如 此 ，其 在 订 立 主 体 、 缔 约 方 式 以 及 法 律 效 力 等 方 面 ， 均 有 别 于 一 般 的 民 商 事 合 同 。 因 此 ， 基 于 既 有

的 法 律 规 范 对 物 业 服 务 合 同 进 行 准 确 的 法 律 定 性 ， 是 讨 论 其 中 国 构 造 模 式 的 起 点 。 如 此 一 来 ，

本 文 所 提 出 的 问 题 依 次 为 ： （ １ ） 民 法 典 合 同 编 将 物 业 服 务 合 同 纳 入 其 中 ， 在 有 名 化 进 路 上 是怎 样 的 选 择 ？ （ ２） 我 国 物 业 服 务 合 同 的 法 律 性 质 究 竟 为 何 ？ 其 与 一 般 的 民 商 事 合 同 有 何 区 别 ？

（ ３） 在 民 法 典 的 框 架 下 ， 如 何 通 过 解 释 论 重 塑 物 业 服 务 合 同 之 规 范 体 系 ？ 对 上 述 三 个 问 题 的回 答 ， 即 为 本 文 的 写 作 宗 旨 。

二 、 我 国 物 业 服 务 合 同 有 名 化 之 进 路

（ 一 ） 合 同 法 框 架 下 物 业 服 务 合 同 的 性 质 之 争

在 民 法 典 编 纂 之 前 ， 关 于 物 业 服 务 合 同 的 法 律 性 质 ， 国 内 学 界 众 说 纷 纭 ， 其 争 论 系 在 合 同法 框 架 下 ， 围 绕 其 究 竟 是 委 托 合 同 抑 或 无 名 合 同 而 展 开 。 依 委 托 合 同 说 ， 物 业 服 务 合 同 在 性 质

上 属 于 委 托 合 同 ， 两 者 均 为 双 务 、 诺 成 合 同 ， 且 两 者 均 以 提 供 劳 务 为 合 同 标 的 ， 故 前 者 可 直 接或 参 照 适 用 有 关 委 托 合 同 的 规 则 。 〔 ５ 〕 当 然 ， 委 托 合 同 说 也 未 必 将 物 业 服 务 合 同 与 委 托 合 同 等同 视 之 。 如 有 观 点 认 为 ， 物 业 服 务 合 同 涉 及 的 服 务 事 项 具 有 复 合 性 ， 囊 括 承 揽 、 保 管 、 服 务 等

〔 ２ 〕

〔 ３ 〕

〔 ４ 〕

〔 ５ 〕

参 见 x x ： 《 关 于 〈 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 （ 草 案 ） 的 说 明 〉 ——— ２０２０ 年 ５ 月 ２２ 日 在 十 三 届 全 国 人 民 代 表 大 会第 三 次 会 议 上 》 ， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ． ｘｉｎｈｕａｎｅｔ． ｃｏｍ ／ ｐｏｌｉｔｉｃｓ ／ ２０２０ ｌｈ ／ ２０２０ － ０５ ／ ２２ ／ ｃ＿１１２６０２１０１７ ． ｈｔｍ， ２０２１ 年 ３ 月 ５ 日最 后 访 问 。

参 见 ［ 德 ］ x x x · x x x x x ： 《 德 国 债 法 总 论 》 ， x x x 、 x x x 译 ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２０１４ 年 版 ，第 ２４ 页 。

参 见 x x x ： 《 非 常 态 缔 约 规 则 ： 现 行 法 检 讨 与 民 法 典 回 应 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１９ 年 第 ３ 期 ， 第 １３ 页 。

参 见 x x x ： 《 物 业 服 务 合 同 实 务 研 究 》 ， 法 律 出 版 社 ２００７ 年 版 ， 第 ２５ 页 ； x x 、 x x x ： 《 物 业 管 理 相 关 问 题再 探 析 》 ， 《 现 代 法 学 》 ２００６ 年 第 ６ 期 ， 第 １９０ 页 。

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多 种 委 托 性 法 律 关 系 ， 甚 至 包 括 小 区 治 安 维 护 、 绿 化 和 环 境 卫 生 、 电 梯 和 楼 梯 等 公 共 设 施 的 管

理 、 对 违 停 违 建 行 为 的 劝 阻 等 ， 因 而 应 将 其 视 为 一 种 综 合 性 的 委 托 合 同 。 〔 ６ 〕 最 高 人 民 法 院 民一 庭 负 责 人 就 建 筑 物 区 分 所 有 权 、 “ 物 业 服 务 纠 纷 解 释 ” 答 记 者 问 时 ， 〔 ７ 〕 显 然 支 持 这 一 观 点 ，其 明 确 了 物 业 服 务 企 业 与 业 主 之 间 的 关 系 是 委 托 与 被 委 托 的 关 系 ， 业 主 将 物 业 服 务 事 项 和 物 业服 务 区 域 的 管 理 权 交 予 物 业 服 务 企 业 ， 期 望 其 利 用 其 专 业 性 来 维 护 业 主 的 利 益 ， 而 这 一 委 托 关系 具 有 特 殊 性 。

不 过 ， 委 托 合 同 说 自 产 生 之 初 也 备 受 质 疑 ， 否 定 者 主 要 有 混 合 合 同 说 与 无 名 合 同 说 。 混 合

合 同 说 认 为 ， 物 业 服 务 合 同 既 非 单 一 的 委 托 合 同 ， 也 不 属 于 其 他 典 型 合 同 ， 而 是 集 委 托 、 承揽 、 保 管 等 多 种 法 律 关 系 于 一 身 的 复 合 型 合 同 ， 或 称 混 合 合 同 。 〔 ８ 〕 无 名 合 同 说 则 认 为 ， 物 业服 务 合 同 虽 在 一 定 意 义 上 具 有 委 托 合 同 的 属 性 ， 但 其 在 内 容 和 效 力 等 方 面 具 有 较 x 的 特 殊 性 ，无 法 完 全 适 用 委 托 合 同 的 规 则 ， 而 是 具 有 自 身 的 特 殊 规 则 ， 故 有 必 要 将 其 视 为 一 种 独 立 的 无 名合 同 ， 要 么 通 过 立 法 对 其 特 殊 规 则 作 出 集 中 规 定 ， 要 么 直 接 适 用 合 同 法 总 则 来 处 理 实 践 中 的 相关 纠 纷 。 〔 ９ 〕

在 上 述 各 种 学 说 中 ， 无 名 合 同 说 相 较 更 胜 一 筹 。 委 托 合 同 说 仅 以 客 体 相 似 性 为 据 ， 将 物 业服 务 合 同 与 委 托 合 同 混 为 一 谈 ， 却 忽 视 了 两 者 在 合 同 订 立 、 权 利 义 务 以 及 责 任 承 担 等 方 面 的 明显 差 异 ， 实 不 可 取 。 例 如 ， 在 委 托 合 同 中 ， 受 托 人 须 严 格 依 照 委 托 人 的 指 示 履 行 合 同 （ 紧 急

情 况 除 外 ） ， 其 自 主 性 较 弱 ， 但 在 物 业 服 务 合 同 中 ， 物 业 服 务 企 业 无 须 事 事 依 照 业 主 一 方 的 指示 而 为 ， 其 提 供 的 服 务 达 到 约 定 目 的 即 可 ， 因 而 其 自 主 性 较 x 。 〔 １０〕 而 混 合 合 同 说 实 质 上 是 对无 名 合 同 说 的 概 念 另 设 ， 其 本 身 并 无 独 立 的 适 用 规 则 ， 且 易 产 生 法 律 适 用 上 的 混 乱 ， 亦 不可 取 。

事 实 上 ， 无 名 合 同 说 确 为 国 内 学 界 的 主 流 观 点 ， 其 将 物 业 服 务 合 同 作 为 独 立 的 合 同 类 型 予以 有 名 化 的 主 张 ， 〔 １１〕 深 刻 地 影 响 了 民 法 典 合 同 编 关 于 典 型 合 同 的 立 法 思 路 。 而 法 典 编 纂 者 将 “ 物 业 服 务 合 同 ” 一 章 置 于 “ 委 托 合 同 ” 一 章 之 后 ， 已 反 映 出 其 x 认 这 种 典 型 合 同 属 于 广 义 上的 委 托 合 同 的 基 本 立 场 。 但 也 正 是 这 一 结 构 安 排 ， 暴 露 了 其 仍 未 跳 出 将 物 业 服 务 合 同 与 传 统 民商 事 合 同 联 系 起 来 的 认 识 误 区 。

（ 二 ） 物 业 服 务 合 同 在 我 国 的 有 名 化

物 业 服 务 行 业 由 社 会 生 活 中 无 数 个 物 业 服 务 合 同 构 成 和 维 持 。 随 着 物 业 服 务 行 业 在 我 国 的多 年 高 速 发 展 ， 物 业 服 务 合 同 的 使 用 范 围 不 断 拓 展 ， 在 频 繁 的 交 易 实 践 中 ， 其 基 本 框 架 和 内 容

〔 ６ 〕

〔 ７ 〕

〔 ８ 〕

〔 ９ 〕

〔 １０〕

〔 １１〕

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参 见 x x x 、 黄 武 双 ： 《 物 业 权 属 与 物 业 管 理 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 ２００２ 年 版 ， 第 １７４ 页 。

参 见 《 最 高 人 民 法 院 民 一 庭 负 责 人 就 建 筑 物 区 分 所 有 权 、 物 业 服 务 司 法 解 释 答 记 者 问 》 ， 《 人 民 法 院 报 》 ２００９ 年

５ 月 ２５ 日 第 ４ 版 。

参 见 x x x 、 x 人 ： 《 物 业 管 理 服 务 合 同 的 法 律 特 征 》 ， 《 法 学 》 １９９８ 年 第 ７ 期 ， 第 ４２ 页 ； x x x ： 《 对 我 国 物业 服 务 合 同 的 性 质 与 法 律 效 力 问 题 探 讨 》 ， 《 前 沿 》 ２００６ 年 第 ６ 期 ， 第 １３４ 页 ； 揭 x 、 唐 先 锋 ： 《 物 业 管 理 若 干法 律 问 题 研 究 》 ， 《 政 治 与 法 律 》 ２００７ 年 第 １ 期 ， 第 １６９ 页 ； 睢 素 x ： 《 物 业 服 务 合 同 的 法 律 分 析 与 相 关 问 题 的法 律 适 用 》 ， 《 法 律 适 用 》 ２００７ 年 第 ５ 期 ， 第 ４５ 页 。

参 见 x x ： 《 物 业 服 务 合 同 若 干 法 律 问 题 研 究 》 ， 《 现 代 法 学 》 ２００４ 年 第 ２ 期 ， 第 １５９ 页 ； x x x ： 《 物 业 服 务 合同 性 质 辨 析 ——— 兼 谈 无 名 合 同 有 名 化 问 题 》 ， 《 南 昌 大 学 学 报 （ 人 文 社 会 科 学 版 ） 》 ２００７ 年 第 ３ 期 ， 第 ５３ 页 ； xx x 、 x x ： 《 我 国 物 业 服 务 合 同 的 性 质 辨 析 》 ， 《 时 代 法 学 》 ２０１５ 年 第 ４ 期 ， 第 ７６ 页 ； x x x ： 《 物 业 服 务 合同 立 法 若 干 问 题 探 讨 》 ， 《 财 经 法 学 》 ２０１８ 年 第 ３ 期 ， 第 ８ 页 。

参 见 上 引 x x x x ， 第 ７ 页 。

参 见 前 引 〔 ９ 〕 ， x x x 等 文 ， 第 ７６ 页 ； 前 引 〔 ９ 〕 ， x x x x ， 第 ８ 页 ； 前 引 〔 ９ 〕 ， x x x 文 ， 第 ５３ 页 。

已 逐 步 构 建 起 来 。 这 为 立 法 者 发 现 此 类 型 合 同 ， 梳 理 其 基 本 构 成 要 素 ， 并 将 之 纳 入 实 定 法 规 范体 系 ， 提 供 了 客 观 基 础 。 但 是 ， 在 国 务 院 《 物 业 管 理 条 例 》 和 原 物 权 法 出 台 之 前 ， 即 便 此 种合 同 已 作 为 一 种 交 易 类 型 而 具 有 生 活 类 型 的 意 义 ， 也 因 其 尚 未 成 为 规 范 类 型 而 不 能 称 之 为 有 名

合 同 。 申 言 之 ， 在 物 业 服 务 合 同 尚 未 被 法 律 明 文 规 定 为 一 种 规 范 模 式 ， 并 为 指 称 上 的 方 便 而 冠

以 法 定 名 称 时 ， 纵 使 其 在 实 际 生 活 中 已 被 定 型 化 地 使 用 ， 也 非 学 理 上 所 称 的 有 名 合 同 。 〔 １２〕 因此 ， 虽 然 建 设 部 于 １９９４ 年 制 定 的 《 城 市 新 建 住 宅 小 区 管 理 办 法 》 已 规 定 “ 物 业 管 理 合 同 ” 之名 称 （ 如 第 ５ 条 ） ， 但 该 行 政 规 章 仅 规 范 新 建 小 区 的 所 谓 前 期 物 业 合 同 ， 且 并 未 随 之 建 立 此 类

合 同 的 基 本 规 范 内 容 ， 故 充 其 量 可 以 被 视 为 物 业 服 务 合 同 有 名 化 之 萌 芽 。 真 正 将 物 业 服 务 合 同有 名 化 的 是 国 务 院 ２００３ 年 ６ 月 颁 布 的 《 物 业 管 理 条 例 》 ， 该 行 政 法 规 全 面 规 定 了 两 种 类 型 的

物 业 服 务 合 同 。 在 这 种 意 义 上 ， 我 国 物 业 服 务 合 同 的 有 名 化 采 用 了 特 别 法 的 规 范 模 式 。

原 物 权 法 的 出 台 只 是 导 致 了 《 物 业 管 理 条 例 》 于 ２００７ 年 的 微 修 ， 如 将 合 同 名 称 改 为 “ 物业 服 务 合 同 ” 、 把 选 聘 和 解 聘 物 业 服 务 企 业 这 一 由 业 主 多 数 决 的 事 项 改 为 “ 应 当 经 专 有 部 分 占建 筑 物 总 面 积 过 半 数 的 业 主 且 占 总 人 数 过 半 数 的 业 主 同 意 ” 等 等 ， 以 有 效 区 分 物 业 管 理 （ 业主 自 治 ） 和 物 业 服 务 （ 契 约 关 系 ） 。 这 意 味 着 ， 我 国 对 物 业 服 务 合 同 仍 然 采 用 特 别 法 调 整 模式 。 此 后 ， 最 高 人 民 法 院 通 过 “ 物 业 服 务 纠 纷 解 释 ” 实 质 性 地 完 善 了 《 物 业 管 理 条 例 》 对 物业 服 务 合 同 的 规 范 内 容 。 在 总 结 和 吸 纳 原 物 权 法 、 历 次 修 订 的 《 物 业 管 理 条 例 》 以 及 “ 物 业服 务 纠 纷 解 释 ” 等 法 律 法 规 和 司 法 解 释 之 经 验 的 基 础 上 ， 立 法 者 在 民 法 典 合 同 编 第 二 十 四 章将 物 业 服 务 合 同 纳 入 其 “ 典 型 合 同 ” 分 编 ， 被 视 为 立 法 上 的 重 大 贡 献 。

民 法 典 直 接 将 物 业 服 务 合 同 作 为 合 同 编 中 的 典 型 合 同 加 以 规 定 ， 其 实 也 与 学 界 主 流 观 点 相符 。 首 先 ， 在 经 验 层 面 ， 物 业 服 务 合 同 有 名 化 具 有 必 要 性 ， 而 我 国 关 于 物 业 服 务 合 同 的 相 关 立法 仍 显 不 足 。 尤 其 是 在 原 物 权 法 对 建 筑 物 区 分 所 有 权 制 度 作 出 规 定 后 ， 业 主 对 整 体 物 业 享 有 管

理 权 ， 业 主 建 筑 物 区 分 所 有 权 中 的 共 有 、 专 有 等 制 度 均 涉 及 物 业 服 务 合 同 ， 而 相 关 立 法 明 显 滞后 于 实 践 的 发 展 与 需 求 。 〔 １３〕 其 次 ， 从 规 范 的 视 角 看 ， 物 业 服 务 合 同 有 名 化 具 有 可 行 性 。 物 业服 务 合 同 与 一 般 的 民 商 事 合 同 虽 无 本 质 的 不 同 ， 但 它 有 别 于 已 经 有 名 化 的 委 托 合 同 ， 两 者 在 合

同 的 目 的 、 是 否 有 偿 、 受 托 人 行 为 时 的 名 义 以 及 受 托 人 处 理 事 务 的 性 质 等 方 面 存 在 明 显 差 异 ，故 可 另 辟 专 章 ， 将 其 规 定 为 民 法 典 中 的 典 型 合 同 。 〔 １４〕

然 而 ， 这 一 立 法 论 逻 辑 看 似 周 严 ， 实 则 陷 入 了 对 民 法 典 性 质 和 功 能 的 认 识 误 区 。 纯 粹 私 法意 义 上 的 民 法 典 ， 以 中 性 的 、 抽 离 社 会 身 份 的 交 易 角 色 为 其 规 范 对 象 ， 所 以 各 种 民 商 事 合 同 的主 体 被 称 为 出 卖 人 和 买 受 人 、 赠 与 人 和 受 赠 人 等 ， 而 无 “ 企 业 ” “ 劳 工 ” “ 消 费 者 ” “ 业 主 ”

之 谓 。 那 些 虽 具 有 自 治 规 范 外 形 但 作 为 国 家 管 制 辅 助 工 具 的 特 别 民 事 规 范 ， 却 附 有 鲜 明 的 政 策目 的 ， 且 以 社 会 阶 级 、 族 群 或 任 何 在 利 益 上 共 同 的 团 体 作 为 其 规 范 对 象 。 〔 １５〕 显 然 ， 物 业 服 务合 同 中 的 业 主 和 物 业 服 务 企 业 构 成 不 同 的 利 益 团 体 ， 当 属 特 别 民 法 所 规 范 的 对 象 。

因 此 ， 物 业 服 务 合 同 最 终 之 所 以 成 为 我 国 民 法 典 中 典 型 合 同 的 一 种 ， 根 本 原 因 与 其 说 是 学者 所 分 析 的 无 名 合 同 有 名 化 之 理 据 ， 毋 宁 说 是 中 国 特 有 的 混 合 立 法 背 景 使 然 。 诚 如 学 者 所 言 ，

〔 １２〕

〔 １３〕

〔 １４〕

〔 １５〕

参 见 x x x ： 《 法 学 方 法 与 现 代 民 法 》 ， ２０２０ 年 ４ 月 自 版 ， 第 ９０４ 页 。参 见 前 引 〔 ９ 〕 ， x x x 文 ， 第 ６ 页 。

参 见 前 引 〔 ９ 〕 ， x x x 等 文 ， 第 ７４ 页 以 下 ； 前 引 〔 ９ 〕 ， x x x 文 ， 第 ７ 页 以 下 。

参 见 x x x ： 《 私 法 自 治 中 的 国 家 强 制 》 ， x x 著 《 走 入 新 世 纪 的 私 法 自 治 》 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２００２ 年 版 ，第 １１ 页 以 下 。

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在 多 数 西 方 国 家 ， 于 市 场 经 济 萌 芽 之 时 就 先 有 民 法 典 作 为 基 本 规 范 ， 然 后 才 因 国 家 逐 渐 增 长 的

管 制 活 动 而 出 现 条 条 块 块 的 混 合 立 法 ； 我 国 则 是 在 没 有 民 法 典 之 前 ， 立 法 者 就 基 于 规 范 对 象

（ 包 含 执 行 机 关 、 司 法 机 关 和 民 众 ） 使 用 的 方 便 ， 一 个 事 物 领 域 对 应 一 个 立 法 。 〔 １６〕 在 这 种 背景 下 ， 民 法 典 的 编 纂 其 实 担 负 着 “ 整 合 ” 分 散 在 不 同 单 行 法 中 之 民 事 规 范 的 重 任 ， 而 物 业 服务 合 同 之 规 范 既 已 零 散 分 布 于 特 别 法 和 司 法 解 释 中 ， 就 不 如 将 之 汇 聚 于 法 典 ， 以 应 对 日 益 突 出的 物 业 服 务 领 域 之 核 心 问 题 。

（ 三 ） 民 法 典 框 架 下 物 业 服 务 合 同 与 其 他 典 型 合 同 的 本 质 区 别

民 法 典 对 物 业 服 务 合 同 共 设 １４ 个 条 文 ， 无 非 是 对 《 物 业 管 理 条 例 》 、 “ 物 业 服 务 纠 纷 解释 ” 等 已 有 规 则 的 微 调 和 添 加 。 从 历 史 解 释 的 角 度 看 ， 此 前 关 于 此 等 规 范 的 立 法 宗 旨 、 司 法解 释 及 学 理 解 释 ， 自 可 成 为 解 释 的 材 料 。 据 此 ， 民 法 典 所 规 范 的 物 业 服 务 合 同 至 少 在 以 下 三 个方 面 ， 与 民 法 典 规 范 的 其 他 典 型 合 同 有 着 本 质 的 区 别 。

１． 缔 约 主 体 之 团 体 性 及 其 对 合 同 效 力 相 对 性 的 突 破

民 法 典 第 ９３７ 条 和 第 ９３９ 条 明 确 了 物 业 服 务 合 同 的 含 义 及 其 订 立 主 体 ， 但 它 们 并 非 新 设 规定 ， 而 是 对 《 物 业 管 理 条 例 》 第 ２ 条 与 “ 物 业 服 务 纠 纷 解 释 ” 第 １ 条 的 微 调 。 从 法 条 的 文 义看 ， 物 业 服 务 合 同 的 一 方 主 体 是 物 业 服 务 人 ， 其 实 践 原 型 表 现 为 物 业 服 务 企 业 ； 另 一 方 主 体 则是 业 主 ， 更 确 切 地 说 ， 应 解 释 为 全 体 业 主 。 不 过 ， 其 所 规 定 的 物 业 服 务 合 同 之 订 立 存 在 两 种 情况 ： 一 是 建 设 单 位 与 物 业 服 务 人 订 立 前 期 物 业 服 务 合 同 ； 二 是 业 主 委 员 会 与 业 主 大 会 依 法 选 聘的 物 业 服 务 人 订 立 物 业 服 务 合 同 。 但 无 论 属 于 何 种 情 况 ， 物 业 服 务 合 同 均 对 全 体 业 主 具 有 拘 束力 。 对 此 ， 主 流 观 点 认 为 ， 前 期 物 业 服 务 合 同 对 业 主 的 约 束 力 源 自 其 他 业 主 对 建 设 单 位 订 立 的前 期 物 业 服 务 合 同 的 概 括 承 受 ， 而 普 通 的 物 业 服 务 合 同 系 由 代 表 全 体 业 主 的 业 主 大 会 或 者 业 主委 员 会 依 法 订 立 ， 因 而 对 全 体 业 主 具 有 合 同 约 束 力 。 〔 １７〕 因 此 ， “ 物 业 服 务 纠 纷 解 释 ” 第 １ 条也 规 定 ， 业 主 不 得 以 其 并 非 合 同 当 事 人 为 由 提 出 抗 辩 。

由 此 可 见 ， 物 业 服 务 合 同 的 缔 约 主 体 均 具 有 团 体 性 ， 即 一 方 一 般 为 物 业 服 务 企 业 ， 另 一 方通 常 并 非 单 个 业 主 ， 而 是 代 表 全 体 业 主 利 益 的 业 主 团 体 ， 他 们 由 业 主 大 会 通 过 多 数 决 的 方 式 达成 自 治 ， 且 以 业 主 委 员 会 作 为 其 执 行 机 关 。 也 就 是 说 ， 物 业 服 务 合 同 的 委 托 方 是 由 全 体 业 主 组

成 的 业 主 团 体 而 非 业 主 委 员 会 ， 前 者 一 般 以 业 主 大 会 作 为 其 自 治 形 式 ， 后 者 在 性 质 上 则 应 被 界定 为 业 主 团 体 的 代 表 机 关 与 执 行 机 关 。 〔 １８〕

显 然 ， 立 法 者 对 于 物 业 服 务 合 同 订 立 的 特 殊 性 有 着 明 确 的 认 知 ， 即 物 业 服 务 合 同 突 破 了 合同 的 相 对 性 原 理 ， 其 系 由 双 方 团 体 而 非 个 体 之 间 订 立 ， 但 其 效 力 却 及 于 每 一 个 业 主 。 易 言 之 ，由 团 体 订 立 的 物 业 服 务 合 同 对 未 实 际 参 与 缔 约 的 业 主 也 具 有 拘 束 力 ， 业 主 不 得 以 其 并 非 合 同当 事 人 为 由 拒 绝 履 行 合 同 义 务 。 这 事 实 上 是 以 团 体 自 治 （ 多 数 决 ） 的 方 式 实 现 业 主 的 整 体 利 益 ， 排 除 了 个 人 主 义 之 私 法 自 治 原 则 蕴 含 的 “ 不 ” 交 易 自 由 ， 从 而 达 到 一 种 “ 强 制 自 治 ”

〔 １６〕

〔 １７〕

〔 １８〕

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参 见 x x x ： 《 民 事 立 法 者 的 角 色 》 ， x 氏 著 《 民 事 立 法 与 公 私 法 接 轨 》 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２００５ 年 版 ， 第 １０

页 以 下 。

参 见 最 高 人 民 法 院 民 事 审 判 第 一 庭 编 著 ： 《 最 高 人 民 法 院 建 筑 物 区 分 所 有 权 、 物 业 服 务 司 法 解 释 理 解 与 适 用 》 ，人 民 法 院 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 ２５５ 页 以 下 ； x x x 、 x x x ： 《 物 业 服 务 合 同 主 体 研 究 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２００４ 年第 ３ 期 ， 第 １０６ 页 ， 第 １０８ 页 。

参 见 x x x ： 《 物 权 法 论 》 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２０１８ 年 版 ， 第 ３１０ 页 ， 第 ３２１ 页 ； 前 引 〔 ９ 〕 ， x x x 文 ， 第 ８页 ； x x x 、 x x ： 《 论 业 主 委 员 会 的 法 律 地 位 ——— 从 实 体 法 与 程 序 法 的 双 重 视 角 》 ， 《 政 治 与 法 律 》 ２００９ 年 第 ２期 ， 第 ３５ 页 。

的 效 果 。 〔 １９〕 这 种 由 特 定 的 团 体 代 替 个 体 而 订 立 合 同 的 缔 约 方 式 ， 改 变 了 当 事 人 经 个 别 磋 商 、议 价 而 订 立 合 同 条 款 的 传 统 缔 约 模 式 。 正 因 为 如 此 ， 在 缔 约 主 体 方 面 ， 物 业 服 务 合 同 的 团 体 性是 普 通 民 事 合 同 所 无 法 具 备 的 特 性 ， 其 旨 在 解 决 作 为 弱 势 一 方 的 单 个 业 主 与 作 为 强 势 一 方 的 物

业 服 务 企 业 之 间 磋 商 地 位 的 对 等 性 障 碍 ， 以 实 质 化 合 同 法 中 的 自 由 与 平 等 。

２． 缔 约 程 序 的 法 定 性 及 其 强 制 自 治 功 能

依 民 法 典 第 ９３９ 条 、 第 ９４６ 条 第 １ 款 及 第 ９４８ 条 之 规 定 ， 业 主 必 须 依 照 法 定 程 序 ， 共 同 决定 选 聘 、 解 聘 、 续 聘 或 者 另 聘 物 业 服 务 人 。 其 中 ， 源 自 “ 物 业 服 务 纠 纷 解 释 ” 第 ８ 条 第 １ 款的 第 ９４６ 条 第 １ 款 以 及 第 ９４８ 条 第 ２ 款 ， 实 际 上 赋 予 了 业 主 一 方 任 意 解 除 权 ， 此 点 应 为 立 法 者将 物 业 服 务 合 同 定 性 为 委 托 合 同 之 特 别 形 态 使 然 ； 但 与 一 般 委 托 合 同 不 同 ， 业 主 也 必 须 依 照 法

定 程 序 共 同 决 定 解 聘 物 业 服 务 人 ， 以 解 除 物 业 服 务 合 同 。 〔 ２０〕 至 于 何 谓 法 定 程 序 ， 依 据 民 法 典第 ２７８ 条 的 规 定 ， 业 主 共 同 决 定 选 聘 和 解 聘 物 业 服 务 人 的 ， 须 经 专 有 部 分 占 建 筑 物 总 面 积 过 半数 的 业 主 且 占 总 人 数 过 半 数 的 业 主 表 决 同 意 方 可 通 过 。

这 种 通 过 强 制 业 主 依 法 定 程 序 自 治 的 缔 约 模 式 ， 其 实 也 体 现 在 前 期 物 业 服 务 合 同 之 中 。 尽

管 依 民 法 典 第 ９３９ 条 规 定 ， 前 期 物 业 服 务 合 同 乃 由 建 设 单 位 依 法 〔 ２１〕 与 物 业 服 务 企 业 订 立 ， 但依 其 第 ２８４ 条 第 ２ 款 和 第 ９４０ 条 的 规 定 ， 对 此 种 合 同 业 主 有 权 依 法 更 换 物 业 服 务 人 。 于 是 ， 前期 服 务 合 同 在 约 定 的 服 务 期 限 届 满 前 ， 也 可 因 业 主 委 员 会 或 业 主 大 会 与 物 业 服 务 人 之 间 生 效 的新 合 同 而 终 止 。 显 然 ， 这 一 新 合 同 正 是 业 主 依 前 述 法 定 程 序 自 治 的 结 果 。

总 之 ， 在 这 种 强 制 自 治 的 规 范 模 式 中 ， 行 政 部 门 或 者 居 民 委 员 会 只 是 对 设 立 业 主 大 会 和 选

举 业 主 委 员 会 给 予 指 导 和 协 助 （ 民 法 典 第 ２７７ 条 第 ２ 款 ） ， 而 业 主 大 会 、 业 主 委 员 会 依 法 定 程序 作 出 的 决 定 ， 仅 需 告 知 相 关 的 居 民 委 员 会 ， 并 认 真 听 取 其 建 议 （ 《 物 业 管 理 条 例 》 第 ２０ 条第 ３ 款 ） 。 因 此 ， 这 种 规 范 模 式 跨 越 管 制 与 自 治 ， 其 对 私 法 自 治 的 修 正 ， 不 体 现 在 实 体 权 利 义务 关 系 的 调 整 ， 而 体 现 在 程 序 上 的 强 制 。 亦 即 物 业 服 务 人 由 业 主 大 会 依 多 数 决 选 聘 或 解 聘 ， 以及 业 主 委 员 会 代 表 业 主 签 约 替 代 了 行 政 部 门 的 直 接 管 制 ； 此 时 ， 业 主 在 程 序 上 被 要 求 完 成 对 其

全 体 均 有 约 束 力 的 物 业 服 务 之 交 易 ， 而 主 管 部 门 不 直 接 介 入 合 同 内 容 的 调 整 。

３． 物 业 服 务 合 同 的 双 面 效 力

依 民 法 典 第 ９３９ 条 的 规 定 ， 物 业 服 务 合 同 明 显 具 有 两 方 面 的 效 力 。 其 一 系 对 缔 约 主 体 业 主

委 员 会 和 物 业 服 务 人 产 生 的 约 束 力 ， 此 可 谓 合 同 固 有 的 债 权 性 效 力 。 例 如 民 法 典 第 ９３８ 条 规 定的 服 务 交 接 条 款 以 及 第 ９４９ 条 第 １ 款 关 于 服 务 交 接 的 具 体 规 定 ， 其 权 利 和 义 务 的 承 受 者 是 业 主

委 员 会 和 物 业 服 务 人 。 其 二 为 对 所 有 业 主 均 发 生 的 规 范 性 效 力 ， 主 要 涉 及 第 ９３８ 条 列 举 的 服 务事 项 、 服 务 质 量 、 服 务 费 用 标 准 和 收 取 办 法 、 维 修 资 金 的 使 用 等 合 同 内 容 ， 以 及 第 ９４５ 条 关 于业 主 义 务 的 内 容 。 之 所 以 称 其 为 规 范 性 效 力 ， 是 因 为 如 后 文 所 述 ， 此 合 同 一 旦 生 效 ， 即 如 同 集体 合 同 之 于 个 别 的 劳 动 合 同 关 系 ， 自 动 成 为 物 业 服 务 人 和 单 个 业 主 之 物 业 服 务 关 系 的 内 容 ， 其规 范 性 内 容 具 有 不 可 排 除 、 不 可 抛 弃 之 强 制 性 效 力 。

〔 １９〕

〔 ２０〕

〔 ２１〕

x x x x x 认 为 ， “ 强 制 自 治 ” 是 国 家 管 制 和 私 法 自 治 理 念 辩 证 的 新 产 物 ： 这 类 民 事 规 定 对 私 法 自 治 的 修 正 ， 不在 其 对 交 易 内 容 的 干 预 ， 而 在 程 序 方 面 的 强 制 。 参 见 前 引 〔 １５ 〕 ， x x x x ， 第 １３ 页 以 下 ， 第 ６２ 页 以 下 。 在 我国 物 业 服 务 合 同 ， 其 强 制 则 表 现 为 迫 使 业 主 依 多 数 决 （ 自 治 ） 的 方 式 缔 结 对 其 全 体 均 有 约 束 力 的 合 同 。

参 见 前 引 〔 １７ 〕 ， 最 高 人 民 法 院 民 事 审 判 第 一 庭 编 著 书 ， 第 ３３０ 页 。

此 所 谓 “ 依 法 ” ， 当 指 《 物 业 管 理 条 例 》 第 ２４ 条 之 规 定 ， 即 建 设 单 位 应 当 通 过 招 投 标 的 方 式 选 聘 物 业 服 务 企 业 。由 此 可 见 ， 前 期 物 业 服 务 合 同 的 订 立 程 序 也 是 法 定 的 。

· ５７·

物 业 服 务 合 同 规 范 性 效 力 之 直 接 性 和 强 制 性 ， 系 对 合 同 效 力 相 对 性 原 则 的 突 破 。 盖 依 相 对

性 原 则 ， 单 个 业 主 若 非 物 业 服 务 合 同 的 缔 约 主 体 ， 则 合 同 不 应 对 其 产 生 法 律 拘 束 力 。 但 是 ， 基于 建 筑 物 区 分 所 有 权 的 整 体 性 考 量 ， 由 于 共 有 部 分 的 利 用 和 管 理 涉 及 全 体 业 主 的 共 同 利 益 ， 因而 必 须 由 全 体 业 主 以 团 体 意 思 决 议 ， 而 不 能 以 单 个 业 主 的 意 思 为 准 。 〔 ２２〕 因 此 ， 无 论 是 服 务 事项 、 服 务 质 量 还 是 服 务 x 的 标 准 和 收 取 ， 只 要 由 代 表 全 体 业 主 的 业 主 团 体 基 于 业 主 大 会 的 多 数

决 与 物 业 服 务 人 达 成 合 意 ， 即 对 全 体 业 主 具 有 拘 束 力 ， 这 一 拘 束 力 是 基 于 团 体 意 思 而 非 个 体 意思 。 〔 ２３〕 物 业 服 务 合 同 的 规 范 性 效 力 对 合 同 相 对 性 原 理 和 通 常 意 义 上 的 私 法 自 治 原 则 的 突 破 ，使 其 成 为 非 常 态 合 同 类 型 ， 并 由 此 导 致 其 相 对 于 民 法 典 合 同 编 中 的 其 他 典 型 合 同 ， 愈 加 显 得 迥然 有 别 。

三 、 现 行 法 框 架 下 物 业 服 务 合 同 的 法 律 性 质

（ 一 ） 物 业 服 务 合 同 中 的 非 常 态 缔 约 规 则

依 民 法 学 理 论 ， 合 同 系 双 方 法 律 行 为 ， 其 成 立 以 双 方 完 成 相 互 一 致 的 意 思 表 示 为 必 要 。 依此 ， 合 同 订 立 的 常 态 模 式 是 通 过 要 约 与 承 诺 之 个 别 磋 商 的 缔 约 方 式 。 但 是 ， 在 讲 求 效 率 的 现 代经 济 活 动 中 ， 市 场 交 易 方 式 渐 趋 多 样 化 ， 传 统 的 常 态 缔 约 模 式 已 无 法 完 全 满 足 实 践 的 需 求 ， 由此 逐 渐 产 生 一 种 全 新 的 非 常 态 缔 约 模 式 ： 由 一 方 预 先 拟 定 合 同 条 款 而 由 相 对 人 决 定 是 否 接 受 ，或 者 由 特 定 的 团 体 或 组 织 代 替 个 体 而 缔 约 。 此 种 缔 约 方 式 改 变 了 当 事 人 经 个 别 磋 商 、 议 价 而 订立 合 同 条 款 的 传 统 缔 约 模 式 ， 同 时 也 深 刻 地 影 响 着 传 统 民 法 关 于 合 同 订 立 的 立 法 结 构 。 相 较 而言 ， 经 由 要 约 和 承 诺 订 立 合 同 的 方 式 ， 充 分 彰 显 合 同 自 由 之 私 法 自 治 精 神 ， 乃 合 同 成 立 的 常 态模 式 ； 而 非 个 别 磋 商 的 缔 约 模 式 ， 虽 然 在 定 量 分 析 的 意 义 上 呈 现 出 取 代 常 规 缔 约 模 式 的 趋 势 ，

但 由 于 它 实 质 上 严 重 影 响 相 对 人 的 缔 约 自 由 ， 动 摇 了 经 个 别 磋 商 而 订 立 合 同 条 款 的 意 思 自 治 之根 基 ， 仅 能 被 看 作 合 同 成 立 的 非 常 态 模 式 。 〔 ２４〕

常 态 缔 约 规 则 既 然 通 过 要 约 和 承 诺 之 个 别 磋 商 的 缔 约 方 式 予 以 构 建 ， 则 该 缔 约 模 式 作 为 实

现 合 同 自 由 原 则 最 主 要 的 工 具 ， 必 须 以 当 事 人 磋 商 力 量 的 对 等 性 为 预 设 前 提 。 磋 商 力 量 之 对 等性 x 发 生 障 碍 ， 合 同 就 可 能 退 化 为 “ 他 决 ” 的 工 具 。 〔 ２５〕 对 此 ， 现 代 合 同 立 法 主 要 通 过 建 立 非

常 态 缔 约 规 则 实 现 对 磋 商 对 等 性 障 碍 的 控 制 性 介 入 。 〔 ２６〕 德 国 学 者 x x x · x x x 德 斯 总 结 立法 和 判 例 ， 认 为 磋 商 力 量 的 结 构 性 差 异 主 要 表 现 为 三 种 类 型 ： （ １ ） 一 般 合 同 条 款 （ 或 称 定 型

化 契 约 、 格 式 条 款 ） 中 的 磋 商 对 等 性 问 题 ； （ ２） 消 费 者 合 同 中 的 磋 商 对 等 性 问 题 ； （ ３ ） 集 体合 同 中 的 磋 商 对 等 性 问 题 。 〔 ２７〕 其 中 ， 有 学 说 认 为 ， 集 体 合 同 亦 即 团 体 协 约 ， 其 以 团 体 属 性 为基 础 ， 具 有 契 约 与 法 规 的 双 重 效 力 ， 故 其 制 度 构 建 应 采 单 行 法 模 式 。 〔 ２８〕 不 过 ， 该 学 说 止 步 于

〔 ２２〕

〔 ２３〕

〔 ２４〕

〔 ２５〕

〔 ２６〕

〔 ２７〕

〔 ２８〕

· ５８·

参 见 前 引 〔 １７ 〕 ， 最 高 人 民 法 院 民 事 审 判 第 一 庭 编 著 书 ， 第 ３１１ 页 ； x x 、 x x x 、 x x ： 《 物 权 法 所 有 权 编 》 ，中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２００７ 年 版 ， 第 １６９ 页 。

参 见 上 引 最 高 人 民 法 院 民 事 审 判 第 一 庭 编 著 书 ， 第 ３１０ 页 。参 见 前 引 〔 ４ 〕 ， x x x x ， 第 １２ 页 。

参 见 前 引 〔 ３ 〕 ， x x x 德 斯 书 ， 第 ２３ 页 。参 见 前 引 〔 ４ 〕 ， x x x x ， 第 １２ 页 。

参 见 前 引 〔 ３ 〕 ， x x x 德 斯 书 ， 第 ２２ 页 以 下 。

参 见 《 集 体 合 同 法 》 立 法 可 行 性 研 究 课 题 组 ： 《 集 体 合 同 立 法 的 可 行 性 研 究 》 ， 《 中 国 劳 动 关 系 学 院 学 报 》 ２０１２年 第 １ 期 ， 第 ８５ 页 ， 第 ８９ 页 ； x x x ： 《 集 体 合 同 立 法 模 式 的 悖 论 与 出 路 》 ， 《 社 会 科 学 战 线 》 ２０１７ 年 第 １２ 期 ，第 ２１７ 页 以 下 ， 第 ２２１ 页 。

在 劳 动 合 同 项 下 讨 论 集 体 合 同 问 题 ， 而 未 将 其 扩 展 到 其 他 合 同 类 型 并 提 炼 出 一 般 规 则 。

一 般 而 言 ， 我 国 民 法 典 中 的 典 型 合 同 在 成 立 上 均 以 常 态 缔 约 模 式 为 基 本 模 式 ， 但 就 物 业 服务 合 同 来 说 ， 民 法 典 之 前 的 特 别 立 法 就 已 明 确 其 缔 约 当 事 人 为 业 主 团 体 与 物 业 服 务 企 业 ， 而 由此 缔 结 的 物 业 服 务 合 同 对 未 参 与 缔 约 的 业 主 个 体 亦 有 拘 束 力 ， 业 主 个 体 不 得 以 其 并 非 合 同 当 事人 为 由 拒 绝 履 行 合 同 。 显 然 ， 物 业 服 务 合 同 的 订 立 并 不 遵 循 常 态 缔 约 规 则 。 毋 宁 说 ， 物 业 服 务合 同 与 集 体 合 同 一 样 具 有 团 体 属 性 ， 两 者 适 用 的 均 是 非 常 态 的 缔 约 规 则 ， 即 合 同 的 效 力 及 于 团体 中 的 全 部 个 人 。 如 此 一 来 ， 一 个 全 新 的 问 题 便 产 生 了 ： 可 否 将 物 业 服 务 合 同 定 性 为 集 体 合 同或 团 体 协 约 的 一 种 ？

（ 二 ） 私 法 中 的 强 制 自 治 ： 集 体 合 同 的 兴 起

集 体 合 同 一 词 为 我 国 劳 动 立 法 所 独 创 ， 首 次 出 现 于 １９９４ 年 劳 动 法 中 ， 如 今 已 成 为 基 本 的劳 动 法 概 念 。 〔 ２９〕 从 比 较 法 的 角 度 看 ， 集 体 合 同 大 致 可 对 应 于 英 语 中 的 “ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ａｇｒｅｅｍｅｎｔ”

以 及 日 本 劳 动 立 法 中 的 “ #鮏 协 约 ” ， 专 指 劳 动 者 团 体 （ 工 会 ） 与 用 人 单 位 或 用 人 单 位 团 体 之

间 以 规 范 劳 动 关 系 为 目 的 、 以 劳 动 条 件 及 相 关 问 题 为 主 要 内 容 所 订 立 的 书 面 合 同 。 〔 ３０〕 德 国 和

我 国 台 湾 地 区 的 立 法 则 将 其 定 义 为 团 体 协 约 （ Ｔａｒｉｆｖｅｒｔｒｇｅ） ， 亦 称 团 体 协 议 ， 系 指 “ 有 团 体 协议 能 力 的 当 事 人 之 间 调 整 双 方 权 利 和 义 务 以 及 规 范 性 地 调 整 劳 动 条 件 和 经 济 条 件 的 合 同 ” 。 〔 ３１〕在 德 国 ， 起 初 雇 主 利 用 其 优 势 地 位 尽 可 能 地 单 方 确 定 劳 动 合 同 的 内 容 ， 自 １９ 世 纪 开 始 ，

工 会 不 断 尝 试 向 雇 主 争 取 较 为 合 理 的 劳 动 条 件 。 由 此 ， 通 过 团 体 协 约 ， 基 于 双 方 力 量 大 致 平 等

这 一 前 提 的 合 同 谈 判 规 则 逐 渐 得 以 形 成 ， 并 且 经 由 立 法 、 判 例 与 学 说 的 发 展 ， 团 体 协 约 的 功 能亦 不 断 扩 展 。 首 先 ， 团 体 协 约 侧 重 于 对 处 于 弱 势 地 位 的 劳 动 者 一 方 提 供 保 护 ， 具 有 保 护 功 能

（ Ｓｃｈｕｔｚｆｕｎｋｔｉｏｎ） 。 〔 ３２〕 对 此 ， 德 国 联 邦 宪 法 法 院 曾 指 出 ： “ 团 体 协 约 自 治 通 过 集 体 行 动 弥 补 了单 个 劳 动 者 在 缔 结 劳 动 合 同 时 的 结 构 性 劣 势 ， 使 其 在 力 量 大 致 均 衡 的 状 态 下 磋 商 工 资 待 遇 和 劳动 条 件 。 ” 〔 ３３〕 其 次 ， 团 体 协 约 能 发 挥 秩 序 维 护 功 能 （ Ｏｒｄｎｕｎｇｓｆｕｎｋｔｉｏｎ） ， 有 助 于 形 成 合 理 的 劳

动 生 活 秩 序 （ 尤 其 是 工 资 的 确 立 ） ， 并 促 使 劳 动 关 系 的 典 型 化 。 〔 ３４〕 团 体 协 约 不 仅 确 立 了 标 准的 劳 动 条 件 ， 而 且 其 订 立 能 够 实 现 变 更 多 个 劳 动 合 同 之 目 的 。 最 后 ， 团 体 协 约 还 具 有 维 护 和 平功 能 （ Ｆｒｉｅｄｅｎｓｆｕｎｋｔｉｏｎ） ， 即 在 协 议 期 限 x 劳 资 双 方 负 担 和 平 维 护 义 务 ， 不 得 就 业 已 约 定 的 问

题 进 行 劳 资 斗 争 ， 否 则 要 承 担 损 害 赔 偿 责 任 。 但 维 护 和 平 义 务 具 有 相 对 性 ， 劳 动 者 对 于 团 体 协约 没 有 涉 及 的 方 面 可 以 继 续 提 出 异 议 并 开 展 斗 争 。 〔 ３５〕

从 制 度 生 成 史 来 看 ， 通 过 团 体 磋 商 的 构 造 实 现 主 体 平 等 性 ， 确 为 团 体 协 约 制 度 勃 兴 的 动 因之 一 。 劳 动 合 同 由 劳 动 者 与 用 人 单 位 缔 结 时 ， 主 体 处 于 形 式 平 等 但 实 质 不 平 等 的 地 位 ， 于 是 法律 授 权 劳 动 者 结 社 组 织 工 会 ， 以 集 体 的 力 量 x x 用 人 单 位 的 优 势 地 位 ， 实 现 基 于 实 质 平 等 地 位

〔 ２９〕

〔 ３０〕

〔 ３１〕

〔 ３２〕

〔 ３３〕

〔 ３４〕

〔 ３５〕

需 要 说 明 的 是 ， 有 学 者 指 出 ， 劳 动 法 领 域 的 “ 集 体 合 同 ” 是 中 国 特 色 ， 其 实 质 上 是 集 体 协 议 ， 而 “ 集 体 ” 一 词较 为 模 糊 ， 难 谓 恰 当 ， 故 在 概 念 表 述 上 采 “ 团 体 协 议 ” 更 为 确 切 。 参 见 x x x ： 《 “ 集 体 协 商 ” 与 “ 集 体 合 同 ”词 义 辩 》 ， 《 北 京 市 工 会 干 部 学 院 学 报 》 ２００５ 年 第 ３ 期 ， 第 １８ 页 以 下 。

参 见 前 引 〔 ２８ 〕 ， x x x x ， 第 ２１６ 页 ； 前 引 〔 ２８ 〕 ， 《 集 体 合 同 法 》 立 法 可 行 性 研 究 课 题 组 文 ， 第 ８５ 页 。

［ 德 ］ x x 德 · x x x x ： 《 德 国 劳 动 法 》 ， x x x 译 ， 法 律 出 版 社 ２０１４ 年 版 ， 第 ３９５ 页 。

Ｈｉｌｍａｒ Ｇｔｚ， Ｇｒｕｎｄｚüｇｅ ｄｅｓ Ａｒｂｅｉｔｓｒｅｃｈｔｓ Ｂａｎｄ ＩＩ： Ｋｏｌｌｅｋｔｉｖｅｓ Ａｒｂｅｉｔｓｒｅｃｈｔ， Ｍüｎｃｈｅｎ： Ｒ． Ｏｌｄｅｎｂｏｕｒｇ， １９９７， Ｓ． １； Ｅｒｆｕｒｔｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ｚｕｍ Ａｒｂｅｉｔｓｒｅｃｈｔ ／ Ｆｒａｎｚｅｎ， ＴＶＧ． § １ Ｉｎｈａｌｔ ｕｎｄ Ｆｏｒｍ ｄｅｓ Ｔａｒｉｆｖｅｒｔｒａｇｅｓ， ２０２０ ， Ｍüｎｃｈｅｎ： Ｃ． Ｈ． Ｂｅｃｋ， Ｒｎ． ２ ． ＢＶｅｒｆＧ ｖ． ２６ ． ０６ ． １９９１ ， ＮＺＡ １９９１ ， ８０９ ， ８１１ ．

ＢＶｅｒｆＧ ｖ． １８ ． １１ ． １９５４ ， ＮＪＷ １９５４ ， １８８１ ， １８８２ ； 前 引 〔 ３２ 〕 ， Ｈｉｌｍａｒ Ｇｔｚ 书 ， 第 １ 页 。前 引 〔 ３２ 〕 ， Ｈｉｌｍａｒ Ｇｔｚ 书 ， 第 ７ 页 以 下 。

· ５９·

的 博 弈 ， 促 进 劳 资 领 域 的 自 治 与 良 性 秩 序 。 也 正 是 基 于 这 种 “ 势 均 力 敌 ” 的 理 念 ， 从 １９ 世 纪就 已 开 始 的 劳 资 团 体 协 商 就 成 为 强 制 自 治 的 典 型 。 这 种 强 制 自 治 最 可 以 代 表 替 代 私 法 自 治 和 国家 管 制 的 第 三 条 道 路 ， 也 就 是 国 家 在 必 要 情 形 下 强 制 完 成 一 定 交 易 ， 却 不 干 预 交 易 的 内 容 。 〔 ３６〕缔 约 能 力 的 “ 势 均 力 敌 ” 不 是 团 体 协 约 的 唯 一 特 质 ， 团 体 协 约 制 度 在 保 护 劳 动 者 利 益 和

协 调 劳 动 关 系 方 面 ， 也 有 传 统 制 度 不 可 比 拟 的 功 能 优 势 ， 主 要 体 现 为 其 债 权 性 效 力 和 法 规 性 效力 。 其 中 ， 债 权 性 效 力 仅 对 合 同 当 事 人 具 有 约 束 力 ， 他 们 负 有 劳 动 规 范 遵 守 之 义 务 与 保 持 劳 动关 系 和 平 之 义 务 。 法 规 性 效 力 则 指 团 体 协 约 （ 集 体 合 同 ） 对 当 事 人 （ 如 工 会 ） 成 员 具 有 法 律规 范 的 效 力 ， 其 内 容 主 要 涉 及 劳 动 关 系 的 成 立 、 内 容 和 结 束 。 易 言 之 ， 除 基 于 有 利 劳 工 原 则 和开 放 条 款 对 团 体 协 约 法 规 性 效 力 的 限 制 外 ， 其 规 范 性 内 容 对 劳 动 者 和 单 个 用 人 单 位 直 接 生 效 ，既 不 需 要 相 关 主 体 的 直 接 参 与 甚 至 无 需 其 知 悉 ， 也 不 需 要 任 何 转 化 行 为 ， 当 然 成 为 个 别 劳 动 关

系 的 内 容 ； 并 且 ， 团 体 协 约 的 内 容 对 个 别 劳 动 关 系 强 制 生 效 ， 个 别 劳 动 关 系 当 事 人 不 得 变 更 团体 协 约 的 内 容 。 〔 ３７〕

一 般 来 说 ， 我 国 集 体 合 同 的 规 范 性 效 力 集 中 表 现 为 强 制 效 力 、 替 代 效 力 、 优 惠 性 原 则 和 余后 效 力 。 其 一 ， 依 其 强 制 效 力 或 曰 自 动 效 力 ， 集 体 合 同 一 旦 生 效 ， 其 所 规 定 的 劳 动 条 件 立 即 成为 单 个 劳 动 者 与 其 用 人 单 位 之 间 劳 动 合 同 的 内 容 ， 而 不 论 劳 动 合 同 当 事 人 是 否 了 解 或 者 同 意 集

体 合 同 的 内 容 。 其 二 ， 依 其 替 代 效 力 ， 劳 动 合 同 约 定 的 劳 动 条 件 不 同 于 集 体 合 同 规 定 或 法 定 最低 劳 动 标 准 时 无 效 ， 而 由 集 体 合 同 规 定 的 劳 动 条 件 取 代 之 。 例 如 ， 劳 动 合 同 法 第 ５５ 条 规 定 ： “ 用 人 单 位 与 劳 动 者 订 立 的 劳 动 合 同 中 劳 动 报 酬 和 劳 动 条 件 等 标 准 不 得 低 于 集 体 合 同 规 定 的 标准 。 ” 其 三 ， 有 利 劳 工 原 则 是 强 制 效 力 和 替 代 效 力 的 例 外 ， 主 要 是 指 尽 管 个 别 劳 动 合 同 约 定 的条 件 与 集 体 合 同 规 定 的 劳 动 条 件 不 同 ， 但 相 比 之 下 更 有 利 于 劳 动 者 ， 则 以 个 别 劳 动 合 同 约 定 的

条 件 为 准 。 其 四 ， 依 其 余 后 效 力 ， 集 体 合 同 x 因 期 满 而 终 止 ， 则 在 新 的 集 体 合 同 签 订 之 前 依 然继 续 有 效 。 余 后 效 力 保 证 了 集 体 合 同 内 容 的 延 续 性 。 〔 ３８〕

（ 三 ） 物 业 服 务 合 同 的 集 体 合 同 属 性

１． 民 法 典 中 的 物 业 服 务 合 同 法 律 关 系

民 法 典 第 ９３９ 条 虽 然 规 定 了 两 种 物 业 服 务 合 同 ， 但 依 《 物 业 管 理 条 例 》 第 ２５ 条 之 规 定 ，建 设 单 位 与 物 业 买 受 人 签 订 的 房 屋 买 卖 合 同 应 当 包 含 前 期 物 业 服 务 合 同 约 定 的 内 容 ， 故 所 谓 的前 期 物 业 服 务 合 同 事 实 上 已 通 过 此 种 转 化 ， 成 为 单 个 业 主 与 物 业 服 务 企 业 之 间 的 合 同 ， 它 和 传统 的 民 商 事 合 同 一 样 遵 循 常 态 的 缔 约 模 式 ， 不 属 于 本 文 所 探 讨 的 物 业 服 务 合 同 范 畴 。 而 第 二 种物 业 服 务 合 同 ， 则 是 由 业 主 委 员 会 代 表 业 主 全 体 成 员 与 经 业 主 大 会 多 数 决 选 聘 的 物 业 服 务 人 订

立 ， 其 缔 约 主 体 类 似 于 集 体 合 同 中 的 主 体 。

但 是 ， 依 民 法 典 第 ９３７ 条 关 于 物 业 服 务 合 同 的 定 义 ， 合 同 主 给 付 义 务 承 担 者 分 别 是 物 业 服务 人 （ 提 供 物 业 服 务 ） 和 单 个 业 主 （ 支 付 物 业 x ） ， 这 其 实 已 经 属 于 另 一 种 意 义 上 的 物 业 服 务合 同 ， 它 与 劳 动 法 上 的 单 个 劳 动 合 同 恰 成 对 应 。 由 此 ， 民 法 典 第 ９３９ 条 和 第 ９３７ 条 所 言 的 物 业服 务 合 同 并 不 统 一 ， 前 者 属 于 集 体 合 同 的 范 畴 ， 后 者 则 为 类 似 于 劳 动 合 同 的 单 个 物 业 服 务 合同 ， 但 二 者 又 因 前 者 的 规 范 性 效 力 而 交 织 在 一 起 ， 此 为 我 国 民 法 典 关 于 物 业 服 务 合 同 的 立 法

〔 ３６〕

〔 ３７〕

〔 ３８〕

· ６０·

参 见 前 引 〔 １５ 〕 ， x x x x ， 第 ６２ 页 。

参 见 x x x ： 《 德 国 集 体 合 同 “ 法 规 性 效 力 ” 与 “ 债 权 性 效 力 ” 之 研 究 》 ， 《 法 商 研 究 》 ２０１０ 年 第 ２ 期 ， 第 １３９

页 ； x x x ： 《 论 集 体 合 同 对 劳 动 者 和 用 人 单 位 的 效 力 》 ， 《 西 南 民 族 大 学 学 报 》 ２０１２ 年 第 ９ 期 ， 第 ９７ 页 。

参 见 前 引 〔 ２８ 〕 ， 《 集 体 合 同 法 》 立 法 可 行 性 研 究 课 题 组 文 ， 第 ８６ 页 ； 前 引 〔 ２８ 〕 ， x x x 文 ， 第 ２１９ 页 以 下 。

特 色 。

这 一 法 律 构 造 与 我 国 台 湾 地 区 关 于 物 业 管 理 的 规 则 存 在 质 的 区 别 。 总 体 来 说 ， 就 物 业 管 理模 式 而 言 ， 同 样 是 承 认 业 主 自 我 管 理 和 委 托 管 理 两 种 方 式 ， 但 在 我 国 台 湾 地 区 ， 则 分 别 对 应 传统 民 法 中 的 雇 佣 和 委 托 之 法 律 关 系 ， 其 《 公 寓 大 厦 管 理 条 例 》 第 ３ 条 第 １１ 项 、 第 ３６ 条 第 ９ 项即 有 明 文 。 依 此 法 律 构 造 ， 在 委 托 管 理 的 情 形 ， 管 理 服 务 人 （ 相 当 于 我 国 法 上 的 物 业 服 务 人 ）由 业 主 大 会 或 管 理 主 体 （ 管 理 委 员 会 或 管 理 负 责 人 ） 委 任 ， 其 并 不 与 业 主 形 成 直 接 的 合 同 关

系 ， 故 物 业 x 不 由 单 个 业 主 向 管 理 服 务 人 支 付 ， 也 不 由 管 理 服 务 人 向 单 个 业 主 催 收 ， 而 是 由 管

理 主 体 （ 如 管 理 委 员 会 ） 用 公 共 基 金 与 管 理 服 务 人 定 期 结 算 。 〔 ３９〕

２． 作 为 集 体 合 同 的 物 业 服 务 合 同 之 规 范 性 效 力

与 《 集 体 合 同 规 定 》 （ 劳 动 和 社 会 保 障 部 令 第 ２２ 号 ） 第 ６ 条 第 １ 款 规 定 相 同 ， 民 法 典第 ９３９条 亦 规 定 ， 物 业 服 务 合 同 一 经 订 立 ， 即 对 全 体 业 主 具 有 法 律 约 束 力 。 其 中 ， 如 果 说 前 期物 业 服 务 合 同 系 通 过 建 设 单 位 与 物 业 买 受 人 将 物 业 服 务 条 款 纳 入 房 屋 买 卖 合 同 这 一 转 化 行 为 而对 全 体 业 主 具 有 约 束 力 的 话 ， 那 么 业 主 委 员 会 代 表 全 体 业 主 与 物 业 服 务 人 订 立 的 合 同 ， 显 然 是因 为 其 规 范 性 效 力 ， 使 其 当 然 、 自 动 地 成 为 物 业 服 务 人 与 每 个 业 主 之 单 个 物 业 服 务 关 系 的 内容 ， 从 而 也 就 构 成 物 业 服 务 人 向 单 个 业 主 主 张 物 业 x 的 请 求 权 基 础 ， 而 业 主 不 得 以 未 接 受 或 者无 需 接 受 相 关 物 业 服 务 为 由 ， 拒 绝 履 行 支 付 物 业 x 之 主 给 付 义 务 。

当 然 ， 作 为 集 体 合 同 的 物 业 服 务 合 同 的 内 容 可 以 丰 富 多 样 ， 但 并 非 所 有 内 容 都 对 物 业 服 务人 和 业 主 具 有 规 范 性 效 力 。 除 前 述 具 有 债 权 性 效 力 的 内 容 外 ， 依 民 法 典 和 《 物 业 管 理 条 例 》的 相 关 规 定 ， 具 有 规 范 性 效 力 的 物 业 服 务 合 同 之 内 容 ， 主 要 涉 及 服 务 事 项 、 服 务 质 量 、 服 务 费用 的 标 准 和 收 取 办 法 、 维 修 资 金 的 使 用 、 服 务 用 房 的 管 理 和 使 用 等 事 项 。 这 些 规 范 性 内 容 针 对

物 业 服 务 人 和 全 体 业 主 ， 具 有 不 可 排 除 性 、 不 可 抛 弃 性 等 强 制 性 效 力 。 因 此 ， 除 非 基 于 有 利 于业 主 的 原 则 （ 民 法 典 第 ９３８ 条 第 ２ 款 ） ， 个 别 的 物 业 服 务 关 系 当 事 人 不 得 排 除 、 变 更 或 抛 弃 此等 规 范 性 内 容 。 比 如 ， 作 为 例 外 ， 物 业 服 务 人 承 诺 一 定 条 件 下 减 免 物 业 x 的 ， 由 于 其 有 利 于 业主 ， 故 符 合 条 件 的 业 主 可 以 个 别 地 与 物 业 服 务 人 变 更 物 业 x 收 取 这 一 规 范 性 内 容 。

综 上 所 述 ， 物 业 服 务 合 同 不 同 于 一 般 的 民 商 事 合 同 ， 业 主 个 体 并 非 直 接 的 缔 约 主 体 ， 而 是由 业 主 团 体 代 表 业 主 的 整 体 利 益 与 物 业 服 务 企 业 缔 约 。 此 种 团 体 缔 约 模 式 不 同 于 传 统 缔 约 模式 ， 其 意 义 在 于 重 构 缔 约 双 方 的 “ 势 均 力 敌 ” ， 以 解 决 合 同 磋 商 的 对 等 性 障 碍 问 题 。 同 样 ， 世界 各 国 对 集 体 合 同 之 所 以 采 用 特 别 法 模 式 ， 其 规 范 意 旨 也 在 于 通 过 建 立 非 常 态 的 团 体 缔 约 模 式解 决 传 统 雇 佣 合 同 之 主 体 磋 商 对 等 性 障 碍 问 题 ， 实 现 实 质 意 义 上 的 合 同 自 由 与 交 换 正 义 。

因 此 ， 集 体 合 同 之 称 谓 虽 为 劳 动 法 所 专 有 ， 但 从 法 律 构 造 的 角 度 看 ， 我 国 物 业 服 务 合 同 与之 并 无 二 致 。 它 们 在 规 范 目 的 上 更 是 殊 途 同 归 ： 以 非 常 态 缔 约 程 序 之 团 体 磋 商 的 构 造 实 现 缔 约两 造 的 对 等 ， 从 而 营 造 和 谐 劳 动 氛 围 或 和 谐 物 业 服 务 关 系 ； 同 时 赋 予 它 们 不 同 于 一 般 合 同 的 规范 性 效 力 ， 以 促 进 劳 资 或 物 业 管 理 领 域 的 强 制 自 治 和 平 等 博 弈 。 在 此 种 意 义 上 ， 尽 管 物 业 服 务合 同 栖 身 于 民 法 典 合 同 编 之 “ 典 型 合 同 ” 分 编 ， 其 亦 非 该 分 编 其 他 有 名 合 同 之 同 族 。 有 鉴 于此 ， 应 拓 展 研 究 视 野 ， 以 物 业 服 务 合 同 之 集 体 合 同 属 性 为 基 础 ， 在 解 释 论 上 重 构 物 业 服 务 合 同之 规 范 模 式 。

〔 ３９〕 参 见 我 国 台 湾 地 区 《 公 寓 大 厦 管 理 条 例 》 第 ３６ 条 第 ７ 项 、 第 １０ 项 。

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四 、 物 业 服 务 合 同 规 范 模 式 之 解 释 论 上 的 重 构

（ 一 ） 无 名 合 同 有 名 化 的 进 路 区 别 及 其 功 能 差 异

根 据 法 律 载 体 的 不 同 ， 无 名 合 同 之 有 名 化 一 般 有 两 种 进 路 ， 即 一 般 法 进 路 与 特 别 法 进 路 。前 者 指 在 民 法 典 中 以 专 章 的 形 式 确 立 某 一 特 定 合 同 类 型 ， 如 我 国 民 法 典 合 同 编 中 的 融 资 租 赁 合同 、 保 理 合 同 以 及 仓 储 合 同 等 ； 后 者 则 指 在 特 定 领 域 的 特 别 法 中 对 某 种 合 同 类 型 进 行 明 确 规定 ， 从 而 将 其 典 型 化 。 尽 管 有 观 点 认 为 ， 这 种 进 路 的 划 分 不 是 在 一 般 法 和 特 别 法 意 义 上 展 开的 ， 而 是 基 于 立 法 便 宜 性 的 考 虑 ， 但 其 也 认 为 在 采 取 何 种 进 路 扩 增 典 型 合 同 时 ， 必 须 注 意 一 般法 和 特 别 法 的 分 工 配 合 问 题 ， 采 一 般 法 之 有 名 化 进 路 并 非 唯 一 选 择 。 〔 ４０〕

无 名 合 同 有 名 化 采 一 般 法 进 路 者 ， 往 往 坚 持 民 法 典 的 体 制 中 立 性 ， 以 民 法 独 特 的 科 学 性 亦即 所 谓 的 “ 技 术 因 素 ” ， 剔 除 其 与 社 会 其 他 领 域 的 关 联 ， 从 而 使 后 者 无 法 实 质 性 地 影 响 前 者 。因 此 ， 传 统 民 法 典 中 各 种 典 型 合 同 的 主 体 尽 管 有 出 卖 人 和 买 受 人 、 出 租 人 和 承 租 人 等 称 谓 ， 但他 们 都 扮 演 了 中 性 的 、 抽 离 具 体 社 会 身 份 的 交 易 角 色 ， 不 以 社 会 阶 层 、 族 群 或 有 共 同 利 益 的 团体 身 份 而 受 附 有 特 定 政 策 目 的 的 特 别 民 法 调 整 。

相 反 ， 特 别 民 法 往 往 具 有 民 法 典 无 意 投 射 的 特 定 功 能 。 此 时 ， 通 过 适 用 民 法 一 般 原 则 、 法

律 解 释 与 类 推 等 法 律 方 法 已 无 法 回 应 变 迁 的 法 律 需 求 ， 故 在 民 法 典 之 外 ， 诸 多 立 法 例 另 行 制 定民 事 单 行 法 ， 甚 至 直 接 将 其 归 入 其 他 立 法 领 域 。 〔 ４１〕 由 此 ， 为 实 现 特 定 政 策 之 规 范 目 的 的 典 型合 同 已 不 宜 交 由 民 法 典 调 整 ， 而 是 各 自 进 入 独 立 的 特 别 法 领 域 。 问 题 在 于 ， 具 备 此 等 特 性 的 定型 化 合 同 究 竟 有 哪 些 ？ 它 们 如 何 在 技 术 中 立 的 民 法 典 之 外 通 过 特 别 法 而 有 名 化 ？

有 学 者 通 过 对 各 国 经 验 的 分 析 ， 依 功 能 把 特 别 民 法 划 分 为 补 充 型 、 政 策 型 和 行 政 型 三 种 。其 中 ， 补 充 型 特 别 民 法 ， 如 包 含 保 险 法 和 x 商 法 在 x 的 商 法 以 及 知 识 产 权 法 等 ， 并 不 违 反 民 法典 的 价 值 取 向 与 基 本 原 则 ， 旨 在 对 民 法 典 的 内 容 进 行 补 充 和 细 化 ； 政 策 型 特 别 民 法 则 完 全 违 反

技 术 中 立 的 精 神 ， 是 国 家 基 于 特 别 的 社 会 政 策 考 量 而 制 定 的 特 别 法 ， 尤 其 强 调 以 弱 者 保 护 为 核心 的 “ 社 会 共 生 ” 。 〔 ４２〕 以 特 别 法 有 名 化 某 一 定 型 化 合 同 者 ， 主 要 是 与 这 两 种 特 别 民 法 相 关 联 ：前 者 如 在 保 险 法 中 规 定 的 保 险 合 同 、 在 x 商 法 中 规 定 的 海 上 运 输 合 同 、 船 舶 租 赁 合 同 、 海 上 拖航 合 同 等 ； 后 者 如 消 费 者 权 益 保 护 法 中 规 定 的 消 费 者 合 同 以 及 劳 动 法 、 劳 动 合 同 法 、 《 集 体 合同 规 定 》 分 别 规 定 的 劳 动 合 同 和 集 体 合 同 。

可 见 ， 采 政 策 型 特 别 民 法 之 有 名 化 进 路 ， 本 身 就 是 要 通 过 该 类 型 合 同 的 功 能 构 造 实 现 特 定的 政 策 目 的 ， 而 这 是 固 守 体 制 中 立 的 民 法 典 进 路 难 以 做 到 的 。 理 由 有 三 ： 其 一 ， 在 社 会 转 型 时期 ， 法 律 与 市 民 社 会 的 关 系 发 生 根 本 转 变 ， 即 法 律 关 注 的 对 象 不 再 是 中 性 的 、 无 差 异 的 市 民 ，而 是 一 些 特 定 的 团 体 及 其 利 益 。 对 该 类 团 体 利 益 的 保 护 需 要 由 特 别 法 而 非 民 法 典 来 支 持 。 其二 ， 民 法 典 所 固 有 的 一 般 原 则 、 话 语 体 系 及 解 释 方 法 与 特 别 法 领 域 不 相 适 应 ， 后 者 往 往 需 要 建立 一 套 专 门 的 话 语 体 系 来 应 对 特 殊 领 域 的 调 整 需 求 。 这 套 话 语 体 系 由 有 着 具 体 政 策 目 标 的 “ 目 的 性 ” 规 范 构 成 ， 它 们 超 越 和 背 离 了 民 法 典 的 一 般 原 则 ， 而 且 在 特 定 领 域 衍 生 出 一 些 与 民

〔 ４０〕

〔 ４１〕

〔 ４２〕

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参 见 x x x ： 《 民 法 典 之 典 型 合 同 类 型 扩 增 的 体 系 性 思 考 》 ， 《 交 大 法 学 》 ２０１７ 年 第 １ 期 ， 第 １０３ 页 。参 见 x x x ： 《 民 法 典 与 特 别 民 法 关 系 的 建 构 》 ， 《 中 国 社 会 科 学 》 ２０１３ 年 第 ２ 期 ， 第 ９８ 页 以 下 。

同 上 文 ， 第 １０５ 页 。

法 典 原 则 相 区 别 甚 至 冲 突 的 新 原 则 。 〔 ４３〕 其 三 ， 遵 循 体 制 中 立 的 民 法 典 与 具 有 特 定 政 策 目 标 和功 能 的 非 常 态 规 则 ， 在 体 系 上 是 不 协 调 、 不 兼 容 的 ， 而 就 合 同 类 型 有 名 化 而 言 ， 特 别 法 模 式 从民 法 典 模 式 中 分 离 出 非 常 态 缔 约 规 则 ， 反 而 通 过 维 持 常 态 缔 约 规 则 的 技 术 因 素 ， 确 保 了 民 法 典的 体 制 中 立 。

当 然 ， 对 于 社 会 生 活 中 业 已 定 型 化 的 合 同 ， 通 过 特 别 的 法 律 规 范 使 之 有 名 化 ， 虽 能 维 持 民

法 典 的 体 制 中 立 ， 但 包 含 此 等 特 别 合 同 规 范 的 特 别 民 法 在 民 法 典 之 外 的 蓬 勃 生 长 ， 事 实 上 使 世界 范 围 x 的 诸 多 民 法 典 在 一 定 意 义 上 沦 为 “ 剩 余 法 ” 或 补 充 法 。 〔 ４４〕 面 对 这 些 解 法 典 化 的 现象 ， 一 些 国 家 通 过 法 典 的 重 构 来 重 新 处 理 民 法 典 和 特 别 法 的 关 系 。 〔 ４５〕 但 无 论 采 用 何 种 进 路 ，由 于 特 别 民 法 各 自 构 成 规 范 自 足 的 微 观 体 系 ， 故 其 纳 入 民 法 典 不 过 是 一 种 “ 嵌 入 式 外 挂 ” ， 而

且 正 因 为 这 种 体 系 化 的 脱 节 ， 民 法 典 与 特 别 法 之 间 的 关 系 显 得 更 加 杂 乱 无 章 ， 法 律 适 用 不 仅 没有 提 高 效 率 ， 反 而 更 为 复 杂 。 〔 ４６〕 因 此 ， 即 便 是 将 某 种 本 来 由 特 别 民 法 规 范 的 定 型 化 合 同 纳 入民 法 典 ， 也 不 是 在 两 种 传 统 的 有 名 化 进 路 之 外 创 设 了 第 三 条 道 路 。

（ 二 ） 民 法 典 框 架 下 物 业 服 务 合 同 规 范 模 式 之 检 视

承 前 所 述 ， 物 业 服 务 合 同 在 我 国 的 有 名 化 ， 事 实 上 采 用 的 是 特 别 法 进 路 ： 它 首 先 在 《 城市 新 建 住 宅 小 区 管 理 办 法 》 中 出 现 ， 经 由 《 物 业 管 理 条 例 》 、 原 物 权 法 和 “ 物 业 服 务 纠 纷 解释 ” 总 结 多 年 实 务 ， 而 逐 渐 明 晰 化 为 一 种 特 别 法 上 的 典 型 合 同 。 这 种 由 政 策 型 特 别 民 法 规 范的 典 型 合 同 ， 在 学 理 上 却 被 解 读 为 传 统 民 法 上 委 托 合 同 的 变 型 。 于 是 ， 在 欲 将 社 会 生 活 中 的 定型 化 合 同 尽 收 法 典 囊 中 之 “ 集 大 成 ” 的 法 典 编 纂 理 念 的 支 撑 下 ， 立 法 者 把 物 业 服 务 合 同 与 恪守 技 术 中 立 的 传 统 典 型 合 同 列 为 同 类 ， 从 而 将 其 纳 入 民 法 典 合 同 编 之 “ 典 型 合 同 ” 分 编 。

对 于 这 种 以 民 法 典 取 代 特 别 民 法 的 规 范 模 式 ， 首 先 可 以 从 立 法 论 的 角 度 予 以 检 视 。 有 学 者指 出 ， 欲 提 升 我 国 民 法 典 的 科 学 化 与 体 系 化 水 准 ， 应 精 当 地 处 理 好 民 法 上 的 原 则 法 与 例 外 法 之关 系 ， 才 有 助 于 消 解 规 范 间 的 矛 盾 、 确 定 规 范 适 用 的 优 先 次 序 、 形 成 规 范 间 脉 络 上 的 整 体 图

景 。 遗 憾 的 是 ， 我 国 民 事 立 法 者 乃 至 学 界 在 诸 多 情 形 中 都 未 能 妥 适 地 处 理 好 原 则 法 与 例 外 法 之关 系 ， 甚 至 还 存 在 背 离 原 则 规 范 而 创 设 例 外 规 范 的 现 象 。 〔 ４７〕 于 是 ， “ 在 这 样 的 ‘ 直 接 ’ 和 ‘ 例

外 ’ 之 中 ， 法 律 制 度 的 精 妙 与 法 律 体 系 的 价 值 将 消 失 殆 尽 。 若 此 ， 法 律 将 变 成 无 数 个 ‘ 例 外 ’的 杂 烩 ， 失 去 体 系 本 身 的 生 命 力 ， 甚 至 无 法 就 特 定 问 题 给 出 一 贯 的 、 有 说 服 力 的 回 答 ” 。 〔 ４８〕

上 述 观 点 主 要 在 两 个 层 面 有 其 体 系 透 视 价 值 。 首 先 ， 在 一 般 与 特 别 之 关 系 或 抽 象 与 具 体 之关 系 的 意 义 上 ， 特 别 法 是 一 般 法 在 特 别 领 域 的 具 体 化 ， 依 然 保 持 了 一 般 法 的 规 范 机 理 ， 因 此 二者 之 间 不 存 在 内 在 矛 盾 ， 一 般 法 能 给 特 别 法 以 一 定 的 补 充 与 指 引 ， 而 特 别 法 在 特 定 的 更 小 适 用

〔 ４３〕

〔 ４４〕

〔 ４５〕

〔 ４６〕

〔 ４７〕

〔 ４８〕

参 见 ［ 意 ］ x x x x · x x x ： 《 解 法 典 的 时 代 》 ， x x 译 ， 载 x x x 主 编 ： 《 x x 法 与 现 代 民 法 》 第 ４ 卷 ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２００３ 年 版 ， 第 １０３ 页 以 下 ； x x ： 《 论 中 国 民 法 中 的 “ 解 法 典 化 ” 现 象 》 ， 《 中 外 法 学 》 ２０１４年 第 ６ 期 ， 第 １４８６ 页 以 下 。

参 见 前 引 〔 ４１ 〕 ， x x x x ， 第 ９９ 页 。

关 于 通 过 再 法 典 化 重 构 二 者 关 系 的 两 种 进 路 ， 详 见 x x x ： 《 解 法 典 后 的 再 法 典 化 ： 阿 根 廷 民 商 法 典 启 示 录 》 ，

《 比 较 法 研 究 》 ２０１８ 年 第 １ 期 ， 第 １８４ 页 。

如 有 学 者 指 出 ， 若 以 一 种 “ 杂 糅 ” 的 方 式 将 某 些 特 别 法 规 则 强 行 混 入 一 般 化 的 法 典 之 中 ， 则 法 律 不 但 失 去 其 一 致 性 、 合 理 性 与 可 预 测 性 ， 而 且 趋 于 体 系 化 的 脱 节 。 Ｓｅｅ Ｒｅｉｎｈａｒｄ Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ， Ｃｉｖｉｌ Ｃｏｄｅ ｏｒ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ？ — Ｔｏｗａｒｄｓ ａ Ｎｅｗ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｐｒｉｖａｔｅ Ｌａｗ， ２０ Ｓｙｒａｃｕｓｅ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ ａｎｄ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ ２１８ （ １９９４ ） ．

参 见 易 军 ： 《 原 则 ／ 例 外 关 系 的 民 法 阐 释 》 ， 《 中 国 社 会 科 学 》 ２０１９ 年 第 ９ 期 ， 第 ８８ 页 。x x x ： 《 法 教 义 学 的 应 用 》 ， 《 中 外 法 学 》 ２０１３ 年 第 ５ 期 ， 第 ９３９ 页 。

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范 围 x ， 对 一 般 规 范 进 行 修 正 或 补 充 。 这 种 关 系 非 常 明 显 地 体 现 在 传 统 民 法 典 中 合 同 法 通 则

（ 或 债 法 总 则 ） 与 有 名 合 同 之 体 系 结 构 中 ， 例 如 买 卖 合 同 、 运 输 合 同 等 传 统 典 型 合 同 与 合 同 法通 则 之 关 系 。 〔 ４９〕 其 次 ， 就 民 法 典 和 特 别 民 法 的 关 系 而 言 ， 例 外 法 尤 其 是 政 策 型 特 别 民 法 ， 是对 民 法 典 一 般 原 则 的 背 离 甚 至 根 本 取 代 ， 因 此 对 于 其 自 身 构 成 的 微 观 体 系 而 言 ， 民 法 典 所 构 成的 原 则 法 并 无 多 少 适 用 空 间 。 于 是 ， 即 便 在 民 法 典 中 纳 入 此 等 x 由 政 策 型 特 别 民 法 有 名 化 的 典型 合 同 ， 也 只 是 前 文 述 及 的 “ 嵌 入 式 外 挂 ” ， 不 仅 难 以 取 得 法 典 之 体 系 性 效 应 ， 甚 至 反 而 增 加 法律 适 用 的 复 杂 程 度 。 以 消 费 者 合 同 为 例 ， 在 各 国 立 法 例 中 都 是 通 过 特 别 民 法 有 名 化 的 ， 从 而 使 它们 在 各 国 民 法 典 之 外 构 成 一 个 规 范 自 足 的 微 观 体 系 ； 即 便 在 动 因 不 一 的 再 法 典 化 进 程 中 ， 消 费 者合 同 被 一 些 国 家 整 体 或 部 分 纳 入 民 法 典 之 中 ， 其 仍 然 是 在 法 典 体 系 中 区 别 明 显 的 “ 另 类 ” 。 〔 ５０〕就 物 业 服 务 合 同 而 言 ， 它 相 较 于 消 费 者 合 同 ， 更 加 不 同 于 传 统 意 义 上 的 合 同 类 型 ， 其 性 质

恰 与 劳 动 法 上 的 集 体 合 同 契 合 ， 两 者 在 缔 约 模 式 、 法 律 效 力 以 及 规 范 意 旨 等 方 面 均 具 有 同 质性 。 也 许 是 基 于 物 业 服 务 合 同 法 律 适 用 之 于 合 同 法 一 般 规 则 的 抵 牾 ， 国 务 院 只 是 无 心 插 柳 ， 才针 对 物 业 服 务 领 域 突 出 的 问 题 专 门 制 定 《 物 业 管 理 条 例 》 ， 却 正 确 地 将 物 业 服 务 合 同 定 位 为 特别 民 法 规 范 的 对 象 。 而 在 编 纂 民 法 典 时 ， 立 法 者 及 其 支 持 者 的 视 野 却 仍 然 局 限 于 传 统 的 合 同 范畴 ， 仅 以 关 涉 民 生 为 由 而 将 物 业 服 务 合 同 从 单 行 法 中 切 割 出 来 ， 使 其 成 为 民 法 典 中 的 典 型 合同 。 对 此 ， 已 有 学 者 指 出 ， 物 业 服 务 合 同 虽 然 在 民 生 的 意 义 上 具 有 普 遍 性 ， 但 鉴 于 物 业 服 务 行

业 法 律 变 化 频 繁 ， 而 民 法 典 具 有 很 x 的 稳 定 性 ， 故 在 有 《 物 业 管 理 条 例 》 等 单 行 法 予 以 调 整的 前 提 下 将 其 纳 入 民 法 典 ， 并 不 十 分 恰 当 。 〔 ５１〕

当 然 ， 基 于 我 国 改 革 开 放 以 来 特 别 民 法 和 一 般 民 法 混 合 立 法 的 现 实 ， 以 对 既 有 民 事 法 律 规范 进 行 编 订 纂 修 为 目 的 的 民 法 典 编 纂 工 作 ， 自 立 法 之 初 即 已 承 载 太 多 的 政 策 目 的 ， 故 立 法 者 仍以 混 合 方 式 汇 聚 单 行 法 ， 也 无 不 妥 。 问 题 在 于 ， 如 何 通 过 解 释 论 正 确 看 待 或 妥 适 处 理 民 法 典 中具 有 特 定 政 策 目 的 的 特 别 法 或 曰 “ 例 外 法 ” ？

笔 者 认 为 ， 就 物 业 服 务 合 同 之 规 范 体 系 而 言 ， 虽 然 已 被 纳 入 民 法 典 之 中 ， 但 其 由 特 别 法 构建 的 规 范 自 足 之 微 观 体 系 ， 乃 “ 嵌 入 式 外 挂 ” 于 民 法 典 。 易 言 之 ， 民 法 典 的 构 造 并 未 改 变 物业 服 务 合 同 由 特 别 法 规 范 的 模 式 。 在 这 种 模 式 中 ， 由 民 法 典 物 权 编 和 合 同 编 有 关 章 节 以 及

《 物 业 管 理 条 例 》 构 成 的 特 别 法 规 范 ， 至 少 在 解 释 适 用 上 建 立 了 一 个 与 民 法 典 一 般 规 范 泾 渭 分明 的 微 观 体 系 。

（ 三 ） 微 观 体 系 下 物 业 服 务 合 同 的 解 释 论 重 塑

在 我 国 ， 与 其 说 物 业 服 务 合 同 是 一 个 独 立 存 在 的 规 范 单 元 ， 或 者 说 它 与 民 法 典 上 其 他 典 型合 同 一 样 ， 共 同 构 成 合 同 法 通 则 的 特 别 规 范 ， 倒 不 如 说 它 是 建 筑 物 区 分 所 有 制 度 中 的 特 别 法 规范 。 这 是 由 我 国 特 有 的 立 法 和 司 法 实 践 决 定 的 。

从 各 国 立 法 经 验 来 看 ， 建 筑 物 区 分 所 有 制 度 是 由 建 筑 物 区 分 所 有 权 和 物 业 管 理 构 建 起 来 的混 合 规 范 模 式 。 在 这 一 制 度 体 系 中 ， 建 筑 物 区 分 所 有 产 生 的 物 权 关 系 由 民 法 规 范 调 整 ， 而 为 加强 对 于 建 筑 物 及 其 附 属 设 施 的 管 理 维 护 ， 提 升 居 住 生 活 品 质 ， 由 行 政 机 关 基 于 管 理 之 目 的 而 制

〔 ４９〕

〔 ５０〕

〔 ５１〕

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参 见 前 引 〔 ４７ 〕 ， x x x ， 第 ７３ 页 。 参 见 前 引 〔 ４ 〕 ， x x x x ， 第 １４ 页 。

参 见 x x x ： 《 政 府 守 法 和 司 法 公 正 是 践 行 民 法 典 的 两 个 最 重 要 条 件 》 ， ｈｔｔｐｓ： ／ ／ ｍ． ｊｉｅｍｉａｎ． ｃｏｍ ／ ａｒｔｉｃｌｅ ／ ４４２３１７８ ． ｈｔｍｌ？ ｆｒｏｍ ＝ ｓｉｎｇｌｅｍｅｓｓａｇｅ， ２０２０ 年 ７ 月 １ 日 最 后 访 问 。

定 的 行 政 法 规 范 ， 则 重 点 关 注 业 主 自 治 方 式 、 管 理 组 织 （ 包 括 与 我 国 业 主 大 会 和 业 主 委 员 会相 对 应 的 组 织 体 ） 以 及 物 业 服 务 人 的 权 利 义 务 关 系 等 。 显 然 ， 此 混 合 规 范 体 系 应 属 私 法 和 公法 之 协 力 关 系 ， 民 法 和 行 政 法 规 在 性 质 、 规 范 范 围 及 功 能 方 面 皆 有 不 同 ； 其 协 力 的 法 理 基 础 则

在 于 ， 建 筑 物 区 分 所 有 权 制 度 涉 及 “ 物 权 上 的 权 利 义 务 ” 和 “ 业 主 组 成 的 共 同 体 ” ， 二 者 并 非各 自 独 立 、 不 生 关 联 ， 而 是 不 可 分 离 的 整 体 。 〔 ５２〕

在 先 有 民 法 典 的 国 家 ， 由 于 传 统 物 权 理 论 对 建 筑 物 区 分 所 有 权 概 念 的 排 斥 ， 这 种 混 合 规 范模 式 一 般 栖 身 于 单 行 法 之 中 ， 从 而 在 民 法 典 之 外 发 展 着 区 分 所 有 权 制 度 。 例 如 ， 德 国 的 住 宅 所有 权 法 、 日 本 的 建 筑 物 区 分 所 有 权 法 以 及 我 国 台 湾 地 区 的 《 公 寓 大 厦 管 理 条 例 》 ， 均 包 含 上 述

两 方 面 的 规 范 内 容 ， 其 中 民 法 规 范 重 在 业 主 所 有 权 之 物 权 关 系 ， 而 管 理 规 范 重 在 业 主 团 体 自治 、 管 理 组 织 以 及 管 理 服 务 人 。 〔 ５３〕 但 由 于 我 国 台 湾 地 区 公 寓 大 厦 的 管 理 强 调 业 主 自 治 ， 而 管理 服 务 人 是 由 业 主 大 会 或 管 理 主 体 （ 管 理 委 员 会 或 者 管 理 负 责 人 ） 雇 佣 或 委 任 ， 其 并 不 与 业主 形 成 直 接 的 合 同 关 系 ， 故 以 所 谓 物 业 服 务 合 同 为 载 体 的 外 包 式 管 理 ， 在 我 国 台 湾 地 区 无 独 立类 型 化 之 必 要 。

我 国 在 民 法 典 编 纂 之 前 ， 就 在 原 物 权 法 构 建 建 筑 物 区 分 所 有 权 制 度 的 同 时 ， 吸 纳 并 完 善 了

《 物 业 管 理 条 例 》 中 小 区 管 理 的 规 范 内 容 ， 这 些 规 范 最 终 被 转 化 为 民 法 典 物 权 编 的 一 章 。 与 其他 国 家 的 单 行 法 模 式 相 比 ， 我 国 民 法 典 物 权 编 中 “ 业 主 的 建 筑 物 区 分 所 有 权 ” 一 章 ， 乃 和

《 物 业 管 理 条 例 》 一 起 构 筑 了 该 主 题 的 双 轨 制 规 范 体 系 。 可 见 ， 我 国 现 行 法 框 架 下 ， 建 筑 物 区分 所 有 制 度 采 用 的 是 二 元 、 双 轨 、 二 级 之 立 体 规 范 模 式 ， 并 且 其 中 存 在 重 叠 区 域 。 二 元 是 就 其规 范 内 容 分 为 物 权 关 系 和 管 理 关 系 两 个 单 元 而 言 ， 其 中 被 有 名 化 的 物 业 服 务 合 同 只 是 借 以 促 进小 区 自 治 管 理 的 方 式 ， 并 不 构 成 一 个 独 立 的 规 范 单 元 。 双 轨 系 指 民 法 典 和 行 政 法 规 （ 《 物 业 管理 条 例 》 ） 之 并 存 的 规 范 体 系 。 而 二 级 中 的 第 一 层 级 规 范 被 分 配 在 民 法 典 物 权 编 “ 业 主 的 建 筑物 区 分 所 有 权 ” 一 章 ， 调 整 着 业 主 间 具 体 的 物 权 关 系 （ 专 有 权 与 共 有 权 ） 以 及 由 共 有 关 系 产生 的 共 同 管 理 关 系 ； 第 二 层 级 则 表 现 为 我 国 民 法 典 和 《 物 业 管 理 条 例 》 中 的 物 业 服 务 合 同 之规 范 。 由 于 它 们 只 是 小 区 管 理 的 实 现 手 段 之 一 ， 所 以 和 第 一 层 级 的 规 范 共 同 构 成 民 法 典 所 有 权制 度 之 特 别 法 。 有 鉴 于 此 ， 在 对 物 业 服 务 合 同 规 则 进 行 理 解 和 适 用 时 ， 必 须 将 其 置 于 整 个 微 观体 系 乃 至 民 法 典 的 宏 观 体 系 中 予 以 解 释 。

首 先 ， 由 于 包 括 物 业 服 务 合 同 在 x 的 建 筑 物 区 分 所 有 制 度 这 一 微 观 体 系 事 实 上 构 成 民 法 典所 有 权 制 度 的 特 别 法 ， 所 以 在 修 正 或 变 更 民 法 典 一 般 规 范 的 范 围 x ， 其 特 别 规 范 因 优 先 适 用 而排 除 了 后 者 的 适 用 空 间 。 例 如 ， 民 法 典 物 权 编 亦 有 专 章 规 定 共 有 ， 但 建 筑 物 区 分 所 有 权 一 章 对

共 有 权 和 建 筑 物 及 其 附 属 设 施 的 管 理 建 立 了 例 外 规 则 ， 故 前 者 对 后 者 几 无 适 用 余 地 。 而 就 物 业服 务 合 同 之 规 范 体 系 而 言 ， 虽 然 其 被 置 于 合 同 编 ， 但 通 过 与 民 法 典 第 ２８４ 条 和 第 ２８５ 条 之 关联 ， 其 与 物 权 编 之 建 筑 物 区 分 所 有 权 制 度 构 成 一 个 微 观 体 系 ， 由 此 决 定 了 合 同 编 之 通 则 （ 如要 约 — 承 诺 之 常 态 缔 约 规 则 ） 对 其 鲜 有 适 用 空 间 。

〔 ５２〕

〔 ５３〕

参 见 x x x ： 《 民 法 物 权 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 １６１ 页 ， 第 １６４ 页 。

参 见 ［ 德 ］ x x 、 x x x 纳 ： 《 德 国 物 权 法 》 ， x x x 译 ， 法 律 出 版 社 ２００４ 年 版 ， 第 ６３４ 页 以 下 ； ［ 日 ］ 我 妻 x ： 《 新 订 物 权 法 》 ， x x 译 ， 中 国 法 制 出 版 社 ２００８ 年 版 ， 第 ５３６ 页 以 下 ； 上 引 x x x 书 ， 第 １６１ 页 ， 第 １６５页 。 在 阿 根 廷 旧 民 法 典 的 框 架 下 ， 其 建 筑 物 区 分 所 有 权 制 度 也 是 存 在 于 单 行 法 之 中 ， 而 ２０１６ 年 实 施 的 新 民 商 法 典 ， 则 以 再 法 典 化 的 名 义 将 其 收 编 。 Ｖéａｓｅ Xxxxxxx Ａ． Ｚａｎｎｏｎｉ， Xxxxxx Ｍａｒｉａｎｉ ｄｅ Ｖｉｄａｌ， Xxxxx Ｏ． Ｚｕｎｉｎｏ （ ｅｄｓ． ） ， Ｃóｄｉｇｏ Ｃｉｖｉｌ ｙ Ｃｏｍｅｒｃｉａｌ， １ ａ xx．， Ｃｉｕｄａｄ ｄｅ Ｂｕｅｎｏｓ Ａｉｒｅｓ： Ａｓｔｒｅａ， ２０１５ ， ｐ． ５４２ ．

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其 次 ， 在 这 一 微 观 体 系 中 ， 我 国 现 行 法 构 造 的 二 级 规 范 体 系 可 谓 独 树 一 帜 。 从 其 他 国 家 或地 区 的 立 法 来 看 ， 对 于 物 业 管 理 ， 业 主 可 以 由 管 理 主 体 （ 管 理 委 员 会 或 管 理 负 责 人 ） 或 其 雇佣 的 管 理 服 务 人 自 营 ， 也 可 以 由 业 主 大 会 作 为 一 个 整 体 ， 或 者 由 管 理 主 体 作 为 法 定 代 表 人 ， 委任 管 理 服 务 人 经 营 。 后 一 情 形 类 似 于 我 国 现 行 法 所 界 定 的 物 业 服 务 合 同 关 系 （ 即 所 谓 外 包 式

的 物 业 管 理 ） ， 但 其 委 托 主 体 并 非 各 个 业 主 ， 从 而 受 托 的 管 理 服 务 人 并 未 与 各 个 业 主 形 成 直 接的 合 同 关 系 。 而 依 我 国 民 法 典 第 ９４４ 条 和 第 ９４５ 条 之 规 定 ， 每 一 个 业 主 显 然 都 直 接 对 物 业 服 务人 负 有 支 付 物 业 x 和 装 修 告 知 义 务 ， 所 以 每 一 个 业 主 均 与 物 业 服 务 人 形 成 直 接 的 合 同 关 系 。 于是 ， 为 保 障 这 些 单 个 业 主 在 磋 商 力 量 上 与 物 业 服 务 人 对 等 ， 我 国 立 法 和 司 法 实 务 不 得 不 凸 显 所有 单 个 业 主 作 为 缔 约 主 体 的 团 体 性 ， 而 以 团 体 缔 约 理 论 取 代 常 态 缔 约 规 则 ， 并 突 破 合 同 相 对 性原 则 ， 认 可 其 对 所 有 业 主 具 有 法 律 约 束 力 。 其 结 果 是 ， 在 其 他 国 家 或 地 区 ， 传 统 的 委 托 合 同 就是 外 包 式 物 业 服 务 之 “ 学 名 ” ， 或 者 至 少 作 为 与 其 最 相 类 似 的 有 名 合 同 类 型 而 可 类 推 适 用 委 托合 同 的 规 则 ， 新 的 合 同 类 型 并 未 诞 生 ； 而 在 我 国 ， 被 纳 为 合 同 编 典 型 合 同 的 物 业 服 务 合 同 ， 其实 质 是 我 国 建 筑 物 区 分 所 有 权 制 度 之 物 业 管 理 单 元 的 特 别 法 规 范 。 既 然 如 此 ， 那 么 从 一 般 法 与

特 别 法 之 关 系 的 角 度 看 ， 二 者 之 间 更 多 是 相 互 补 充 关 系 ， 所 以 在 诸 多 情 形 ， 二 者 的 规 定 互 不 排

斥 ， 而 是 结 合 构 成 完 整 的 法 律 规 范 。 例 如 民 法 典 第 ９３９ 条 所 谓 “ 依 法 选 聘 ” ， 以 及 第 ９４６ 条 、第 ９４７ 条 第 １ 款 之 规 定 ， 只 有 结 合 第 ２７８ 条 才 构 成 一 个 完 整 的 法 律 规 范 或 法 律 命 题 。

最 后 ， 物 业 管 理 的 双 轨 制 规 范 模 式 ， 要 求 以 公 法 和 私 法 协 力 的 方 式 ， 努 力 促 成 业 主 的 强 制自 治 。 一 方 面 ， 在 立 法 论 上 ， 民 法 典 关 于 物 业 服 务 合 同 的 规 定 ， 因 法 典 稳 定 性 之 要 求 ， 更 适 合通 过 《 物 业 管 理 条 例 》 等 单 行 法 的 修 订 来 完 善 或 发 展 ， 以 不 断 适 应 “ 规 范 物 业 管 理 ” “ 改 善 人民 群 众 的 生 活 和 工 作 环 境 ” 之 政 策 目 标 。 另 一 方 面 ， 民 法 典 关 于 物 业 服 务 合 同 的 规 定 ， 只 是

在 私 法 的 意 义 上 为 业 主 共 同 体 提 供 最 低 限 度 的 保 护 ， 而 更 高 层 次 的 保 护 也 有 x 于 特 别 法 对 物 业

管 理 制 度 的 完 善 。 〔 ５４〕 例 如 ， 《 物 业 管 理 条 例 》 第 ３２ 条 对 物 业 服 务 企 业 资 质 的 要 求 ， 第 ４０ 条和 第 ４２ 条 关 于 物 业 x 之 确 定 和 监 督 的 规 定 ， 尤 其 是 第 六 章 就 建 设 单 位 、 物 业 服 务 企 业 和 业 主违 反 物 业 管 理 规 定 设 定 的 行 政 处 罚 措 施 ， 均 为 民 法 典 所 无 从 顾 及 。

结 语

依 学 者 所 言 ， 在 民 法 典 中 新 增 典 型 合 同 类 型 ， 至 少 应 有 三 方 面 的 考 量 ： 一 为 重 要 性 因 素 ，即 考 虑 新 增 典 型 合 同 在 社 会 经 济 发 展 中 的 重 大 意 义 ； 其 他 两 项 则 分 别 为 民 法 典 内 部 的 体 系 性 思考 和 外 部 的 体 系 性 考 量 。 〔 ５５〕 就 物 业 服 务 合 同 而 言 ， 立 法 者 更 多 是 基 于 重 要 性 因 素 而 将 其 纳 入 “ 典 型 合 同 ” 分 编 ， 至 于 其 是 否 真 正 具 有 普 适 性 而 能 在 体 系 结 构 上 与 其 他 技 术 中 立 的 典 型 合 同共 栖 一 编 ， 概 非 所 问 。 本 文 的 论 证 业 已 表 明 ， 在 有 名 化 过 程 中 ， 此 合 同 类 型 其 实 依 附 于 建 筑 物区 分 所 有 制 度 ， 早 已 在 单 行 法 中 被 赋 予 鲜 明 的 政 策 目 的 ； 从 民 法 典 技 术 中 立 的 角 度 看 ， 作 为 固定 交 易 角 色 的 “ 业 主 ” 更 是 未 能 抽 离 特 殊 的 社 会 身 份 ， 且 结 合 为 特 定 的 利 益 团 体 。 此 故 ， 基

〔 ５４〕

〔 ５５〕

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这 就 像 一 些 国 家 对 消 费 者 的 立 法 保 护 一 样 。 由 于 消 费 者 保 护 主 要 发 生 在 合 同 交 易 中 ， 故 民 法 典 中 的 合 同 法 规 则 为此 提 供 最 低 层 次 的 保 护 ， 但 这 不 妨 碍 保 护 消 费 者 权 益 的 单 行 法 在 法 典 之 外 提 供 更 高 层 次 的 保 护 。 参 见 前 引

〔 ５３ 〕 ， Ｚａｎｎｏｎｉ 等 主 编 书 ， 第 ３１７ 页 。

参 见 前 引 〔 ４０ 〕 ， x x x 文 ， 第 １１１ 页 。

于 体 系 性 考 量 ， 物 业 服 务 合 同 x 适 于 继 续 在 法 典 之 外 由 行 政 法 规 属 性 的 特 别 民 法 规 范 。

不 过 ， 民 法 典 编 纂 者 “ 针 对 物 业 服 务 领 域 的 突 出 问 题 ” ， 〔 ５６〕 整 合 单 行 法 和 司 法 解 释 ， 使其 成 为 典 型 合 同 的 一 种 ， 却 也 用 心 良 苦 。 既 然 物 业 服 务 合 同 作 为 典 型 合 同 入 典 乃 既 成 事 实 ， 那么 在 解 释 论 上 恢 复 其 法 律 属 性 的 本 来 面 目 ， 就 成 为 此 等 规 范 正 确 理 解 与 适 用 的 关 键 。 另 一 方面 ， 法 典 编 纂 之 伟 业 虽 已 完 成 ， 但 我 国 民 法 典 意 义 上 的 物 业 服 务 合 同 ， 依 然 是 “ 嵌 入 式 外 挂 ”在 合 同 编 中 的 特 种 合 同 ， 其 立 法 的 完 善 尚 需 在 其 他 民 事 单 行 法 的 框 架 x 完 成 ， 否 则 法 典 x 以 维持 稳 定 的 技 术 中 立 性 会 被 动 摇 。 甚 至 ， 如 同 劳 动 关 系 之 立 法 调 整 ， 经 由 合 同 而 成 立 的 物 业 服 务关 系 也 许 会 经 历 同 样 的 发 展 历 程 ： 物 业 服 务 合 同 由 民 法 上 的 委 托 合 同 发 展 为 独 立 的 有 名 合 同 ，由 个 别 磋 商 的 合 同 转 向 集 体 合 同 ， 最 终 也 不 排 除 其 脱 离 法 典 而 成 为 独 立 法 律 领 域 的 可 能 。

Ａｂｓｔｒａｃｔ： Ｉｎ Ｃｈｉｎａ， ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｓｅｒｖｉｃｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ａｒｅ ｓｕｂｊｅｃｔ ｔｏ ａｂｎｏｒｍａｌ ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ ｒｕｌｅｓ ａｎｄ ｉｎｈｅｒｅｎｔｌｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｆｒｏｍ ｏｔｈｅｒ ｔｙｐｉｃａｌ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ｉｎ Ｃｈｉｎｅｓｅ Ｃｉｖｉｌ Ｃｏｄｅ． Ａｓ ｔｏ ｌｅｇａｌ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ， ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｓｅｒｖｉｃｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ａｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｎａｔｕｒｅ ｏｆ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ａｎｄ ｈａｖｅ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｎｏｒｍａ- ｔｉｖｅ ｇｏａｌ ａｓ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ， ｉ． ｅ．， ｔｏ ａｃｈｉｅｖｅ ｔｈｅ “ ｂａｌａｎｃｅ ｏｆ ｐｏｗｅｒ” ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｐａｒｔｉｅｓ ｂｙ ｃｒｅａｔｉｎｇ ａ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｏｆ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ ａｎｄ ｇｉｖｉｎｇ ｉｔ ｎｏｒｍａｔｉｖｅ ｆｏｒｃｅ． Ｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｉｎｇ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｓｅｒｖｉｃｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ｉｎｔｏ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｃｏｄｅ ｄｏｅｓ ｎｏｔ ｃｈａｎｇｅ ｉｔｓ ｎｏｒｍａｔｉｖｅ ｍｏｄｅｌ ｏｆ ｓｐｅｃｉａｌ ｒｕｌｅｓ． Ｏｗｎｅｒｓ’ ｓｅｐ- ａｒａｔｅ ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ ｓｙｓｔｅｍ ｉｎ ａ ｂｕｉｌｄｉｎｇ， ｉｎｃｌｕｄｉｎｇ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｓｅｒｖｉｃｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ， ｉｓ ａ ｍｉｃｒｏ-ｓｙｓ- ｔｅｍ ａｎｄ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅｓ ａ ｂｏｄｙ ｏｆ ｓｐｅｃｉａｌ ｒｕｌｅｓ ｉｎ ｔｈｅ ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ ｓｙｓｔｅｍ ｉｎ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｃｏｄｅ． Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｍａｎａｇｅ- ｍｅｎｔ ｓｅｒｖｉｃｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｉｎｔｅｒｐｒｅｔｅｄ ｗｉｔｈｉｎ ｔｈｉｓ ｍｉｃｒｏ-ｓｙｓｔｅｍ ｗｈｅｎ ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ ａｎｄ ａｐｐｌｙｉｎｇ ｒｕｌｅｓ ｏｎ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｓｅｒｖｉｃｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ．

Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ： ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｓｅｒｖｉｃｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ， ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ， ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ， ｎｏｒｍａ- ｔｉｖｅ ｆｏｒｃｅ， ｍｏｄｅｌ ｏｆ ｓｐｅｃｉａｌ ｒｕｌｅｓ

〔 ５６〕 参 见 前 引 〔 ２ 〕 。

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