一 要约（Offer）⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （92） 二 承 诺 （Acceptance） ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （126）
序 1
序
契约法是市场经济的基本法，是民法的重要组成部分。在没有合同便没有社会的今天，契约法在维护市场秩序和促进社会发展方面具有十分重要的作用。因而加强合同法的理论研究和立法工作是世界各国法治建设的重要方面。
《中华人民共和国合同法》 的颁布，是我国合同法发展史上的一个新的里程碑。它结束了我国合同法 “三足鼎立” 的局面，建立了适应我国社会主义市场经济发展的有中国特色的合同法制度，对于保障我国社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。然而，统一合同法的颁布并非意味着我国合同法理论研究的终结。一方面，统一合同法本身如同其他事物不可能完美无缺一样，仍存在一些不足之处；另一方面，随着社会主义市场经济的不断发展，也必将出现许多新问题需要解决，因而，我国有关合同法律制度的研究无疑有待进一步深入。
自《合同法》 颁布以来，介绍合同法制的专著与通俗读物随处可见，这对于普及合同法知识无疑具有积极作用，令人可喜。然而，美中不足的是，即使是对合同法理论作专门研究的著作，由于国外资料的相对缺乏或观点的偏颇，也难免瑕瑜互现，合同法中的一些重点、难点问题未能在理论上很好解决。先波同志历数年辛劳，在广泛收集欧、亚、北美等许多国家的法律制度以及有关国际立法的最新资料的基础上，运用比较分析和实证分析的方法，对合同法中的重点、难点以及电子技术在合同法领域所引发的新问题作了全面、系统、深入的研究。摆在读者面前的
应是一部不可多得的合同法学术专著。
尤为可贵的是，该著对契约内涵、要约约束力、承诺方式、缔约中的意思瑕疵等作了十分深入细致的讨论，这在国内同类著作中是不多见的。而对缔约能力制度、合同解释规则、契约形式要求等所作的全面系统的比较研究，也是国内同类著作中难以见到的。对电子合同的专题研究，则更具前瞻性，对于我国刚刚兴起的电子商务无疑具有重要指导意义。该著还有另一个重大特点，即作者基于其对冲突法理论的深厚功底，还专门探讨了合同的法律适用问题。该著中外文资料新颖翔实，内容丰富，并运用大量的案例分析问题，融理论性和实务性于一体。作者结合有关法律规则的晚近发展趋势对我国的立法作了评析，为我国合同法的进一步完善提出了许多颇有价值的建议，难能可贵。
xxx
2000 年 8 月 8 日于岳麓山下
目 录
第一章 契约法的历史发展一 自然经济契约法
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （ 1 ）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （ 1 ）
二 近代商品经济契约法三 现代市场经济契约法
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （ 5 ）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （ 8 ）
四 我国的契约法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （11）
第二章 契约的内涵 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （14）
一 几种通行的契约定义 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （14）
二 契约的内涵⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （22）三 契约的特征⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （28）
第三章 缔约能力 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （31）
一 缔约能力制度概论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （31）
二 未成年人的缔约能力 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （34）
三 受法律特殊保护的成年人的缔约能力 ⋯⋯⋯⋯ （48）
四 法人的缔约能力 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （51）
五 关于完善我国缔约能力制度的思考⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （54）
第四章 契约形式 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （60）
一 契约形式要求的演变二 契约形式要求的作用
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （60）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （63）
三 三大法系关于契约形式要求的规定 ⋯⋯⋯⋯⋯ （65）
四 契约形式要求的晚近发展趋势五 我国有关契约形式要求的规定
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （84）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （87）
第五章 要约和承诺 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （91）
一 要约（Offer）⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （92）
二 承 诺 （Acceptance） ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （126）
第六章 对价和原因 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （150）
一 英美法中的对价制度 二 xx法系中的原因规则三 关于庄严规则的评析
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （152）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （168）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （170）
第七章 缔约中的意思瑕疵一 错误规则之比较二 欺诈规则之比较三 胁迫规则之比较
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （176）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （176）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （196）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （202）
第八章 缔约过失责任 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （207）
一 缔约过失责任理论的产生和演变⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （207）二 缔约过失责任的构成要件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （217）三 缔约过失责任的法理基础及其理论意义⋯⋯⋯⋯ （220）
四 我国有关缔约过失责任的规定 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （227）
第九章 契约解释 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （230）
一 契约解释的内涵 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （230）
二 三大法系国家的契约解释规则 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （232）
三 《国际商事合同通则》 的有关规定 ⋯⋯⋯⋯⋯ （241）
四 关于契约解释规则的比较与评析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （243）五 我国有关契约解释的规则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （246）
第十章 契约的变更和解除 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （251）
一 契约变更和解除的概念二 契约变更和解除的条件
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （251）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （258）
三 契约变更和解除的程序 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （263）
四 契约变更和解除的法律后果 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （266）
第十一章 契约履行 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （270）
一 契约履行的含义及其意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （270）
二 契约履行的基本原则三 契约履行的具体规则
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （271）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （278）
四 双务契约履行中的抗辩权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （286）
第十二章 违约责任 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （294）
一 违约责任的内涵及其特征⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （294）
二 违约责任的构成要件 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （298）
三 违约责任的免除 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （302）
四 违约责任的承担方式 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （308）
第十三章 电子契约中的法律问题 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （319）
一 电子契约的特征 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （321）
二 电子契约的订立方式———要约和承诺 ⋯⋯⋯⋯ （324）
三 电子契约成立的时间和地点四 电子契约中的其他法律问题
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （328）
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （331）
第十四章 契约的法律适用 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （339）
一 统一论和分割论之争 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （339）
二 当事人未作有效选择时契约的法律适用⋯⋯⋯⋯ （355）
附录一：《中华人民共和国合同法》 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （375）附录二：《国际统一私法协会国际商事合同通则》 条文 ⋯⋯⋯ （419）附录三：《欧洲合同法原则》（1998 年 7 月修订） ⋯⋯⋯⋯⋯ （446）
后 记 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ （473）
第一章 契约法的历史发展
作为通过对契约的规制来调整商品交换关系的契约法，现已成为各国的基本法律制度。与其它法律制度一样，它不是从来就有的，也经历了一个发生、发展的过程。契约是商品经济的产物，是商品交换的结果。xxx曾经指出：“先有交易后来才由交易发展为法制⋯⋯还在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换财物的所有者；他们还在彼此提供自己的财物，相互进行交易的时候，就已经做到了这一点，这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。”① xxx的这一精辟论述，深刻地揭示了契约的产生与商品经济发展的密切关系，即契约是商品经济的产物，它是商品交换关系在法律上的表现。契约法也是随着商品经济的发展而逐步形成的。综观世界各国的立法和实践，契约法的发展大致可以分为自然经济契约法、近代商品经济契约法和现代市场经济契约法三个阶段。
① 《xxxxxx全集》，人民出版社 1963 年版，第 19
卷，第 423 页。
一 自然经济契约法
在人类社会之初，由于社会生产力极其低下，人类劳动所创造的物质财富极其贫乏，人们进行生产活动的最直接和最主要的目的就是满足劳动者自身的生活需要，即实现人类自身再生产，根本不可能出现旨在满足劳动者相互利益要求的交换和交易关系，也无所谓契约关系。后来，随着生产力的发展，人类社会先后出现了农业与畜牧业、农业与手工业两次社会大分工。与此同时，个体劳动者的产品不仅可用来满足自身的需求，而且有了剩余，从而为产品交换和产品交易的出现提供了必要的社会基础和物质条件。于是，人类社会史上开始出现了最原始的、最简单的物物交换活动。交换是以互惠为特征的，即一方取得他人劳动成果的同时，必须提供自己的相应的劳动产品，否则就不成其为交换。同时，交换活动还必须以当事人的意思表示为其要素，即一方愿买与另一方愿卖的意思表示是交换活动所必须的。由此可见，有产品交换活动，也就必然有契约关系。然而，有了产品交换活动并不意味着就有了契约法。当产品交换系 “通过血族关系或运用宗教权力以执行个人所承担的义务” 的方式解决或者凭借财产法和侵权行为法乃至刑法处理时，也不会有契约法①。随着交易活动的不断扩展，人们在交易活动中开始注入诚实信用要素，以某种习惯或想象的力量来约束相互之间的商品交易活动。如古代xxx人在交换产品时，需弯曲手指宣誓，并且念一些咒语。古代罗马人在交换产品时，要将木棍折为两段，双方各执一段，交易方为成立。巴芬湾两岸的居民在交换产品时，用舌
① xxx、xxx：《合同法新论·总论》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 82 页。
头舔对方交付给自己的物品两次，表示交易完成。在我国远古时代，人们交换产品时须在兽骨或龟甲上烙刻文字或符号，称之为 “契”，以示交易顺利完成①。这些特定的交易习惯堪称契约法的雏形，最早的契约法就是对这些交易习惯的认可。
随着生产力水平的进一步提高和商品交换的逐步扩大，特别是货币的出现，买和卖开始分离开来成为商品交换最重要、最主要的方式。于是，人类社会史上出现了第三次社会大分工，商人作为一个独立的社会阶层，从农民、手工业者中分离出来。在经济活动中产生了所谓的经济流转。经济流转有别于单个交换行为，它是一种交换总体，即交换行为体系，是生产资料和消费资料的交换、分配和流通的整体运动过程。从某种程度上说，经济流转的过程也就是不断签订和履行契约的过程。同时，随着原始经济的解体，原始的氏族组织也开始为国家这种政治实体所取代。在这种情况下，特定的交易习惯和当事人的誓言已不足以保障交换的安全和流畅，于是便需要有由国家认可或制定的法律规范以其强制性来加以保障，因而，在交易过程中形成的共同规则便取得了法律的规定形式，成文法随之出现。公元前 20 世纪两河流域阿摩利人用楔形文字刻在泥板上的 《俾拉拉马法典》 和
《xxx·x丝达法典》，是契约成文立法的最早渊源②。
最早出现的具有代表性的成文法有古巴比伦王国的 《汉谟拉比法典》，古雅典的德拉克立法及梭论立法，以及古xx的
《十二铜表法》。《汉谟拉比法典》 在其 282 个条文中，直接规定契约或买卖交换行为的达 150 余条之多，占法典全部内容的半数以上，对古典契约的一般条件作了较完善的表述。《十二铜表
① 参见xxx等著： 《合同法》，中国社会科学出版社
1986 年版，第 17 页。
② xxx：《合同法原论》，武汉大学出版社 1999 年版，
第 8 页。
法》 采用概念化立法方法，将契约视为当事人自愿接受的 “法锁”，与法律具有同等效力，并规定了新的契约形式———诺成契约，使契约法得到了进一步的发展。此后的xx法集诸法之大成，进一步发展了古代契约法，尤其是关于契约分类及形式等一般问题的法律规定十分完备。xxx因此将其称之为 “商品生产者社会的第一个世界性法律”①。在我国，远古时代就已有了契约的萌芽。至西周时期，xxx已有明确的契约规则。《xx》 记载：“听称责以傅别”，“听取予以书契”，“听买卖以质剂”。傅别、书契、质剂即属契约的早期形式。而与现代契约相似的古代契约大约出现在两晋，唐朝以后得以推广②。
但是，由于在整个古代社会中，无论是奴隶社会还是封建社会，自给自足的自然经济一直占据着主导地位，其商品交换关系并不发达，经济流转一直限定在一个很狭小的范围内，对整个社会生活不可能起重大作用。因而，其契约立法和其他立法不可能很完备。与现代契约法相比，自然经济契约法具有如下特点：
（1）“诸法合体”，立法技术还处在原始阶段。如 《汉谟拉比法典》 第 7 条规定：“自由民从自由民之子或自由民之奴隶买得或为之保管银或金、或奴隶、或牛、或羊、或驴、或不论何物，而无证人及契约者，是为窃贼，应处死。” 在古代中国，由于奉行 “重刑轻民、民刑不分” 的指导思想，尽管在立法中有一些调整契约关系的规范，但主要是刑法规范，而非契约法规范③。如我国《大明律·户律》 钱债卷违禁取利条规定：“凡私放钱债及典
① 《xxxxxx全集》，人民出版社 1963 年版，第 21
卷，第 346 页。
② xxx、xxxxx：《经济合同法通论》，黑龙江人民
出版社 1990 年版，第 9 页。
③ xxx：《合同法原论》，武汉大学出版社 1999 年版，
第 10 页。
当财物，每月取利，并不得过三分，年月虽多，不过一本一利，违者笞四十；以余利计赃论，罪止杖一百。” 由此可见，古代契约法中的契约规范尚未与刑法规范分野，其立法技术还处在原始阶段。（2） 内容简单，主体有限。在诸法合体的法结构下，契约法仅限于极个别的几个条款和规定，内容很不完善。而且，在自然经济条件下，人身依附关系一直占据着主导地位，财产关系依附于身份关系而存在，表现在法律上则是这个时期的契约法只是通过调整身份关系来调整财产关系的，契约之债在法律中的地位和作用也远远低于所有权。此外，法律只赋予少数人以订立契约的权利，契约主体受到严格限制。如在xx法上，不仅奴隶不得订立契约，而且妻子儿女也无缔约权可言。（3） 注重契约形式，轻视契约内容。如xx古时的契约即采取严格形式主义， “一切契约以履行一定方式为必要”①。其典型形式是以 “铜块和秤” 的买卖与借贷，以及当事人必须采用特定语言达成协议的要式口约。《汉谟拉比法典》 则规定，订立契约必须有证人到场以及必须采用书面形式才能生效。在我国，根据 《周礼》 记载，西周时期即强调契约必须以书面形式订立。而汉代立契约，不仅买卖双方名注于券，中证人的姓名也须列入②。至于契约内容，无论是外国还是古代中国，一般认为，即使违反道德，契约是在欺诈或胁迫情况下，也视为有效。此外，在古代契约法中，契约关系大多受国家的干涉和限制。所以，古代契约法的规定往往与现代契约法有着较大的差异，具有某种特定性。如古xx法规定，对于原始的买卖，卖主所必须转移的并非物的所有权，而是物的占有权。这显然不同于现代的商品买卖契约关系。这些特征表明，在自然经济契约法时期，是没有契约自由可言的，契约
① 周：《xx法提要》，法律出版社 1988 年版，第 152 页。
② xxx：《汉代市井考》，载 《文物》 1973 年第 5 期，
第 55 页。
主体和内容受到限制，契约形式极为严格，违约者不仅要承担民事责任，情节严重者还将受到刑律制裁。
二 近代商品经济契约法
近代契约法，是指资本主义自由竞争时期的契约法， 以 1804 年的《法国民法典》 中的契约制度为典型代表①，绝对的契约自由和当事人意思自治是其显著特征。
自 17 世纪中叶进入到资本主义社会之后，商品经济开始取代自然经济，社会生产的各行各业都被卷入了商品经济的浪潮之中，商品经济进入了相对发达的阶段。尔后，生产力日趋发达，社会化大生产逐步形成，生产的专业化、社会化程度越来越高，生产出来的产品也不再是为了满足自己的消费，而是作为商品进行交换，社会生产和生活资源几乎都商品化了。正如xxx所说：“人们一向认为不能出让的一切东西，这时都成了交换和买卖的对象，都能出让了。”② 作为商品交换场地的市场不但成为每时每刻都在运转的商品流通的唯一渠道，而且在发挥着对社会各种资源和生产要素进行配置、再配置和优胜劣汰、自动调控的职能。而市场这些职能的发挥正是通过各种各样的契约来进行的。一旦离开契约，市场就根本无法运转。所以，在这个意义上我们可以说，市场经济本质上就是契约经济。而契约法则构成资本主义经济的一根支柱，它不仅保障资产阶级可以取得并享有现在的一切社会财富，而且使资产阶级可以取得并享有将来的各种
① xxx、xxx：《合同法新论·总论》，中国政法大学
出版社 1996 年版，第 87 页。
② 《xxxxxx全集》，人民出版社 1963 年版，第 4 卷，
第 79 页。
财产①。
在自由资本主义时期，由于资产阶级在经济上奉行自由放任主义，在法律上倡导私法自治，结果导致了近代契约法的两项基本原则的确立。这两项基本原则即契约自由原则和契约神圣原则。契约自由原则是指一个人有自由地签订或不签订任何契约的权利，即一个人是否缔结契约，同谁缔结契约以及缔结契约的内容和方式都取决于当事人的自由意志，不受任何限制。其核心内容是强调国家对契约不得任意干涉，当事人有权选择缔约相对人，有权决定契约的内容和选择缔约的形式。契约神圣原则是指契约一旦经当事人自由自愿缔结之后，即使不是当事人真实意愿的结果，也应视为神圣不可侵犯的。契约作为双方当事人自由意志的合意，不仅在当事人之间具有法律的约束力，而且契约可以约定排除有关法律的适用；任何机关或个人都无权解除契约，也不得干预契约的履行；若一方当事人违反了契约，则应由法院按照契约规定予以强制执行。
这一时期的契约自由和契约神圣原则几乎毫无限制。虽然一些国家的立法对契约自由作了某些限制，如 1804 年《法国民法典》 第 6 条明文规定：“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。” 19 世纪的英国法院也保留有以违背公共政策为
由而宣布契约无效的权力；英国还分别于 1831 年和 1845 年通过了《废弃实物工资制法令》 和 《赌博法》 两项法规，对雇佣契约、射幸契约作出了个别强制性的规定。但是，在当时强调个人自由和实行自由放任主义的商品经济条件下，法律仅仅被视为消极地执行当事人协议的工具，法官的职责被视为根据契约利用法律手段来帮助受损害一方的当事人，因而，这些 “公序良俗”原则和个别“强制规定” 自然是不可能为人们所重视的，契约
① ［日］ 俄妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，昭和 58
年东京版，第 6 页。
自由原则无可争辩地居于主导地位，它 “作为一般的规则在道德上是受到尊重的，在法律上也是必须严格执行的。” 《法国民法典》 第 1134 条第 1 款明文规定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。” 这“实际上给予了契约当事人以创造法律的权利”①。到 19 世纪末，契约自由原则得到了最彻底的贯彻，被奉为近代资本主义民法三大支柱之一。契约就是当事人之间的法律，就契约而言，当事人有绝对的意思自治。在形式要求方面，近代契约法也摆脱了xx法严格形式主义的束缚，口头契约开始受到法律的保护。在契约责任方面，因受契约自由的影响，当事人的契约责任被减轻到最低限度。此外，契约在民法上的地位和作用也开始超过了所有权。因此可以说，近代契约法的形成是对古代契约法的一次否定。
三 现代市场经济契约法
契约法由古代契约法发展到近代契约法，经历了一个由没有契约自由到绝对契约自由的发展过程，完成了契约法发展史上的第一次否定。如同其他事物一样，契约法自身的发展也必须经历一个否定之否定的发展阶段，才能趋于成熟。现代市场经济契约法正是其“否定之否定” 阶段的标志。
现代市场经济契约法是对近代契约法的辨证否定，这集中体现在如下几方面：
（一）近代契约法中的绝对契约自由原则受到限制
契约自由意味着市场交易的效益和效率。然而，绝对的契约自由所引发的残酷竞争、尔虞我诈等问题则是契约自由原则自身
① xxx等著：《民法教程》，北京大学出版社 1983 年版，第 197 页。
所无法克服的。19 世纪末 20 世纪初，资本主义开始进入垄断资本主义阶段，市场交易活动更趋频繁和复杂，经济流转达到了空前的广度和深度，逐步形成了可以操纵市场和国家政权的垄断组织。为了避免垄断所造成的极不公平现象，资本主义国家在经济思想上逐步放弃了xx·x密的自由放任主义理论，转采凯恩斯的国家干预学说，开始加强对经济生活的干预和管理，市场经济发展到了现代市场经济阶段。
在现代市场经济的交易活动中，垄断资本主义为谋取高额垄断利润及交易的xx、高效，开始大量推广所谓的标准契约
（Standard Form Contract）。标准契约的社会化和定型化特点，适应了公用事业和其他业者为众多分散的对象提供重复性服务的需要，可以节约当事人的时间、精力和社会交易成本①，符合现代市场经济发展的要求，因而标准契约迅速发展成为许多领域中交换活动的主要形式。但是，在标准契约中，契约的内容是事先由一方当事人确定而强加于另一方的，另一方根本没有就契约条款发表自己的意见的自由，他只能 “自由” 地选择：要么全盘接受，要么全部拒绝。这一新的契约形式的出现向传统的契约是以缔约双方当事人的合意为基础的定义提出了挑战。在标准契约中，一方当事人实质上剥夺了另一方当事人的契约自由权。契约关系由此而引起了重大变化，即在经济实力不对等的当事人间，缔约形式上的自由掩盖了实质上的不自由，从实质上看，契约并非当事人自由合意的产物。近代契约法所倡导的契约自由已不能维护当事人的利益。
自由和正义是人类追求的两个永恒的价值目标。面对新的契约形式所引发的挑战，契约法领域也随之发生了重大的变化。基于维护社会弱者和社会公共利益的需要，各国制定了大批经济行
① xxx、xx：《合同的异化与异化的合同———关于经济合同的重新定位》，载 《法学研究》1997 年第 3 期。
政法规，对所谓的契约自由予以限制。这主要表现在以下三个方面：
1. 在近代市场经济时期，未为人们所重视的 “公序良俗”、 “诚实信用” 等兼具法律调节和道德调节双重功能的弹性原则日益受到人们的关注和重视。如在大陆法系，1896 年 《德国民法 典》 第 242 条明文规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付”。1911 年出台的《瑞士民法典》 第 2 条则规定：“无论何人，行使权力，履行义务，均应依诚信为之。”这样便将诚实信用原则从仅适用于契约的订立、履行和解释扩大到一切权利的行使和一切义务的履行①，将其上升到整个民法基本原则的高度。在英美法系则创立了“默示条款”、“契约落空”学说，为法院干预契约关系提供了依据。依据这些原则，法官拥有较大的自由裁量权，可直接基于公平的理念，通过司法途径变更或解除不公正的契约，特别是标准契约，从而否定了当事人的绝对意思自治权。
2. 为适应公用事业的迅速发展，各国制定了大量的调整契约关系的详细规则，对标准契约进行规范化和统一化。如英国的 1974 年《消费者信用法》、1977 年 《不公平契约条款法》 和
《房屋租赁法》，日本的 《借地法》、 《农地法》 等均有此类规定。这样做使得契约的订立、变更或解除以及契约的履行、违约责任等各个环节都能有法可依，既有利于维护双方当事人的利益，又适应了现代市场高效运行的需要，但同时也排除和限制了双方当事人的意思表示自由，否定了当事人的绝对意思自治权。
3. 法律指定或专门设立了具有准司法性质的行政机关，对契约进行监督和管理。如依据美国 《反托拉斯法》 所设立的联邦交易委员会，依日本 《禁止垄断法》 所设立的公正交易委员
① 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社
1991 年版，第 391 条。
会，依英国 1973 年《公平交易法》 和《限制性商业行为法》 所设立的英国限制性商业行为法庭等，这些机关为了限制垄断企业滥用经济实力，保护中小企业及消费者的利益，而对契约的订立、解除和履行等拥有较大的管理监督权。特别是德国、英国、瑞典、以色列等国，通过设立一般监督和具体救济的制度，形成了对一般契约条款或标准契约进行管理监督的较为完善的机制。
由此可见，契约自由原则在现代市场经济契约法中受到了一定的限制，契约法不再被认为是一种消极地执行当事人经选择而达成的协议的工具，而被视为是一种积极地达到公平的工具。
（二） 契约责任扩大
契约法上的责任只能因契约而产生，无契约便无责任。这是自xx法以来契约理论特别是 19 世纪 60 年代风行全球的实证契约法的基本观点。然而，19 世纪下半叶德国学者xx提出了一种不以契约有效成立为前提的新型的契约责任①，即缔约过失责任，则冲破了xx法以来的契约理论框架，将契约责任扩大到缔约前的准备阶段。它认为，法律不仅应保护 “业已存在的契约关系”，而且还应保护 “正在发生的契约关系”。缔约过失责任问世以来，产生了极为深远的影响，并成为当代民事立法的世界性趋势。该理论将诚实信用视为从事契约活动的所有当事人所必须遵循的准则，从法律应公平保护双方当事人的利益出发，将法律所保护的契约关系的范围扩展到契约活动的全过程，打破了传统的束缚。在缔约过失责任理论的冲击下，无论是大陆法上的合意理论，还是英美法上的对价理论都已摇摇欲坠，自由主义的契约法逐渐为注重利益衡量和多种价值兼容并蓄的现实主义的契约
① xxx：《二十世纪契约法》，法律出版社 1997 年版，第 25 页。
法所取代①。
此外，随着市场经济的迅速发展，契约的种类越来越多，契约法的调整范围逐渐扩大，契约立法开始形成多元、多层次的独立系统，突破了契约立法的单一结构；侵害债权、代位权、撤销权以及为他人利益的契约等制度为各国所普遍确认，传统的契约相对性理论被突破。特别是由于国际贸易的发展，契约立法也随之由国内走向国际，出现了一系列调整国际商事关系的通则或条约，从而丰富和发展了合同法。
四 我国的契约法
在我国，虽然远古时代就已有了契约的萌芽，至西周时期，xxx已有明确的契约规则，但是，由于经济上长期处于自给自足的自然经济状态，政治上处于专制主义统治之下，中国古代的法律制度是以重刑轻民、民刑不分为特征的。因而，商事契约制度很不发达，基本上不存在现代意义上的契约法规范。直到清朝末年，《大清民律草案》 仿效德、日民法，才在“债权编” 中对契约制度首次作了系统规定，但因清政府的灭亡而未能颁布实施。1930 年南京政府公布实施的《民法·债编》，是我国契约法形成的标志。
新中国成立之初，我国废除了国民党政府的旧法统，颁布了一系列调整契约关系的法律、法规。“文革” 十年，受法律虚无主义的影响，契约立法止步不前。党的十一届三中全会之后，全国工作重心的转移和改革开放政策的实施才使我国的合同立法受到重视。除 1986 年颁布的《民法通则》 对契约关系的调整作了
① xxx：《二十世纪契约法》，法律出版社 1997 年版，第 37 页。
原则性规定外，我国于 1981 年、1985 年和 1987 年还相继颁布了《经济合同法》（1993 年修订）、《涉外经济合同法》 和 《技术合同法》，以及其他单行法规和条例，从而初步建立了我国契约法体系。然而，这些法规大多是计划经济体制或有计划的商品经济体制下的产物，随着我国市场经济的不断发展，特别是在进入 90 年代之后，“三足鼎立” 的契约法越来越显示出其对社会发展的不适应性。三部契约法在重要规范上过于原则化，在内容上相互重复，对于同一契约行为的规定甚至存在相互矛盾之处。 1999 年 3 月出台的《中华人民共和国合同法》 的制定正是为了解决这些矛盾和适应我国社会主义市场经济发展的需要而制定的。
统一合同法对我国原有的合同法亦采取了辨证否定的态度。凡民法通则、三个合同法中经实践证明是正确、合理的制度和规则均予以保留，凡是有碍于社会主义市场经济发展的制度和规则则予以剔除。它确立了契约关系中应遵循的最基本的准则、原则，建立了基本合同制度、合同履行制度、变更转让制度、权利义务终止制度、违约责任制度等，形成了相对完整的合同体系，对若干类型的合同都作了具体规定。与原有的三部合同法相比，新合同法在内容上更为丰富，在制度上更为先进，在体系上更为完善①。统一合同法在制定过程中，既广泛参考借鉴发达国家和地区的成功经验，又结合了中国社会的实际，对别国的经验进行了比较、鉴别和取舍，并有所创新。毫无疑问，新 《合同法》是适合社会主义市场经济发展的合同法律制度，对于维护社会经济秩序，促进和保障我国社会主义市场经济的培育和发展具有重要意义。然而，如同世间没有完美无缺的事物一样，新 《合同法》 也不是完美无缺的，也存在若干不足和遗憾，笔者将在后
① xxx主编：《合同法学》，中国政法大学出版社 1999
年版，第 2 页。
面的章节中进行讨论。
第二章 契约的内涵
契约（contract） 又称合同①，是财产流转的法律形式。对于契约这一术语，人们已经采用了许许多多不同的方法加以定义。这类定义可以见诸几乎所有的有关契约的法律著作和数以千计的司法意见②。而且由于人们对其理解的角度以及使用的范围不同，没有一个定义是为世界各国所公认的。然而，综观各国的立法和学说，我们可以发现几种通行的定义，并从中揭示契约的内涵。
一 几种通行的契约定义
（一） 合意说
大陆法系国家的合同法，一般将合同理解为 “合意”。《法
① 严格说来，二者并不完全相同。契约的外延大于合同的
外延，其产生也早于合同。但这种严格的区分仅具纯粹的理论意义，没有实用价值，而且容易造成用语上的混乱，因此，当今的有关论著大多不作区分，本文亦如此。
② ［美］ X. X. 科宾著：《科宾论合同》（一卷版） 上册，
xxx等译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 8 页。
国民法典》 第 1101 条给契约下的定义是： “契约为一种合意，依此合意，一人或数人对另一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。” 这一定义是从xx法关于合同的定义演化而来的。在xx法上，契约被称为 contractus，是 con 和 tractus 两个词根组合而成的。Con 有“共” 的意义；tractus 有“交易” 的意义，二者结合则为 “共相交易” 之意， 中文译为 “合同” 或 “契约”①。依xx法的定义，契约为双方当事人之间发生债权债务关系的合意②。《法国民法典》 将契约定义为合意之债，实际上是对xx法上传统契约定义的沿袭。这一定义在学理上又被称之为“合意核心概念” 说。该定义包含三个要素，即：（1） 契约是双方行为；（2） 契约是双方当事人的合意；（3） 契约是债发生的根据。按照该定义，契约是特定当事人之间的一种法律关系，这种关系是基于双方当事人的合意而产生的。所谓合意，就是两个或两个以上的意思表示的一致，它在双方当事人之间具有相当于法律的效力③。《法国民法典》 中的这一契约定义被奉为大陆法系民法关于契约的经典定义，在其他采用狭义契约概念的大陆法系国家的立法中，各国均对此予以援引，而未再给契约下定义。
（二） 法律行为说
在大陆法国家，契约的定义多以xx法为学理渊源，将契约视为债的一个种类———合意之债。前述 《法国民法典》 在定义
① xxx：《xx法与现代》，第 408 页。转引自王家福主
编：《中国民法学· 民法债权》，法律出版社 1991 年版，第 256
页。
②
242 页。
③
xx、应时： 《xx法》，商务印书馆 1931 年版，第
参见xxx主编： 《比较合同法》，兰州大学出版社
1989 年版，第 78 页。
合同时，使用了 “合意” 这一具体的狭义概念。1900 年之前，xx法即已在德国适用①。然而，与《法国民法典》 不同，《德国民法典》 则使用了广义上的契约概念②。德国学者xxx在其巨著《现代xx法体系》 一书中提出，契约不以债权契约为限，它还应包括发生物权变动的物权契约。《德国民法典》 根据xxx的理论，将契约规定于总则编中 （第 145 - 157 条），从而使有关契约的理论适用于民法上的一切双方行为。该法典以 12 个条文专门规定作为一种法律行为的合同的最基本制度，它虽然没有直接给契约下定义，但契约的含义可以从其在该法典中的位置来理解。在《德国民法典》 中，同时存在着法律行为、债和契约三个概念。债是合契约、侵权行为、无因管理和不当得利等的抽象。因此，契约首先是债的种概念③。而该法典第 305 条规定：“依法律行为设定债务或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的契约。” 这就表明，契约是发生、变更债的关系的法律行为，从而把契约纳入了法律行为的范畴，契约又是法律行为的一种。总体而言，《德国民法典》 比大陆法系其它国家的民法典更为抽象，它是在法律行为理论的指导下来处理合同的构成的。在德国通用的教科书中，契约总是出现在有关债法的首要位置，因为强制性的契约是广义上的合意的最普遍的形式，而根据《德国民法典》 的理论，契约在财产法、家庭法及继承法中也是一种重要的基本行为。因而，契约法的许多规
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，P. 3.
② xxx：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出
版社 1993 年版，第 243 页。
③ 参见xxx主编： 《比较合同法》，兰州大学出版社
1989 年版，第 78 页。
则，包括那些调整契约形成的规则，被认为是法律行为理论的组成部分，因而将其置于法典的总论部分而不是放在规范债的部分①。根据德国的立法不难看出，契约是被作为法律行为看待的。这一主张也为一些英美国家的学者所倡导，xx德 （Hol- land） 和边沁（Xxxxxxx） 即主张法律行为说，认为 “只有行为才是契约，而行为所生的契约关系完全是不同的东西”②。
（三） 允诺说
允诺（promise） 说又称“允诺核心概念”。英美法系各国通常不从双方合意的角度来理解契约，而是从单方诺言的角度理解契约现象的。虽然英美法国家有关契约的定义十分繁多，但对契约的非常通行的定义是：契约是能够直接或间接地由法律强制执行的允诺③。在交易中，有时契约可以由一个允诺构成，有时契约当事人双方都可以作出相互的允诺，而且其中每一方都可以作出不止一个的允诺。经当事人由此组合起来而构成的一宗单个交易的若干允诺之表示通常被说成是一个单独的契约④。因此，美
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，P. 4.
② Holland，Jurisprudence （10th Ed. ） p. 251. 另见边沁
（Xxxxxxx） 的分类，Works，Ⅲ，191.
③ ［美］ X. X. 科宾著：《科宾论合同》（一卷本） 上册，
xxx、xxx、xxx译，中国大百科全书出版社 1997 年版，
第 9 页。
④ ［美］ X. X. 科宾著：《科宾论合同》（一卷本） 上册，
xxx、xxx、xxx译，中国大百科全书出版社 1997 年版，
第 9 页。
国 1932 年的《契约法重述》 （Restatement of the contract law）①对契约作了如下定义：“契约是一个或一系列允诺，违背这种允诺，法律将给予救济，履行这种允诺，法律将以某种方式确认这种履行是一种义务。” 《英国大不列颠百科全书》 也给契约下了类似的定义，即：“按照最简单的定义，契约是可依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。”② 英美法认为契约实质上是一种允诺，究其原因是，基于历史习惯和诉讼程序方面的要求，英美法国家的法律理论和实践常将一些不是由双方当事人合意所产生的债务也视为契约之债。诸如英美法中的 “记录契约”（contract of record）、“盖印契约”（contract under seal）、 “默示契约”（implied contract） 等，它们与由双方合意所产生的合同有着质的不同。记录契约实际上是法庭使当事人承担债务的判决，或者是由记录法庭所确认的各种义务。之所以被称为契约，仅仅因为在古老的普通法诉讼中，它们是采用与真正的契约案件同样的诉讼程序来进行的③。盖印契约则是通过签名盖章及交付等手续而生效的一种书面允诺，是一种要式的单方意思表示。不言而喻，并非所有的允诺都是必须加以信守和履行的。在法律制度的早期历史中，允诺是否必须信守和履行，取决于其赖
① 《合同法重述》（Restatement of the contract law）：该书由
美国法学会和律师协会编辑，它像法典条文一样系统地阐述了美国有关合同法的原理，是一部法律解释书。该书纯属私人编辑，不具有法律效力，但常常为法院所关注，并对司法判决有相当的影响。
② 《英国大不列颠百科全书》，第 15 版，第 5 卷，第 120
页。转引自周主编： 《民法》，知识出版社 1981 年版，第 153
页。
③ 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社
1991 年版，第 256 - 257 页。
以作出和表示的形式。该形式具有压倒其他一切因素的重要性。敬畏和崇拜某一神灵的人们在作出允诺时，往往伴有赌咒发誓、呼唤神明见证等庄严的仪式。盖印契约不过只是为我们所保留着的那些神圣庄严仪式的残余而已①，与真正的契约几乎毫无相似之处。而默示契约则有事实上默示的契约与法律上默示的契约②之分。属于事实上默示的允诺只是一种心照不宣的允诺，这种允诺乃是全部或部分地由表意人的非言词表示推知的。属于事实上默示的契约是明示契约的一种③。与此不同，法律上默示的契约是一种无需考虑言词或行为的同意表示而直接依法律产生的债
（类似于大陆法系中的不当得利和无因管理之债），现在一般称之为准契约。这类契约，如同记录契约一样，除对其诉讼曾使用过与契约诉讼同样的诉讼程序这个历史的偶合外，与真正的契约很少有或根本没有共同之处④。
此外，在英美法国家，还有一种十分通行的定义，认为契约是法律上能够强制执行的协议。《美国统一商法典》 第 1 - 201条规定，契约 “是指从当事人协议中产生的全部法律义务，并且该协议的法律效力是依照本法和其他可适用的法律规则取得
① ［美］ X. X. 科宾著：《科宾论合同》（一卷本） 上册，
xxx、xxx、xxx译，中国大百科全书出版社 1997 年版，
第 432 页。
② 由于使用“默示合同（implied contract）” 这一术语来表
示这两种不同的债造成了一些混淆，现在一般将 “法律上默示的合同” 称为“准合同（quasi contract）”。
③ ［美］ X. X. 科宾著：《科宾论合同》（一卷本） 上册，
xxx、xxx、xxx译，中国大百科全书出版社 1997 年版，
第 32 - 35 页 。
④ ［英］ P. S. xxx著：《合同法概论》，xxx译，法
律出版社 1982 年版，第 33 页。
的。” 该定义与允诺说不同，它把重心放在契约当事人双方意思的表示上，用“协议”一词来表明这种双方表示；而允诺说则将重心放在有效行为之一即同意表示上，“允诺” 一词仅指立约人单方面的表示。不过，将契约定义为 “协议” 似乎排除了实践中存在的单务契约。这是因为在英美法国家，确实存在着若干种契约，它们依一方当事人的单方行为成立，既不需要对方当事人的同意，也不需要对方提供对价。而 “协议” 一词尚不足以明确地描述这样的契约①。
上述三种不同的契约定义，主要反映了英美法系国家和大陆法系国家之间以及大陆法系国家之间对契约理解的差异。由于大陆法国家没有财产委托的分类和信托的概念，因而，从总体上看，大陆法国家的契约概念的外延比英美法国家的契约概念的外延要广一些。虽然英美法国家强调契约是一种许诺，而大陆法国家关于契约的定义都是以债为基础的，强调契约是一种合意之债，表面上看来，二者无法沟通，但若作深入的探究，就会发现两大法系对契约的理解是较为接近的。首先，大陆法系契约中的 “合意” 与英美法系契约中的 “诺言” 均以 “具有法律意义”为前提，大陆法中 “双方的法律行为” 与英美法中 “单方的有对价的诺言” 的作用基本一致。在英美法中，并非任何诺言都构成契约，只有具有法律意义的诺言才能构成契约。而判断一项诺言是否具有法律意义的标准，是看相对人是否针对诺言提供了对价（consideration）。如果将诺言与对价加以综合考虑，英美法契约蕴涵的合意因素就趋于明显，只是合意因素不能完全解决英美法中的契约概念问题。例如赠与关系，虽有合意因素，但因其缺乏对价因素，英美法不认为是契约关系，契约法对此不予调
① 参见［美］ X. X. 科宾著：《科宾论合同》（一卷本）上册，xxx、xxx、xxx译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 9 - 10 页。
整。大陆法的“合意”，也应理解为具有法律意义的合意，否则就不成为契约①。虽然大陆法判断合意是否构成契约的标准并不具体，但在德国法中，“法律行为” 一词与英美法中的 “对价”具有异曲同工之用。其次，与当代国际社会法律的趋同化②的大趋势相适应，大陆法系和英美法系关于契约的理解也趋于一致。这突出表现在英美法国家逐渐注重契约的 “合意” 性特征，接受了大陆法国家的观念，并将大陆法关于契约的定义植入自身体系中。例如 Xxxxxxx 在《契约法》 一书中就将契约定义为：“契约是产生由法律强制执行或者认可的债务的合意。”③ 《牛津法律必备》 中也将契约界定为：“契约是两个或两个以上的人为了在他们之间创立合意债务并使这种债务在法律上可以执行而达成的合意。”④ 《xxx法律辞典》 等对契约也作了与此类似的规定。这些定义将记录契约、盖印契约、默示契约拒之门外，已与大陆法国家的契约概念相统一。英美法中的协议说与大陆法中的合意说则十分接近。而大陆法国家内部德国法与法国法之间契约定义的差异主要表现为广义与狭义之别，前者强调抽象概括，后者则注重实用，都是以债为基础的，因而不存在实质冲突。还应看到，没有一个定义可能是独一无二的 “正确” 定义。各国之所
① xxx： 《合同成立与合同效力辨》， 《法律科学》，
1994 年第 3 期。
② 国际社会法律的趋同化是指不同国家的法律，随着国际
交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透、从而趋于接近甚至趋于一致的现象。参见xxx： 《走向 21 世纪的国际私法》，法律出版社 1999 年版，第 449 页。
③ See G. H. Treitel，the law of contract （15th Ed， Lon-
xxx）；P. 7.
④ 《牛津法律必备》，牛津xx伦顿书店 1980 年版，第
284 页。
以对契约的表述不一，主要是一个“用法和便利的问题”①。
前苏联和东欧国家的立法受大陆法影响较大，因而其契约定义无论从构成要素还是从内容上看，都与大陆法国家的契约定义十分相似。原《苏联民事立法纲要》 第 41 条规定：“公民和组织的目的在于设立、变更或终止民事权利或义务的行为视为契约。”《苏联大百科全书》 对契约作了与其基本相同的定义，认为“民法中的契约指两个或两个以上的公民或法人关于设定、变更或消灭民事权利和义务的协定。” 这一定义被认为是颇具权威性的定义，并基本上为东欧各国所普遍接受。《苏俄民法典》第 158 条第 2 款、《匈牙利民法典》 第 198 条第 1 款都明确规定契约为债发生的原因，与 《苏联大百科全书》 中契约的定义基本吻合②。
我国由于存在四个法域，对契约的定义也必然存在差异。台湾和大陆学者基本上接受了大陆法国家的合意说，多用“合意”一词表述契约，也有学者用 “意思表示一致”③ 或 “法律行为”④ 一词来界定契约的，还有的学者则直接将契约定义为 “协议” 或“协定”。澳门有的学者将契约表述为 “约定”⑤。香港
① ［美］ X. X. 科宾著：《科宾论合同》（一卷本） 上册，
xxx、xxx、xxx译，中国大百科全书出版社 1997 年版，
第 9 页。
② 参见xxx：《合同法比较研究》，西南财经大学出版社
1995 年版，第 19 - 20 页。
③ xxx：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出
版社 1993 年版，第 245 页。
④ xxx主编： 《法律学》，台湾商务印书馆 1971 年版，
第 210 页。
⑤ xx等著：《澳门法律》，中国友谊出版公司 1996 年版，
第 53 页。
受英美法的影响，其立法和学术界多将契约称之为 “许诺” 或 “允诺”，但也有学者将契约界定为 “合约”① 的。大陆和台湾所称的契约都有广义和狭义之别。在台湾民法中，广义的契约是指以交换的所为两个以上意思表示之一致为要素的法律行为。这类契约是以发生私法上效果为目的的，无论是债权契约、物权契约抑或为亲属上的契约，均包括在内。狭义的契约则专指债权契约。② 而根据《中国大百科全书》 给合同下的定义，“合同又称契约。广义泛指发生一定权利、义务的协议⋯⋯狭义专指双方或多方当事人（自然人或法人） 关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。此类合同是产生债的一种最为普遍和重要的依据，故又称债权合同。”③ 该定义主要界定了狭义合同概念。我国
《民法通则》 第 85 条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。” 1999 年颁布的《中华人民共和国合同法》对合同的定义与《民法通则》 中的合同定义基本相同。该法第 2条指出：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 由此可见，在立法中我国采用的是狭义的合同概念，是从 “协议” 的角度来界定合同的，并以民事法律行为作为衡量当事人的 “合意” 或“协议” 是否已升格为具有法律意义的合同的标准。其含义大体与大陆法国家中的合同概念相同。
① 见xxx主编：《香港合约法纲要》，北京大学出版社
1995 年版，第 4 页。又见xxxx：《国际商务游戏规则———英
国合约法》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 1 页。
② xxx：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司
1978 年版，第 7 页。
③ 《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社
1984 年版，第 275 页。
二 契约的内涵
1. 契约可以指代多种不同的事物
对其通行的用法进行研究，可以发现， “契约 （contract）一语一向被用于指代有着多种组合方式的三种不同事物①：（1）当事人各方表示同意的一系列有效行为，或者这些行为的一部分；（2） 当事人制作的有形文件，其本身构成一种发生效力的事实，并且构成他们实施了其他表意行为的最后证据；（3） 当事人的有效行为所产生的法律关系，它们总是包含着一方的权利与他方的义务的关系。此外，合同虽然是法律中常见的概念，但不是法律中特有的概念，其运用早已超出了法律和法学领域。
《圣经》 曾经将契约作为宗教科学的概念来对待；而 18 世纪至 19 世纪的理性哲学思想家曾经把契约作为一种逻辑的抽象和理性的观念；xx斯、xx等人则把契约视为一种社会政治概念；致 20 世纪xxx则将契约视为道德哲学的观念②。由此可见，合同是一个适用范围十分广泛的重要概念。
① ［美］ X. X. 科宾著：《科宾论合同》（一卷版） 上册，
xxx等译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 8 - 9 页。
② xxx、xxx：《合同法新论·总则》，中国政法大学
出版社 1996 年版，第 1 页。
2. 作为法律概念的契约，有广义与狭义之别①。
有的学者认为，广义的合同是指以发生私法上效果为目的的一切合意之总称。无论债权合同、物权合同以至身份合同 （如收养合同） 均包括在内。狭义合同，则指债的合同，包括债的发生合同、债的变更合同 （如债权让与合同） 及债之消灭合同
（如代物清偿合同） 在内，其中以债的发生合同最为常见。法国法仅承认狭义的合同，德国法则采用广义的合同观念，于民法总则中规定了合同的一般原则。而在英国法中，一般将合同（Con- tract） 与合意（Agreement） 相区别，以发生债的关系的合意为合同②。绝大多数国家立法中所指的 “合同” 是指狭义的合同。我国也是如此。
严格说来，法律和法学领域的合同，可以在如下四个层次上使用，即：第一层次，合同是指具有法律效力的协议，这是法律中最广义的合同概念。早在古xx法上，就不仅在私法上有契约的概念，而且公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇编》曾把协议 （conventio） 分为国际协议、公法协议和私法协议三
① xxxxx则认为，合同有最广义、广义与狭义之别。
最广义的合同是指以发生私法上效果为目的的一切合意之总称。无论债权合同、物权合同以至身份合同 （如收养合同） 均包括在内。广义合同，则指债的合同，包括债的发生合同、债的变更合同（如债权让与合同） 及债之消灭合同 （如代物清偿合同）在内。至于狭义合同，则专指债的发生合同而言，即以发生债的关系为目的，而由两个以上相对立的意思表示所致的法律行为。如买卖合同、委任合同、保证合同均属此列。见xxx：《民法概要》，台湾东大图书公司 1994 年版，第 123 页。
② xxx：《债法总论》，台湾 1978 年版，第 7 页。
种①。在当代，合同虽然是现代民法最重要的法律概念之一 ，但除了民事合同之外，还有行政合同、劳动合同以及国际法上的国家合同②。由此可见，这一层次上使用的合同概念可以容纳性质不同的多种法律关系。第二层次，即上述广义的合同概念，包括债的合同、物权合同③、亲属合同和继承合同。第三层次，即上述狭义的合同概念，是指债的合同。第四层次，可谓是最狭义的合同，正如我国台湾学者xxxxx所言，专指债的发生而言④。由于在合同的发展过程中，受到商品关系的涤荡、净化，债的合同因其与商品关系的直接联系，以及它突出地反映了商品关系和合同的本质，因而被置于合同的中心⑤。另一方面，如果人们注重合同履行的作用，而不是合同产生的方式，就会发现真正起作用的合同只有债法所调整的合同。权利转让证书或者是家
① xxx：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出
版社 1993 年版，第 245 页。
② 参见xx主编： 《中国民法》，法律出版社 1990 年版，
第 338 页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社 1991 年版，第 255 页；xxx主编：《合同法通论》，群众出
版社 1994 年版。
③ 物权合同是大陆法系的德国民法及受德国民法影响的少
数民法特有的概念。英美法系民法及大陆法系的其他民法 （如法国民法、奥地利民法等） 以及社会主义国家的民法，均无所谓物权合同概念。参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社 1991 年版，第 255 页。
④ xxx：《民法概要》，台湾东大图书公司 1994 年版，
第 123 页。
⑤ xxx、xx：《合同的异化与异化的合同》，《法学研
究》1997 年第 3 期。
庭法或继承法中的合同，它们一旦经协议形成之后，几乎已无事可做，因为，它们对新的关系诸如所有权、婚姻关系、继承等仅仅起到入门的作用。这些合同的内容不是当事人 “自创” 的或由合同中的协议所决定的，而是由为这些制度预先设定的法律决定的。这正是某些法系 （尤其是普通法系） 中合同的概念仅仅包含债的合同的原因①。因此，目前广泛使用的是狭义的合同概念。本文也是以狭义的合同———债的合同为研究对象的。
3. 契约是一种行为，但不同于法律不予调整的事实行为，它是一种法律行为或由对价支持的行为。
在欧洲大陆，尤其是德国，法律行为概念几乎家喻户晓。它是广义的合法行为中的一个种概念，意味着一个以发生私法上效果为目的的法律意义上的人的任何行为。在复杂的德国法系中，其余的种概念是事实上的行为和非法行为。法律行为和其他合法行为的主要区别在于，后者不论行为人的意图如何，都产生法律上的效果；而对于前者而言，其法律效果的产生恰恰是由于行为人如此计划，即法律本身成为他实现自己意图的工具。正是由于当事人的意思表示，才使其法律行为产生了法律效果。而意思表示由从事某种行为的意思和表明那种意图的行为构成②。和意思表示相比较，法律行为概念的范围更加广泛，因为，所有的法律行为必然包含意思表示，但它们也可能包含其他一些因素。如根据《德国民法典》 第 929 条的规定，动产所有权的转让是由双
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 6 - 7.
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 2.
方当事人的意思表示 （即合意） 和交付的事实行为所构成的法律行为。
在构建法律体系时，任何国家都必须把法律行为作为发生在实际生活中的并因此需要某种规定的事情来认识，但它们不用掌握纯粹形式的法律行为的概念也可以做到这一点。因而，许多法系中都有仅仅规范最普遍形式的法律行为 （即合同） 的法则、法令或判例，而没有将法律行为作为法律体系中的基础结构来考虑①。
在德国法中，“法律行为” 的表述也是晚近时期才出现的。法律行为虽然渊源于xx法，但在xx法中，本无抽象的法律行为概念，只有各种具体的名称，如买卖行为、使用借贷行为、赠与行为、遗嘱行为等等。在xx法中，“negotium” 一词既可以指其范围比法律行为概念要广泛的任何一种交易，也可以指其范围比法律行为要狭窄的合同。xx法学家忽视了意思表示作为法律行为基本组成部分的重要性。启蒙时期的自然法学家使用 “法律行为（actus juridicus）” 和 “自愿表示 （declaratio volunta- tis）” 概念。因此，人们可以在一部自然法典——— 《普鲁士土地 法》（Prussian General Land Law） 找到关于意思表示的学说，虽然该法并未使用法律行为概念。19 世纪初德国法学家、历史法学派的创始人xx （Xxxxxxx Xxxx，1764 - 1844） 在研究xx法时，概括了各种法律方面的行为的共同特点，首创了 “法律行 为” 这个词②。迄今，在欧洲大陆，尤其是德国，法律行为几乎是人人所熟悉的概念。在混杂的德国法系中，法律行为是广泛意
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 3.
② 周：《xx法原论》 下册，商务印书馆 1994 年版，第
582 - 583 页 。
义上的合法行为的一个种概念，是指以欲发生私法上效果的意思表示为要素的一种合法行为。法律行为与其他合法行为的关键性的区别是：后者不论行为的意图如何，都有它们的法律效果；而前者效果的发生恰恰是因为行为者如此打算，即法律本身是行为人实现自己意图的工具①。合同是最普遍的法律行为。
由德国提出的法律行为的学说后来发生了许多变化。虽然在
1865 年的《萨克森民法典》 中仅有几条关于法律行为的规定，
《德国民法典》 则对这一制度做了极大的延伸。从整体上看，相较之下该法典得到了更多外国学者的尊重。由于 Xxxxxxx 关于德国法律行为学说的著作，法国的法学理论得到了丰富。而英国人 Xxxxxxxx 谈到法律行为时则说：“我从未想过，在立法活动中可以拥有如此多的第一流思想的权利。”② 瑞士的法律行为理论实际上同德国的非常相似。③ 《希腊民法典》 第 127 条则表明，希腊也采纳了德国法律行为学说。在 1942 年的 《意大利民法典》中，与法律行为有关的规则仍被放在合同法中，因此，诸如关于形式、非法行为和不道德、代理、解释、错误、欺诈、胁迫等等的规则，都可以在该法典第 1321 条及其随后的几条中找到。然而，该法典第 1324 条 （题为 “准用单方行为的规范”） 规定，
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，pp. 2
- 3.
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 4.
③ K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 4.
除法律有不同规定的外，上述规则中的基本原则同样准用于当事人生前的具有财产内容的单方行为。1916 年的 《巴西民法典》也基本上接受了 《德国民法典》，其总论部分包含了近 80 条
（第 81 条至第 158 条） 有关法律行为理论的内容。
在普通法系国家，其判例法传统创立了央格鲁萨克森法系
（Anglo - Saxon legal family） 的怀疑理论，并使之非常顽强地抵制了沉迷于完全抽象化的诱惑，因而，虽然对法律行为最重要的体现（即合同） 有所论述，但从总体上看，很难找到有关法律行为的任何理论。然而，在著述中英美法学者却乐于采用大陆法中的概念。例如，萨尔蒙得 （Xxxxxxx ） 曾对法律行为作过论述，并将法律行为分为 “自愿的” 行为和 “非自愿的” 行为 ，把德国理论中的事实行为 （Realakte） 称作 “法律的行为 （acts of the law）”，把法律行为 （Rechtsgesh?fte） 称作“当事人的行为（ acts of the party） 或法律中的行为（ acts in the law）”①。又如，当xx德（Holland） 提到法律行为 （juristic act） 时，他指的就是德国法中的法律行为（Rechtsgesch?ft）②。
若将契约理解为一种行为，那么，在英美法国家中，这种行为是由对价所支持的行为。还应注意的是，近现代多数国家的民法典中所规定的法律行为是指当事人意图产生法律后果的一切民事行为，因而，它可能在实际上产生三种不同后果，即： （1）合法有效；（2） 违法无效；（3） 可撤销成为无效，未撤销前仍应认为有效。我国民法通则只问后果，而不管行为人意图，规定的民事法律行为仅指合法行为③。
4. 契约是由法律予以调整的当事人之间的 “合意” 或 “协
① See Jurisprudence （10th edn. ，1947） 345 ff.
② See Jurisprudence （13th edn. ，1924） 117 ff.
③ xxx： 《合同成立与合同效力辨》， 《法律科学》，
1994 年第 3 期。
议” 或一方当事人对相对人作出的“诺言”。这也是契约区别于其他法律行为的重要特征。
还应指出的是，某一法律行为是否构成合意或协议，亦即合同是否存在，这是合同成立的问题。某合同是否得到国家的承认，从而具有法律强制性与约束力，这属于合同效力问题①。
三 契约的特征
基于上述比较分析，可以看出，作为私法上的契约具有如下主要特征：
（一）契约是双方或多方的民事法律行为
民事法律行为是民事主体旨在发生一定法律效果的行为②。所谓法律上的一定效果，是指自然人或法人以产生、保护、变更或消灭法律关系为目的的合法行为。民事法律行为是以当事人的意思表示为基本特征的。合同作为当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，同样是以意思表示为其要素的。在它符合法律要求时，要按意思表示的内容赋予其法律效果。由此可见，合同是一种民事法律行为。民事法律行为有单方的、双方的或多方的民事法律行为之分，单方民事法律行为只需有一个意思表示即可成立，换言之，即当事人双方中仅有一方为意思表示即可成立，双方或多方的民事法律行为须有两个或两个以上的意思表示才能成立。合同作为一种民事法律行为，其特征在于：有两个以上的意思表示，且各个意思表示相一致。因此，合同是一种双方或多方的民事法律行为。
① xxx：《合同成立与合同效力辨》，载 《法律科学》，
1994 年第 3 期。
② 周：《xx法原论》，商务印书馆 1996 年版，第 582 页。
（二）契约是当事人在平等、自愿的基础上所达成的协议
合同是由两个或两个以上意思表示相一致而达成的协议，因而，合同只能是当事人之间自愿协商的结果。这主要是因为，当事人只有从自愿的角度出发，在充分表示各自的意思的基础上，通过平等协调，才能彼此接受对方的意思，从而实现意思表示一致，达成合意。也正是从这个意义上说，合同是一种协议。这就决定了合同必须有两个条件：一是当事人法律地位的平等。没有平等，不可能进行真正的协商。二是当事人的意思自由。没有自由，就不可能表达自己的真实意愿，没有自己的真实意思表示，也就无从考察是否一致。因此，如果不同时具备这两个条件，也就无所谓合同。这是由商品经济的性质所决定的。
（三）契约是以设立、变更和终止债权债务关系为目的的协
议
合同是以设立、变更、终止债权债务关系为目的的。是指当
事人既可订立合同设立债权债务关系，也可以订立合同变更或终止债权债务关系。合同当事人所设立的债权债务关系与其它法律事实发生的民事关系一样，能在当事人之间产生权利和义务。当事人的权利受法律保护，当事人的义务受法律约束。由于合同是以产生、变更和终止债权债务关系为目的的，因此，不能发生任何法律后果或在当事人之间不能产生权利义务关系的协议，就不是合同；虽然在当事人之间产生权利义务关系，但当事人间所欲确立的关系不是债权债务关系的协议，也不是这里所说的合同。
（四）契约一经依法成立，即具有法律约束力
依法成立是指合同在各个方面都符合法律的要求。合同一经依法成立，其中约定的权利义务便在法律上生效，从而有关当事人必须接受它的约束。《法国民法典》 第 1134 条明文规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只得根据当事人相互之间的同意或法律规定的原因撤消之”。我国新合同法第 8 条也指出：“依法成立的合同，对当
事人具有法律的约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”。可见，合同约定的债权债务，与法律直接规定的权利义务，在效力上完全相同。其主要表现为：有关当事人必须全面正确履行合同为其所设定的义务；除非出于法律规定的事由，任何一方当事人对合同都不得擅自变更或解除；否则，对方当事人可依法提起诉讼，追究其违反合同的民事责任。
应当指出的是，合同的约束力与合同的效力是两个不同的概念。合同的约束力是指合同当事人必须为之或不得为之的强制状态，它或来源于法律，或来源于道德规范，或来源于人们的自觉意识。来源于法律的约束力即合同的法律约束力，是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人若违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同的法律约束力对合同当事人的行为具有最强的约束力。它主要表现为，当事人应按合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同；并应依诚实信用原则履行合同的报批、登记手续等合同外义务，以使合同生效①。合同的效力则是指合同在法律上所具有的强制力和效果，合同的生效是指当事人约定的权利和义务的发生。
① xxx：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与效力》，载 《中国法学》2000 年第 1 期。
第三章 缔约能力
所有的法律制度都有根据某些条件否认未成年人、精神病人和无行为能力者的缔约能力的规则。这些规则的功能基本上是保护性的，但这些规则必须有些例外。本章对三大主要法系的缔约能力制度进行比较分析之后，认为在我国以后的立法中，应吸收大陆法中的禁治产制度，并应适当保护与法人订立越权合同的善意相对人的利益。
一 缔约能力制度概论
缔约能力是行为能力的一个方面，即缔约上的行为能力，是指当事人为取得民事权利或承担民事义务，按照自己的意志独立地订立合同的能力。缔约能力是当事人订立合同的法律上的资格。当事人是否具有缔约能力直接关系到合同是否具有效力，在此问题上世界各国的规定是一致的。
作为合同主体的人可以是自然人，也可以是法人。法人
（juristic person） 是指依法成立，有独立的财产并能独立地承担民事责任的社会组织。法人原则上在法律规定的范围内享有缔约能力，而且依其性质不同，法律通常赋予其不同的缔约能力。就自然人而言，人们只有在达到理解和行为能力的最低水准，并被法律当作有“缔约能力” 看待时，才受自己订立的合同的约束。
多数国家都根据年龄和心智状态将自然人分为无行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人。一般而言，完全行为能力人具有完全的缔约能力，其缔结的合同具有法律约束力。而限制行为能力人和无行为能力人的缔约能力 （尤其是限制行为能力人的缔约能力） 问题则比较复杂。所有的法律制度都有根据某些条件否认未成年人、精神病人和无行为能力者的缔约能力的规则。这些规则的功能基本上是保护性的，那些智力不发达的或低下的人应免受因他们作出的法律意义上的声明和缔结的合同而引起的对自身的伤害。这些规则显然有利于防止他人利用未成年人、精神病人等心智及精神状态不健全的状况加以欺诈。不过，这些规则必须有些例外，未成年人、精神病人等的缔约能力在某些情况下应予肯定。这是因为，完全否定其缔约能力，会导致即使其实质是为了他的福利或对其不动产很有利的，也无人敢与之缔结合同的后果。这对于我们正试图保护的未成年人来说，将是一个坏的帮助①。此外，若将其缔结的合同一概视为无效，还可能妨碍社会交易秩序，导致不公平现象。
所有与缔约能力相关的规则都是以保护性目的为基础的。对
未成年人或无行为能力人的保护在各国都显得十分重要，以至于它往往优先于商业交易的需要。与未成年人做交易的人，仅仅因为他相信该未成年人有缔约能力，是永远不安全的，甚至在他对该未成年人年龄的信任是完全合理的情况下，也是如此。但所有的法律制度为了适应商业交易的需要，大都作出如下规定，即一旦达到某一年龄，要求此未成年人即被授予缔约能力，而不顾他
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 26.
们个人能否以明智方式处理事物的实际能力①。至于这将在什么年龄发生的问题，各国则存在不同的制度。过去西方国家常常规定，年满 21 周岁时达到成年年龄，只有社会主义国家将成年年龄确定为 18 岁。但是到了 20 世纪 70 年代，虽然在奥地利确定
为 19 岁②；在瑞士为 20 岁③；但大多数欧洲大陆国家均将成年年龄降低到 18 岁。18 岁也是英国和几乎美国所有州的成年年龄④，而日本确定为 20 岁，阿根廷、巴西和智利则为 21 岁，墨
西哥确定为 25 岁。我国也以 18 岁作为成年年龄，但年满 16 岁且以自己的劳动收入作为主要生活来源的，也视为具有完全行为能力人。
当儿童处于能理解其行为的结果而又未达到成年年龄时，是各国缔约能力制度中必须解决的一个难题。所有的法律制度，对青少年能根据自己的意愿有效缔结的合同和其它有利于未成年人的可能自始无效的、或可使无效的（得撤销的）、或可以变更的合同，都作了区分。精神病人和无行为能力人的缔约能力也会引起许多的问题，以精神病为由而被禁止的人完全是无缔约能力的，但限制行为能力人和醉汉的情况是更棘手的，因为简单地废
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 26.
② 见奥地利《普通民法典》 第 21 条。
③ 见《瑞士民法典》 第 14 条。
④ 普通法中，英美各国过去通常也以 21 岁为成年，但迄
今均有普遍降低的趋势。英国在 《1969 年家庭改革法》 中将成年年龄降为 18 岁，而美国已有 49 个州以成文法形式将成年年龄
降为 18 岁。
除或支持他们的所有契约声明是不可能的①。
此外，基于国家利益或安全的考虑，外国人与本国人的权利不可能绝对平等，故各国对其行为能力多有限制。特殊职业者
（如律师、医师等） 因其业务的特殊性及职业道德等因素，各国对其行为能力通常也加以限制②。国家元首、公法人以及一些国际组织，因其身份的特殊性，其行为能力也应有特殊规定。
二 未成年人的缔约能力
（一） xx法系国家未成年人的缔约能力制度
大陆法国家中，法国、意大利以及效仿法国的一些国家的合同法制度和德国法系的合同法制度存在较大差异。这主要是因为，这些国家的合同法制度带有xx法的深深痕迹，反映了xx法的合同法制度的特征。
《法国民法典》 第 388 条 （1974 年 7 月 5 日第 74 - 631 号法律） 规定：“男或女未满 18 岁者，为未成年人。” 在法国，未成年人是指无法律行为能力的人。然而，伴随着民法典一词的出现，法国合同法是以未成年人缔结的合同是有效的这一原则为出发点的，因为只有在法律特别规定使未成年人缔结的合同无效的情况下，未成年人的法定代理人才必须在场。《法国民法典》 等 1123 条规定：“凡未被法律宣告为无行为能力之人，均可以订立合同。” 即表明了上述原则。但事实上，法国法院是以与之相反
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，P. 27.
② 参见xx：《英美契约法论》，北京大学出版社 1998 年
版，第 263 页。
的原则为出发点的，即未成年人的交易是无效的，除非有特定的理由支持其有效①。
根据《法国民法典》 本身的规定，在没有经其法定代理人同意的情况下，青少年可以从事家庭法中规定的许多事务 （诸如结婚、订立婚姻契约、对非婚生子女的承认等等）。另外，法国法院坚持认为由未成年人实施的避免其财产损失的必要措施和不致蒙受太重的经济负担的措施是有效的。例如，未成年人可以为保持优先权的目的登记抵押，并可以中断时效。又如，法国教科书中的例子，倘若价格较之于建筑的价值低些，他可以与建筑商订立确保他的房子不致倒塌的合同。
未成年人订立的所有其它合同在原则上是无效的，为了确定这一无效力，法院有必要作出撤销之诉（action en rescision）。但是，简单的证明原告是对在缔结合同时的未成年人进行的控告
（像在《意大利民法典》 第 1425 条② 规定的那样） 是不够的，未成年人必须证明该合同将给他带来经济上的损失。这一特别重要的限制惯常反映在 “Minor non restituitur tamquam minor sed
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，P. 27.
② 《意大利民法典》 第 1425 条 （题为 “当事人的无能
力”） 规定，如果当事人一方是法定的无缔约能力者 （参阅第 2
条、第 414 条、第 415 条、第 427 条、第 1471 条、第 2332 条第
7 项），则契约得被撤销 （参阅第 1441 条）。同样，当第 428 条规定的条件发生时，无理解能力和意思能力的人 （参阅第 120条、第 591 条第 3 项、第 775 条、第 1191 条、第 1389 条） 所缔结的契约得被撤销。
tamquam laesus” 这一格言中①，迄今它是以 《法国民法典》 第 1305 条及其后的规定为依据的。该 《法典》 第 1305 条 （1964年 12 月 14 日第 64 - 1230 号法律） 规定：“未解除亲权的未成年人因订立合同单方面受损害者，得为其利益而取消其所订立的一切种类的合同。” 其第 1307 条还规定：“未成年人在订立合同时单方面声明其已成年者，不妨碍其取消合同。” 对未成年人的这种保护，目的是使其不因缺乏行为能力而遭受损害，但这种保护仅在未成年人的利益 “需要保护” 时才加以适用。为了防止这种保护权的滥用， 《法国民法典》 第 1306 条、第 1308 条、第 1309 条、第 1310 条和第 1311 条又规定了未成年人不得取消合同的几种情形。这些规定的实际作用是，未成年人订立的合同是有约束力的，除非合同对其不利。在履行和不履行客观上不成比例的情况下，这种不利显然是存在的；在未成年人的财产处于如下情况时，即进行未成年人已承诺的合理的交易与他将接受的相比是不合理的， 这种不利也是存在的。然而， 根据民法典第 1306 条的规定，未成年人因订立的合同有失公平所受的损失，如系由于偶然及不能预料的事件所致者，不得取消其合同。此外，根据《法国民法典》 第 1125 条 （1968 年 1 月 3 日第 68 - 5号法律） 的规定，若订立的合同是保护未成年人的利益的，与之缔结合同的其他当事人也应受合同约束，而不得以其相对人无缔约能力为由主张合同无效。
当合同是一个只有未成年人的法定代理人为了该未成年人的利益，才能通过遵守规定的形式 （诸如家庭理事会的协议或对未成年人负责的当局的同意） 缔约的情况下，若合同是由未成年人自己缔结的，不管是否造成损害，它是绝对无效的。这就意
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，P. 28.
味着一些很重要的合同，诸如地产的买卖，即使条件对他很有利，是不能由未成年人缔约的。与此相反，未成年人正常进行的日常生活中的交易，一般是有效的，这主要是因为它们很少构成对未成年人的损害。
在 1970 年，法院的上述观点被 《法国民法典》 所采纳。根据该《法典》 第 389 条 （1970 年 6 月 4 日第 70 - 459 号法律）之 （3） 和第 450 条的规定，在法律或习惯允许未成年人自己行动的情形下，未成年人的法定管理人或监护人不必介入，诚然这仅适用于对未成年人不会引起严重风险的日常生活中的交易。因此，虽然未成年人根据公平条件可以自己租借或出租一辆摩托车，但如果他想买一台，则需要其法定代理人的介入，即使用他自由支配的钱购买也是如此①。
若缔约相对人能证明在协商合同过程中未成年人使用了欺诈性的方法，隐瞒了其未成年年龄，一个试图废除不利合同的未成年人可能被法院判定具有特别的缔约能力。不过，仅仅xx未成年人未达到足够年龄是不够的。 《意大利民法典》 第 1426 条
（题为“未成年人实施的欺骗”） 即规定：“如果未成年人以欺骗的方式隐瞒了他的未成年的年龄（参阅第 1 条），则合同不被撤销；但是他所作的其为成年人的简单声明不构成对合同抗辩的障碍。” 之所以这样规定，主要是因为若规则与之相反，成年人可以通过询问未成年人的年龄来反对废除行为，从而保护自己。允许阻止欺诈的真正原因是，未成年人实施的欺骗构成了一个民事侵权行为，使未成年人负责任的最好方式将是控制他去订立合同②。
① Civ，9 May 1972. Bull. Civ. 1972. I. 110.
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 28.
《法国民法典》 第 1312 条规定：“未成年人或受监护的成年人，如以此种资格被准许取消其订立的契约时，他方当事人按照契约在前者未成年期间或禁治产期间对其所作的给付，不得请求偿还，但如能证明未成年人或受监护的成年人从此项给付受有利益者，不在此限。” 依此规定，合同无效后，对于其从对方获得的财物，如果未成年人已全部用光，则未成年人可不予返还；如果只花掉一部分，则未成年人应返还尚存的部分财物。但当未成年人申请废除一个已由双边履行的合同，特别是当未成年人自己已消费了他已得到的东西而要求退还他给予别人的东西时，如何确定未成年人的缔约能力，将是更为棘手的问题。
在xx法系国家，未成年人可以通过解除亲权而获得缔约能力。《法国民法典》 第 481 条规定：“解除亲权的未成年人，与成年人相同，有处理一切民事生活行为的能力。” 根据 1964 年 12 月 14 日新的法国法，解除亲权要么因享有父母权力的人对一个至少已有 18 岁的未成年人的正式声明而产生，或由未成年人结婚时的法律效力而引起①。而根据 1974 年 7 月 5 日第 64 - 1230 号法律的规定，对未成年人解除亲权主要有如下两种方式：
（1） 未成年人因结婚，依法当然被解除亲权。（2） 未成年人虽未结婚，如年满 16 岁，得被解除亲权。此种亲权的解除，如有正当理由，由监护法官应父母双方或其中一方的请求而宣布。对未成年人解除亲权的作用是消灭父母的权力和给未成年人赋予完全缔约能力。不过，解除亲权的未成年人仍受如下两方面的限制：一是根据 《法国民法典》 第 481 条第 2 款的规定，解除亲权的未成年人，在结婚或被他人收养时，应遵守如其未解除亲权时同样的规定。二是根据该 《法典》 第 487 条规定，解除亲权
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，P. 29.
的未成年人，不得经营商业。但后一种限制并非绝对的，若其法定代理人给予《法国商法典》 第 2 条所要求的特别的授权，被解除亲权的未成年人也可以缔结贸易合同。
意大利也确立了解除亲权制度。《意大利民法典》 第 394 条
（题为 “解除亲权的未成年人的行为能力”） 规定，解除亲权的未成年人具有从事一般管理活动的行为能力。但解除的方式，则与法国不同。根据 1975 年 8 月 3 日第 39 号法令第 6 条的规定，意大利已废除了原有的由负责监护事务的法官宣告而解除亲权的制度。依据《意大利民法典》 第 390 条的规定，未成年人于结婚时依法解除亲权。解除亲权的未成年人，若经常处于精神失常状态而不能处理自己事务，则应当宣告为禁治产人①。
（二） 英美法系国家未成年人（Infants②） 的缔约能力制度
1. “必需品” 理论（doctrine of “necessaries）
在英美法国家，虽然未成年人所缔结的合同，通常是无效的或可得撤销的，但与大陆法系制度不同，英美普通法国家既没有完全意义上的法定代理人，也没有未成年人无缔约能力的一般概念。而且，有关供给未成年人日常生活所需的物品或劳务等合同是有效的。在为了保护未成年人本身的利益必须使其合同无效的情况下，诡辩是经常的。在 “必需品” 理论 （doctrine of “nec- essaries） 中，诡辩是显而易见的，这也是英美法关于未成年人制度的最有趣的特征③。几个世纪以来，法院都坚持，尽管属于
① 见《意大利民法典》 第 414 条。
② 在 1969 年家庭改革法案 （Family Law Reform Act 1969）
颁布后，英国将成年的年龄由原来的 21 岁降为 18 岁。同时，对于未成年人称呼也由惯用的 minor 改为“infant 。
③ K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，P. 29.
未成年人，青少年也必须为供应给他的“必需品”（necessaries）支付合理的价金。这不是一种契约责任，而是一种只在未成年人接受提供的 “必要品” 时才出现的 “准合同” 责任①。因此，未成年人所支付的不是约定的价金，而是一笔他必须为 “必需品” 支出的合理的开销， 虽然这一合理的价格 （reasonable price） 通常与普通的商业价格是一样的。
根据 1979 年英国《货物买卖法》 第 3 节的定义，“必需品”是“与未成年人的生活条件⋯⋯ 和与其在出售和交付时的实际需要相适应的物品”。因此，何谓 “必需品”，应依未成年人的经济能力、身份、地位、职业等各种情况为标准来判断②。食品、衣服和药品无疑应归入 “必需品” 之列，不论它们是给未成年人自己的，还是给其家庭的。必需品也应包括医疗的或类似的服务以及接受教育和租车等。而问题最后转变为，法官在具体案件中是否接受：未成年人真的需要前面提到的物品，以及根据其收入和生活风格，这些消费是合理的。
英国法院比美国法院似乎有一个更慷慨的 “必需品” 概念。例如，由一位大臣的儿子购买的作为定婚礼物的两个金戒指，尽管它耗资 80 英镑，也作为 “必需品” 对待③。又如，在泊特尔诉xxx（Xxxxxx x. Xxxxxxx） 一案④ 中，法庭认为一只金表和一枚别针是生活必需品。而大量的美国的判决则处理摩托车是否
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 29.
② xx：《英美契约法论》，北京大学出版社 1997 年版，
第 264 页。
③ Elkington & Co. v. Amery， ［1936 ］ 2 All ER 86. See
also Xxxx. v. Inman，［1908］2 KB 1.
④ （1840） 6 M. & W. 42.
属日常生活必需品的问题 （在司法实践中，美国的法院通常是这样处理的：即若未成年人买车是为了驾车去工作，并与距离有关，且无其它交通工具，那么，购车是合理的，未成年人有义务按正常的商业价格付款①）。在英美法系国家，以往对于 “必需品” 的界定仅限于提供未成年人的生活必需品及服务，后来则扩大适用于雇佣合同、学徒期合同和教育合同 （contracts of em- ployment，apprenticeship，and education）。若雇佣合同、学徒期合同和教育合同表明对未成年人是有利的和有益的，则是有约束力的。② 至于所有的经济上对未成年人有利的合同是否对未成年人有约束力的问题，在英美法国家则没有一个总的规则。因此，有关未成年人的商业和贸易合同，即使它们对未成年人是有利的，也可能被作为无效处理。在英国，1912 年科温诉x尔德
（Cowern v. Nield） 一案③以及 1937 年麦尔坎xx联合担保公司诉xx （Mercantile Union Guarantee Corp. v. Xxxx） 一案④ 中，即坚持这一做法。在美国，对此则作了更精细的区分⑤。
所有其它合同，包括购买不能被列入 “必需品” 的物品的合同都是无效的。英国 1874 年的未成年者免债法令（Infants
① See Crocket Motor Co. v. Thomson，117 Ark. 495，6
SW 2d 834 （1930）；Xxxxxxxxx v. Xxxx，225 Ark. 276，280 SW 2d 402 （1955）；Xxxxxx & Co. v. Zittel，232 App. Div. 406， 250 NYS 44 （1931）.
② See Xxxxxxx v. Gray，［1913］ I KB 520；Xxxxx v. White
City Stadium，Ltd. ，［1935］1 KB 110. See also Xxxxxxx v. Xxxxxx Xxxxxx （Publishers） Ltd. ，［1966］ Ch. 71.
③
④
498.
⑤
Cowern v. Nield ［1912］2 KB 419.
Mercantile Union Guarantee Corp. v. Ball，［1937］2 KB See Willston § 242 no. 15.
Relief Act），实际上规定了这类合同是 “绝对无效” 的，但该法令也同意这并不意味着使此类合同丧失所有的法律效果。相反，其他当事人若有缔约能力，尽管不能为特定的履行而起诉，是完全受合同的约束的。希望废除合同的未成年人则不必为此目的而作出行为；所有他必须做的仅仅只是通知其他当事人或依靠他的未成年来对任何请求进行辩护。
在英国法中，购买非 “必需品” 并已付款的未成年人，若出现“对价的完全失败”，也就是说如果他没有得到他被允诺的部分，只能要求返还价款。如果他已经使用了所购买的物品，则他不能要求返还价款①。作为这一规则基础的理念是：如果未成年人不能返还他所接受的东西，而允许他要求返还他已给别人的物品，是不公平的。在刚刚引用过的两个案例中，未成年人分别地使用家具和摩托车达数月之后，试图废除合同，这方面的判例在美国更多，但意见存在分歧②。在大多数司法实践中，即使未成年人已消费或损坏了他已接受的物品，他可以要求返还他所付的价款。若物品仍为他占有，虽然因其使用而使该物价值减少，如果他返还物品，他也可以要求返还价款，且不必对已减少的价值进行补偿。不过，在英美法国家也存在一种相反的观点，这种相反的观点似乎还有一定影响③。
2. 因合同关系而引申出的侵权行为
在普通法中，原则上未成年人对其民事侵权行为引起的损害
① See Xxxxxxxxx v. Canali，（1889） 24 QBD 166；Xxxxxx v.
Brain，［1929］2 KB 310 ；compare TREITEL，73 LQRev. 202 ff
（1957） and XXXXXX，74 LQRev . 101 ff. （1958）.
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 30.
③ Williston § 278 for further references.
应负赔偿责任，但当侵权的发生是与合同相关时，这一原则往往是谨慎适用的，特别是英国法院尤其如此。一般而言，因合同关系而引申出的侵权行为问题，是不允许当事人以侵权行为为诉讼手段来达到迫使未成年人负赔偿责任的目的的。其理由是：未成年人违约责任的豁免制度不应通过让他承担侵权责任而被取消，只有在民事侵权行为与合同无关时，未成年人才应承担责任①。这一原则有时会导致很细微的区别：如某一未成年人租了一匹马，并在骑马时伤害了马，他不承担责任；但若未成年人被告知这匹马不能跳跃之后，而在跳跃时伤害了马，该未成年人将不得不赔偿损失②。依照普通法原则，谎称自己已成年的未成年人用欺诈性的错误诱使成年人与其订立的合同，未成年人仍可以其未成年为由进行抗辩，从而阻止合同的强制执行。亦即未成年人作出的成年的欺诈性声明不能作为一个民事侵权请求的合理基础。xx列诉xx （Xxxxxx x. Sheill） 一案③ 最有代表性。该案中，一位未成年人在声称他已达到成年年龄后，获得了 4000 英镑的贷款，到期未还。尽管根据衡平法规则，如果未成年人的借款仍可以确定在他手中，则允许贷款人提出归还的要求，但法院仍依民事侵权法条款，拒绝了原告贷款人的返还贷款的请求。其理由是无法查到原告贷与未成年人的原来的钞票④。当未成年人具有欺诈性时，美国的法院更倾向于允许提出民事侵权行为的主
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 31.
② Burnard v. Haggis，143 Eng. Rep. 360 （1863）.
③ Xxxxxx x. Sheill，［1914］3 KB 607.
④ Compare Stocks v. Xxxxxx， ［1913 ］ 2 KB 235； and
ATIYAH，22 Mod. L Rev. 273，280 ff. （1959）.
张。①
3. 英国对未成年人缔约能力制度的改革
十多年前，英国法律委员会曾建议对与未成年人相关的法律进行改革②，并对此进行了审查，但最终被拒绝了。一些委员提出了一个试图一举解决所有既存的不确定性问题的根本性的建议，即 16 岁以下的人缔结的合同将永无强制力，而超过 16 岁的人缔约的合同总是可以强制实施的。人们表现出的担心是，这样的法规对 16 和 17 岁的青少年未能给予充分的保护。因此，尽管区分可以强制执行的合同和不能强制执行的合同存在固有的困难，法律委员会仍坚持 “有限的强制执行” （qualified enforce- ability） 原则。实际上，他们也不可能提出一个综合性的 “未成年人的合同法典”，甚至连对合同法的部分整理的大量努力也是白费的，因为英国的议会根本不可能接受它。因而，法律委员会仅仅对既存的有关未成年人的法律中令人极为不满的规定提出了修正议案。
（三） 德国法系国家的未成年人缔约能力制度
虽然所有的国家都确定了完全缔约能力的起点，但只有德国和奥地利选定了一个固定的年龄，即 7 岁，在 7 岁之前的孩子毫无缔约能力。在德国法系中，对无缔约能力人和限制缔约能力人作了区分。无缔约能力人作的意思表示是完全没有法律效力的。而限制缔约能力人，也就是在德国和奥地利的 7 岁和 7 岁以上的儿童，以及瑞士的“有判断能力的” 儿童，实际上能作意思表示，但他们参与缔结的合同是 “暂时无效的” （schwebend un- wirksam）。要使其生效，需经其法定代理人的批准。若此类批准不会发生，合同的“暂时无效力 即转变为永久无效力，即等
① Williston § § 245 f. for further references.
② Law Com. no. 134.
于无效的民事行为①。
若此类无效合同的当事人已经履行了他们的那部分义务，那么，依照不当得利的基本原则②，每个人都有义务返还他所接受的东西。已经接受价款并已花掉该款的未成年人，可以根据
《德国民法典》 第 818 条第 3 款③ 的规定，以他的钱财已灭失，因而不再享受利益为由来保护自己。即使他知道他的未成年使得合同是无效的，《德国民法典》 第 819 条④的规定也没有对其产生不利影响⑤。奥地利 《普通民法典》 第 1433 条的规定也同样如此。但如果他将钱用于必要的目的，并因此节约了自己的开支，那么，未成年人有义务按其节约的数目偿付。
至于未成年人不知道自己未成年而订立合同， 《德国民法典》 第 109 条 （题为 “合同另一方当事人的撤回权”） 规定： “（1） 合同未经追认前，合同另一方当事人有权撤回。也可以向
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 32.
② 参见《瑞士民法典》 第 280 条和第 411 条。
③ 《德国民法典》 第 818 条（题为 “不当得利偿还请求权
的范围”） 第 3 款规定：“收益人已不再享受利益的，返还或者偿还价值的义务消灭。
④ 《德国民法典》 第 819 条（题为 “有恶意或者违反法律
或者善良风俗时的加重责任”） 规定：“ （1） 受益人在受领时或者事后知悉欠缺法律上的原因时，自受领或者知情时起负有返还义务，如同返还请求权在此时已发生诉讼拘束。（2） 受益人因受领给付而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，自受领给付时起负同样的义务。”
⑤ See RG JW 1917，461.
未成年人声明撤回。（2） 如果合同另一方当事人知道其为未成年人时，只有当未成年人违背真实情况，伪称已经取得法定代理人的同意时，始得撤回；如果合同另一方当事人在订立合同时，明知其未取得同意，合同另一方当事人仍不能撤回。” 这表明，此类合同的暂时无效性能否使其他当事人享有撤回合同的权利，应根据具体情况而定 。另一方面，根据 《瑞士民法典》 第 280条和第 410 条①的规定，在这种情况下，除非他已允许其法定代理人在合理的时间内为其做出决定，未成年人是受合同约束的。
在某些例外情形中，如同拥有完全缔约能力的人一样，未成年人受因其意思表示而形成的合同的约束。当合同对未成年人仅引发法律上的利益时，在德国即如此。《德国民法典》 第 107 条
（题为“法定代理人的同意”） 规定：“未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定代理人的同意。”
《瑞士民法典》 第 19 条以及奥地利 《普通民法典》 第 865 条也作了同样的规定。但是，仅有其执行将给未成年人的财产带来有益的结果的事实，则不能表示该合同是在下述意义上有利的合同，即不管有利的天平对未成年人是如何的优惠，合同绝对不能包含未成年人的哪怕最轻的义务②。
除了赠与未成年人的礼物的允诺之外，既然任何合同法中的合同都不是 《德国民法典》 第 107 条意义上的法律上的利益，
① 《瑞士民法典》 第 410 条 （题为 “监护人同意 “） 规
定：“ （一） 被监护人有判断能力时，得承担义务或抛弃权利。但须经监护人事前明确同意或默许，或事后追认。（二） 对上款的同意，未在自定的或法官规定的期限内表示的，他方不负责任。”
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 32.
因此，在实践中该条的规定仅适用于财产转让合同。①
《德国民法典》 第 110 条还为未成年人确立了 “零用钱条款”。它规定：“如果未成年人以金钱履行合同中的给付义务，而其金钱系法定代理人为此目的或者为未成年的自由处分而给予，或者系第三人经其法定代理人同意而给予的，未成年人未经法定代理人同意而订立的合同自始有效。” 不过，在德国司法实践中，适用这一规定的主要是父母已对其未成年的孩子准许的情况或给孩子上中学或大学的交通费用的情况。
自 1973 年以来，奥地利也有了类似的规则；如果某未成年人订立了诸如“他那个年龄的未成年人一般从事的且与日常生活琐事相关的” 合同，根据奥地利《普通民法典》 第 151 条第 3款的规定，只要有利于未成年人的契约义务被履行，合同即为有约束力的。
《德国民法典》 第 112 条（题为“独立经营”） 规定：“（1）如果法定代理人取得监护法院的许可，授权未成年人独立经营，未成年人对于其经营范围内的法律行为的行为能力不受限制。但法定代理人需取得监护法院许可始得采取的法律行为除外。（2）只有取得监护法院的许可，法定代理人始得收回上述规定的授权。” 该法典第 113 条（题为 “劳务关系或者劳动关系”） 第 1款还规定：“法定代理人授权未成年人从事劳务或者劳动的，未成年人对于缔结或者废除获得许可的那种劳务关系或者劳动关系，或者为履行由此种关系产生的义务的法律行为，具有完全行为能力。但法定代理人需取得监护法院许可始得订立的合同除外。” 这表明，在一定条件下，未成年人可以被给予缔结劳务合同和在交易中由其独立处理的合同的行为能力。《瑞士民法典》
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 33.
第 280 条和第 412 条以及奥地利 《普通民法典》 第 152 条和第 246 条也作了与上述《德国民法典》 第 112 条和第 113 条相同的规定。
上述三大法系的三种缔约能力制度，都是以同一基本命题为起点的，即未成年人自身的行为不能通过合同约束他自己。但是，它们对这一原则所作的例外规定却存在大量的区别。
在xx法系中，未成年人直到他提出废除的主张前，是受其合同约束的。在法国法中，要使自己不受其订立的合同的约束，除了最重要的交易（这种场合，若要使未成年人订立的合同生效，除了其法定代理人的同意之外，家庭理事会的批准或监护权人的批准也是必须的），未成年人必须证明该合同的执行将对他不利。① 因此，实际上，倘若合同在经济上对未成年人是有利的，未成年人受其订立的所有不太重要的合同的约束。
相反，德国法系对未成年人的契约性的声明需要批准这一原则几乎不承认任何例外②。《德国民法典》 第 110 条确立的“零用钱条款” 也不是真正的例外，因为如果父母给孩子一个允许，他们一般同意孩子可以缔结此类允许范围内的合同。
与之相比较，瑞士和奥地利法的规则似乎乐意允许离家的未成年人自由支配他所挣得的收入，从而赋予他在这一范围内约束他自己的行为能力。既然现在越来越多的青少年靠自己挣的钱独立生活，仅依据父母的批准的编造来使他们的合同有效，这似乎是虚伪的。因此，瑞士和奥地利的立法采取了比较务实的态度。
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 33.
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 34.
在普通法中，未成年人也基本上不受其订立的合同的约束。但是，如果他得到的是 “必需品” 的供应，那么，他必须为此支付价款。普通法的这一规则与法国法中的规则有密切关系，因为，法国法官询问合同的执行是否涉及一个对未成年人的 “损害”（lésion），英国法官则询问所涉及的物品是否是 “必需品”，二者考虑的许多因素是相同的或至少是类似的。因此，在这两大法系中，假定在特殊的情况下，此类义务与其利益是合理相关的，未成年人能通过自己的行为契约性地或至少是 “准契约性地” 约束他自己①。
然而，在考查未成年人的合同的效力时，德国法系却不考虑未成年人的利益。如果其法定代理人没有批准合同，即使合同包括的对未成年人的义务是完全微不足道的，以及即使法官判定，在任何情况下合同的执行对未成年人都是合理的和正当的，合同也是无效的。虽然这的确有助于辨别和法律上的确定，但它不仅限制了比保护其正当利益更重要的青少年独立自主的权利，而且在只有让未成年人承担契约性的义务才是唯一正确的和适当的情况下，它通过用添加的声明来搪塞缔约相对人的方法，也使人们对法律行为产生了偏见。
只有德国法允许其他当事人对未成年人的法定代理人没有批准的合同予以撤回，这在 《德国民法典》 第 109 条作了明确规定。在xx法和普通法两大法系中，与未成年人缔约的成年缔约人是受约束的，甚至在瑞士法中，只有在未成年人的法定代理人应作决定的时候保持沉默的情况下，与未成年人缔约的成年缔约人才是自由的。为什么一个人仅因其声明是对未成年人作出的就应免受合同约束，这一点根本不清楚。当然，只要可能他可以试
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 34.
图把握合同的命运，但允许他为得到批准规定一段合理的短的期间即足够了，合同最终变得对双方当事人都是无效的，这无疑是失败的结局。
三 受法律特殊保护的成年人的缔约能力
（一）xx法系国家的有关规定
在法国，年满 18 岁者即为成年，有能力进行一切民事生活上的行为。但成年人中，某些因心智状态不健康而缺乏意思表示能力或无法单独进行自我保护的人，亦需要特殊保护。因此，法国法中明确规定了对这些人的保护制度。根据 1974 年 7 月 5 日
第 74 - 631 号法律第 2 款的规定，成年人如其个人官能衰退以致无法独自保障其利益者，得或在某一特别行为时，或以持续的方式，受法律保护。该条第 3 款还规定：“成年人如其挥霍、浪费或游手好闲，以致陷入贫困或影响履行家庭义务者，亦同样得受法律保护。”《法国民法典》 第 490 条则规定：“如精神官能由于疾病、残废、年老体弱而失常时，⋯⋯本人的利益应受保护。”
对成年人免受无行为能力而引起的伤害的保护方式，法国 1968 年 1 月 3 日的法律对此作了改革。以前主要是通过司法程序取消成年人缔约能力①，这一策略已被三种新的保护方式所替代。这三种保护方式是：（1） 司法保护（Sauvegarde de justice）。
《法国民法典》 第 491 条规定：“成年人，如因第 490 条规定的原因，需要在民事生活的行为中受到保护者，得被置于司法的保护下。” 在司法保护下的成年人保留行使其权利，其缔约能力原
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 29.
则上是无限制的，但其已订立的合同及其所承担的义务，即使未能根据第 489 条废除，也应因有失公平受到损害而撤销或因过量而削减①。（2）受监护 （tutelle）。根据法国 1968 年 1 月 3 日第 68 - 5 号法律的规定，成年人如因民法典第 490 条所述的原因之一，在民事生活的行为中，需他人以持续的方式代理时，监护即行开始。应需受保护人本人、其配偶 （共同生活已终止者除外）、其直系尊血亲、其直系卑血亲、其兄弟姊妹、财产管理人或检察院的请求，监护法官得宣判开始监护；监护法官亦得依职权开始监护②。受监护的成年人基本上是无缔约能力的，但法院的判决可以授权给他根据自己的意愿或在其监护人的支持下处理某类事务的权力。（3） 财产受管理 （curatelle）。根据法国 1968年 1 月 3 日第 68 - 5 号法律的规定，如成年人因民法典第 490 条所规定的原因之一，并非本人不能作出行为，但在民事生活行为之中需有人建议或监督者，得对其实行财产管理。对于一个自己不能行动以及需要保护和监护的人，即使违背他的意志，也可以对其实行财产管理③。受财产管理的成年人自己可以从事日常生活中的交易，但其它交易则需要其监护人的同意④。
（二） 英美法系国家关于精神病人及酗酒者的缔约能力的规
定
英国法对精神病人缔结的合同与其他无行为能力人缔结的合
同作了如下区分：如果是被法院确认有精神病的人所订立的合
① 参见《法国民法典》第 491 - 2 条。
② 参见《法国民法典》 第 493 条。
③ 参见《法国民法典》 第 508 条。
④ 《法国民法典》 第 510 条第 1 款即规定：“受财产管理的
成年人，非经财产管理人的参与，不得作任何在对成年人监护时需要亲属会议同意的行为，亦不得未经财产管理人的参与，接受资金并使用资金。”
同，则合同是无效的；有精神苦恼的但被法院确认没有精神病的人所订立的合同，若能证明他在缔结合同时没有识别力，而且其他当事人知道这种情况，那么，他可以撤销合同①。因此，在英国，未被法院确认有精神病的心智丧失者欲撤销其订立的合同，应具备两个条件：一是能证明在缔约时自己无识别能力；二是对方缔约人在缔约时明知此情形而仍与其缔约。在 Imperial Loan Co. v. Xxxxx 一案②中，英国法院即持上述观点。另一方面，患精神病的人对供应给他的 “必需品” 总是负有支付一笔合理费用的义务。根据英国 1978 年的货物买卖法第 3 条规定，对于未成年人有关日常生活必需品合同的规定，也适用于精神病患者和酗酒者。
在美国，大多数司法实践则坚持，只有在精神病人仍能归还他从其他当事人那儿接受的物品的情况下，才允许他撤销合同。规定的例外情形是，如果其他当事人知道或应当知道缔约人在精神上有问题，或由于对精神病作出了司法判决，那么，合同是无效的而不是可以撤销的。对此，在美国的一些州与州之间，存在较大的差异③。
在英美法国家，酗酒者所订立的合同原则上可以撤销。但一般认为，必须酗酒者于行为时，因酒醉而无法了解交易的性质及
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，pp. 31
- 32.
②
601.
③
Imperial Loan Co. v. Stone （1892） 1 Q. B. 599 at
K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 32.
结果，或其他与交易有关的行为，且能证明相对人明知其酒醉的情形而仍与其缔约①，该合同方可撤销。而且，于酒醉而神志不清时所缔结的契约，已于神志清醒后予以确认的，尔后不得再以缔约时属酒醉状态为由而主张撤销该合同②。
（三） 德国法系关于精神病患者的缔约能力制度
在对待精神病患者的缔约行为能力方面，德国、瑞士、奥地利的法律基本上是一致的。奥地利《普通民法典》 第 21 条中所称的“精神错乱者、疯子和白痴”，或像 《瑞士民法典》 第 16条所规定的 “由于精神病、精神耗弱、醉酒或其它类似情形的缘故而丧失以适当的方式作出行为的能力” 的人，是完全没有缔约能力的。受禁止的人也没有缔约能力，但仍有“判断能力”的被禁止的人和禁止是 “有限的” 人或不是以精神病为由而受禁止的人，在瑞士，迄今仍像对待拥有有限的缔约能力的未成年人的缔约能力一样的方式，对待其交易能力③。但德国现已废除了这一制度。
四 法人的缔约能力
（一）xx法系的法人缔约能力制度
法人是指依法成立，有独立的财产并能独立地承担民事责任的社会组织。19 世纪初的法国，由于新兴的资产阶级极力推崇个人权利本位主义，排斥限制个人自由权利的法人制度，因此，资产阶级的第一部民法典———1804 年《法国民法典》，不仅没有确立法人制度，而且也没有界定法人概念。法国的法人制度是随
① Restatement，Second，Contracts， § 15.
② Xxxxxxxx v. Xxxxxx （1873） L. R. 8 Ex. 132.
③ 见《瑞士民法典》 第 19 条。
着资本主义商品经济的发展而逐步形成的。
法人的权利能力和行为能力是一致的，都始于法人的成立，终于法人的死亡。作为法人行为能力组成部分的缔约能力，取决于其经营权范围，法人超越经营权限订立的合同无效。而法人的经营权范围通常是由法人的章程规定的。这是迄今大多数国家所认同的。但法国的做法则较为特殊。法国 1901 年的法律规定，公益社团除取得不动产外，其权利能力几乎不受限制。非公益社团除受章程限制外，还不得因赠与、遗嘱等方式取得财产①。
法人的缔约能力归根到底取决于法人的章程，但外界人士并不一定都知悉法人的章程。因此，1972 年的 《欧洲共同体法》为与公司订立合同的外界人士设立了一项保护制度。该法第 9 条规定，若符合下列条件，与公司订立合同的相对人对于公司越权订立合同 ，有权要求公司履行，并可起诉主张合同有效。而公司则没有这种权利。这些条件包括：（1） 与公司缔约的相对人能提出善意且非明知章程限制的证明；（2） 相对人阅读过该公司的章程，但依合理的情况无法了解其中重大意义；（3） 此项合同必须是与该公司的董事签订的。由于法国属于欧洲共同体成员国，因而，上述规定也是法国所必须遵循的。
与许多其他大陆法国家一样，法国不仅规定法人越权订立的合同无效，而且将无效合同区分为绝对无效和相对无效。因侵犯了社会的整体利益，从而不能由当事人追认其效力的合同，为绝对无效的合同；因侵犯了个人利益，当事人可以追认其效力，并可履行的合同，为相对无效的合同。
（二） 英美法系的法人缔约能力制度
英国将公司分为普通公司和商业公司 （衡平法公司）。普通公司是根据国王、国会的法令而设立的，除在接受不动产方面受
① xxx： 《合同法比较研究》，西南财经大学出版社
1995 年版，第 113 页。
些限制外，这类公司的权利能力和行为能力几乎不受限制，因而享有广泛的缔约能力。商业公司的行为则不得超越公司章程所载的范围，因而其缔约能力由其章程决定。
在英美法中，根据其传统的规则，公司越权订立的合同是无效的。而且，根据《美国合同法第二次重述》 的规定，即使该公司的股东于事后同意批准，仍不能使其生效。确立越权合同无效制度的目的在于保护投资者及公司债权人的权益，以及避免企业随意浪费，或发生倒闭的情况①。
英美法认为，凡是与公司缔约的相对人，均应知悉该公司的章程，了解其经营范围，故必须自负越权合同无效的责任。因此，合同因越权而无效时，不仅明知故犯的该公司不得索回已依合同转移的财物，而且，与公司订立越权合同的相对人，也不得通过起诉而主张该合同有效，甚至对于已提供给该公司的货物或服务，也不得请求给付费用。然而，在实际生活中，往往存在外界人士不了解公司章程而与之缔约的情况，上述的拟制的知情义务，显然对这些善意相对人极不公平。不公平的知情义务因此而受到广泛的批评。在一片批评声中，美国法院对越权订立的合同已改变传统的立场。如果越权合同订立后，一方已履行完毕，而另一方尚未履行，美国联邦最高法院和少数州法院认为，该合同无效，对起诉拒绝受理，但未履行方应返还已取得的财产；而多数州法院认为，已履行的一方可起诉索赔，对方不得以合同越权为自己辩护②。英国因加入欧洲共同体而接受了 1972 年的 《欧洲共同体法》，从而扬弃了拟制知情义务，使与公司缔结越权合
① Ashbury Railway Carriage and Iron Co. v. Riche （1875），
L. R. 7 H. L. 653，per Xxxx Xxxxxx at 667 - 668. 转 引 自 x x ：
《英美契约法论》，北京大学出版社 1997 年版，第 274 页。
② xxx： 《合同法比较研究》，西南财经大学出版社
1995 年版，第 114 页。
同的善意相对人的利益获得了保障。
（三） 德国法系的法人缔约能力制度
法人的实际形式虽然可以追溯到xx时代，但法人制度是由
1896 年制定的《德国民法典》 率先确立的。
《德国民法典》 将法人区分为社团、基金会和公法法人三种类型。其中社团又分为经营性社团、非经营性社团和外国社团。德国对法人的权利能力采许可主义。根据 《德国民法典》 第 21条（题为“非经营性社团”） 的规定，不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记簿上登记而取得权利能力。该
《法典》 第 22 条（题为“经营性社团”） 规定：“以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。许可权属于社团住所所在地的邦。” 至于外国社团，该《法典》 第 23 条规定：“在帝国法律无特别规定时，在任何一个邦内都没有住所的社团，因联邦参议院决议许可而取得权利能力。” 而设立有权利能力的基金会，除捐赠行为外，需得到基金会住所地的邦的许可。如果基金会不在任何一个邦内有住所，则需要得到联邦参议院的许可①。由于法人的行为能力与权利能力是一致的，因此，在德国，法人必须在其章程所载的经营范围内活动，其缔约能力取决于其经营范围。
由于德国是欧洲共同体组织成员国，因此，1972 年的 《欧洲共同体法》 第 9 条也适用于德国。根据该条规定，如果与公司订立合同的相对人能证明自己订立合同是出于善意，且不知该公司章程的限制，或虽已阅读过该公司章程，但依合理的情况无法了解其中的重大意义，而合同又是与该公司的董事签订的，则对公司越权订立的合同有权主张有效，要求公司履行合同。反之，公司则无此权利。
① 见《德国民法典》 第 80 条。
五 关于完善我国缔约能力制度的思考
（一）我国缔约能力制度之现状
缔约能力是民事行为能力的组成部分。根据我国 《民法通则》 关于民事行为能力的规定和我国新 《合同法》 对缔约能力的直接规定，缔约能力制度的具体内容如下：
1. 自然人的缔约能力
由于我国将自然人的民事行为能力区分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力，自然人的缔约能力相应地也可分为完全缔约能力人、限制缔约能力人和无缔约能力人。
（1） 完全缔约能力人。根据 《民法通则》 的规定，对自然人的民事行为能力，我国是依据其年龄和精神健康状况来确定的。凡年满 18 岁的正常人，即属于完全民事行为能力人，与此相适应，也具有完全缔约能力，可以与他人订立一切法律允许的合同。此外，根据《民法通则》 第 11 条第 2 款的规定，16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因而，此类公民也具有完全缔约能力。
（2） 限制缔约能力人。10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意①。我国新《合同法》 第 47 条第 1 款则明确规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。” 而 《民法通则》 第 13 条
① 见《中华人民共和国民法通则》 第 12 条第 1 款。
第 2 款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。” 因此，在我国，只有 10 周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人属于限制缔约能力人。而将许多国家规定的酗酒、吸毒、挥霍者排斥在外。限制缔约能力人可以参与一些与其年龄、智力或精神健康状况相适应的缔约活动。如进行日常生活中的交易等。如何判断其缔约活动是否与其年龄、智力或精神健康状况相适应，根据最高人民法院关于贯彻执行 《中华人民共和国民法通则》 若干问题的意见（试行） 第 3 条①和第 4 条②的规定，主要应从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力或精神状况能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。确认精神病人 （包括痴呆症人） 为限制民事行为能力人的，应当比照民事诉讼法 （试行） 规定的特别程序进行审理。
（3） 无缔约能力人。不满 10 周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人③，因而这类人属于无缔约能力人。当有缔约的必要时，无疑应由其法定代理人代理。
为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权
① 该条规定，10 周岁以上的未成年人进行的民事活动是否
与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。
② 该条规定，不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民
事活动，是否与他的精神健康状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。
③ 见《民法通则》 第 12 条第 2 款和第 13 条第 1 款。
益，我国最高人民法院关于贯彻执行 《中华人民共和国民法通则》 若干问题的意见 （试行） 第 6 条还规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。《合同法》 第 47 条第 1 款则明确规定，诸如此类接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同是有效的。
2. 法人的缔约能力
我国有关法人的缔约能力的制度，散见于我国《民法通则》和《公司法》 中。如同其他大多数国家的规定一样，在我国，法人的民事权利能力和民事行为能力，也从法人成立时产生，到法人终止时消灭。《民法通则》 第 42 条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营活动。” 至于公司①法人，我国
《公司法》 第 11 条第 3 款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。” 而根据该条第 2 款的规定，公司的经营范围 “由公司章程规定，并依法登记。” 可见，上述有关规定，与国际社会的普遍实践是一致的。
至于公司超越经营范围订立的合同，我国 《公司法》 无明文规定。但根据《民法通则》 第 58 条的规定，不论是企业法人还是公司法人，凡越权订立的合同均属无效合同，而且从缔约开始起即无效。一般认为，在法人订立合同的情况下，法人属明知故犯，自应负合同无效的责任。而缔约相对人也负有了解对方经营范围的义务，如已了解而与之缔约，亦属明知故犯；若未了解而与之缔约，则负有过失责任。无论属何种情形，与法人订立越权合同的相对人也应对合同无效负一定的责任。根据 《民法通则》 第 61 条的规定，合同被确认无效后，当事人因缔约而取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方
① 根据我国《公司法》 第 2 条的规定，公司是指在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而对于双方恶意串通，以缔约为名损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
（二）我国缔约能力制度之完善
由上观之，我国虽然对自然人和法人的缔约能力有所规定，但有关立法很不健全，特别是我国的新合同法对这一合同中的重要问题未作出明确的专门规定，不能不说是一大遗憾。如何完善我国的缔约能力制度，笔者认为应着重注意如下方面：
第一，吸收禁治产制度的合理内容，限制酗酒者、吸毒者和挥霍者的行为能力。禁治产是大陆法的法律制度，它是指法院对凡因精神不健全、酒癖或浪费成性不能处理自己的事务的人，宣告禁止其治理财产的制度。被宣告人为禁治产人。禁治产人不仅包括精神病人，而且往往还包括酗酒者、吸毒者和挥霍者。德国、瑞士、日本等国均确立了这一制度。如前所述，我国现有的立法对于酗酒者、吸毒者和挥霍者的行为能力应否予以限制，未作明确规定。而随着我国市场经济的发展，在当今的社会生活中，因吸毒、挥霍浪费导致家庭经济陷于困境的现象日趋严重，因酗酒者缔约引发的合同纠纷屡屡出现。因此，为了保护当事人的合法利益和交易安全以及家庭的稳定，我国的立法应吸收禁治产制度的合理内容，对酗酒者、吸毒者和挥霍者的行为能力作出限制性规定。
第二，对未成年的限制行为能力人利用欺诈手段缔结的合同的效力应予以明确规定。对未成年人缔约能力的限制，主要是保护性的，即为了使未成年人的合法利益免受不法侵害。但若将未成年人缔结的合同一律作无效处理 ，则可能走向另一极端：一是造成社会生活秩序的不必要的混乱，二是未成年人可能利用法律上的特权对成年人进行欺诈，从而造成对与其缔约的善意成年人的损害及不公平。因此，许多国家在规定未成年人缔结的对其
不利的合同原则上无效之后，又规定了不能取消或应视为有效的几种情形。绝大多数国家的法律都规定，未成年人订立的对其有利的合同都是有效的。此外，英美法国家的 “必需品” 合同，以法国为代表的xx法系国家的 “不太重要的” 合同，等等，未成年人都是受其订立的合同约束的。对于未成年人使用欺诈手段订立的合同，日本和美国的一些州的法律即禁止未成年人取消。《日本民法典》 第 20 条规定：“无行为能力人为了使人相信其能力而使用诈术时，不得撤销其行为。美国一些州的法律规定，未成年人虚报年龄，成年人又相信其缔约能力的，则未成年人不得取消合同。我国的立法虽然承认了未成年人的部分缔约能力，但对未成年人利用欺诈手段订立的合同应如何处理，则未明确规定。为了维护社会交易秩序，在立法中应将此类合同规定为 “不得取消”。
第三，应对与法人订立越权合同的善意相对人予以适当保
护。如前所述，我国对与法人订立越权合同的相对人也规定了知情义务，对订立越权合同的当事人的处理办法是 “各打 50 大板”。而所谓 “知情” 实际上是拟制的，对与越权法人缔约的善意相对人极为不公平。在 19 世纪，大多数国家的民商法均要求法人必须在章程规定的范围内活动。但随着商品经济的发展，简单地宣告法人越权缔结的合同无效，既不利于搞活经济和鼓励交易，也不利于对善意相对人的保护①。因此，有关法人越权缔约的规则逐步发生了改变。特别是自 1972 年 《欧洲共同体法》 颁布以来，受该法的影响，许多大陆法国家的公司法都规定，公司的缔约行为超越章程范围时，如不能证明相对人为恶意，则合同
① xxx、xxx：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 191 页。
仍为有效；在此种情形下，仅发生有关负责人对公司的民事责任①。迄今，对与法人订立越权合同的善意相对人予以保护 ，已成为国际社会的普遍实践。在立法的完善中，我国应采纳国际社会的普遍做法。对公司越权订立的合同可作如下规定，如果与公司订立合同的相对人能证明自己订立合同是出于善意，且不知该公司章程的限制，或虽已阅读过该公司章程，但依合理的情况无法了解其中的重大意义，而合同又是与该公司的董事签订的，则对公司越权订立的合同有权主张有效，要求公司履行合同。反之，公司则无此权利。
① xxxx：《欧洲十二国公司法》（xxxx编译），兰州大学出版社 1988 年版，第 38、124、172、223、356 页。
第四章 契约形式
契约形式即合同的表现方式，是当事人确认共同意思表示的载体。通常使用的合同形式主要有口头形式、书面形式和行为默示方式。一个合同有时可以采用多种方式订立，但在某些情况下，依照法律的规定，当事人必须采用某种形式订立，否则合同无效。
一 契约形式要求的演变
契约的形式要求是随着商品经济的发展而不断变化的。古代社会各国几乎都对合同采绝对要式原则。这是因为：一方面，由于商品经济处于萌芽状态，合同种类很少，因而可以要求所有的合同都按一定形式进行；另一方面，当时科技水平低下，证据手段少，采要式原则有利于防止欺诈， 保护缔约当事人。按照
《汉谟拉比法典》 的规定，订立合同必须有证人到场才能生效，并且必须采用书面形式。我国古代合同法也十分强调合同的书面形式。《周礼》 记载：“凡买卖者质剂焉。大市以质，小市以剂，掌稽市之书契。”① 此处的质、剂与契均指合同的书面形式。我
① 转引自xxx等著：《合同法》，中国社会科学出版社
1986 年版，第 27 页。
国汉代订立契约，不仅要求双方名注于券，而且中证人的姓名亦须列入①。在古xx法中，如同早期的其它法律制度一样，合同中的法律义务只能通过遵守特殊的形式而形成。不符合法定形式的合同不能得到司法救济。形式要求不是推进法定目标诸如确定证据的手段，形式是实现期盼的法律结果的实际的原因，它是 “被实施的形式”，而不是 “给予保护的形式”②。因此，古代合同法在合同形式上采取绝对的 “要式原则”③。古代的形式还包含了庄严的仪式和当事人意图的表白。在古xx，用规定的诺言表述的口头形式偶尔还伴有约定的手势，如由购买人握住对方的手或所买的东西。法律对这种仪式的重视远远超过了对合同内容本身的关注。xxx《十二铜表法》 第 1 条规定：“如有人缔结抵押自身或转让物件的契约，而有五个证人及一个司称人在场，那么当时所作的诺言不得违反。”④ 这一规定即十分重视证人和司称人在场。随着xx法的发展，无需形式的合法交易变得日趋重要，特别是在双方自愿缔结合同的情况下，不拘泥于形式，将有利于交易的迅速完成。在古xx时期的复杂的交易法中，终于承认了某些合同无须遵循特定形式。在这一时期，拘泥于形式要求是为了达到保护的目的。实际上在后古典时期 （the post - classical period），仅有的知名的形式是交易的书面登记，它仍然
① xxx：《汉代市井考》，载 《文物》 1973 年第 5 期，
第 55 页。
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 46.
③ xxx主编：《比较合同法》，兰州大学出版社 1989 年
版，第 178 页。
④ 《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社 1982
年版，第 149 页。
是今天所要求的典型形式，虽然从简单的笔录到被证明的正式文件有许多的不同①。
在资本主义社会初期，虽然商品经济有所发展，但合同的种类仍相对简单，而当时的证据法也不发达，因而其合同法在合同形式上仍坚持 “要式原则”，十分强调书面形式的作用。早在 1566 年法国古老的法则——— 《摩郎法令》 （the Ordonnance de Moulins） 第 54 条中即规定，在涉及到超过 100 英镑的有争议的合同中，禁止使用口头证据。1677 年英国的 《防止欺诈法》②第 17 条规定：价金超过 10 英镑的货物买卖合同，必须用书面形式，除非买方愿意接受并在实际上收到部分货物，或诚实地给予卖方某物以保证履行合同，或给予卖方部分价金。该法之所以对某些类型的交易提出了形式要求，是为了防止法官被伪证或其它欺诈行为误导，以至于认为当事人曾订立某一合同，或为了预防许多被伪证所竭力支持的欺诈行为③。1954 年英国的 《法律改革法》 已废除了该法的许多条款，放松了对合同形式上的要求，但美国的许多州仍在适用该法的大部分条款，对不动产合同、担保合同等仍坚持必须具备书面形式才有效④。大陆法国家也有类似的要求，如《德国民法典》 第二编第七章即规定了诸如保险
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 46.
② 《防止欺诈法》 的部分内容仍在英国生效，北美的绝大
多数国家迄今仍采用它。
③ K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 46.
④ 参见xxx：《合同法比较研究》，西南财经大学出版社
1995 年版，第 183 页。
等特殊合同，必须采用书面形式。
随着资本主义商品经济的发展和繁荣，国际国内贸易日趋频繁，合同种类大量增加，这在客观上要求冲破传统的法律对合同形式的束缚，简化合同订立手续，以提高交易效率。而法律技术和证据法的发展，则减弱了证据对书面合同形式的依赖，为合同形式的多样化提供了有利条件。因此，在人们崇尚契约自由的近代社会，其合同法在合同形式上则主张“不要式原则”，即合同的订立无须遵循特定的形式和手续。
现代社会，市场经济高度发达，信息灵通，交通便利，交易极为频繁，贸易关系错综复杂。在这种情况下，人们一方面关注交易的便利和迅速，另一方面则关注交易的安全和公平。对于合同的形式要求，若持要式原则，显然有碍于交易的便利和迅速，因而不要式原则是现代合同法的必然选择。但绝对的 “不要式原则” 则可能给合同当事人利用 “方式自由” 来侵犯国家、社会和他人利益以可乘之机，从而妨碍交易的安全与公正。不要式原则的负面效应需要要式原则来克制。因此，现代合同法对合同的形式要求只能是以不要式原则为主，以要式原则为辅。实际上，在所有现代法律体系中，有一些交易若要获得法律的承认，不得不使用特殊的形式。不过，此类形式要求总是属于非要式基本原则的例外。在许多国家的立法中，这一基本原则是明确地作出的，如瑞士债法第 11 条规定，合同的效力“仅在” 法律明确指定的情况下，才依靠特定的形式。奥地利 《普通民法典》 第 883 条也作了与此相同的规定。另一方面，《德国民法典》 虽未明确规定上述原则，但从该《法典》 第 125 条①可以推断出，合法的贸易不管形式如何，一般是有效的。
① 该条（题为“因形式缺陷而无效”） 规定：“缺少法定形式的法律行为无效。缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。”
二 契约形式要求的作用
契约形式要求的作用基本上是为了便利证据或证实当事人意思表示的重要性，这是十分明显的①。今天我们看到，甚至在当事人没有不适当的动机的情况下，形式要求也有证据作用，因为，不论是书面协议被简单地假定为正确的和完善的，或一个有分歧的口头合同的证据是否被排斥在外，所要求的形式不仅使缔结合同的证据变得容易，而且也使合同的内容的证据变得容易。我们能断定合同的形式要求起初是为了加强合同的证据而设计的，因为，没有遵守必不可少的形式要求，不会引起合法交易的真正无效，而仅仅是在程序上未获得批准或认可。形式上有缺陷的合同，在英美法上是 “不可强制实施的 （unenforceble）”②，而在法国，根据《法国民法典》 第 1341 条的规定，则是“不能由证人证明的（unproveable by means of witnesses） 。国际私法学者决不能被这一事实误导，即在许多外国法律制度中，没有遵守特定的形式要求，则该合同仅有程序上的同意。法官只适用他本国的程序法而不适用外国的程序法，这是冲突法中的一条未成文的原则。但这并不意味着一个德国法官必须将一个适用法国法的合同，根据因法国法认为该合同在形式上有缺陷而无效这一唯一
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 46.
② See K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），
An Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Private Law Second Edition， Clarendon Press， Oxford，1987， p. 47.
理由，而将其视为有效，即证人证据的排斥，是程序性的。在这种情况下，尽管法国规则用程序条款乔装打扮自己，但它实际上履行了形式要求的实体法功能。因此，德国法官应根据其形式的要求将合同按无效处理。
强加形式要求的规则常常与交易意图的重要性有关，在规定交易必须满足一定的条件时，如果交易像假定的那样重要而将被执行，目的是给予不熟悉商务的人考虑为对价的机会，并因此使他免受突然袭击。但坚持书面形式，特别是对门外汉而言，并非意味着当事人可以脱离社会约束的领域并面对某人是否需要参加一个真正的商业义务的问题。
如果契约法规定交易必须被一个受过法律训练的有主见的官员（诸如公证员①） 证明，那么，书面形式要求则明确地表明是为了确认意图的严肃性。这类官员在所有的大陆法国家都存在，事实上他们的法律地位在不同的国家有相当大的区别，有时在一国之内也是如此。在许多国家，公证员属于一个独立的职业。在其它国家，他们是官员，在我国则为国家公务员。另一方面，在英美法国家中，没有官员可与被委托记录合法交易的公证人相比。因此，普通法从来不坚持任何像德国的 “公证的文件”②、奥地利的 “公证行为”③、或法国的 “权威性的行为 （acte au- thentique）”④ 之类的东西。在英国，的确曾有一种令人尊重的 “公共公证员（Public Notary）” 职业，至少有 7 年职业经验的申请人可以在坎特伯雷大主教的监督下被行政庭授权从事这一职业。但是公共公证员的典型任务是为当事人起草海外使用的外国
① 在德国，公证员担负解释交易的内容、告知当事人有关
交易的法律后果和准确地记录当事人的xx的义务。
② 见《德国民法典》 第 128 条。
③ 见奥地利《普通民法典》 第 551 条。
④ 见《法国民法典》 第 1312 条。
法所要求的文件。美国的 “公共公证员 （Notary Public） 一词除了名称外，与大陆法国家的公证员毫无共同之处。他们是根据各州法律授权记录誓言，用书面形式证明性质等事项，很少或没有受过法律训练的普通人。
在国际私法案例中，德国关于某项合法交易应登记或由公证员签字证明的要求，如果这些行为是由外国的 “公证员” 做出的，该要求是否满足的问题，常常出现。在每个案例中必须解决的是，假定以德国规定为基础，外国官员是否与国内的官员享有同等权利。肯定地，若规则是为确保当事人在决定交易之前得到法律专家的建议，那么，诸如美国的公共公证员 （Notary Pub- lic） 的参与，将是很不适当的①。
三 三大法系关于契约形式要求的规定
（一） xx法系的有关规定
古xx法中的法律行为注重形式而轻意思表示，“形式是自由的天堂”②。当事人要使合同有效成立，缔约时必须履行一定的方式。具体而言，口头合同的成立必须有庄严神圣的宣告；书面合同的成立必须进行注册登记；实践合同的成立则必须交付实物。这些仪式是当事人必须履行的，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护。最初xx法只有要式契约。契约中最早采用的是用“铜块和秤式” （per aes et libram），也就是 “要式买卖” 和“要式现金借贷”（nexum）。前者用于移转物的所有权，
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 48.
② Carbonnier，Les obligations，p. 182.
后者用于借贷。其次为“口头契约”（contractus verbis），由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如“解放宣誓”（jus jurandum liberti）、“嫁奁宣许” （xxxxxx xxxxx） 和 “要式口约”
（stipulatio）①。这些契约均注重缔约的形式。xx法的形式主义虽然后来发生过变化，买卖、租赁、合伙以及委托等四种合同无须再履行特定形式，但除此以外的合同仍必须履行特定形式才能产生法律效力。因此，形式主义在xx法中始终占据主导地位②。虽然xx法最早对要式合同与不要式合同作了区分，但在xx法中总是以要式合同为主，而以不要式合同为例外。
xx法系国家的合同法深深地打上了形式主义的烙印。法国中世纪的教会法长期地遵循xx法中的形式主义传统。直到十三世纪，当事人的宣誓，作为一种神圣的和宗教的仪式，仍然是合同有效成立的必经程序。但随着近代商品经济的发展，交易的迅速、敏捷对传统的形式主义法则提出了xx挑战。一种适应迅速交易要求的法则———同意主义原则 （consensualisme），日益为人们所重视，并于 15 世纪在法国确立。同意主义原则将当事人的意志视为合同有效成立的唯一依据，是近代社会私法自治和契约自由原则在合同成立问题上的具体体现。该原则认为，合同一经双方当事人同意即可成立，无须履行任何特定的形式。特定的形式要求仅为例外或为反常现象③。尽管如此，1804 年的 《法国民法典》 对同意主义却未作明文规定，反而规定了要式合同与合同的公告、登记和证明制度。
总体而言，xx法系国家的民法典仿效 《法国民法典》，对
① 周：《xx法原论》，商务印书馆 1996 年版，第 655 页。
② 参见xx编著：《法国现代合同法》，法律出版社 1995
年版，第 180 - 181 页。
③ Carbonnier，Les obligations，P. 47. 转引自xx编著：
《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版，第 180 页。
将必须遵循一定形式作为合法交易生效的先决条件的情况和其它非正式的虽然有效却不能在法庭上被证明或仅能被有限的证据方法证明的交易的情况作了根本的区分。但在实践中，无效和不可证明二者的区别是不大的，若一项交易因不符合形式要求而无效，法庭必定将其作为交易本身的动机不存在而对待，而在交易虽然是有效的，但交易几乎是不可证明的场合，该交易则可能为承担义务的当事人所承认①。
xx法系国家也继承了将合同区分为要式和不要式合同的xx法传统。在法国法中，少数合同依法不适用同意主义原则，这类合同被称之为要式合同 （contrat formaliste），遵循必要的形式是其有效成立的前提条件。这类合同主要包括正式合同（contrat solennel） 和实践合同 （contrat réel）。正式合同则包括公证合同与一般书面合同②。
在法国，凡涉及人身权利或家庭的行为都必须具备公证形式。具体而言，必须遵循公证形式的合同主要有赠与礼物的允诺
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 48.
② 参见xx编著：《法国现代合同法》，法律出版社 1995
年版，第 183 页。
和夫妻财产合同①、债务人与第三人约定代位清偿债务的合同②、有关出售不动产的单方面允诺③、有关出售尚在建筑中的住宅或营业性房屋的合同④以及有关不动产所有权的租赁、转让合同⑤。公证形式常常以公证书的形式出现。根据 《法国民法典》 第 1317 条的规定，“公证书，为有权作成证书的官员在证书作成场所，按照规定的方式，所作成的证书。” 它主要包括法律上的身份证书（如结婚证书）、公证证书 （如亲子认领证书）、法院的判决或法官认可的声明。在公共利益方面，公证形式是对行为的正式确认，从而使行为的合法性受到公共权力的检验；在个人利益方面，公证形式是对当事人意志自由的一种最好保障⑥。而简单的书写形式从来不是一个严格意义上的形式要求。虽然 《法国民法典》 第 2044 条第 2 款规定：“和解契约应以书面作成”，
① 《法国民法典》 第 931 条规定：“一切生前赠与行为应以
通常契约的方式，在公证人前作成之；且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。” 该《法典》 第 1394 条规定：“一切夫妻财产契约应于结婚前在公证人前以证书订立之。”
② 《法国民法典》 第 1250 条第 2 款规定：“债务人向第三
人借款，以清偿其债务，并使该第三人代位行使债权人的权利者，为使此种代位有效，借贷证书及受领证书必须于公证人前为之；借贷证书中应说明借款系供清偿债务之用，而在受领证书中应说明债务的清偿系以新债权人所供给的金钱为之。此种代位的成立，无须债权人的同意。”
③ 见《法国普通税法》 第 1804 - A 条
④ 《法国建筑与居住法》 L. 261 - 11 条。转引自xx编
著：《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版，第 184 页。
⑤ 法国 1984 年 7 月 12 日法令第 4 条。
⑥ Flour et Aubert，Les obligations，P. 243.
但该法典并未明确规定无书面形式的和解协议是否无效。在司法实践中，法院将这一规定的作用解释为是使口头和解的证据更困难，而不是使它无效①。
关于合同的形式要求，1942 年的 《意大利民法典》 比 《法国民法典》 规定得更为确切。这表现在，该法典第 1350 条详细列举了需要遵循书面形式的合同的整个清单，并规定如果这种形式未被遵循，合同即无效。包括在这一清单中的主要是关于土地的转让合同、设立、变更或转让不动产用益权、地上权、役权人的权利和永佃权人的权利的合同。
在法国，虽然人们可以买卖土地，从事担保，设立地役权，这些行为不必遵循任何形式而有效，但实际上，由于执行纯口头合同的实际困难，当事人做上述事情时，一般采用书面形式或公证文件。《法国民法典》 第 1341 条规定：“一切物件的金额或价值超过法定数额者，即使为自愿的寄存，均须于公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。证书作成后，当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以证人证明，也不得就证书作成之时、以前或以后所声明的事项以证人证明，如物件的金额或价值不足法定数额者，亦同。”② 由此可见，在法国，超过一定金额的交易必须采用私证书或公证的形式，对不遵循这些形式的将通过排斥证人的证明来制裁。《法国民法典》 第 1985 条对代理的权力也确定了同样规则，若代理的事项是价值逾 5000 法郎
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 49.
② 对于该条中的“法定数额”，原 《法国民法典》 规定为
150 法郎，后于 1948 年 2 月 21 日的法律中修改为 50 法郎，而
1980 年 7 月 15 日第 80 - 533 号法令再次将其修改为 5000 法郎
（ 见 Code Civil，DALLOZ，1993 - 1994） 。
的交易，委托人只能通过公文而不是证人来证明代理。《意大利民法典》 第1392 条则确立了一条不同的规则，即代理权的授予，必须采用与代理人应当缔结的合同所要求的相同形式，否则无效。这一规定与《德国民法典》 第 167 条①所确立的规则完全相反。
因此，原则上，除了日常交易外，在xx法系国家，合同的缔结必须由一个公证书或私证书证明。通过公证书来证明，像已解释的那样，即由一个合格的公证员，遵循指定的形式，记录正在谈论的交易。这一记录即发挥证据作用的公证书。而要说明什么构成一个私证书（acte sous seing privé scrittura privata） 的作用则是相当困难的。法国法的规定与德国法的规定不同，如果合同属于双务合同，那么，有多少当事人就必须有多少份契约文件的原始材料。《法国民法典》 第 1325 条规定：“私证书载有双务契约时，以按照具有不同利益的当事人的人数，每人制作原本一份者为限，方为有效。具有相同利益的数人合有一原本，即已足够。” 另一方面，法国的司法实践表明，一封来自买主的接受一个买卖的口头要约的信件也构成一个私证书②，虽然这一实践与民法典第 1325 条的规定不和谐。此外，《法国民法典》 第 1326条规定，当事人一方以私人签名的期票或约据，向他方承担给付一定数额的金钱或能定价的物的义务者，其期票或约据全部应由签名之人书写，或除签名外至少应由其亲自书写 “有效” 或 “同意” 字样，并于其下记明金额或物的数量。这一令人费解的规定却未被《意大利民法典》 所采纳。
① 《德国民法典》 第 167 条（题为“全权的授予”） 规定：
“（1） 全权的授予，应向全权代理人或者向其为代理行为的第三人表示。（2） 上述表示无须遵守有关全权的法律行为的形式规定。”
② See Req. 6 Feb. 1928，DH 1928，133.
如果一个协议按要求用书面形式记录下来，在对合同的任何起初的、同时期的或后来的口头约定的变更进行举证时，可能会出现困难。若要求的书面形式未被遵守，证人根本不能举证。不过这一原则是属于远距离到达的例外①。
当口头协议是一项商业交易时，证人证据则不能排除。《法国商法典》 第 109 条公开表示，只有商业买卖合同的缔结可以被证人证明。不过，这一规定只是任何证据均可证明商业交易的缔结的原则的特例。在实践中，商机一旦出现，商人往往必须迅速交易，若通过使口头协议难以执行来强迫商人以书面形式做交易，显然是不适当的。在仅对一方当事人是商业交易的情况下
（如出售仅对买主是一个商业交易而对卖主则不是的情况），书面形式的强制性要求是毫无价值的。如果书面形式的要求将不利地影响交易对其具有私人性质的当事人，那么，它并没有放宽证据的手段。
对上述《法国民法典》 第 1341 条的最重要的限制是，如果存在书证的端绪，证人的证词无论当事人在什么时候援用，它都将被承认。根据《法国民法典》 第 1347 条的规定，诉讼被告或其所代表的人所立的证书，证实原告所主张的事实者，称为书证的端绪。如果存在书证的端绪时，该 《法典》 第 1341 条的规则不得适用。《意大利民法典》 第 2724 条（题为“禁止证人证言的例外”） 第 1 款也规定，当有一份不具有完全证明力的书证时，若该书证由任何源于针对其提出诉讼请求的人或源于其代理人的文书构成并且确认了待证明事实的真实性，则证人证言得被认可。这就意味着出自对方的文件构成了口头合同确实已在当事人之间缔结的最好证据。因此，若一个被对方签字的文件由于形
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 50.
式的原因不能满足一个有效证据（acte sous seing prive） 的要求，证人的证词可能被承认，因为它通常构成一个 “证据的端绪”
（a commencement de preuve）。因此，一个要求返还贷款的债权人可以要证人证明口头贷款，如果他能提出作为证据的来自被告的写有感谢他的 “善意的履行行为” 的信件；如果在该案的整个情形中，该信件使得贷款曾履行是可证明的，尽管有上述第 1341 条的规定，原告是允许使用任何证据手段（包括证人证据）去确证使法官满意的事实的。
“证据的端绪（Commencement de Preuve） 概念已被法院作了极广泛的解释，以致在实践中，《法国民法典》 第 1341 条的规则丧失了许多强制力。一些法院对录在磁带中的口头xx感到满意，甚至无需狭义意义上的书面文件①。根据《法国民事诉讼程序法》 第 336 条的规定，若一个被适当地召集的没有出现或作出满意的答案而他的行为则表明合同确实已以口头形式订立，法院可以找到一个 “证据的端绪 （Commencement de Preuve） 。法院偶尔通过指向第 1341 条的消极性质达到同样结果，然后将当事人的行为作为一个沉默的禁止翻供来对待。因此，积极参与对由对方召集的证人的调查的当事人再也不能根据第 1341 条要求排除口头证据②。这一原则已被 1975 年的民法典所采纳，该法典第 1347 条规定，法官可以从当事人在法庭上作的xx中，从法庭上当事人的沉默中，或从口头程序中的当事人未出现这一事实中，推断一个“证据的端绪”。
还应指出的是，如果没有取得债权的书面证明的原告，能根据事实或道德理由表明他不可能获得这样一个书面证明，那么，他仍可以要求传讯证人③。例如，在配偶之间、未婚夫妇之间、
① Dijon 29 June 1955，JCP 1955. Ⅱ8856.
② Soc. 24 March 1965，JCP 1965. Ⅱ14415.
③ 见《法国民法典》 第 1348 条。
兄弟姐妹之间的交易中，或父母与子女之间的交易中，坚持用书写笔录的安全措施并非真正的明智之举。在此类情况下，法院一般通过放弃对书面证据的要求来处理这一社会难题①。
实际上，包含在《法国民法典》 第 1341 条中给人印象深刻的原则，在实践中几乎很少发挥作用。若法官听说过当事人，并发现原告关于合同是以口头形式订立的主张显然是可信的，那么，法官总是能找到允许原告通过证人证明事实的方法的②。
在法国法中，对商业交易的确没有限制。而在其他情况下，法官则利用被告书写的文件或者被告的实际的行为来得出正在争论的交易是 “可以证明” 的结论。在缺乏此类证据的端绪时，法院仍然能说，原告取得合适的书证在 “道德上是不可能的”。不过，虽然实际上一个有充分根据的主张很少因民法典第 1341条规定的证据限制的原因而败诉，但书面证明在非商业事务中起到了记录当事人的交易的强有力的证据作用，因为尽管有第 1341 条规定，预先说法院是否将根据这样或那样的理由，允许证人的证据进入，总是困难的，人们迄今还在尽可能地避免这一不确定性。
由于书面合同比口头合同更为具体和便于举证，有利于当事人避免轻率和受欺骗，法国的晚近立法表明，形式主义在法国又重新受到重视。法国法律明文规定，一些合同的效力有赖于当事
① See Req. 2 Feb. 1920，DP 1921. I. 40；Req. 27 June
1938，Gaz. Pa1. 1938. 2. 586.
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 51.
人所采用的书面形式。此类合同主要包括①：集体订立的劳动合同②；海上劳动合同③；营业资产买卖合同④；房屋 （包括用于居住或居住及营业两用的房屋） 推销合同⑤；发明专利的许可或转让合同⑥；私人住宅建筑合同⑦等等。
（二） 德国法系关于契约形式要求的规定
在xx法系中，设立形式要求的规则主要也是指向证据问题的。由于证人的证据因缺乏可靠性而被排斥，不遵循必要的形式并不使交易无效，但恰恰使得它是较难证明的。但是如果执行允诺的利益刚好是由一个粗略的文件或暗示的确已做过允诺的其它事实所支持，则允许证人的证据介入⑧。
在德国法系中情况则不同。关于交易形式的规定肯定具有一些证据的功能，但与法国法相反，这只是辅助性的。这一点可以通过下列事实得到证明。在德国、奥地利和瑞士，一个书面合同协议是正确的和完整的假定，可以通过证人证词来反驳，但通过在德国法系中缺乏形式固定地使得交易无效的事实，会使得这一问题更为明确，即使它能被证明毫无疑问允诺实际上已作出或缔约当事人实际上签订了正在争论的协议。对形式要求贴上法令的
① 参见xx编著：《法国现代合同法》，法律出版社 1995
年版，第 185 页。
② 《法国劳动法》 L. 132 条第 2 款。
③ 法国《海上劳动法》 第 4 条。
④ 法国 1935 年 6 月 29 日法令第 12 条。
⑤ 法国 1977 年 7 月 16 日第 71 - 579 号法令第 34 条。
⑥ 法国 1968 年 1 月 2 日第 68 - 1 号法令第 43 条。
⑦ 《法国建筑及居住法》 L. 231 - 1 条。
⑧ K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 51.
标签的唯一解释，是立法者也关心当事人意图的严肃性。
只有首先了解产生这些观点的特殊背景，我们才能理解德国法系国家法律制度的许多特性。《德国民法典》 和 《瑞士债法》在总则部分均确立了不以法律规定的形式进行的合法交易在原则上是不能生效或无效的规则①。明确的形式要求在整个民法典中到处可见，诸如规定了对于每个类型的交易，是否简单的书面形式即已足够，抑或还需要公证员的证词；一方或双方缔约人的声明是否必须以适当的形式作出；形式的无效性是否可以通过后来的履行来恢复，等等。为了防止出现从一种交易到另一种交易的突然变化，这类特别（ad hoc） 规则在德国法系中是需要的。另一方面，证据问题对所有交易是共同的，因此，xx法系才能产生象《法国民法典》 第 1341 条那样的基本条款。
在德国法系中，一般而言，不论形式如何，也不论交易物的价值多少，买卖合同都是有效的。但德国和瑞士对土地的买卖则作了特殊的形式要求。《德国民法典》 第 313 条规定：“当事人一方以转让或受让土地所有权为义务的合同，须经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同，在完成转让和登记入土地登记簿后，其全部内容为有效。” 《瑞士债法》 第 216 条也作了与此相同的规定。与此相反，在奥地利，一个土地买卖的口头合同是有约束力的。根据奥地利 《普通民法典》 第 432 条的规定，为了在土地注册中登记所有权的转移，必须真正地草拟一份公正文件。但是，口头合同使得买主在起草这一文件中有权要求卖主的合作，合作是卖主应承担的义务之一。根据奥地利 《消费者保护法》 第 24 条的规定，对分期付款购买交易或有条件买卖交
① 《德国民法典》 总则第 125 条 （题为 “因形式缺陷而无效”） 规定：“缺少法定形式的法律行为无效。缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。”《瑞士债法》 总则第 11 条也作了与此相同的规定。
易，上述规则同样适用。另一方面，在瑞士和西德，除非采用书面形式，此类交易则是无效的①。
根据《瑞士债法》 第 165 条的规定，债权的让与必须采用书面形式。这是德国法系中瑞士法的独特要求。在德国，根据
《德国民法典》 第 1154 条的规定，这只有在债权是通过抵押权而获得的情况下，由于与土地登记有关，才作书面形式要求。而且可以通过在土地登记簿中登记让与来代替x与的意思的书面形式。
与此相反，所有的法律制度都注意到，在保证人的资格问题上有防止弄虚作假的必要。因此，各国一般都规定，只有采用书面形式，担保才能有效，虽然只是要求保证人的允诺必须用书面形式，因为他才是唯一需要保护的人②。在瑞士，该问题由 1941年的特别法作了详细规定。该特别法指出，如果对一个私人债权人的权利进行单独的担保，担保书中必须在数字上指定一个上限，并由担保人亲笔书写。另根据 《瑞士债法》 第 493 条的规定，如果责任的范围超过 2000 xxxx，担保必须正式登记。
在德国和奥地利法中，如果从保证人的角度看，担保事项构成一个商业交易，那么，口头担保是有效的③。这使人联想到法国法中关于对商业交易形式要求一般是宽松的规则，但是，在法国对此规则的一般的解释是，商业交往绝对不能被不适当的形式要求所阻碍，而德国上述的规定则是基于对商人从事商业交易无
① 见《瑞士债法》 第 226 条。
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 52.
③ 参见《德国商法典》 第 350 条。
需防止遭突然袭击的保护的认识①。
在德国和奥地利，赠与礼物的允诺需要经过公证，才能生效。但在瑞士，根据 《瑞士债法》 第 243 条的规定，只有土地赠与允诺必须经过公证，而其它礼物允诺如果采用书面形式，则是有效的。
（三） 英美法系关于契约形式要求的规定
在英美法中， 没有对价支持的允诺， 只有采用 “蜡封”
（under seal） 文件的形式才是有约束力的。因此，形式要求直接根源于对价理论。非正式的无偿的允诺的无效性致使允诺人在正式允诺时，不得不使用一个如同被称做蜡封文件一样的 “契约”
（deed）。一个蜡封的允诺没有任何承诺或甚至没有被受要约人知悉也是有效的②。
另一种形式主义常常是对价理论的间接产物。一个允诺的有效性根本不依靠为其提供的对价的等价或充分。因此，如果某人想发出一个有约束力的要约，在以后 10 年中的任何时候，将有价值的财产卖给其他人，他能通过要求预期的买主支付或承诺支付 1 美元作为对价而创造一个充分的有效的选择权。在此类情况
下，很清楚，被选择权人的支付 1 美元的允诺纯粹是一种形式。在英美法早期，文件的蜡封是一个庄重的行为。但后来它逐
步演变成只是一个与书写有关的纯粹的形式，唯一需要的其它事情是在文件上粘贴一个任何邮局都可能有的小标签，或在文件上注上“LS （loco sigilli）” 或 “密封 （seal）” 字样。因而，立约人必须作出某些行为或其它事情来表明其密封的信件是赞同受约人的意图。这一般地是通过交付文件来作出的，但法院甚至对这
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 53.
② See Macedo v. Stroud ［1922］2 AC 330.
一要求也放得很宽松①。迄今，美国绝大多数州通过立法已废除了蜡封文件的拘泥形式。其立法一般规定，无对价的允诺即使包含在一个契约（deed） 中，也是无效的。
英美法中，在极少数情况下，遵循特定的形式是合同生效的前提条件。没有遵循法律要求的形式的一般结果，是使得交易无效而非“不可实施的”，亦即不能构成在法庭上主张权利的根据。这些形式要求的最重要之处可在 1677 年英国防止欺诈法中找到，在下列情况下，该法要求对协议作一个书面记录或便函并由承担责任的当事人签名。这些情况是：（1） 执行者或不动产遗产的管理者对死者的债务亲自负责的允诺；（2） 答复其它债务的允诺；（3） 关于即将来临的婚姻的允诺；（4） 土地财产或其中的真实权利的转让合同；（5） 合同成立一年多之后才履行的合同；（6） 价格超过 10 英镑的销售合同，但买主通过给付定金或付给部分货款，已接受货物或部分货物，或自己已履行合同的除外。
三百余年来，英美国家法庭内外的法官和学者们，都将反欺诈法作为立法上很不幸的一页而批评。该法的目的是为了防止带有欺诈性的原告提出合同不存在的主张，但它的条款同样地给予肆无忌惮的被告以规避他们事实上应承担的义务的机会，虽然只是通过言词。在私法中的立法，干涉总是不容易的，英国法院尽了最大努力来限制防止欺诈法的适用范围，在他们的转弯抹角的解释中，得到了法学教材中不透明性原则的帮助。结果是到 19世纪末，原有的法律术语事实上在浓厚的判例法光泽下已消失
① See，for example，Xenos v. Xxxxxxx，（1867） LR 2 HL
296.
了①。
在英国，废除反欺诈法的不断努力直到 1954 年才获得成功。该法的大部分内容已被 1954 年法律改革（合同的执行） 法所废除，只有保证人的允诺和与土地有关的合同被保留仍应服从形式要求。
另一方面，在美国，反欺诈法的条款仍然是很有效的，因为几乎联邦的所有州都迅速地颁布了这一法律，只是在文字的准确性以及对销售合同规定的数字方面存在不同。因此美国法院仍有适用这一过时的规定的任务。科宾在其名著 《论合同》 （共六卷） 中，花了整整一卷 （共 800 余页，其中分析了大量的判案），去详细解释反欺诈法的逐条适用。像其他美国学者一样，科宾对废除或限制该法令持欢迎态度，但他没看到这样的机会发生。这是主要因为“反欺诈法的废除将使律师丧失他们珍爱的某些辩护机会”②，因而受到顽强抵制。
在美国《统一商法典》 出台之前，对销售合同是否保留书面形式要求的问题也曾展开过充分的辩论。结果是旧的规则得以坚持。正如 Xxxxxxxxx 所期望的③那样；根据《统一商法典》 第 2
- 201 条的规定，价金为 500 美元或超过 500 美元的货物买卖合同，不得经诉讼或抗辩而强制履行，只有通过书面文件证明合同的订立，合同才是“可以执行的”。而书面证明应由被要求履行合同的当事人、经其授权的代理人或经纪人签字。对于为什么美国还保留已被现代英国立法所废弃的买卖合同的书面形式要求是合理的，人们提出了种种不同的论据。有的认为，由于美国的原
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 54.
② see CORBIN § 275 （1964 supplement）.
③ See 40Yale LJ704，747（1931）.
告不像他的英国同类伙伴，不愿冒为成功的被告支付律师费的风险，因而，根据可疑的口头允诺而向法院提出诉讼请求的现象，在美国比在英国更可能出现。也有人认为，这是由于美国合同诉讼案常常要经陪审团预先审理，如果不要求他出示文件，这是更易被当事人的策略所接收的①。然而，这些理由是很难令人相信的②。
（四） 关于三大法系契约形式要求的评析
要求合同采用特殊形式的每个规则，其背后都隐藏着一定的立法目的。这些目的可以是基于证人证据不受欢迎的理由而排斥证人证据；或是在确定的交易和初步的协商之间作明显的划分；或是给某一当事人考虑或获得法律帮助的机会。但是要求一定形式的规定一旦颁布 ，它便脱离了其根本的目的，并且，甚至在立法的目的已用其它方式充分满足的情况下，形式要求的规定也得适用。《德国民法典》 第 766 条（题为“保证的意思表示的书面形式”） 规定：“为使保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示。保证人履行主债务的，即可弥补形式上的缺陷。”根据这一“思路狭窄的”③ 规定，即使没有证据问题，或者即使保证人没有急切地考虑这件事情从而使之简化为书面形式，一个被确定无疑的口头担保承诺也是无效的。因此，关于形式的规定比被要求执行的根本性的政策更能伤害人。僵化地适用形式规则，会导致人们对公正感的厌恶，以致法律制度必须面对在某些
① See BRAUCHER，40 Cornell LQ 696，705 （1955）.
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 55.
③ K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 55.
境况下它们是否不应被忽略的问题。对于比较法学者而言，这将引起下列问题：这些问题实际上全都起因于法律体制吗？用什么方法来解决它们呢？不同的解决方法将达到什么目的？
由于德国有许多法院是根据形式规则而运作的，因此德国法学家充分意识到合同的形式要求问题。在德国，应遵循形式要求的绝大多数情况，都与未经公证因而无效的① 土地买卖合同有关。尽管缺乏形式，买主可能需要从卖主处要求所有权；或者卖主可能因为缺乏形式而主张从买主手中收回所有权。法院的处理方法曾经是根据《德国民法典》 第 242 条②的规定，询问在案例的整个境况中请求或辩护是否与诚实信用 （Treu und Glauben）的基本原则一致。直到最近，人们才形成一致的观点，即如果卖主曾故意地或疏忽地致使买主认为不需要特定的形式，交易之后卖主收回所有权的行为是与诚信原则相悖的；此类情况也使卖主不得拒绝买主的履行合同的要求③。但是， 后来联邦法院
（Bundesgerichtshof） 已放弃了这一来之不易至少具有透明性这一优点的立场④。
下列案例将有助于我们了解德国有关合同形式要求的司法实
① 《德国民法典》 第 313 条规定：“当事人一方以转让或者
受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同，在完成转让或登记入土地登记簿后，其全部内容有效。”
② 该条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易
习惯，履行给付。”
③
304.
④
RG Z 107，357；BGH NJW 1954，425；BGHZ 12，286，
K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 56.
践。该案详情如下：原告是掌管公共住宅供给的权力机关，该机关在自己的土地上建了大量的楼房。他们用书面形式与已婚的被告约定，到 1957 年底前，被告将以约 32000 xx的价格购买原告建造的住房一套，并约定正式的合同将在以后起草。但此后再未起草任何合同。当事人之间出现了不同意见并引起了诉讼。原告要求被告在占有近 4 年之后放弃对住房的所有权。在该案审判中，德国联邦法院很快发现缺乏形式要件是原告的过错。根据此前的一系列的判例，仅仅这一发现即足以证明拒绝原告的请求是正当的。但德国联邦法院却创立了一个新的规则：即不能仅仅因为对受影响的当事人而言，出现一个“难以忍受的结果”，而拒绝适用《德国民法典》 第 313 条的规定，“结果必须是实际上无法忍受的”。在该案中，要求被告必须放弃他们已经居住过多年的房屋，被告肯定是“难以忍受的”。但它还不足以达到 “实际上无法忍受的” 程度，因为原告的错误使得被告有权要求损害赔偿①。
关于因缺乏形式要件而无效的土地买卖合同的执行，主要的问题是在特殊情况下，作为形式要求的基础的政策是否使坚持非正式允诺无效成为必要。这与那种缔约人欺诈地或疏忽地导致他信赖的伙伴相信书面合同是有效的，然后寻求使形式的无效性对自己有利的情况不同。那样将使规则与其基本原理相分离，并将其用作违约的伪装。此外，如果当事人已经全部或部分履行合同，并天真地以为它是有效的，而且一方当事人自己已依此做出行为，以致认为该合同若无效将对合理的信赖应受保护这一原则
① NJW 1965，812；see the critical notes of MARSCHALL V. XXXXXXXXXXX， NJW 1965， 1014， and XXXXXX， JuS 1966，
429. see also BGH 21 Apr. 1972，NJW 1972，1189.
构成严重违反，这时形式规则应当放弃①。至于何时达到这一阶段，应由法院通过逐渐地识别案例的适当类型来决定。对只是 “难以忍受的” 情况和“实际上无法忍受的” 情况进行区分的形式主义的公式，为此所提供的帮助也是微不足道的。
对这一问题，从英美法系国家通过认真地和不断地注意判例来完善法律的方法中，可以学到许多东西②。尽管反欺诈法规定土地买卖的口头合同是“不能执行的”，衡平法院不久便创立了部分履行理论。依该理论，如果买主已经依此方式做出行为，即派遣的观察员视这一行为作为构成合同的部分履行，则可以强迫卖主履行口头买卖合同。
实际上，在采用与土地买卖合同有关的防止欺诈法的形式要求时，英国 1925 年财产法法令也承认了部分履行的理论。但在试图使这些公正的规则成文化的大陆法系国家，却未这样做，只是简单地规定，这一节⋯⋯不影响涉及部分履行的法律③。
部分履行理论要求，“因其按其他当事人的允诺而行为，原告必须已使得自己的处境变得更坏，以致使得其他人再受合同的约束是不公平的”④。
下面的判决对如何处理形式要求的问题是有帮助的。在美国主要有 1895 年 Townsend v. Xxxxxxxxxxxx 一案⑤；1914 年 Sears
①
413.
②
③
In this sense see also XXXXXX，AcP 156 （1957） 381，
See Xxxxxx，AcP 156 （1957） 381，410 ff.
K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 57.
④ Xxxxxxxx v. Vanderwerker，160 US 171 （1895）.
⑤ Sears v. Redick，211F. 856 （8th Cir. 1914）.
v. Xxxxxx 一案①；1933 年 Xxxxxxxx v. F. H. Duehay 一案②； 1948 年 Mc Grory v. XxXxxxxxx 一案③。《美国第二次合同法重述》（1981） 第 129 条对美国判例法作了如下概括：“一个土地权益转让合同可以明确地被执行，尽管没有依照反欺诈法去做，如果当事人寻求执行被确定并合理地信赖合同和当事人 （依靠他执行的人） 的继续同意，该当事人已改变其处境，以致只有通过明确的执行才能避免不公正”。（也可参见其第 139 条）。在英国，与上述美国的判决类似的案例有：1968 年 Xxxxxxx v.
Xxxxxxxxx 一案④和 1976 年 Steadman v. Steadman 一案⑤。
货款的支付本身并不构成部分履行，因为它能被返回，且没有使购买者蒙受任何进一步的损失。但是美国的判决是根据购买者的其它行为是否足以构成部分履行的问题而划分的。根据美国大多数州的立法，在卖主的默许下占有土地的唯一行为，一般不认为是足以构成部分履行的。占有土地伴随着价款的支付时，或购买者的占有持续了一段合理的时间，或者如果因信赖合同的有效性，他对财产已花费了大量的开支，或者若根据其它理由，取消每一方的履行的效果将对购买者是很不公平的，判决则有所不同⑥。
关于部分履行理论的确切的根据，英国学者并不完全同意。最有趣的是普洛克 （Xxxxxxx） 关于该理论可以追溯到禁止翻供的原则的观念。Xxxxxxx 认为禁止翻供原则中关于 “任何人不能
①
②
（1948）.
③
④
⑤
⑥
Xxxxxxxx v. F. H. Duehay，65F. 2d 839 （DC 1933）. McGrory v. McCormick. 400 Ⅲ. 203，79 NE 2d 485
Wakeham v. Xxxxxxxxx，［1968］2 All ER 783. Steadman v. Steadman，［1976］ AC 530.
See the full treatment in CORBIN § § 420 ff. .
See Principles of contract （12th edn. ，1946） 514.
在他已引起或允许其他当事人改变其处境的保证下，被允许对一个协议提出法律上的无效”① 即与部分履行理论相关。实践中，美国法院也将原告对合同的部分履行作为使被告不得因坚持缺乏形式而“翻供” 的境况对待②。
在法国法中，虽然充分发达的权利滥用（abus de droit ） 概念提供了解决问题的适当的手段，但支持合同因缺少形式要件而无效的问题，似乎根本未出现。在法国没有发现在功能上与部分履行理论相类似的理论的记录，也没有发现与德国的与缺乏形式不相干的理论类似的理论。比较法学者若进一步调查就会发现其中的原因。在德国，当事人能否信赖法定形式的缺乏的问题，往往出现在当事人承认他们之间有一个契约性协议 （虽然不是以法律所要求的形式作出的） 的情况下，在英美法等国家也常常如此。而这类情况没有给法国法官提出什么问题，如前所述，法国民法典第 1341 条的形式要求与证据问题密切相关。如果某一事实被承认，它不需要被证明，因而也没有该法典第 1341 条适用的余地。因此，一旦某当事人承认被提起诉讼的协议事实上的确曾达成，那么，他就不能信赖书面形式的缺乏，而且永远也不会出现如下问题，即如果他寻求这样去依赖，是否将是权利的滥用或与诚实信用原则相悖。甚至在当事人极力否认口头协议的结论的情况下， 法官也可以对证据的端绪 （Commencement de Xxxxxx） 理论作出一个宽大的适用，并帮助他的对手通过证人来证明事实。如同它已展示的，通过依赖内在的要素，该理论满足了诚信原则的要求，因此，没有必要求助于权利滥用的一般禁止
① Corbin § 422 A （1964 Supplement）.
② K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 58.
来解决我们关心的问题①。
还应指出的是，至于合同形式的法律意义，从总体上看， “德国法侧重于作为合同有效成立的要件，法国法偏重于作为证据要求，英美法则根据不同类型的合同有不同的要求”②。
四 契约形式要求的晚近发展趋势
通过前面对几大主要法系国家的合同形式制度的比较分析可以看出，虽然没有法律制度能完全免除形式要求，但至少在传统的私法领域，各国有关合同形式的立法和实践已呈现出非形式要求的发展趋势。这一趋势不仅表现在各国的国内立法中，而且还表现在有关的国际立法中。
就国内立法而言，从 1954 年英国对反欺诈法的废除中我们可以看到非形式要求的趋势，该法仅保留了担保合同和土地买卖合同作为需要书面形式的交易。在废除形式要求方面，法国甚至走得更远。其司法实践表明，商业交易从来不需要任何特殊形式，在其它领域，书证的端绪（Commencement de Preuve） 理论被法官作了极大延伸，以致一个似乎有理的要求几乎从未因仅仅缺乏书面证据而未得到满足。Meurisse 已使用 “书面证据衰落
（déclin de la preuve par écrit）” 一词 ，其他法国学者（如Perrot）甚至已提出了废除法国民法典第 1341 条的主张。只是在德国法系中没有类似的发展，那些制度规定的形式要求，主要是为了保
① K. Zweigert and H. XXxx （translated by Xxxx Xxxx），An
Introduction to Comparative Law Volume II———The Institution of Pri- vate Law Second Edition，Clarendon Press，Oxford，1987，p. 58.
② xxx：《国际商法》（新编本），对外贸易教育出版社
1991 年 5 月第 2 版，第 88 页。