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个 人 数 据 交 易 的 双 重 法 律 构 造
x | x | x | ||||||||||||||||||||||||||||||||||
内 | 容 | 提 | 要 | ： | 个 | 人 | 数 | 据 | 交 | 易 | 具 | 有 | 动 | 态 | 性 | 与 | 非 | 排 | 他 | 性 | ， | 数 | 据 | 交 | 易 | 当 | 事 | 人 | 处 | 于 | 持 | 续 | 性 | 数 | 据 | 收 |
集 | 或 | 传 | 输 | 关 | 系 | 之 | 中 | ， | 任 | 何 | 一 | 方 | 均 | 不 | 能 | 排 | 他 | 地 | 控 | 制 | 个 | 人 | 数 | 据 | 。 | 上 | 述 | 特 | 性 | 使 | 得 | 数 | 据 | 交 | 易 | 不 |
能 | 被 | 界 | 定 | 为 | 数 | 据 | 买 | 卖 | ， | 数 | 据 | 处 | 理 | 也 | 不 | 能 | 被 | 简 | 单 | 地 | 理 | 解 | 为 | 数 | 据 | 合 | 同 | 的 | 履 | 行 | 行 | 为 | 。 | 合 | 同 | 关 |
系 | 与 | 数 | 据 | 处 | 理 | 关 | 系 | 的 | 不 | 同 | ， | 使 | 得 | 数 | 据 | 交 | 易 | 具 | 备 | 双 | 重 | 法 | 律 | 结 | 构 | 。 | 一 | 次 | 完 | 整 | 的 | 个 | 人 | 数 | 据 | 交 |
易 同 时 包 含 表 意 人 的 承 诺 与 个 人 的 同 意 ， 前 者 属 于 意 思 表 示 ， 后 者 则 属 于 准 法 律 行为 。 与 之 相 应 ， 个 人 数 据 交 易 由 基 础 性 合 同 与 个 人 信 息 处 理 活 动 组 成 ， 前 者 主 要 受 合同 规 则 调 整 ， 后 者 则 是 个 人 信 息 保 护 法 的 规 范 对 象 ， 二 者 效 力 应 分 别 判 断 。 在 规 范 适用 上 ， 个 人 信 息 主 体 的 同 意 并 非 原 则 上 得 准 用 法 律 行 为 规 则 。 合 同 规 则 与 个 人 信 息 处理 规 则 各 守 其 分 ， 分 别 规 范 数 据 交 易 中 的 不 同 行 为 ， 二 者 之 间 不 存 在 冲 突 。 考 虑 到 数据 处 理 也 是 合 同 项 下 的 行 为 ， 合 同 规 则 与 个 人 信 息 保 护 规 则 可 以 在 例 外 情 况 下 穿 透 双重 结 构 ， 协 力 实 现 数 据 流 动 与 个 人 信 息 保 护 之 间 的 动 态 x x 。
关 键 词 ： 数 据 要 素 数 据 交 易 个 人 信 息 保 护 知 情 同 意
一 、 个 人 数 据 交 易 法 律 结 构 的 认 知 难 题
《 中 共 中 央 国 务 院 关 于 构 建 更 加 完 善 的 要 素 市 场 化 配 置 体 制 机 制 的 意 见 》 （ ２０２０ 年 ３ 月
３０ 日 ） 指 出 ， 数 据 是 与 土 地 、 劳 动 力 、 资 本 、 技 术 等 传 统 要 素 并 列 的 第 五 大 生 产 要 素 。 ２０２２年 ３ 月 ５ 日 ， 在 第 十 三 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 五 次 会 议 上 的 《 政 府 工 作 报 告 》 也 指 出 ， 政 府 要 着 重 “ 培 育 数 据 要 素 市 场 ， 释 放 数 据 要 素 潜 力 ” 。 数 据 是 大 数 据 时 代 的 核 心 资 源 ， 欲 促 进 数 据 流 动 、 实 现 数 据 要 素 的 有 效 配 置 ， 最 佳 路 径 是 借 助 私 主 体 之 间 的 数 据 交 易 鼓 励 市 场 竞 争 。 数 据 交 易 包 括 个 人 数 据 交 易 与 非 个 人 数 据 交 易 。 相 较 于 非 个 人 数 据 ， 个 人 数 据 不 仅 能 够 帮 助 企 业 发 现 新 的 商 业 机 会 和 开 发 新 的 商 业 模 式 ， 还 能 够 助 力 决 策 者 进 行 有 效 的 市 场 调 控 与 社 会 治 理 。巨 大 的 社 会 经 济 功 能 使 得 个 人 数 据 成 为 数 据 交 易 的 主 要 对 象 ， 但 也 因 牵 涉 人 格 利 益 ， 导 致 交 易
浙 江 大 学 光 华 法 学 院 讲 师 。
本 文 受 中 央 高 校 基 本 科 研 业 务 x 专 项 经 费 项 目 “ 数 据 要 素 配 置 视 域 下 个 人 数 据 交 易 的 私 法 构 造 ” （ ５０３００２
１７２２２０１２２０１ ） 资 助 。
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框 架 的 构 建 颇 为 困 难 。 与 之 相 较 ， 非 个 人 数 据 交 易 与 个 人 信 息 保 护 无 涉 ， 交 易 模 式 相 对 简 单 。本 文 主 要 围 绕 个 人 数 据 交 易 展 开 讨 论 。 〔 １ 〕
个 人 数 据 交 易 是 指 当 事 人 通 过 合 同 收 集 或 传 输 个 人 数 据 的 行 为 。 企 业 之 间 通 过 数 据 合 同 与数 据 传 输 行 为 进 行 数 据 交 易 ， 企 业 与 个 人 之 间 的 数 据 交 易 则 表 现 为 借 由 合 同 进 行 的 持 续 的 数 据收 集 行 为 。 数 据 交 易 不 同 于 纯 粹 的 个 人 信 息 处 理 活 动 ， 盖 当 事 人 之 间 存 在 有 效 的 合 同 关 系 。 当事 人 欲 借 助 债 之 法 锁 拘 束 彼 此 ， 从 而 保 障 经 营 活 动 的 稳 定 性 。 一 个 健 康 、 良 性 的 数 据 市 场 的 运转 ， 依 赖 于 对 数 据 交 易 的 充 分 理 解 以 及 清 晰 、 有 效 的 外 部 规 范 体 系 的 建 立 。 目 前 ， 我 国 数 据 交易 的 规 范 路 径 及 规 范 适 用 存 在 诸 多 问 题 ， 既 不 利 于 个 人 信 息 保 护 ， 也 无 助 于 数 据 交 易 的 发 展 。首 先 ， 数 据 交 易 被 理 解 为 一 种 类 似 股 票 买 卖 的 交 易 形 态 。 在 这 种 理 解 下 ， 大 数 据 交 易 所 被
寄 予 厚 望 ， 试 图 以 此 促 进 和 规 范 数 据 要 素 的 流 转 。 既 然 数 据 交 易 按 照 买 卖 的 结 构 进 行 ， 数 据 交易 当 然 要 求 排 他 地 获 得 数 据 。 可 是 ， 个 人 数 据 蕴 含 人 格 属 性 ， 个 人 信 息 保 护 法 第 ４４ 条 及 以 下条 款 明 确 赋 予 个 人 信 息 主 体 持 续 影 响 数 据 活 动 的 诸 多 权 利 ， 买 卖 构 造 要 求 的 排 他 性 控 制 难 以 实现 。 为 了 摆 脱 个 人 信 息 主 体 的 影 响 ， 大 数 据 交 易 所 几 乎 不 进 行 原 始 个 人 数 据 的 交 易 ， 这 种 削 足适 履 的 做 法 使 得 企 业 旺 盛 的 数 据 需 求 无 法 得 到 满 足 。
其 次 ， 数 据 处 理 被 整 合 入 数 据 交 易 合 同 构 造 之 中 ， 数 据 传 输 被 视 为 合 同 的 履 行 ， 个 人 信 息处 理 活 动 的 特 殊 性 遭 到 忽 视 。 典 型 观 点 在 于 ， 个 人 信 息 主 体 的 同 意 属 于 意 思 表 示 意 义 上 的 承诺 ， 数 据 处 理 是 合 同 的 履 行 行 为 。 按 照 这 一 观 点 ， 如 果 已 经 存 在 有 效 的 “ 数 据 买 卖 合 同 ” ， 就
不 需 要 再 次 获 得 个 人 的 同 意 。 果 如 此 ， 民 法 典 和 个 人 信 息 保 护 法 诸 多 规 范 之 间 将 存 在 冲 突 。 例
如 ， 合 同 一 方 得 通 过 默 示 的 方 式 作 出 承 诺 ， 但 个 人 信 息 保 护 法 第 １４ 条 第 １ 款 要 求 同 意 必 须 “ 明 确 ” ； 只 有 年 满 １８ 周 岁 且 能 够 辨 认 自 己 行 为 的 成 年 人 才 具 备 完 全 行 为 能 力 ， 未 成 年 人 仅 能从 事 纯 获 利 益 行 为 或 与 其 年 龄 、 智 力 相 一 致 的 行 为 ， 但 根 据 个 人 信 息 保 护 法 第 ３１ 条 第 １ 款 ，
年 满 １４ 周 岁 的 个 人 具 有 同 意 能 力 ， 可 以 独 立 作 出 有 效 的 同 意 ； 根 据 个 人 信 息 保 护 法 第 １５ 条第 １ 款 ， 个 人 可 以 随 时 撤 回 同 意 ， 但 依 据 民 法 典 第 ４８５ 条 ， 撤 回 承 诺 的 意 思 表 示 不 能 晚 于 承 诺到 达 ， 表 意 人 不 能 撤 销 已 到 达 的 承 诺 。 个 人 信 息 主 体 的 同 意 与 表 意 人 的 承 诺 显 然 对 应 不 同 的 法律 规 则 。
最 后 ， 在 “ 以 数 据 换 服 务 ” 的 朴 素 认 知 之 下 ， 司 法 机 关 容 易 过 宽 地 认 定 数 据 交 易 关 系 。实 践 中 ， 可 能 仅 存 在 与 个 人 信 息 处 理 有 关 的 合 同 ， 但 个 人 信 息 处 理 并 非 合 同 的 内 容 ； 也 可 能 仅存 在 个 人 信 息 处 理 行 为 ， 但 不 存 在 债 之 关 系 。 因 为 不 了 解 数 据 交 易 的 基 本 结 构 ， 司 法 机 关 倾 向于 将 之 一 律 认 定 为 合 同 关 系 ， 致 使 裁 判 有 所 不 当 。 例 如 ， 在 “ 人 脸 识 别 第 一 案 ” 中 ， 原 告 办理 年 卡 ， 与 被 告 缔 结 观 光 服 务 合 同 。 人 脸 识 别 虽 与 合 同 履 行 有 关 ， 但 仅 为 履 行 债 务 的 辅 助 手
段 ， 并 非 债 务 之 内 容 ， 当 事 人 之 间 不 存 在 有 效 的 数 据 交 易 关 系 。 当 事 人 却 围 绕 “ 大 堂 告 示 说 明指 纹 入 园 ， 被 告 将 入 园 方 式 由 指 纹 识 别 改 为 人 脸 识 别 是 否 构 成 违 约 ” 展 开 争 论 ， 恐 不 妥 当 。 〔 ２ 〕
〔 １ 〕
〔 ２ 〕
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个 人 数 据 是 符 号 ， 个 人 信 息 是 内 容 。 但 是 ， 如 果 无 法 从 个 人 数 据 中 解 析 出 个 人 信 息 ， 个 人 数 据 并 无 价 值 。 当 数 据与 内 容 一 一 对 应 时 ， 无 法 区 分 形 式 与 内 容 ， 对 数 据 的 复 制 必 然 也 是 对 内 容 的 复 制 。 诚 然 ， 非 数 字 化 的 信 息 与 数 据并 不 相 同 ， 但 随 着 数 字 化 的 推 广 ， 个 人 信 息 秩 序 无 法 脱 离 数 据 媒 介 而 独 立 建 立 ， 个 人 信 息 的 交 易 也 都 是 通 过 个 人数 据 交 易 完 成 的 。 我 国 民 法 典 区 分 数 据 与 个 人 信 息 ， 但 未 将 个 人 数 据 与 个 人 信 息 相 区 分 。 因 此 ， 本 文 在 同 等 意 义上 使 用 个 人 数 据 与 个 人 信 息 。
参 见 x x 与 杭 州 野 生 动 物 世 界 有 限 公 司 服 务 合 同 纠 纷 案 ， 浙 江 省 杭 州 市 富 阳 区 人 民 法 院 （ ２０１９ ） 浙 ０１１１ 民 初
６９７１ 号 民 事 判 决 书 。
而 在 x x 与 北 京 智 者 天 下 科 技 有 限 公 司 网 络 服 务 合 同 纠 纷 案 （ 下 文 简 称 “ 知 乎 案 ” ） 中 ， 双 方之 间 仅 有 个 人 信 息 处 理 关 系 ， 根 本 没 有 债 之 关 系 ， 更 不 存 在 数 据 交 易 关 系 。 原 告 同 意 知 乎 平 台的 隐 私 政 策 ， 知 乎 平 台 据 此 持 续 收 集 原 告 的 个 人 信 息 。 北 京 互 联 网 法 院 认 为 ， 原 告 是 知 乎 用
户 ， 即 与 被 告 签 订 了 网 络 服 务 合 同 ， 被 告 发 布 新 的 隐 私 政 策 、 指 引 ， 构 成 “ 变 更 合 同 条 款 的要 约 ” 。 〔 ３ 〕 但 是 ， 原 告 同 意 隐 私 政 策 ， 未 必 具 备 法 效 意 思 ， 双 方 之 间 并 非 当 然 存 在 合 同 关 系 ，法 院 却 下 意 识 地 将 个 人 信 息 处 理 关 系 解 读 为 合 同 关 系 。 按 照 这 一 理 解 ， 平 台 经 营 者 不 得 未 经 协商 更 新 用 户 协 议 、 隐 私 政 策 ， 否 则 就 是 单 方 变 更 合 同 内 容 ； 应 用 程 序 提 供 者 也 不 得 自 由 更 新 应用 程 序 ， 否 则 就 是 未 经 同 意 变 更 履 行 方 式 ， 应 当 承 担 违 约 责 任 。 这 显 然 不 符 合 数 字 经 济 实 践 。
上 述 问 题 的 根 源 在 于 ， 人 们 尚 未 厘 清 数 据 交 易 法 律 关 系 ， 对 数 据 交 易 法 律 结 构 的 认 知 也 明显 不 足 。 数 据 交 易 远 较 股 票 交 易 复 杂 ， 将 数 据 交 易 比 为 股 票 买 卖 ， 将 使 不 同 行 为 被 一 体 检 视 ，不 同 的 法 律 关 系 被 划 一 地 评 价 。 只 有 廓 清 数 据 交 易 的 基 本 结 构 ， 才 能 准 确 适 用 规 则 。 有 鉴 于此 ， 本 文 首 先 梳 理 实 践 中 的 数 据 交 易 模 式 ， 分 析 个 人 数 据 交 易 的 特 性 及 其 对 交 易 结 构 的 影 响 ，继 之 深 入 剖 析 个 人 数 据 交 易 的 双 重 法 律 结 构 ， 并 运 用 解 释 论 的 方 法 ， 结 合 民 法 典 和 个 人 信 息 保护 法 相 关 规 范 讨 论 数 据 交 易 的 规 则 适 用 ， 以 为 数 据 交 易 市 场 的 蓬 勃 发 展 提 供 清 晰 的 规 范 框 架 。
二 、 个 人 数 据 交 易 的 特 性 及 其 对 交 易 结 构 的 影 响
欲 剖 析 个 人 数 据 交 易 的 基 本 结 构 ， 有 必 要 探 究 当 下 个 人 数 据 交 易 的 主 要 类 型 ， 分 析 数 据 交易 的 基 本 特 征 。 依 据 交 易 主 体 的 不 同 ， 个 人 数 据 交 易 大 致 分 为 三 类 ： 大 数 据 交 易 所 模 式 、 企 业之 间 的 传 输 模 式 、 企 业 和 个 人 之 间 的 交 易 模 式 。 〔 ４ 〕 其 中 ， 个 人 数 据 交 易 的 主 要 模 式 是 企 业 与企 业 之 间 、 企 业 与 个 人 之 间 的 “ 场 外 交 易 模 式 ” 。
（ 一 ） 个 人 数 据 交 易 的 动 态 性
大 数 据 交 易 所 的 数 据 交 易 以 一 次 性 的 数 据 传 输 为 主 。 大 数 据 交 易 所 是 按 照 股 票 交 易 的 逻 辑设 计 数 据 交 易 规 则 的 ， 因 此 强 调 数 据 的 一 次 性 传 输 ， 但 一 次 性 的 数 据 对 数 据 公 司 意 义 有 限 。 只有 借 助 持 续 更 新 的 数 据 ， 数 据 公 司 才 能 不 断 推 测 出 用 户 的 喜 好 、 行 为 习 惯 或 信 用 等 信 息 。 大 数据 交 易 所 一 次 性 的 数 据 传 输 根 本 不 能 满 足 用 户 画 像 的 需 求 。 数 据 供 给 与 数 据 需 求 不 匹 配 ， 无 怪乎 大 数 据 交 易 所 的 运 行 状 况 不 理 想 。 〔 ５ 〕
企 业 间 的 个 人 数 据 交 易 远 较 “ 场 x 交 易 ” 活 跃 。 企 业 之 间 的 交 易 模 式 主 要 有 两 种 ： 一 是企 业 通 过 开 放 接 口 的 方 式 ， 允 许 他 方 访 问 数 据 （ 动 态 交 易 模 式 ） ； 二 是 企 业 按 照 客 户 需 求 收
集 、 处 理 、 传 输 个 人 数 据 ， 满 足 客 户 定 制 数 据 的 要 求 （ 数 据 定 制 模 式 ） 。 在 动 态 交 易 模 式 中 ，
数 据 出 卖 人 提 供 ＡＰＩ 接 口 ， 供 数 据 买 受 人 持 续 访 问 数 据 ， 满 足 其 对 数 据 时 效 性 的 要 求 。 没 有 时效 的 数 据 是 没 有 价 值 的 。 〔 ６ 〕 相 较 于 一 次 性 买 卖 ， 数 据 买 受 人 更 需 要 实 时 更 新 的 数 据 。 在 新 浪微 博 诉 脉 脉 案 中 ， 交 易 双 方 采 用 动 态 交 易 模 式 ， 由 新 浪 微 博 向 脉 脉 提 供 ＡＰＩ 接 口 ， 供 脉 脉 实 时
〔 ３ 〕
〔 ４ 〕
〔 ５ 〕
〔 ６ 〕
参 见 北 京 互 联 网 法 院 （ ２０１９ ） x ０４９１ 民 初 ２３９４２ 号 民 事 判 决 书 。
参 见 x x x 、 x x x ： 《 数 据 权 益 资 产 化 与 监 管 ： 大 数 据 时 代 的 个 人 信 息 保 护 与 价 值 实 现 》 ， 人 民 邮 电 出 版 社
２０２０ 年 版 ， 第 ８５ 页 以 下 。
参 见 《 理 想 很 丰 满 现 实 很 骨 感 ， 贵 阳 大 数 据 交 易 所 这 六 年 》 ， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ． ｚｑｒｂ． ｃｎ ／ ｓｔｏｃｋ ／ ｈａｎｇｙｅｙａｎｊｉｕ ／ ２０２１ － ０７ －
１２ ／ Ａ１６２６０２４９７７０８７ ． ｈｔｍｌ， ２０２２ 年 ３ 月 ５ 日 最 后 访 问 。
笔 者 不 认 为 数 据 交 易 的 法 律 性 质 为 买 卖 关 系 ， 但 为 了 行 文 方 便 ， 仍 使 用 数 据 出 卖 人 与 数 据 买 受 人 这 对 常 见 术 语 。
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获 取 个 人 信 息 。 〔 ７ 〕 在 数 据 定 制 模 式 中 ， 进 行 交 易 的 数 据 在 缔 约 时 并 不 存 在 ， 个 人 数 据 交 易 的过 程 是 数 据 出 卖 人 收 集 个 人 信 息 的 过 程 。 例 如 ， 数 据 买 受 人 为 了 摆 脱 新 款 移 动 应 用 程 序 “ 冷启 动 ” 的 困 扰 ， 委 托 数 据 出 卖 人 收 集 特 别 类 型 、 范 围 的 个 人 数 据 并 将 之 传 输 给 自 己 。 在 数 据定 制 模 式 中 ， 数 据 交 易 也 具 有 动 态 性 ， 因 为 只 有 数 据 出 卖 人 不 断 更 新 数 据 ， 才 能 满 足 定 制 人 对数 据 质 量 的 要 求 。
企 业 与 个 人 之 间 的 个 人 数 据 交 易 具 有 持 续 性 。 个 人 可 以 自 行 记 录 其 个 人 数 据 ， 包 括 其 访 问
的 ＨＴＭＬ 页 面 以 及 点 击 的 位 置 、 谈 话 记 录 、 电 子 邮 件 记 录 、 自 己 所 看 画 面 的 截 屏 、 电 脑 的 摄 像头 画 面 、 位 置 信 息 、 所 使 用 的 手 机 软 件 等 数 据 信 息 ， 通 过 网 站 出 售 ， 获 得 收 入 。 〔 ８ 〕 相 较 于 这种 偶 尔 的 、 多 是 针 对 特 定 人 的 一 次 性 数 据 交 易 ， 长 期 交 换 才 是 企 业 与 个 人 之 间 个 人 数 据 交 易 的主 要 模 式 。 例 如 ， 餐 馆 可 能 通 过 经 常 提 供 优 惠 券 、 折 扣 等 方 式 ， 要 求 用 户 绑 定 手 机 号 或 关 注 公众 号 ， 从 而 持 续 收 集 个 人 信 息 ； 各 大 商 场 往 往 通 过 积 分 兑 换 停 车 券 的 方 式 ， 收 集 个 人 的 生 日 、手 机 号 、 长 期 消 费 记 录 等 个 人 信 息 ； 支 付 软 件 以 提 供 抵 扣 x 为 对 价 ， 要 求 个 人 同 意 指 纹 支 付 或人 脸 支 付 等 。 借 助 持 续 性 的 数 据 收 集 行 为 ， 数 据 公 司 可 以 不 断 地 处 理 个 人 数 据 ， 从 而 发 现 潜 在的 商 业 机 会 或 更 好 的 营 销 手 段 。 正 是 因 为 企 业 会 持 续 性 地 收 集 个 人 信 息 ， 如 何 现 实 地 防 止 “ 一 次 同 意 ， 终 生 后 悔 ” ， 才 成 为 个 人 信 息 保 护 的 重 中 之 重 。
综 上 ， 一 次 性 交 易 并 非 个 人 数 据 交 易 的 常 态 ， 动 态 交 易 才 是 交 易 的 典 型 样 态 ， 因 为 实 时 更新 的 数 据 更 有 价 值 。 〔 ９ 〕 个 人 数 据 交 易 是 一 个 动 态 过 程 ， 在 这 个 过 程 中 数 据 出 卖 人 与 数 据 买 受人 处 于 一 种 持 续 性 的 债 之 关 系 中 。 一 旦 我 们 理 解 个 人 数 据 交 易 的 动 态 性 ， 便 不 会 将 之 类 比 为 一次 性 的 股 票 买 卖 ， 而 是 更 关 注 持 续 性 关 系 的 复 杂 性 。
（ 二 ） 个 人 数 据 交 易 的 非 排 他 性
大 数 据 交 易 所 要 求 数 据 出 卖 人 确 保 对 个 人 数 据 绝 对 的 、 排 他 的 “ 处 分 权 ” ， 但 在 个 人 数 据交 易 场 景 ， 个 人 信 息 主 体 的 权 利 并 不 因 数 据 交 易 而 丧 失 。 为 避 免 引 发 合 法 性 危 机 ， 大 数 据 交 易所 往 往 不 允 许 个 人 参 与 个 人 数 据 交 易 。 即 便 是 允 许 自 然 人 数 据 交 易 的 平 台 ， 在 交 易 时 要 么 设 置企 业 验 证 的 障 碍 ， 要 么 该 部 分 数 据 不 存 在 。 〔 １０〕 大 数 据 交 易 所 更 愿 意 出 售 公 共 数 据 和 经 过 处 理的 非 原 始 数 据 。 随 着 公 共 数 据 的 有 序 开 放 ， 数 据 企 业 可 以 通 过 申 请 的 方 式 获 得 对 公 共 数 据 的 访问 权 ， 似 无 通 过 大 数 据 交 易 所 购 买 的 必 要 ； 至 于 处 理 后 的 非 原 始 数 据 ， 数 据 买 受 人 缺 乏 判 断 数据 可 信 度 的 手 段 ， 这 导 致 数 据 买 受 人 对 非 原 始 数 据 不 感 兴 趣 。 〔 １１〕 过 度 专 注 于 对 数 据 要 素 的 排他 性 占 有 ， 是 大 数 据 交 易 所 遇 x 的 另 一 重 要 原 因 。
在 企 业 之 间 的 数 据 交 易 中 ， 任 何 一 方 都 没 有 实 现 对 数 据 的 排 他 性 控 制 ， 任 何 一 方 也 都 希 望
对 方 能 够 持 续 访 问 数 据 。 信 息 产 品 的 价 值 运 动 具 有 特 殊 性 ， 不 像 物 质 商 品 的 交 换 会 随 着 对 商 品控 制 状 态 的 变 化 而 转 移 全 部 使 用 价 值 。 〔 １２〕 数 据 出 卖 人 并 非 在 一 次 性 传 输 数 据 后 就 丧 失 对 数 据
〔 ７ 〕
〔 ８ 〕
〔 ９ 〕
〔 １０〕
〔 １１〕
〔 １２〕
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参 见 北 京 淘 友 天 下 技 术 有 限 公 司 等 与 北 京 微 梦 创 科 网 络 技 术 有 限 公 司 不 正 当 竞 争 纠 纷 案 ， 北 京 知 识 产 权 法 院
（ ２０１６ ） x ７３ 民 终 ５８８ 号 民 事 判 决 书 。
参 见 ［ 日 ］ x x x x ： 《 数 据 中 间 商 》 ， x x x 译 ， 北 京 联 合 出 版 社 ２０１６ 年 版 ， 第 ６６ 页 以 下 。
当 然 ， 个 人 数 据 交 易 在 数 据 黑 市 上 的 交 易 往 往 是 一 次 性 的 ， 此 属 于 数 据 黑 产 的 交 易 模 式 ， 并 非 本 文 的 讨 论 对 象 。参 见 京 东 万 象 、 聚 合 数 据 、 千 数 x 、 东 湖 大 数 据 交 易 中 心 、 华 中 大 数 据 交 易 所 等 机 构 的 交 易 规 则 。
参 见 x x x 、 x x ： 《 大 数 据 交 易 产 品 及 交 易 机 制 创 新 实 践 ——— 关 于 贵 阳 大 数 据 交 易 所 的 调 研 及 对 我 所 的 启 示 》 ，
上 海 证 券 交 易 所 研 究 报 告 ， ２０１５ 年 ９ 月 ， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ． ｓｓｅ． ｃｏｍ． ｃｎ ／ ａｂｏｕｔｕｓ ／ ｒｅｓｅａｒｃｈ ／ ｒｅｓｅａｒｃｈ ／ ｃ ／ ４００９８４２ ． ｐｄｆ， ２０２０
年 ３ 月 ４ 日 最 后 访 问 。
参 见 x x x 、 x x 、 x x x 编 著 ： 《 信 息 经 济 学 》 ， 高 等 教 育 出 版 社 ２００２ 年 版 ， 第 ３０ 页 。
的 控 制 ， 而 是 可 以 持 续 访 问 和 更 新 数 据 。 数 据 买 受 人 也 不 寻 求 对 数 据 的 排 他 性 控 制 ， 因 为 静 态的 数 据 对 数 据 买 受 人 意 义 不 大 ， 数 据 买 受 人 希 望 访 问 的 是 不 断 更 新 的 数 据 。
在 企 业 与 个 人 之 间 的 数 据 交 易 中 ， 两 方 均 能 访 问 个 人 数 据 。 企 业 需 要 借 助 协 议 不 断 更 新 个人 信 息 ， 精 准 推 测 个 人 的 喜 好 、 行 为 习 惯 、 信 用 、 健 康 状 况 等 重 要 信 息 ， 个 人 也 没 有 因 数 据 交易 丧 失 个 人 信 息 权 益 。 即 便 企 业 通 过 协 议 限 制 个 人 信 息 主 体 的 权 利 ， 该 限 制 也 因 抵 触 个 人 信 息保 护 法 而 无 效 。
另 值 一 提 的 是 ， 数 据 交 易 的 非 排 他 性 是 数 据 交 易 动 态 性 的 逻 辑 必 然 。 数 据 出 卖 人 要 满 足 买受 人 的 经 济 诉 求 ， 只 能 不 断 访 问 和 更 新 个 人 数 据 。 在 这 个 过 程 中 ， 数 据 交 易 双 方 当 然 均 有 权 访问 、 复 制 和 使 用 个 人 数 据 。 数 据 出 卖 人 和 数 据 买 受 人 “ 共 同 占 有 ” 个 人 数 据 ， 任 何 一 方 都 不能 实 现 对 数 据 的 排 他 性 占 有 ， 因 为 这 将 阻 碍 数 据 的 传 输 或 更 新 。
（ 三 ） 个 人 数 据 交 易 特 性 决 定 的 双 重 法 律 结 构
在 个 人 数 据 交 易 中 ， 数 据 出 卖 人 和 数 据 买 受 人 处 于 持 续 性 的 数 据 收 集 或 传 输 关 系 中 ， 任 何一 方 均 不 能 排 他 地 控 制 个 人 数 据 。 在 买 卖 关 系 中 ， 履 行 行 为 （ 如 标 的 物 占 有 的 移 转 ） 被 界 定
为 事 实 行 为 ， 但 在 个 人 数 据 交 易 中 ， 数 据 收 集 或 传 输 行 为 不 能 被 理 解 为 事 实 行 为 ， 而 是 有 着 不同 于 合 同 履 行 的 特 殊 意 义 。 （ １ ） 数 据 交 易 的 动 态 性 使 数 据 处 理 活 动 有 单 独 规 范 的 必 要 。 在 一次 完 整 的 数 据 交 易 中 ， 当 事 人 一 时 缔 结 合 同 ， 随 后 便 是 持 续 地 数 据 收 集 或 传 输 。 这 是 两 类 不 同的 行 为 ， 且 后 者 的 持 续 时 间 更 长 。 随 着 个 人 数 据 的 不 断 聚 合 ， 数 据 的 社 会 经 济 价 值 越 发 突 显 。与 此 同 时 ， 数 据 活 动 的 危 险 性 也 越 来 越 高 。 愈 是 持 续 性 的 数 据 汇 集 ， 个 人 信 息 泄 露 、 被 滥 用 或
个 人 被 算 法 钳 制 遭 遇 “ 大 数 据 杀 熟 ” 的 可 能 性 就 愈 高 ， 危 害 也 会 呈 几 何 倍 数 增 长 。 持 续 性 的数 据 活 动 有 单 独 规 范 的 必 要 ， 个 人 信 息 保 护 法 应 运 而 生 。 （ ２ ） 数 据 交 易 的 非 排 他 性 表 明 ， 数
据 传 输 是 个 人 信 息 主 体 行 使 权 利 的 结 果 。 个 人 数 据 交 易 没 有 导 致 个 人 信 息 主 体 丧 失 个 人 信 息 权利 ， 个 人 信 息 主 体 可 以 持 续 地 影 响 个 人 信 息 处 理 活 动 。 个 人 信 息 保 护 法 第 ４４ 条 及 以 下 规 定 的
限 制 处 理 权 、 拒 绝 权 、 访 问 权 、 更 正 权 和 删 除 权 等 权 利 ， 贯 彻 个 人 信 息 处 理 活 动 的 全 生 命 周期 ， 并 不 随 个 人 的 同 意 而 丧 失 。 个 人 信 息 保 护 法 第 １５ 条 第 １ 款 更 是 允 许 个 人 随 时 撤 回 同 意 ，清 楚 地 表 明 个 人 对 个 人 信 息 的 影 响 并 未 随 着 合 同 签 订 而 丧 失 。 从 某 种 意 义 上 说 ， 数 据 合 同 的 目的 就 是 获 得 个 人 对 于 数 据 活 动 的 同 意 。 因 此 ， 数 据 交 易 中 的 数 据 处 理 活 动 并 非 仅 是 数 据 买 受 人基 于 合 同 的 有 权 行 为 ， 也 是 个 人 信 息 主 体 行 使 个 人 信 息 权 利 的 具 体 表 现 。
一 旦 认 识 到 数 据 活 动 的 特 殊 性 ， 我 们 就 不 能 将 数 据 处 理 简 单 地 理 解 为 数 据 合 同 的 履 行 行为 ， 而 应 当 区 分 合 同 与 个 人 信 息 处 理 。 将 个 人 信 息 处 理 行 为 与 基 础 性 合 同 相 区 分 ， 类 似 于 区 分肖 像 使 用 许 可 与 肖 像 许 可 使 用 合 同 。 肖 像 权 属 于 典 型 的 标 表 型 人 格 权 ， 权 利 人 不 能 转 让 肖 像权 ， 但 可 以 许 可 他 人 使 用 肖 像 。 只 有 区 分 肖 像 许 可 使 用 行 为 与 肖 像 许 可 使 用 合 同 ， 才 能 避 免 将生 活 中 大 量 的 照 片 分 享 行 为 解 读 为 法 律 行 为 。 肖 像 权 人 可 能 只 是 随 意 允 许 他 人 使 用 自 己 的 照
片 ， 如 肖 像 权 人 允 许 他 人 将 自 己 的 照 片 或 与 其 他 人 合 拍 的 照 片 上 传 到 社 交 平 台 ， 此 时 双 方 并 不具 备 法 效 意 思 ： 很 难 想 象 肖 像 权 人 会 愿 意 受 合 同 的 拘 束 。 〔 １３〕 此 外 ， 即 便 肖 像 权 人 与 他 人 缔 结有 效 的 肖 像 许 可 使 用 合 同 ， 考 虑 到 肖 像 中 蕴 含 人 格 利 益 ， 持 续 性 使 用 肖 像 可 能 对 肖 像 权 人 产 生不 利 影 响 ， 肖 像 权 人 需 要 有 撤 回 许 可 的 机 会 。 同 理 ， 个 人 信 息 处 理 行 为 与 缔 约 行 为 不 同 ， 前 者关 乎 人 格 利 益 ， 后 者 则 体 现 财 产 价 值 。 个 人 信 息 处 理 行 为 也 可 能 对 个 人 信 息 主 体 产 生 不 利 影
〔 １３〕 Ｖｇｌ． ＢＧＨ， Ｕｒｔｅｉｌ ｖｏｍ ０５ ． １２ ． １９５８ - ＶＩ ＺＲ ２６６ ／ ５７ ＝ ＢＧＨＺ ２９ ， ３３ ｆｆ．
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响 | ， | 因 | 此 | ， | 个 | 人 | 信 | 息 | 保 | 护 | 法 | 规 | 定 | 了 特 殊 | 的 | 个 人 信 | 息 | 权 利 （ 如 撤 回 同 意 ） 。 | 换 | 个 | 角 | 度 | 思 | 考 | ， | 数 | 字 | ||||||
化 | 的 | 肖 | 像 | 即 | 为 | 个 | 人 | 信 | 息 | ， | 个 | 人 | 信 | 息 处 理 | 与 | 肖 像 权 | 许 | 可 使 用 存 在 一 定 程 度 | 的 | 重 | 合 | 。 | 在 | 日 | 常 | 生 | 活 | ||||||
中 | ， | 肖 | 像 | 权 | 人 | 许 | 可 | 他 | 人 | 分 | 享 | 照 | 片 | 的 ， 也 | 可 | 以 被 解 | 读 | 为 个 人 信 息 主 体 与 他 | 人 | 分 | 享 | 个 | 人 | 信 | 息 | 。 | 此 | ||||||
时 | ， | 分 | 享 | 个 | 人 | 信 | 息 | 的 | 行 | 为 | 显 | 然 | 不 | 是 | 缔 | 约 | 行 | 为 | 。 | ||||||||||||||
综 | 上 | 所 | 述 | ， | 数 | 据 | 交 | 易 | 的 | 动 | 态 | 性 | 与 | 非 | 排 | 他 | 性 ， | 使 | 得 我 们 | 不 能 简 单 | 地 将 数 | 据 | 交 | 易 | 界 | 定 | 为 | 数 | 据 | 买 | |||
卖 | ， | 或 | 将 | 数 | 据 | 处 | 理 | 界 | 定 | 为 | 合 | 同 | 项 | 下 | 的 | 履 | 约 | 行 | 为 。 | 数 | 据 处 理 | 有 着 独 立 | 的 法 律 | 意 | 义 | ， | 数 | 据 | 交 | 易 | 的 | 双 | |
重 | 结 | 构 | 由 | 此 | 展 | 开 | 。 | 三 | 个 | 人 | 数 | 据 | 交 | 易 双 | 重 | 法 律 | 结 构 的 | 展 开 | |||||||||||||||
、
数 据 交 易 以 合 同 为 工 具 ， 盖 合 同 是 最 灵 活 、 最 有 效 的 资 源 配 置 工 具 ； 数 据 合 同 的 目 的 并 非获 得 数 据 所 有 权 ， 而 是 获 得 个 人 的 同 意 ， 实 现 动 态 的 、 持 续 的 数 据 汇 集 。 数 据 交 易 的 法 律 结 构即 由 合 同 关 系 与 个 人 信 息 处 理 关 系 构 成 。
（ 一 ） 双 重 结 构 的 逻 辑 前 提 ： 承 诺 与 同 意 之 分
数 据 合 同 的 目 的 是 获 得 个 人 的 同 意 。 是 故 ， 在 一 次 完 整 的 个 人 数 据 交 易 中 ， 应 同 时 存 在 对缔 约 的 承 诺 与 对 个 人 信 息 处 理 的 同 意 。 根 据 民 法 典 第 ４７９ 条 ， 承 诺 是 受 要 约 人 同 意 要 约 的 意 思表 示 。 那 么 ， 个 人 的 同 意 是 否 属 于 意 思 表 示 ？ 我 国 个 人 信 息 保 护 法 未 规 定 同 意 的 含 义 。 如 前 所述 ， 数 据 收 集 或 传 输 不 是 事 实 行 为 。 个 人 信 息 保 护 法 若 干 规 则 也 重 视 同 意 的 发 出 ， 事 实 行 为 理论 显 然 不 足 以 解 释 上 述 法 律 规 则 。 〔 １４〕 同 意 是 一 种 表 示 行 为 ， 但 表 示 行 为 不 一 定 属 于 意 思 表示 ， 需 要 结 合 意 思 表 示 的 要 素 讨 论 同 意 的 法 律 性 质 。
意 思 表 示 的 要 素 包 括 行 为 意 思 、 表 示 意 识 和 法 效 意 思 。 个 人 同 意 具 有 行 为 意 思 、 表 示 意识 ， 但 可 能 不 具 备 法 效 意 思 。 法 效 意 思 是 行 为 人 欲 依 其 表 示 发 生 特 定 法 律 效 果 的 意 思 。 〔 １５〕 很难 想 象 个 人 同 意 服 务 协 议 、 隐 私 政 策 是 为 了 提 供 数 据 ——— 用 户 只 想 快 速 打 开 应 用 程 序 ， 获 得 网络 服 务 。 社 会 调 查 也 表 明 ， 个 人 对 于 隐 私 风 险 的 认 知 往 往 非 常 有 限 ， 平 台 的 隐 私 政 策 又 非 常 复
杂 和 冗 长 ， 用 户 不 仅 要 花 费 大 量 时 间 阅 读 ， 而 且 也 很 难 理 解 ， 个 人 几 乎 “ 理 性 地 ” 不 阅 读 相关 的 隐 私 公 告 。 〔 １６〕 即 便 如 此 ， 根 据 个 人 信 息 保 护 法 第 １３ 条 第 １ 款 第 １ 项 ， 个 人 信 息 处 理 者 只
要 获 得 个 人 的 同 意 ， 就 可 以 处 理 个 人 信 息 。 这 表 明 ， 个 人 的 同 意 是 依 据 法 律 规 定 发 生 效 果 ， 而非 依 当 事 人 的 主 观 意 愿 。 再 者 ， 根 据 个 人 信 息 保 护 法 第 ３１ 条 ， 年 满 １４ 周 岁 的 未 成 年 人 可 以 独
立 表 示 同 意 。 未 成 年 人 不 具 备 表 达 法 效 意 思 的 行 为 能 力 ， 但 却 可 以 提 供 有 效 的 同 意 。 个 人 信 息
保 护 法 第 ３１ 条 充 分 表 明 ， 同 意 不 需 要 行 为 能 力 。 因 此 ， 个 人 的 同 意 并 非 法 律 行 为 ， 应 被 界 定为 准 法 律 行 为 。 〔 １７〕 将 同 意 界 定 为 准 法 律 行 为 ， 也 可 以 得 到 比 较 法 的 印 证 。 在 欧 盟 《 通 用 数 据
保 护 条 例 》 （ ＧＤＰＲ） 的 x x 版 中 ， 第 ４ 条 第 １１ 项 指 出 ， 同 意 是 一 种 意 思 通 知 （ Ｗｉｌｌｅｎｓｂｅｋｕｎｄ- ｕｎｇ） ， 而 非 意 思 表 示 （ Ｗｉｌｌｅｎｓｅｒｋｌｒｕｎｇ） 。 意 思 通 知 是 准 法 律 行 为 。
〔 １４〕
〔 １５〕
〔 １６〕
〔 １７〕
· ４２·
例 如 ， 个 人 信 息 主 体 的 同 意 必 须 自 愿 、 明 确 作 出 （ 个 人 信 息 保 护 法 第 １４ 条 第 １ 款 ） ， 个 人 信 息 处 理 者 传 输 数 据时 应 征 得 个 人 信 息 主 体 的 单 独 同 意 （ 第 ２３ 条 ） ， 个 人 信 息 处 理 者 处 理 敏 感 个 人 信 息 时 应 当 单 独 征 得 个 人 的 同 意
（ 第 ２９ 条 ） 。
参 见 x x x ： 《 民 法 总 论 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０１６ 年 版 ， 第 １９６ 页 以 下 。
参 见 x x x ： 《 论 算 法 的 法 律 规 制 》 ， 《 中 国 社 会 科 学 》 ２０２０ 年 第 １２ 期 ， 第 １４６ 页 。
类 似 观 点 ， 参 见 x x ： 《 论 个 人 信 息 处 理 中 的 个 人 同 意 》 ， 《 环 球 法 律 评 论 》 ２０２１ 年 第 ６ 期 ， 第 ４３ 页 以 下 。
在 界 定 个 人 信 息 主 体 同 意 的 法 律 性 质 之 后 ， 逻 辑 上 自 然 引 出 对 其 效 力 的 追 问 。 意 思 表 示 的
功 能 在 于 扩 张 私 法 自 治 ： 法 秩 序 通 过 认 可 表 示 出 的 内 在 意 思 ， 促 使 法 律 世 界 中 的 自 我 形 成 与 自我 实 现 。 〔 １８〕 个 人 同 意 的 功 能 则 在 于 排 除 行 为 的 违 法 性 ， 如 果 没 有 个 人 的 同 意 ， 行 为 可 能 构 成对 人 格 权 益 的 侵 犯 。 从 文 义 可 知 ， 个 人 信 息 保 护 法 第 １３ 条 第 １ 款 正 是 从 违 法 性 排 除 的 角 度 规定 个 人 信 息 处 理 的 正 当 化 事 由 。 个 人 信 息 保 护 法 中 关 于 同 意 的 具 体 规 则 ， 也 是 围 绕 违 法 性 排 除的 功 能 设 计 的 ： （ １） 同 意 必 须 清 晰 、 明 确 作 出 ， 默 示 同 意 不 能 排 除 违 法 性 。 （ ２ ） 根 据 个 人 信息 保 护 法 第 ６ 条 ， 处 理 个 人 信 息 应 当 具 有 明 确 、 合 理 的 目 的 ， 并 应 当 与 处 理 目 的 直 接 相 关 ， 采
取 对 个 人 权 益 影 响 最 小 的 方 式 。 目 的 限 制 条 款 被 视 为 个 人 信 息 保 护 的 “ 主 要 构 造 原 则 ” 和
“ 关 键 性 枢 纽 ” 。 〔 １９〕 倘 若 不 了 解 个 人 信 息 处 理 的 目 的 ， 个 人 信 息 主 体 将 无 法 清 晰 地 权 衡 个 人 信息 处 理 活 动 带 来 的 机 会 和 风 险 。 〔 ２０〕 （ ３） 当 同 意 不 符 合 要 求 时 ， 个 人 信 息 处 理 行 为 构 成 对 个 人信 息 的 侵 犯 ， 个 人 信 息 处 理 者 应 承 担 侵 权 责 任 。 〔 ２１〕
（ 二 ） 双 重 结 构 的 核 心 内 容 ： 基 础 性 合 同 与 个 人 信 息 处 理 活 动 二 分
个 人 数 据 交 易 中 存 在 缔 结 合 同 的 承 诺 与 排 除 违 法 性 的 同 意 ， 不 同 属 性 的 行 为 勾 勒 出 基 础 性合 同 关 系 与 个 人 信 息 处 理 关 系 的 基 本 形 态 。 基 础 性 合 同 与 个 人 信 息 处 理 活 动 相 互 独 立 ， 二 者 的
效 力 也 应 分 别 判 断 。
１． 基 础 性 合 同 与 个 人 信 息 处 理 活 动 相 互 独 立 。 一 方 面 ， 基 础 性 合 同 不 能 替 代 排 除 违 法 性的 同 意 。 在 前 述 “ 人 脸 识 别 第 一 案 ” 中 ， 当 事 人 之 间 缔 结 有 效 的 服 务 合 同 ， 但 处 理 指 纹 信 息 、个 人 面 部 信 息 的 ， 应 当 征 得 当 事 人 的 明 确 同 意 。 表 意 人 缔 结 合 同 的 承 诺 不 能 替 代 排 除 违 法 性 的同 意 。 在 企 业 之 间 的 个 人 数 据 交 易 中 ， 合 同 双 方 可 以 签 署 协 议 ， 允 许 他 方 通 过 接 口 使 用 自 己 平台 上 的 数 据 ， 但 合 同 相 对 方 能 否 合 法 地 处 理 平 台 上 的 个 人 信 息 ， 依 赖 于 个 人 信 息 主 体 的 同 意 。否 则 ， 即 便 企 业 之 间 存 在 有 效 的 合 同 ， 个 人 信 息 处 理 活 动 因 欠 缺 个 人 的 同 意 而 不 能 阻 却 违 法 。另 一 方 面 ， 个 人 信 息 处 理 关 系 的 存 在 并 不 意 味 着 双 方 之 间 存 在 合 同 关 系 。 人 们 容 易 下 意 识 地 认为 ， 用 户 是 通 过 x 渡 个 人 数 据 换 取 平 台 经 营 者 的 服 务 ： 服 务 并 非 免 费 ， 用 户 虽 然 没 有 支 付 金
钱 ， 但 通 过 提 供 个 人 数 据 获 得 服 务 。 但 是 ， 个 人 信 息 与 一 般 性 的 产 品 或 服 务 之 间 不 存 在 对 价 关系 ， 同 意 本 身 不 能 替 代 承 诺 。 根 据 个 人 信 息 保 护 法 第 １６ 条 前 半 句 ， 个 人 信 息 处 理 者 不 得 以 个人 不 同 意 处 理 其 个 人 信 息 或 者 撤 回 同 意 为 由 ， 拒 绝 提 供 产 品 或 者 服 务 。 亦 即 ， 当 个 人 信 息 主 体不 同 意 提 供 个 人 信 息 时 ， 个 人 信 息 处 理 者 仍 应 提 供 产 品 或 服 务 。 该 条 明 确 否 定 个 人 信 息 与 一 般性 的 产 品 或 服 务 之 间 的 对 价 关 系 。 德 国 学 者 x x x 也 指 出 ， 个 人 信 息 主 体 的 同 意 因 缺 乏 主 给 付
义 务 而 不 能 构 成 债 务 合 同 意 义 上 的 同 意 。 他 认 为 ， 同 意 非 债 法 上 的 义 务 ， 同 意 仅 与 个 人 信 息 处
理 活 动 相 关 ， 与 合 同 缔 结 无 关 。 〔 ２２〕 在 最 早 推 广 互 联 网 业 务 的 美 国 ， 隐 私 政 策 、 服 务 协 议 等 也多 被 认 为 不 具 备 可 执 行 性 ， 因 为 上 述 文 件 不 具 备 合 同 法 上 的 拘 束 力 。 〔 ２３〕 美 国 内 华 达 州 地 区 法
〔 １８〕
〔 １９〕
〔 ２０〕
〔 ２１〕
〔 ２２〕
〔 ２３〕
Ｖｇｌ． Ｂｅｎｎｏ Ｍｕｇｄａｎ， Ｄｉｅ ｇｅｓａｍｍｔｅｎ Ｍａｔｅｒｉａｌｉｅｎ ｚｕｍ Ｂüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎ Ｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈ ｆüｒ ｄａｓ Ｄｅｕｔｓｃｈｅ Ｒｅｉｃｈ， Ｂａｎｄ Ｉ， Ｓ． ４２１ ． Ｖｇｌ． ＢｅｃｋＯＫ ＤａｔｅｎｓｃｈｕｔｚＲ ／ Ｓｃｈａｎｔｚ， ＤＳ-ＧＶＯ， Ａｒｔ． ５ ， Ｒｎ． １３ ．
Ｖｇｌ． Ｓｉｍｉｔｉｓ ／ Ｈｏｒｎｕｎｇ ／ Ｓｐｉｅｃｋｅｒ （ Ｈｒｓｇ． ） ， Ｄａｔｅｎｓｃｈｕｔｚｒｅｃｈｔ： ＤＳＧＶＯ ｍｉｔ ＢＤＳＧ， Ｂａｄｅｎ-Ｂａｄｅｎ： Ｎｏｍｏｓ Ｖｅｒｌａｇ， ２０１９ ， Ｓ． ５６１ ， Ｒｎ． ６９ ．
对 侵 犯 个 人 信 息 侵 权 责 任 的 详 细 探 讨 ， 参 见 x x x ： 《 个 人 信 息 的 侵 权 法 保 护 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１８ 年 第 ４ 期 。 Ｖｇｌ． Ｐａｔｒｉｃｉａ Xxxxx Ｒｏｇｏｓｃｈ， Ｄｉｅ Ｅｉｎｗｉｌｌｉｇｕｎｇ ｉｍ Ｄａｔｅｎｓｃｈｕｔｚｒｅｃｈｔ， １ ． Ａｕｆｌ．， Ｎｏｍｏｓ Ｖｅｒｌａｇ， Ｂａｄｅｎ-Ｂａｄｅｎ ２０１３ ， Ｓ． ４５ ｆ． Ｓｅｅ Ａｌｌｙｓｏｎ Ｗ． Ｈａｙｎｅｓ， Ｏｎｌｉｎｅ Ｐｒｉｖａｃｙ Ｐｏｌｉｃｉｅｓ： Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ Ａｗａｙ Ｃｏｎｔｒｏｌ ｏｖｅｒ Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ẹ ， １１１ Ｄｉｃｋｉｎｓｏｎ Ｌ． Ｒｅｖ． ５８７ ， ５９４ ｆｆ． （ ２００７ ） ．
· ４３·
院 在 ２０１２ 年 指 出 ， 滚 动 浏 览 网 页 或 单 击 新 软 件 产 品 的 “ 下 载 ” 按 钮 不 足 以 构 成 对 基 本 条 款 的
同 意 ， 即 使 用 户 协 议 如 是 规 定 亦 然 。 〔 ２４〕 在 ２０１８ 年 的 “ 脸 书 案 ” 中 ， 脸 书 公 司 认 为 ， 他 们 通过 应 用 程 序 收 集 个 人 信 息 并 传 输 给 剑 桥 分 析 公 司 ， 征 得 了 用 户 的 事 先 同 意 ， 符 合 合 同 约 定 。 美
国 联 邦 贸 易 委 员 会 （ ＦＴＣ） 最 终 处 罚 脸 书 公 司 支 付 ５０ 亿 美 元 ， 因 为 个 人 信 息 与 应 用 程 序 服 务之 间 不 存 在 对 价 关 系 ， 用 户 不 需 要 接 受 用 户 协 议 的 束 缚 ， 脸 书 是 在 滥 用 用 户 的 信 任 。 〔 ２５〕 可
见 ， 基 础 性 合 同 与 个 人 信 息 处 理 活 动 相 互 独 立 ， 彼 此 不 可 替 代 。
２． 基 础 性 合 同 和 个 人 信 息 处 理 活 动 的 效 力 应 分 别 判 断 。 一 方 面 ， 即 便 当 事 人 之 间 缔 结 了
有 效 的 合 同 ， 个 人 信 息 处 理 活 动 也 不 一 定 具 备 合 法 性 基 础 。 例 如 ， 双 方 可 以 缔 结 有 效 的 人 脸 识别 合 同 ， 但 x 个 人 信 息 处 理 活 动 不 能 满 足 必 要 性 要 求 ， 仍 然 不 能 处 理 个 人 面 部 信 息 （ 个 人 信
息 保 护 法 第 ２６ 条 ） 。 可 能 的 反 对 意 见 在 于 ， 在 数 据 交 易 中 ， 如 果 个 人 信 息 处 理 是 履 行 合 同 所必 需 ， 根 据 个 人 信 息 保 护 法 第 １３ 条 第 １ 款 第 ２ 项 不 需 要 征 得 个 人 的 同 意 。 这 种 理 解 符 合 文 义 ，
但 也 会 引 发 借 助 合 同 工 具 架 空 明 确 同 意 、 单 独 同 意 等 个 人 信 息 保 护 规 则 的 风 险 。 欧 洲 数 据 保 护委 员 会 （ ＥＤＰＢ） 在 ２０１９ 年 发 布 的 围 绕 “ 履 行 合 同 所 必 需 ” 这 一 要 件 的 指 南 中 明 确 指 出 ， 该
项 规 则 针 对 的 个 人 数 据 处 理 构 成 服 务 的 重 要 组 成 部 分 的 情 况 ， 包 括 信 用 卡 支 付 、 预 先 输 入 邮 编
确 认 货 源 情 况 等 。 〔 ２６〕 德 国 学 者 也 指 出 ， “ 履 行 合 同 所 必 需 ” 这 一 合 法 性 事 由 ， 针 对 的 是 提 供个 人 信 息 辅 助 履 行 合 同 的 情 况 ， 而 非 个 人 信 息 处 理 本 身 就 是 合 同 的 标 的 。 〔 ２７〕 应 当 狭 义 地 理 解 “ 履 行 合 同 所 必 需 ” 这 一 事 由 ， 将 之 限 定 于 辅 助 履 行 的 情 形 ， 如 导 航 服 务 提 供 地 理 位 置 信 息 、信 用 卡 或 微 信 支 付 向 第 三 方 传 输 数 据 等 情 况 。 因 此 ， 有 效 的 数 据 交 易 合 同 并 非 个 人 信 息 处 理 的
合 法 性 基 础 。 另 一 方 面 ， 即 便 双 方 之 间 的 合 同 无 效 ， 只 要 存 在 合 法 性 事 由 ， 个 人 信 息 处 理 活 动就 不 存 在 违 法 问 题 。 个 人 信 息 保 护 法 第 １３ 条 第 １ 款 规 定 了 个 人 信 息 处 理 的 七 种 合 法 性 基 础 ，
知 情 同 意 仅 是 其 中 一 种 ， 个 人 信 息 处 理 主 体 还 可 以 依 据 履 行 法 定 职 责 或 法 定 义 务 、 应 对 公 共 卫
生 安 全 事 件 、 处 理 已 经 公 开 的 个 人 信 息 等 事 由 处 理 个 人 信 息 。 该 条 第 ２ 款 专 门 强 调 ， 个 人 信 息处 理 活 动 符 合 其 他 合 法 性 事 由 的 ， 无 需 取 得 个 人 同 意 。 例 如 ， 根 据 个 人 信 息 保 护 法 第 ２１ 条 ，个 人 信 息 处 理 者 可 以 不 征 得 个 人 同 意 而 委 托 他 人 处 理 个 人 信 息 。 若 当 事 人 明 确 约 定 不 得 交 由 第三 方 处 理 个 人 数 据 ， 企 业 却 委 托 第 三 方 处 理 个 人 信 息 ， 企 业 将 承 担 违 约 责 任 ， 但 根 据 该 条 个 人信 息 处 理 活 动 仍 然 合 法 。 因 此 ， 个 人 信 息 处 理 活 动 的 合 法 性 与 基 础 性 合 同 的 效 力 不 能 等 同视 之 。
反 对 意 见 或 在 于 ， 民 法 典 对 肖 像 权 许 可 使 用 没 有 区 分 基 础 性 合 同 关 系 与 肖 像 许 可 使 用 关系 ， 但 这 已 经 引 发 了 深 刻 的 批 评 与 质 疑 。 民 法 典 第 １０２１ 条 规 定 ， 双 方 对 肖 像 许 可 使 用 合 同 中关 于 肖 像 使 用 条 款 的 理 解 有 争 议 的 ， 应 当 作 出 有 利 于 肖 像 权 人 的 解 释 。 但 是 ， 既 然 存 在 有 效 的
债 之 关 系 ， 法 秩 序 为 何 还 要 偏 袒 肖 像 权 人 Ẹ 即 便 是 针 对 力 量 关 系 失 衡 的 格 式 合 同 ， 也 应 先 按 照通 常 理 解 进 行 解 释 ； 有 两 种 以 上 解 释 的 ， 才 应 当 作 出 不 利 于 格 式 条 款 提 供 方 的 解 释 。 〔 ２８〕 在 x
〔 ２４〕
〔 ２５〕
〔 ２６〕
〔 ２７〕
〔 ２８〕
· ４４·
Ｉｎ ｒｅ Ｚａｐｐｏｓ． ｃｏｍ， Ｉｎｃ．， Ｃｕｓｔｏｍｅｒ Ｄａｔａ Ｓｅｃｕｒｉｔｙ Ｂｅａｃｈ Ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ， ８９３ Ｆ． Ｓｕｐｐ． ２ ｄ １０５８ （ ２０１２ ） ．
Ｃｏｍｐｌａｉｎｔ ｆｏｒ Ｃｉｖｉｌ Ｐｅｎａｌｔｉｅｓ， Ｉｎｊｕｎｃｔｉｏｎ， ａｎｄ Ｏｔｈｅｒ Ｒｅｌｉｅｆ ｉｎ Ｉｎ ｒｅ Ｆａｃｅｂｏｏｋ Ｉｎｃ．， ＦＴＣ Ｆｉｌｅ Ｎｏ． ０９２ -３１８４ Ｎｏ． Ｃ-４３６５
（ Ｆ． Ｔ． Ｃ．， Ｊｕｎｅ ２４ ， ２０１９ ） ．
Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｄａｔａ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ Ｂｏａｒｄ， Ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ ２ ／ ２０１９ ｏｎ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ ｏｆ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｄａｔａ ｕｎｄｅｒ Ａｒｔｉｃｌｅ ６ （ １ ） （ ｂ） ＧＤＰＲ ｉｎ ｔｈｅ ｃｏｎｔｅｘｔ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎ ｏｆ ｏｎｌｉｎｅ ｓｅｒｖｉｃｅｓ ｔｏ ｄａｔａ ｓｕｂｊｅｃｔｓ， Ｖｅｒｓｉｏｎ ２ ． ０ ， ８ Ｏｃｔｏｂｅｒ ２０１９ ．
参 见 前 引 〔 ２０ 〕 ， Ｓｉｍｉｔｉｓ 等 编 书 ， 第 ４１２ 页 ， 边 码 ３３ 。
民 法 典 第 ４９８ 条 规 定 ： “ 对 格 式 条 款 的 理 解 发 生 争 议 的 ， 应 当 按 照 通 常 理 解 予 以 解 释 。 对 格 式 条 款 有 两 种 以 上 解释 的 ， 应 当 作 出 不 利 于 提 供 格 式 条 款 一 方 的 解 释 。 格 式 条 款 和 非 格 式 条 款 不 一 致 的 ， 应 当 采 用 非 格 式 条 款 。 ”
像 许 可 使 用 交 易 中 ， 肖 像 权 人 未 必 处 于 劣 势 。 但 另 一 方 面 ， 民 法 典 第 １０２２ 条 却 又 限 制 肖 像 权人 解 除 肖 像 许 可 使 用 合 同 的 权 利 。 〔 ２９〕 肖 像 权 是 人 格 权 的 重 要 类 型 之 一 ， 肖 像 许 可 使 用 合 同 之解 除 却 需 要 额 外 提 供 正 当 理 由 ， 而 对 于 未 必 具 有 人 格 利 益 的 琐 碎 个 人 信 息 ， 信 息 主 体 却 可 以 不问 理 由 任 意 撤 回 ， 立 法 评 价 明 显 失 衡 。 〔 ３０〕 上 述 规 定 其 实 是 将 债 之 关 系 与 许 可 使 用 关 系 混 为 一谈 。 在 合 同 关 系 中 ， 交 易 安 全 是 法 秩 序 追 求 的 目 标 之 一 ， 格 式 条 款 规 则 也 强 调 实 现 多 元 价 值 之间 的 x x ； 在 许 可 使 用 关 系 中 ， 则 应 严 格 判 断 同 意 的 合 法 性 ， 疑 义 情 况 视 为 未 获 得 肖 像 权 人 的同 意 。 同 理 ， 肖 像 权 人 应 有 权 随 时 撤 回 对 肖 像 使 用 的 同 意 。 x x x 人 任 意 撤 回 同 意 的 ， 可 能 根据 民 法 典 第 ５７７ 条 及 以 下 条 款 承 担 违 约 责 任 ， 但 撤 回 同 意 的 权 利 不 应 受 到 限 制 。 实 定 法 的 不 足表 明 区 分 法 律 关 系 配 置 规 范 的 必 要 性 。
（ 三 ） 个 人 数 据 交 易 双 重 结 构 的 原 则 与 例 外
个 人 数 据 交 易 以 合 同 为 交 易 工 具 ， 以 个 人 的 同 意 满 足 合 法 性 需 求 。 原 则 上 ， 只 有 同 时 存 在个 人 的 承 诺 与 同 意 ， 个 人 数 据 交 易 的 双 重 结 构 才 能 成 立 。 （ １ ） 企 业 之 间 的 个 人 数 据 交 易 由 两次 同 意 与 一 次 承 诺 构 成 。 企 业 通 过 要 约 与 承 诺 缔 结 有 效 的 数 据 传 输 合 同 ， 通 过 获 得 个 人 信 息 主体 的 同 意 ， 使 个 人 数 据 的 收 集 、 传 输 和 使 用 具 备 合 法 性 。 目 前 司 法 实 践 强 调 的 “ 三 重 同 意 原则 ” ， 其 实 混 淆 了 承 诺 与 同 意 的 关 系 。 〔 ３１〕 企 业 之 间 的 数 据 传 输 是 由 两 次 同 意 （ 个 人 与 两 个 企业 之 间 ） 和 一 次 承 诺 （ 企 业 之 间 ） 构 成 的 ， 并 不 存 在 三 重 同 意 。 （ ２ ） 企 业 与 个 人 的 数 据 交 易则 由 一 次 承 诺 和 一 次 同 意 构 成 。 如 果 仅 有 同 意 ， 则 仅 为 纯 粹 的 个 人 信 息 处 理 活 动 。 例 如 ， 在 “ 知 乎 案 ” 中 ， 仅 有 个 人 的 同 意 ， 没 有 有 效 的 承 诺 ， 是 故 知 乎 平 台 变 更 隐 私 政 策 的 行 为 不 构 成违 约 。 当 事 人 之 间 也 可 能 仅 有 承 诺 ， 但 缺 乏 个 人 信 息 主 体 的 同 意 。 在 德 国 “ 开 心 集 点 卡
（ Ｈａｐｐｙ Ｄｉｇｉｔｓ） 案 ” 中 ， 德 国 联 邦 最 高 法 院 即 指 出 ， 以 个 人 数 据 换 取 折 扣 的 行 为 显 露 法 效 意
思 ， 当 用 户 使 用 折 扣 卡 时 ， 合 同 成 立 ， 但 处 理 个 人 信 息 的 同 意 必 须 清 晰 、 明 确 地 作 出 ， 单 纯 使用 折 扣 卡 的 行 为 不 具 备 德 国 联 邦 数 据 保 护 法 要 求 的 表 示 效 果 。 因 此 ， 尽 管 当 事 人 之 间 缔 结 了 有效 的 合 同 ， 默 示 同 意 仍 不 能 排 除 个 人 信 息 处 理 活 动 的 违 法 性 。 〔 ３２〕
疑 问 在 于 ， 如 果 仅 有 一 个 行 为 ， 可 否 同 时 构 成 缔 约 的 承 诺 与 个 人 的 同 意 Ẹ 同 一 行 为 可 能 被不 同 法 律 规 则 评 价 ， 由 此 引 发 规 范 竞 合 ， 典 型 如 侵 权 之 债 与 合 同 之 债 的 竞 合 。 同 意 与 承 诺 均 为一 种 将 内 心 意 思 表 露 于 外 的 行 为 ， 只 不 过 前 者 的 效 力 是 基 于 法 律 规 定 ， 后 者 的 效 力 则 源 于 当 事人 的 内 心 意 思 。 既 然 同 意 和 承 诺 均 为 表 示 行 为 ， 二 者 就 存 在 竞 合 的 可 能 ： 个 人 的 同 意 可 能 同 时符 合 个 人 信 息 保 护 法 与 民 法 典 的 规 定 ， 构 成 “ 承 诺 式 同 意 ” 。 此 时 虽 然 仅 有 一 个 行 为 ， 但 双 重
结 构 仍 然 存 在 。 但 需 注 意 ， 欲 构 成 “ 承 诺 式 同 意 ” ， 应 当 满 足 严 苛 的 成 立 要 件 。 如 前 所 述 ， 个人 信 息 保 护 法 第 １６ 条 明 确 否 定 个 人 信 息 与 一 般 性 的 产 品 或 服 务 之 间 的 对 价 关 系 。 只 有 在 个 人信 息 处 理 者 以 特 定 服 务 如 折 扣 、 抽 奖 、 积 分 、 航 空 里 程 或 其 他 特 权 换 取 个 人 信 息 时 ， 同 意 才 有可 能 构 成 承 诺 。 如 果 平 台 经 营 者 以 付 费 的 方 式 获 得 使 用 个 人 信 息 的 许 可 ， 这 种 法 效 意 思 就 更 为
〔 ２９〕
〔 ３０〕
〔 ３１〕
〔 ３２〕
民 法 典 第 １０２２ 条 第 ２ 款 规 定 ： “ 当 事 人 对 肖 像 许 可 使 用 期 限 有 明 确 约 定 ， 肖 像 权 人 有 正 当 理 由 的 ， 可 以 解 除 肖 像许 可 使 用 合 同 ， 但 是 应 当 在 合 理 期 限 之 前 通 知 对 方 。 因 解 除 合 同 造 成 对 方 损 失 的 ， 除 不 可 归 责 于 肖 像 权 人 的 事 由外 ， 应 当 赔 偿 损 失 。 ”
参 见 x x ： 《 肖 像 权 保 护 和 个 人 信 息 保 护 规 则 之 冲 突 与 消 融 》 ， 《 清 华 法 学 》 ２０２１ 年 第 ６ 期 ， 第 １２７ 页 。参 见 前 引 〔 ７ 〕 ， 北 京 知 识 产 权 法 院 （ ２０１６ ） x ７３ 民 终 ５８８ 号 民 事 判 决 书 。
Ｖｇｌ． ＢＧＨ， Ｕｒｔｅｉｌ ｖｏｍ １１ ． １１ ． ２００９ - ＶＩＩＩ ＺＲ １２ ／ ０８ ．
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明 显 。 〔 ３３〕 下 文 以 德 国 “ 万 能 积 分 卡 （ Ｐａｙｂａｃｋ） 案 ” 为 例 ， 讨 论 成 立 “ 承 诺 式 同 意 ” 的 前 提与 基 础 。 在 该 案 中 ， 服 务 协 议 规 定 ： （ １） 用 户 通 过 签 名 同 意 第 三 方 公 司 及 其 伙 伴 公 司 以 广 告 、市 场 分 析 为 目 的 ， 存 储 和 使 用 用 户 的 个 人 信 息 以 及 其 他 获 得 折 扣 的 信 息 ； （ ２ ） 当 用 户 参 与 万能 积 分 卡 活 动 时 ， 必 须 提 供 个 人 的 生 日 信 息 ； （ ３ ） 如 果 用 户 在 合 作 公 司 使 用 万 能 积 分 卡 ， 数据 也 将 传 输 至 第 三 方 公 司 ， 以 进 行 折 扣 的 身 份 验 证 、 折 算 、 管 理 和 支 付 。 德 国 联 邦 最 高 法 院 首先 指 出 ， 不 能 因 为 同 意 事 项 被 写 在 协 议 中 ， 就 当 然 地 认 定 该 内 容 属 于 法 律 行 为 ， 必 须 结 合 具 体条 款 分 析 其 法 律 性 质 。 上 述 （ １） 属 于 法 律 行 为 ， 因 为 用 户 通 过 提 供 数 据 的 方 式 获 取 万 能 积 分卡 公 司 的 折 扣 ， 个 人 信 息 和 折 扣 之 间 构 成 给 付 与 对 待 给 付 关 系 ， 双 方 缔 结 了 有 效 的 合 同 。 上 述
（ ２） （ ３） 均 非 合 同 条 款 ， 仅 为 一 种 事 实 性 的 指 引 ， 因 为 根 据 其 客 观 措 辞 ， 不 会 引 发 其 构 成 双
方 合 同 关 系 之 内 容 的 认 识 。 在 该 院 看 来 ， 上 述 （ ２） 仅 是 告 知 收 集 的 内 容 ， （ ３） 则 是 告 知 消 费者 数 据 的 传 输 ， 消 费 者 不 可 能 将 之 理 解 为 某 种 构 成 性 授 权 。 〔 ３４〕
综 上 所 述 ， 个 人 数 据 交 易 原 则 上 应 由 承 诺 与 同 意 两 种 行 为 组 成 ， 缺 乏 任 何 一 种 行 为 ， 均 因欠 缺 双 重 结 构 而 不 属 于 数 据 交 易 。 考 虑 到 承 诺 与 同 意 均 为 表 示 行 为 ， 二 者 存 在 竞 合 的 可 能 ， 但 “ 承 诺 式 同 意 ” 仅 在 存 在 额 外 给 付 的 情 况 下 始 得 认 定 。 只 有 严 格 把 握 个 人 数 据 交 易 的 双 重 结构 ， 才 能 有 效 划 定 规 则 的 适 用 领 域 ， 避 免 不 当 认 定 数 据 交 易 关 系 的 存 在 。
四 、 双 重 结 构 下 合 同 规 则 与 个 人 信 息 保 护 规 则 的 适 用
个 人 数 据 交 易 由 基 础 性 合 同 与 个 人 信 息 处 理 活 动 组 成 ， 前 者 当 然 受 到 合 同 规 则 的 调 整 ， 后者 则 是 个 人 信 息 保 护 法 的 规 范 对 象 。 个 人 信 息 主 体 的 同 意 并 非 得 准 用 法 律 行 为 规 则 ， 民 法 典 与个 人 信 息 保 护 法 并 非 对 同 一 对 象 的 不 同 规 定 ， 而 是 有 其 各 自 的 规 范 领 域 。 但 考 虑 到 个 人 信 息 处理 活 动 是 合 同 项 下 的 行 为 ， 数 据 合 同 的 目 的 也 是 为 了 获 得 个 人 的 同 意 ， 合 同 规 则 与 个 人 信 息 保护 规 则 在 特 定 情 况 下 可 以 相 互 影 响 、 相 互 交 融 ， 共 同 维 系 法 体 系 价 值 选 择 的 内 在 一 致 性 。
（ 一 ） 合 同 规 则 与 个 人 信 息 保 护 规 则 之 各 守 其 分
学 说 多 认 为 ， 准 法 律 行 为 视 性 质 原 则 上 得 准 用 法 律 行 为 规 则 ， 〔 ３５〕 那 么 同 意 得 否 准 用 民 法典 中 的 法 律 行 为 规 则 Ẹ 如 果 可 以 准 用 ， 个 人 信 息 处 理 活 动 将 同 时 受 到 个 人 信 息 保 护 规 则 与 民 法规 则 的 双 重 规 范 。 当 不 同 规 则 产 生 冲 突 时 （ 如 默 示 同 意 、 撤 回 同 意 等 ） ， 也 很 难 通 过 区 分 一 般法 与 特 别 法 的 路 径 予 以 化 解 ： 如 果 聚 焦 个 人 信 息 处 理 ， 个 人 信 息 保 护 法 为 特 别 法 ； 但 如 果 换 个
〔 ３３〕
〔 ３４〕
〔 ３５〕
· ４６·
在 欧 美 的 数 据 实 践 中 ， 已 经 出 现 了 直 接 用 金 钱 获 得 个 人 信 息 使 用 许 可 的 商 业 模 式 。 例 如 ， Ｒｅｐｕｔａｔｉｏｎ． ｃｏｍ 这 一 平 台 计 划 推 出 一 款 新 型 服 务 ， 用 户 个 人 可 以 将 可 下 载 的 通 用 数 据 包 上 传 至 该 网 站 ， 从 而 有 选 择 地 与 一 些 公 司 分 享 自 己 的 个 人 数 据 以 换 取 对 价 或 优 惠 。 例 如 ， 如 果 允 许 航 空 公 司 接 触 涉 及 用 户 收 入 的 个 人 数 据 ， 那 么 作 为 回 报 用 户 将 可 能 获 得 更 高 的 信 用 评 级 或 者 在 航 行 中 获 得 头 等 舱 。 美 国 的 Ｐｅｒｓｏｎａｌ． ｃｏｍ 网 站 也 从 ２００９ 年 开 始 致 力 于 提 供 “ 数 据 保 险 库 ” （ Ｄａｔａ Ｖａｕｌｔ） ， 至 今 已 经 获 得 １５００ 多 x 美 元 投 资 和 近 百 x 用 户 ； 类 似 商 业 模 式 的 Ｄａｔａｃｏｕｐ． ｃｏｍ 则 直 接 向 用 户 支 付 对 价 ——— 每 月 向 用 户 提 供 ８ 美 元 的 数 据 使 用 红 利 。 此 外 ， 欧 洲 的 Ｈａｎｄｓｈａｋｅ、 ＣｉｚｉｔｅｎＭｅ， 澳 洲 的 Ｍｅｅｃｏ． ｍｅ 等 网 站 ， 也 早 在 数 年 前 就 开 始 了 类 似 经 营 。 Ｓｅｅ Xxx Ｓｉｍｏｎｉｔｅ， Ｉｆ Ｆａｃｅｂｏｏｋ Ｃａｎ Ｐｒｏｆｉｔ ｆｒｏｍ Ｙｏｕｒ Ｄａｔａ， Ｗｈｙ Ｃａｎ’ ｔ Ｙｏｕ Ẹ ， Ｊｕｌｙ ３０ ， ２０１３ ， ｈｔｔｐｓ： ／ ／ ｗｗｗ． ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙｒｅｖｉｅｗ． ｃｏｍ ／ ｓ ／ ５１７３５６ ／ ｉｆ － ｆａｃｅｂｏｏｋ － ｃａｎ － ｐｒｏｆｉｔ － ｆｒｏｍ － ｙｏｕｒ － ｄａｔａ － ｗｈｙ － ｃａｎｔ － ｙｏｕ ／ ； Xxxx Ｇｒｅｅｎｈａｌｇｈ， Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｄａｔａ - Ｙｏｕｒ Ｄｉｇｉｔａｌ Ｌｉｆｅ ｉｎ Ｔｈｅｉｒ Ｈａｎｄｓ， Ｎｏｖｅｍｂｅｒ ６， ２０１５， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ． ｆｔ． ｃｏｍ ／ ｉｎｔｌ ／ ｃｍｓ ／ ｓ ／ ０ ／ ９０４６ｅｃ５２ － ８１６８ － １１ｅ５ － ８０９５ － ｅｄ１ａ３７ｄ１ｅ０９６． ｈｔｍｌ＃ａｘｚｚ４３ｎｎＧＢＮｙＹ； ｌａｓｔ ｖｉｓｉｔｅｄ ｏｎ ２０２２ － ０９ － １６． Ｖｇｌ． ＢＧＨ， Ｕｒｔｅｉｌ ｖｏｍ １６ ． ０７ ． ２００８ - ＶＩＩＩ ＺＲ ３４８ ／ ０６ ．
参 见 x x x ： 《 民 法 总 则 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 ２０６ 页 ； 前 引 〔 １５ 〕 ， x x x 书 ， 第 ８７ 页 ； x x x ：
《 法 律 行 为 论 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０２１ 年 版 ， 第 ４０ 页 以 下 。
视 角 ， 聚 焦 数 据 交 易 合 同 ， 民 法 规 则 又 较 个 人 信 息 保 护 法 更 有 针 对 性 。 笔 者 认 为 ， 准 法 律 行 为
并 非 原 则 上 得 准 用 法 律 行 为 规 则 ， 个 人 信 息 主 体 的 同 意 不 应 准 用 意 思 表 示 规 则 。 合 同 规 则 与 个人 信 息 保 护 规 则 在 各 自 的 适 用 领 域 独 立 发 挥 作 用 。
１． 同 意 并 非 原 则 上 准 用 法 律 行 为 规 则
学 理 上 一 般 将 准 法 律 行 为 分 为 三 类 ： 意 思 通 知 、 观 念 通 知 与 情 感 表 示 。 意 思 通 知 ， 是 指 行为 人 将 意 思 表 达 于 外 ， 但 不 论 当 事 人 企 图 发 生 何 种 效 果 ， 法 律 效 果 均 因 法 律 规 定 而 发 生 ， 催 告是 一 x 例 。 观 念 通 知 ， 是 指 行 为 人 将 一 定 事 实 （ 而 非 内 心 想 法 ） 告 知 他 人 ， 其 法 律 效 果 也 依法 律 规 定 发 生 ， 典 型 如 债 权 x 与 通 知 、 承 诺 迟 到 通 知 等 。 情 感 表 示 则 是 指 行 为 人 将 感 情 表 现 于外 部 ， 例 如 被 继 承 人 宽 宥 继 承 人 恢 复 其 继 承 权 等 。 个 人 信 息 主 体 的 同 意 涉 及 内 心 意 思 的 表 达 ，应 属 意 思 通 知 。 一 般 认 为 ， 意 思 通 知 不 同 于 观 念 通 知 与 宽 宥 ， 原 则 上 得 准 用 行 为 能 力 、 意 思 表示 欠 缺 、 意 思 表 示 瑕 疵 以 及 代 理 等 规 则 。 〔 ３６〕
上 述 学 理 并 不 妥 当 。 其 一 ， 准 法 律 行 为 三 分 法 并 不 合 适 。 情 感 表 示 不 需 要 明 确 的 发 出 与 到
达 ， 其 更 接 近 于 事 实 行 为 而 非 准 法 律 行 为 。 现 代 德 国 民 法 学 已 经 倾 向 于 认 为 宽 宥 不 属 于 准 法 律行 为 ， 而 是 事 实 行 为 。 〔 ３７〕 其 二 ， 观 念 通 知 虽 不 是 内 心 意 思 的 表 达 ， 但 “ 观 念 ” 也 可 能 是 欺 诈的 产 物 ， 并 非 不 能 参 照 适 用 意 思 表 示 瑕 疵 规 则 。 其 三 ， 意 思 通 知 也 不 是 原 则 上 可 参 照 适 用 法 律行 为 规 则 。 例 如 ， 准 法 律 行 为 不 存 在 效 果 意 思 ， 逻 辑 上 行 为 能 力 制 度 并 非 当 然 适 用 ， 意 思 表 示瑕 疵 制 度 的 适 用 也 应 有 所 限 制 。 具 体 到 个 人 信 息 保 护 法 领 域 ， 个 人 信 息 主 体 年 满 １４ 周 岁 即 可独 立 作 出 有 效 的 同 意 ， 不 能 参 照 适 用 行 为 能 力 规 则 ； 个 人 信 息 主 体 可 以 随 时 撤 回 同 意 ， 此 与 意思 表 示 的 撤 回 规 则 也 不 一 致 。
观 念 通 知 并 非 不 得 准 用 法 律 行 为 规 则 ， 意 思 通 知 也 并 非 原 则 上 得 参 照 适 用 法 律 行 为 规 则 。
每 一 种 具 体 的 准 法 律 行 为 都 必 须 根 据 其 特 殊 性 以 及 存 在 的 利 益 状 态 ， 具 体 判 断 如 何 参 照 适 用 法律 行 为 规 则 。 当 代 德 国 学 说 已 经 不 再 区 分 准 法 律 行 为 的 不 同 类 型 ， 而 是 通 过 列 举 的 方 式 指 出 哪些 行 为 属 于 准 法 律 行 为 ， 交 由 法 官 在 个 案 中 判 断 得 否 参 照 适 用 特 定 的 法 律 行 为 规 则 。 〔 ３８〕 这 种做 法 当 然 会 影 响 法 的 安 定 性 ， 但 是 一 般 性 的 公 平 衡 量 或 合 目 的 性 衡 量 是 不 存 在 的 。 〔 ３９〕
法 秩 序 对 个 人 信 息 主 体 同 意 的 规 范 旨 趣 与 对 意 思 表 示 的 规 范 旨 趣 并 不 相 同 。 个 人 信 息 保 护法 强 调 对 个 人 信 息 的 保 护 ， 因 而 从 违 法 性 排 除 的 视 角 设 计 规 则 。 法 律 行 为 贯 彻 私 法 自 治 ， 自 我
负 责 也 是 私 法 自 治 的 内 在 要 求 之 一 。 作 出 表 示 的 人 ， 即 便 表 示 和 意 思 不 一 致 ， 至 少 也 应 自 我 负责 。 〔 ４０〕 是 故 ， 法 律 行 为 制 度 在 强 调 保 护 表 意 人 真 实 意 思 的 同 时 ， 也 强 调 保 护 相 对 人 的 利 益 ，从 而 实 现 交 易 安 全 与 信 赖 保 护 。 个 人 信 息 保 护 规 则 注 重 保 护 消 极 自 由 ， 法 律 行 为 规 则 强 调 捍 卫积 极 自 由 ， 两 种 规 范 保 护 的 利 益 并 不 相 同 ， 因 此 个 人 信 息 主 体 的 同 意 不 得 参 照 适 用 法 律 行 为 规则 。 如 果 个 人 信 息 保 护 法 已 经 明 确 分 配 了 利 益 和 风 险 ， 更 应 优 先 适 用 。 例 如 ， 个 人 信 息 保 护 法
〔 ３６〕
〔 ３７〕
〔 ３８〕
〔 ３９〕
〔 ４０〕
参 见 x x x ： 《 民 法 总 论 》 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２０００ 年 版 ， 第 ３０３ 页 ； ［ 德 ］ x x x · x 迪 库 斯 ： 《 德 国 民 法 总论 》 ， x x x 译 ， 法 律 出 版 社 ２０００ 年 版 ， 第 １６０ 页 以 下 ； x x ： 《 民 事 法 律 行 为 理 论 之 全 部 》 ， 中 国 政 法 大 学 出版 社 ２００３ 年 版 ， 第 ６６ 页 以 下 ； 前 引 〔 ３５ 〕 ， x x x 书 ， 第 ２３９ 页 ； 前 引 〔 １５ 〕 ， x x x 书 ， 第 ８４ 页 ； x x ：
《 民 法 总 则 要 义 ： 规 范 释 论 与 判 解 集 注 》 ， 法 律 出 版 社 ２０１７ 年 版 ， 第 ４２７ 页 。
ＭüＫｏＢＧＢ ／ Ａｒｍｂｒüｓｔｅｒ， ９ ． Ａｕｆｌａｇｅ ２０２１ ， ＢＧＢ ｖｏｒ § １１６ Ｒｎ． １９ ．
Ｖｇｌ． Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ ／ Ｋｌｕｍｐｐ （ ２０１７ ） ， Ｖｏｒｂｅｍｅｒｋｕｎｇｅｎ ｚｕ § § １０４ ｆｆ， Ｒｎ． ９７ ； ＢｅｃｋＯＫ ＢＧＢ ／ Ｗｅｎｄｔｌａｎｄ， ５９ ． Xx． １ ． ８ ． ２０２１ Ｒｎ． １６ ， ＢＧＢ § １３３ Ｒｎ． １６ ； Xxxxxxxx Ｕｌｒｉｃｉ， Ｇｅｓｃｈäｆｔｓäｈｎｌｉｃｈｅ Ｈａｎｄｌｕｎｇｅｎ， ＮＪＷ ２００３ ， ２０５３ ．
同 上 引 Ｕｌｒｉｃｉ 文 ， 第 ２０５４ 页 。
Ｃｒａｕｓｈａａｒ， ＡｃＰ １７４ （ １９７４ ） ， ２ ， ５ ｆｆ．
· ４７·
第 １４ 条 要 求 同 意 应 当 在 个 人 充 分 知 情 的 前 提 下 自 愿 、 明 确 作 出 ， 如 果 同 意 不 符 合 要 求 ， 可 径自 主 张 个 人 信 息 主 体 未 同 意 ， 无 需 回 溯 至 民 法 典 规 定 的 欺 诈 、 胁 迫 、 重 大 误 解 等 制 度 。
综 上 ， 承 诺 与 同 意 分 别 形 塑 数 据 交 易 中 的 合 同 关 系 与 个 人 信 息 处 理 关 系 ， 合 同 规 则 与 个 人信 息 保 护 规 则 各 自 规 范 数 据 交 易 中 的 不 同 行 为 。 法 秩 序 对 两 种 行 为 加 以 规 范 的 价 值 目 标 不 一
致 ， 个 人 信 息 主 体 的 同 意 并 非 原 则 上 得 准 用 法 律 行 为 规 则 。
２． 合 同 规 则 与 个 人 信 息 保 护 规 则 并 不 冲 突
规 范 对 象 的 不 同 ， 使 得 合 同 规 则 与 个 人 信 息 保 护 规 则 之 间 不 可 能 发 生 冲 突 。 二 者 在 各 自 的领 域 发 挥 作 用 ， 各 守 其 分 。 兹 举 三 例 说 明 之 。
（ １） 合 同 形 式 自 由 与 明 确 同 意
民 法 典 强 调 私 法 自 治 ， 合 同 自 由 是 私 法 自 治 最 典 型 的 情 况 ， 形 式 自 由 则 是 合 同 自 由 的 当 然之 义 。 〔 ４１〕 根 据 民 法 典 第 １４０ 条 第 １ 款 ， 行 为 人 的 默 示 行 为 可 以 构 成 承 诺 ， 当 事 人 得 以 此 缔 结有 效 的 合 同 。 当 然 ， 默 示 行 为 不 同 于 沉 默 ， 沉 默 是 一 种 既 无 语 言 表 示 也 无 行 为 表 示 的 纯 粹 的 缄默 ， 是 一 种 完 全 的 、 纯 粹 的 不 作 为 。 〔 ４２〕 表 意 人 通 过 默 示 行 为 作 出 意 思 表 示 的 ， 行 为 本 身 必 须具 有 严 格 的 、 强 有 力 的 客 观 表 示 构 成 。 〔 ４３〕 在 个 人 信 息 处 理 场 合 ， 当 用 户 使 用 个 人 信 息 处 理 者提 供 的 折 扣 购 买 商 品 、 兑 换 航 空 里 程 时 ， 应 认 为 用 户 通 过 默 示 行 为 与 对 方 达 成 合 意 。 尽 管 如此 ， 默 示 同 意 仍 不 能 满 足 个 人 信 息 保 护 法 规 定 的 表 示 条 件 。 即 便 当 事 人 通 过 默 示 意 思 表 示 缔 结合 同 ， 个 人 信 息 处 理 活 动 是 否 具 备 合 法 性 也 应 单 独 判 断 。
默 示 同 意 虽 不 足 以 排 除 违 法 性 ， 但 有 效 的 合 同 关 系 使 个 人 信 息 主 体 有 提 供 明 确 同 意 的 债 法上 的 义 务 。 个 人 信 息 处 理 者 可 以 基 于 有 效 的 合 同 请 求 个 人 信 息 主 体 以 法 律 要 求 的 方 式 表 示 同
意 。 如 果 个 人 信 息 主 体 拒 不 同 意 ， 个 人 信 息 处 理 活 动 因 法 律 障 碍 无 法 开 展 ， 合 同 目 的 无 法 实
现 ， 个 人 信 息 处 理 者 得 根 据 民 法 典 第 ５６３ 条 第 １ 款 第 ３ 项 催 告 解 除 合 同 或 依 据 第 ４ 项 直 接 解 除合 同 。 个 人 信 息 处 理 者 遭 受 损 失 的 ， 可 以 依 据 民 法 典 第 ５７７ 条 及 以 下 条 款 请 求 对 方 承 担 损 害 赔 偿责 任 。 民 法 典 第 １４０ 条 第 １ 款 满 足 当 事 人 灵 活 缔 结 合 同 的 需 求 ， 个 人 信 息 保 护 法 第 １４ 条 第 １ 款
则 不 松 动 地 捍 卫 个 人 信 息 保 护 的 底 线 ， 二 者 共 同 实 现 数 据 流 转 与 个 人 信 息 保 护 之 间 的 x x 。
（ ２） 契 约 严 守 与 同 意 的 任 意 撤 回
社 会 交 往 要 求 保 护 交 易 双 方 的 合 理 信 赖 ， 只 有 借 助 “ 契 约 严 守 ” 的 理 念 ， 法 律 和 经 济 才
能 实 现 结 构 耦 合 ， 经 济 规 划 才 不 会 变 得 不 可 期 待 。 数 字 经 济 同 样 依 赖 可 期 待 的 交 易 安 全 。 数 据交 易 有 着 类 似 持 续 性 债 之 关 系 的 特 征 ， 大 数 据 技 术 的 运 用 依 赖 于 数 据 规 模 的 不 断 扩 张 。 鉴 于 个人 信 息 保 护 法 第 １５ 条 第 １ 款 允 许 个 人 任 意 撤 回 同 意 ， 个 人 信 息 处 理 者 希 望 与 个 人 信 息 主 体 签订 合 同 ， 以 “ 法 锁 ” 拘 束 彼 此 。 由 此 引 发 下 列 问 题 ： 当 同 意 他 人 处 理 个 人 信 息 构 成 交 易 内 容的 组 成 部 分 ， 是 否 应 当 限 制 个 人 的 撤 回 同 意 的 权 利 。 〔 ４４〕
在 个 人 数 据 交 易 中 ， 当 事 人 可 以 通 过 合 同 拘 束 彼 此 ， 使 得 经 济 规 划 获 得 最 低 限 度 的 稳 定性 ， 但 合 同 不 能 排 除 个 人 的 撤 回 同 意 权 。 基 础 性 合 同 与 个 人 信 息 处 理 活 动 分 属 不 同 的 法 律 层
〔 ４１〕
〔 ４２〕
〔 ４３〕
〔 ４４〕
· ４８·
参 见 x x x ： 《 债 法 总 论 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０１６ 年 版 ， 第 ４４ 页 以 下 。
参 见 x x x 主 编 ： 《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 总 则 释 义 》 ， 法 律 出 版 社 ２０１７ 年 版 ， 第 ４３４ 页 以 下 。
Ｖｇｌ． Ｒｅｉｎｈａｒｄ Ｓｉｎｇｅｒ， Ｓｅｌｂｓｔｂｅｓｔｉｍｍｕｎｇ ｕｎｄ Ｖｅｒｋｅｈｒｓｓｃｈｕｔｚ ｉｍ Ｒｅｃｈｔ ｄｅｒ Ｗｉｌｌｅｎｓｅｒｋｌäｒｕｎｇｅｎ， Ｃ． Ｈ． Ｂｅｃｋ Ｖｅｒｌａｇ， Ｍüｎｃｈｅｎ
１９９５ ， Ｓ． １４６ ｆ．， １５１ ．
参 见 x x ： 《 个 人 信 息 保 护 中 “ 同 意 ” 规 则 的 规 范 构 造 》 ， 《 武 汉 大 学 学 报 （ 哲 学 社 会 科 学 版 ） 》 ２０１９ 年 第 ５ 期 ，第 １２２ 页 以 下 。
面 ， 前 者 拓 宽 自 由 ， 后 者 则 捍 卫 个 人 信 息 保 护 法 的 基 本 价 值 。 个 人 信 息 之 上 承 载 着 非 常 广 泛 的权 益 ， 既 包 括 宪 法 上 的 人 格 尊 严 、 人 身 自 由 ， 也 包 括 人 身 权 益 、 财 产 权 益 等 民 事 权 益 。 如 果 不
允 许 撤 回 ， 个 人 的 同 意 就 不 可 能 是 真 正 的 同 意 ： 个 人 往 往 难 以 事 前 地 、 清 晰 地 了 解 个 人 信 息 处理 活 动 的 风 险 ， 个 人 可 能 因 一 时 的 疏 忽 而 长 期 承 受 不 利 后 果 。 〔 ４５〕 个 人 信 息 保 护 法 没 有 对 同 意撤 回 制 度 创 设 任 何 例 外 ， 就 是 为 了 严 格 捍 卫 个 人 信 息 主 体 的 选 择 自 由 。 当 然 ， 当 事 人 的 信 赖 也应 得 到 法 律 的 尊 重 。 数 据 交 易 当 事 人 既 然 借 助 合 同 拘 束 彼 此 ， 法 秩 序 也 应 当 保 护 缔 约 方 的 合 理期 待 。 个 人 信 息 主 体 无 故 撤 回 同 意 的 ， 个 人 信 息 处 理 者 可 以 请 求 其 承 担 违 约 责 任 。 基 于 “ 人
身 之 债 不 得 强 制 执 行 ” 的 理 念 ， 个 人 信 息 主 体 拒 不 同 意 个 人 信 息 处 理 活 动 的 ， 属 于 民 法 典
第 ５８０ 条 第 １ 款 第 ２ 项 “ 债 务 的 标 的 不 适 于 强 制 履 行 ” ， 合 同 因 此 陷 于 履 行 不 能 ， 履 行 义 务 排除 。 个 人 信 息 处 理 者 可 以 依 据 民 法 典 第 ５６３ 条 第 １ 款 解 除 合 同 ， 并 根 据 第 ５７７ 条 及 以 下 请 求 个人 信 息 主 体 承 担 损 害 赔 偿 责 任 。
（ ３） 代 理 制 度 与 未 成 年 人 的 同 意
根 据 个 人 信 息 保 护 法 第 ３１ 条 第 １ 款 ， 个 人 信 息 处 理 者 处 理 未 满 １４ 周 岁 未 成 年 人 个 人 信 息的 ， 应 当 取 得 未 成 年 人 的 父 母 或 者 其 他 监 护 人 的 同 意 。 疑 问 在 于 ， 个 人 信 息 处 理 者 在 取 得 未 满
１４ 周 岁 未 成 年 人 的 监 护 人 的 同 意 后 ， 是 否 还 应 当 取 得 该 未 成 年 人 的 同 意 Ẹ
一 种 观 点 认 为 ， 处 理 未 满 １４ 周 岁 未 成 年 人 个 人 信 息 的 ， 只 需 取 得 未 成 年 人 监 护 人 的 同 意即 可 。 这 种 观 点 受 到 民 法 典 规 定 的 法 定 代 理 制 度 的 影 响 。 根 据 民 法 典 第 ３４ 条 第 １ 款 ， 监 护 人有 权 代 理 被 代 理 人 实 施 法 律 行 为 。 然 而 ， 同 意 与 承 诺 的 功 能 不 同 ， 不 是 为 了 缔 结 法 律 行 为 ， 因此 必 须 从 违 法 性 排 除 的 角 度 思 考 未 成 年 人 的 个 人 信 息 保 护 问 题 。 即 便 未 成 年 人 的 监 护 人 代 理 未成 年 人 缔 结 了 有 效 的 合 同 ， 并 且 对 个 人 信 息 处 理 行 为 表 示 同 意 ， 个 人 信 息 处 理 活 动 仍 然 应 当 征得 未 成 年 人 的 同 意 ， 才 能 排 除 行 为 的 违 法 性 。
个 人 信 息 保 护 法 第 ３１ 条 第 １ 款 实 则 确 立 了 处 理 未 成 年 人 个 人 信 息 的 双 重 同 意 规 则 。 首 先 ，
结 合 个 人 信 息 保 护 法 相 关 法 条 ， 监 护 人 的 同 意 仅 为 补 x 未 成 年 人 的 判 断 能 力 ， 并 非 替 代 其 表 示 同 意 。 个 人 信 息 保 护 法 第 ２８ 条 第 １ 款 将 未 满 １４ 周 岁 的 未 成 年 人 的 个 人 信 息 认 定 为 敏 感 信 息 ；第 ２９ 条 规 定 ， 处 理 敏 感 信 息 的 ， 应 当 取 得 个 人 信 息 主 体 的 单 独 同 意 ， 亦 即 取 得 未 成 年 人 本 人 的 同 意 。 因 此 ， 第 ３１ 条 第 １ 款 并 非 排 斥 未 成 年 人 的 同 意 ， 而 是 补 x 未 成 年 人 的 同 意 ： 个 人 信 息 处 理 者 应 同 时 取 得 监 护 人 及 具 有 判 断 能 力 的 未 成 年 人 的 同 意 ， 才 能 处 理 未 成 年 人 的 个 人 信 息 。 其 次 ， 未 满 １４ 周 岁 的 未 成 年 人 未 必 不 具 有 判 断 能 力 。 民 事 主 体 对 禁 止 性 规 则 的 认 知 往 往 早 于 对 法 律 和 经 济 后 果 的 认 知 。 〔 ４６〕 最 后 ， 未 成 年 人 的 同 意 权 限 是 未 成 年 人 发 展 权 的 内 在 要 求 。 未 成 年 人 欲 真 正 成 年 ， 需 要 不 断 锻 炼 其 判 断 能 力 。 无 论 是 《 联 合 国 儿 童 权 利 公 约 》 第 ３条 强 调 的 儿 童 最 大 利 益 ， 还 是 其 第 ６ 条 规 定 的 发 展 自 由 ， 均 依 赖 于 儿 童 有 机 会 练 习 作 出 决 定 ，
否 则 未 成 年 人 无 法 真 正 成 年 。 对 未 成 年 人 的 保 护 ， 既 包 括 防 止 其 被 伤 害 ， 也 包 括 向 其 提 供 作 出选 择 的 机 会 。 即 便 未 成 年 人 未 满 １４ 周 岁 ， 但 只 要 其 具 有 判 断 能 力 ， 就 应 有 权 决 定 个 人 信 息 处
〔 ４５〕
〔 ４６〕
参 见 x x ： 《 个 人 信 息 保 护 法 理 解 与 适 用 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 ２０２１ 年 版 ， 第 １６１ 页 ； 前 引 〔 ２０ 〕 ， Ｓｉｍｉｔｉｓ 等 编 书 ，第 ５６６ 页 ， 边 码 ８６ 。
例 如 ， 德 国 联 邦 最 高 法 院 认 为 ， 未 成 年 人 单 独 的 堕 胎 决 定 足 以 排 除 违 法 性 ， x x x 将 成 为 未 成 年 母 亲 一 生 的 责任 ， 这 对 于 未 成 人 是 严 重 的 负 担 ， 而 每 人 都 有 权 自 主 决 定 是 否 生 育 。 目 前 ， 德 国 联 邦 最 高 法 院 已 经 将 未 成 年 人 的同 意 范 围 扩 张 至 所 有 手 术 类 型 ， 只 要 “ 他 在 精 神 上 和 道 德 上 的 成 熟 使 其 具 备 对 侵 犯 作 出 判 断 的 能 力 ， 并 且 可 以
理 解 自 己 针 对 该 侵 犯 授 予 的 事 先 允 许 的 意 义 和 影 响 ” 。 参 见 ［ 德 ］ x x x · 弗 x x ： 《 法 律 行 为 论 》 ， x x 译 ，法 律 出 版 社 ２０１３ 年 版 ， 第 ２５７ 页 。
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理 活 动 的 合 法 性 。
未 成 年 人 的 监 护 人 代 理 未 成 年 人 缔 结 合 同 并 表 示 同 意 的 ， 个 人 信 息 处 理 者 仍 有 义 务 取 得 未满 １４ 周 岁 的 未 成 年 人 的 同 意 。 未 成 年 人 不 同 意 的 ， 个 人 信 息 处 理 活 动 因 欠 缺 合 法 性 基 础 而 陷于 履 行 不 能 。 此 时 ， 个 人 信 息 处 理 者 可 以 依 据 民 法 典 第 ５６３ 条 第 １ 款 解 除 合 同 ， 并 根 据 民 法 典第 ５７７ 条 及 以 下 请 求 未 成 年 人 的 监 护 人 承 担 损 害 赔 偿 责 任 。 当 然 ， 要 求 个 人 信 息 处 理 者 逐 一 收集 未 成 年 人 的 同 意 ， 可 能 会 严 重 增 加 企 业 的 负 担 。 更 理 想 的 方 案 是 ， 只 要 未 成 年 人 的 监 护 人 代理 缔 结 有 效 的 合 同 ， 即 推 定 获 得 未 成 年 人 的 同 意 ， 但 未 成 年 人 有 权 拒 绝 个 人 信 息 处 理 活 动 。 如果 具 备 判 断 能 力 的 未 成 年 人 事 后 表 示 拒 绝 ， 个 人 信 息 处 理 者 不 得 继 续 处 理 个 人 信 息 ， 且 应 删 除已 经 收 集 的 个 人 信 息 。
（ 二 ） 合 同 规 则 与 个 人 信 息 保 护 规 则 之 东 鸣 西 应
基 础 性 合 同 与 个 人 信 息 处 理 活 动 虽 然 相 互 独 立 ， 但 个 人 信 息 处 理 活 动 毕 竟 是 合 同 约 定 的 行为 ， 合 同 的 目 的 也 是 获 得 个 人 的 同 意 。 个 人 信 息 处 理 关 系 与 合 同 关 系 无 法 割 裂 的 关 联 性 ， 使 得一 些 规 则 可 以 例 外 地 打 破 双 重 结 构 ， 直 接 影 响 整 个 数 据 交 易 。 兹 以 告 知 义 务 与 合 法 、 正 当 、 必要 原 则 为 例 ， 说 明 之 。
１． 合 同 规 则 强 化 个 人 信 息 保 护 ： 以 告 知 义 务 为 例
个 人 信 息 保 护 法 第 １４ 条 第 １ 款 要 求 同 意 应 在 “ 充 分 知 情 ” 的 前 提 下 作 出 ， 但 个 人 信 息 处理 者 并 无 义 务 告 知 与 个 人 信 息 处 理 活 动 有 关 的 所 有 信 息 。 个 人 信 息 保 护 法 第 １７ 条 第 １ 款 以 列举 的 方 式 规 定 了 个 人 信 息 处 理 者 的 告 知 义 务 ： 个 人 信 息 处 理 者 在 处 理 个 人 信 息 前 ， 应 当 以 显 著方 式 、 清 晰 易 懂 的 语 言 ， 真 实 、 准 确 、 完 整 地 向 个 人 告 知 处 理 者 的 身 份 、 处 理 目 的 和 方 式 、 处理 个 人 信 息 的 种 类 和 保 存 期 限 、 个 人 行 使 权 利 的 方 式 和 程 序 以 及 法 律 、 行 政 法 规 规 定 的 其 他 事项 。 这 一 详 细 规 则 为 保 护 个 人 的 知 情 权 提 供 了 重 要 的 判 断 依 据 。
美 中 不 足 之 处 在 于 ， 该 款 并 非 开 放 式 条 款 ， 个 人 信 息 处 理 者 仅 需 告 知 个 人 信 息 保 护 法 和 其他 法 律 、 行 政 法 规 规 定 的 事 项 。 封 闭 式 立 法 难 免 挂 一 漏 万 。 例 如 ， 法 律 、 行 政 法 规 并 未 要 求 个人 信 息 处 理 者 告 知 处 理 活 动 可 能 的 负 面 影 响 。 监 管 机 构 和 司 法 部 门 无 法 突 破 个 人 信 息 保 护 法 的封 闭 式 设 计 ， 通 过 个 案 扩 张 告 知 义 务 的 内 容 。 对 于 个 人 信 息 主 体 而 言 ， 只 有 了 解 可 能 的 风 险 ，
才 能 理 性 地 作 出 选 择 。 个 人 信 息 保 护 法 却 仅 在 例 外 场 景 要 求 个 人 信 息 处 理 者 告 知 可 能 的 不 利 影响 ： 根 据 第 ３０ 条 ， 个 人 信 息 处 理 者 处 理 敏 感 个 人 信 息 的 ， 应 当 向 个 人 告 知 处 理 活 动 对 个 人 权益 的 影 响 。 且 不 论 一 般 个 人 信 息 的 收 集 也 可 能 对 个 人 产 生 不 利 后 果 ， 个 人 信 息 处 理 者 完 全 可 以借 助 对 海 量 一 般 个 人 信 息 的 分 析 识 别 出 敏 感 个 人 信 息 。 个 人 信 息 保 护 法 淡 化 对 处 理 一 般 个 人 信息 的 风 险 披 露 要 求 ， 实 质 是 忽 视 了 一 般 个 人 信 息 最 终 可 能 通 往 敏 感 个 人 信 息 的 潜 在 效 果 。
为 填 补 个 人 信 息 保 护 法 的 规 范 漏 洞 ， 可 以 尝 试 在 民 法 框 架 中 寻 找 破 题 之 策 。 当 交 易 的 内 部
和 外 部 因 素 趋 于 复 杂 ， 进 入 和 脱 离 实 现 交 易 目 的 的 合 同 ， 所 要 考 虑 的 因 素 往 往 会 超 出 当 事 人 的预 判 。 法 律 问 题 的 关 键 演 变 为 ， 一 方 当 事 人 是 否 满 足 了 相 对 方 对 特 定 信 息 的 需 求 ， 〔 ４７〕 先 合 同信 息 说 明 义 务 因 此 崛 起 。 在 个 人 信 息 主 体 和 个 人 信 息 处 理 者 缔 结 合 同 时 ， 个 人 信 息 主 体 未 必 充分 了 解 个 人 信 息 处 理 活 动 。 鉴 于 个 人 信 息 处 理 活 动 具 有 高 度 复 杂 性 和 专 业 性 ， 如 果 个 人 信 息 处理 者 没 有 告 知 处 理 活 动 的 重 要 信 息 ， 则 个 人 没 有 能 力 表 示 同 意 或 拒 绝 。 如 果 从 先 合 同 信 息 说 明义 务 视 角 探 讨 个 人 信 息 处 理 者 的 信 息 披 露 义 务 ， 义 务 的 范 围 将 包 括 但 不 限 于 个 人 信 息 保 护 法 规
〔 ４７〕 Ｖｇｌ． Xxxxxxx Ｂｒｅｉｄｅｎｂａｃｈ， Ｄｉｅ Ｖｏｒａｕｓｓｅｔｚｕｎｇｅｎ ｖｏｎ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｓｐｆｌｉｃｈｔｅｎ ｂｅｉｍ Ｖｅｒｔｒａｇｓｓｃｈｌｕｓｓ， Ｂｅｃｋ Ｖｅｒｌａｇ， Ｍüｎｃｈｅｎ
１９８９ ， Ｓ． ２３ ｆｆ．
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定 的 告 知 义 务 。 消 费 者 权 益 保 护 法 第 ２６ 条 第 １ 款 详 细 规 定 了 经 营 者 的 告 知 义 务 ， 其 中 包 括 “ 安 全 注 意 事 项 和 风 险 警 示 ” 等 与 消 费 者 有 重 大 利 害 关 系 的 内 容 。 该 义 务 也 应 属 于 互 联 网 企 业对 个 人 的 告 知 义 务 的 范 围 。 此 外 ， 也 可 以 借 助 民 法 典 中 的 若 干 规 则 扩 张 告 知 义 务 的 内 容 。 例如 ， 可 能 的 不 利 后 果 明 显 属 于 对 合 同 缔 结 极 为 重 要 的 信 息 ， 若 经 营 者 故 意 隐 瞒 ， 将 因 违 反 民 法典 第 ５００ 条 第 ２ 项 而 承 担 缔 约 过 失 责 任 ； 过 失 隐 瞒 重 要 信 息 的 ， 也 可 能 依 据 第 ５００ 条 第 ３ 项 ，被 认 定 为 “ 其 他 违 背 诚 信 原 则 的 行 为 ” 。 个 人 信 息 处 理 者 未 告 知 重 要 信 息 使 个 人 信 息 主 体 陷 入错 误 的 ， 个 人 信 息 主 体 似 也 可 依 据 民 法 典 第 １４７ 条 和 第 １５７ 条 撤 销 合 同 并 请 求 损 害 赔 偿 。 〔 ４８〕
２． 个 人 信 息 保 护 规 则 影 响 合 同 构 造 ： 以 合 法 、 正 当 、 必 要 原 则 为 例
民 法 典 第 １０３５ 条 规 定 了 个 人 信 息 处 理 的 合 法 、 正 当 、 必 要 原 则 ， 个 人 信 息 保 护 法 第 ５ 条再 次 肯 定 该 原 则 ， 且 将 之 与 诚 信 原 则 并 列 。 但 如 此 一 来 就 引 发 了 下 列 困 扰 ： 合 法 、 正 当 、 必 要原 则 是 否 如 同 诚 实 信 用 原 则 一 样 仅 发 挥 备 位 作 用 ， 从 而 司 法 工 作 者 应 尽 量 避 免 向 一 般 条 款 逃逸 Ẹ 立 法 机 关 指 出 ， 上 述 原 则 的 设 计 参 考 了 ＧＤＰＲ 第 ５ 条 的 规 定 。 〔 ４９〕 鉴 于 ＧＤＰＲ 规 定 的 合 法性 、 公 平 性 和 透 明 性 原 则 ， 目 的 限 制 原 则 ， 数 据 最 小 化 原 则 等 ， 均 可 以 直 接 适 用 ， 〔 ５０〕 我 国 司法 实 践 也 多 借 助 合 法 、 正 当 和 必 要 原 则 直 接 裁 判 民 事 案 件 ， 〔 ５１〕 应 认 可 合 法 、 正 当 、 必 要 原 则的 规 则 属 性 。
民 法 典 第 １５３ 条 第 １ 款 第 １ 句 规 定 ， 违 反 法 律 、 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 的 民 事 法 律 行 为 无效 。 民 法 典 第 １０３５ 条 和 个 人 信 息 保 护 法 第 ５ 条 共 同 规 定 合 法 、 正 当 、 必 要 原 则 ， 一 方 面 明 确
数 据 处 理 体 系 的 抽 象 目 标 ， 另 一 方 面 可 以 作 为 解 释 具 体 法 律 规 范 的 结 构 化 原 则 、 优 化 目 标 以 及指 南 ， 不 能 为 当 事 人 恣 意 排 除 ， 应 属 于 强 制 性 规 定 。 〔 ５２〕 由 是 观 之 ， 违 反 上 述 原 则 的 合 同 也 应无 效 。 但 须 注 意 ， 合 同 关 系 与 个 人 信 息 处 理 关 系 分 属 不 同 的 法 律 层 面 ， 当 个 人 信 息 处 理 活 动 非
法 时 ， 不 必 然 导 致 合 同 无 效 。 合 法 原 则 是 指 个 人 信 息 处 理 者 处 理 个 人 信 息 必 须 要 有 合 法 的 依据 ， 这 种 依 据 可 能 来 自 法 律 的 授 权 ， 也 可 能 来 自 个 人 信 息 主 体 的 明 确 同 意 。 〔 ５３〕 如 果 个 人 信 息
处 理 活 动 非 法 是 因 为 未 获 得 同 意 或 其 他 合 法 性 基 础 ， 则 不 影 响 合 同 的 效 力 。
当 个 人 信 息 处 理 违 反 必 要 性 原 则 时 ， 合 同 可 能 部 分 无 效 。 根 据 个 人 信 息 保 护 法 第 ６ 条 第 ２款 ， 收 集 个 人 信 息 ， 应 当 限 于 实 现 处 理 目 的 的 最 小 范 围 ， 不 得 过 度 收 集 个 人 信 息 。 因 此 ， 个 人 信 息 处 理 者 在 收 集 个 人 信 息 时 ， 不 应 当 收 集 对 提 供 服 务 没 有 必 要 的 个 人 信 息 ， 只 有 那 些 对 开 展 服 务 而 言 非 收 集 不 可 或 者 不 收 集 就 无 法 满 足 用 户 服 务 需 要 的 信 息 ， 才 可 被 收 集 ； 在 处 理 个 人 信 息 时 ， 处 理 的 内 容 和 范 围 不 得 过 于 宽 泛 ， 只 有 在 不 得 不 处 理 时 才 可 以 处 理 个 人 信 息 。 〔 ５４〕 判 断
〔 ４８〕
〔 ４９〕
〔 ５０〕
〔 ５１〕
〔 ５２〕
〔 ５３〕
〔 ５４〕
参 见 x x x ： 《 缔 约 过 失 与 欺 诈 的 关 系 再 造 ——— 以 错 误 理 论 的 功 能 介 入 为 辅 线 》 ， 《 法 学 家 》 ２０１７ 年 第 ４ 期 ，第 １３１ 页 以 下 。
参 见 x x 主 编 ： 《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 人 格 权 编 解 读 》 ， 中 国 法 制 出 版 社 ２０２０ 年 版 ， 第 ２１５ 页 。参 见 前 引 〔 ２０ 〕 ， Ｓｉｍｉｔｉｓ 等 编 书 ， 第 ３６４ 页 。
参 见 x x 某 诉 北 京 微 播 视 界 科 技 有 限 公 司 隐 私 权 、 个 人 信 息 权 益 网 络 侵 权 责 任 纠 纷 案 ， 北 京 互 联 网 法 院 （ ２０１９ ）x ０４９１ 民 初 ６６９４ 号 民 事 判 决 书 ； x x 诉 腾 讯 科 技 （ 深 圳 ） 有 限 公 司 等 隐 私 权 、 个 人 信 息 权 益 网 络 侵 权 责 任 纠纷 案 ， 北 京 互 联 网 法 院 （ ２０１９ ） x ０４９１ 民 初 １６１４２ 号 民 事 判 决 书 ； 安 徽 美 景 信 息 科 技 有 限 公 司 、 淘 宝 （ 中 国 ）软 件 有 限 公 司 商 业 贿 赂 不 正 当 竞 争 纠 纷 案 ， 浙 江 省 杭 州 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１８ ） 浙 ０１ 民 终 ７３１２ 号 民 事 判 决 书 。参 见 前 引 〔 ４５ 〕 ， x x x ， 第 ７８ 页 。
参 见 前 引 〔 ４９ 〕 ， x x 主 编 书 ， 第 ２１５ 页 以 下 。
同 上 书 ， 第 ２１７ 页 以 下 。 值 得 注 意 的 是 ， 新 近 有 观 点 认 为 ， 如 果 网 络 平 台 履 行 给 付 型 忠 实 义 务 ， 此 时 最 小 必 要 原 则的 适 用 应 保 持 克 制 ， 因 为 此 时 个 人 信 息 处 理 活 动 带 来 的 风 险 较 小 ， 而 网 络 平 台 的 行 为 是 在 增 加 个 人 信 息 主 体 的 利 益 。参 见 武 腾 ： 《 最 小 必 要 原 则 在 平 台 处 理 个 人 信 息 实 践 中 的 适 用 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０２１ 年 第 ６ 期 ， 第 ７１ 页 以 下 。
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是 否 “ 最 少 够 用 ” ， 应 当 采 客 观 视 角 ， 而 非 仅 考 虑 个 人 信 息 处 理 者 的 利 益 。 〔 ５５〕 只 要 违 反 必 要性 原 则 ， 则 超 出 必 要 范 围 的 个 人 信 息 处 理 活 动 非 法 。 如 果 基 础 性 合 同 约 定 收 集 过 量 信 息 ， 该 约定 同 样 因 抵 触 必 要 性 原 则 而 无 效 。 民 法 典 第 １５６ 条 规 定 ， 民 事 法 律 行 为 部 分 无 效 ， 不 影 响 其 他部 分 效 力 的 ， 其 他 部 分 仍 然 有 效 。 超 出 必 要 范 围 的 约 定 并 非 合 同 的 必 要 条 款 ， 应 当 能 够 从 合 同中 分 割 出 来 ， 合 同 部 分 无 效 。
最 后 ， 个 人 信 息 处 理 活 动 违 反 正 当 原 则 的 ， 基 础 性 合 同 原 则 上 应 被 认 定 为 无 效 。 正 当 原 则是 指 目 的 正 当 和 手 段 正 当 。 〔 ５６〕 但 在 司 法 实 践 中 ， 法 院 经 常 一 体 适 用 合 法 、 正 当 原 则 ， 认 为 只要 个 人 信 息 主 体 自 主 作 出 明 确 的 同 意 ， 即 满 足 了 正 当 原 则 。 例 如 ， 在 黄 某 诉 腾 讯 科 技 （ 深 圳 ）
有 限 公 司 等 隐 私 权 、 个 人 信 息 权 益 网 络 侵 权 责 任 纠 纷 案 中 ， 法 院 认 为 ， “ 从 合 法 性 、 正 当 性看 ， 当 事 人 的 主 要 争 议 焦 点 在 于 是 否 获 得 原 告 的 有 效 同 意 ” 。 〔 ５７〕 正 当 原 则 有 着 不 同 于 合 法 原则 的 独 立 价 值 。 合 法 原 则 强 调 数 据 处 理 活 动 的 合 法 性 ， 当 事 人 的 知 情 同 意 是 判 断 合 法 性 的 重 要标 准 之 一 。 但 如 果 数 据 活 动 目 的 不 正 当 ， 即 便 当 事 人 已 经 明 确 同 意 ， 数 据 活 动 也 将 因 缺 乏 正 当目 的 而 遭 到 法 律 的 否 定 评 价 。 例 如 ， 如 果 商 场 安 装 摄 像 头 的 目 的 并 非 为 了 安 全 ， 而 是 为 了 寻 找诱 导 消 费 者 购 物 的 方 法 ， 该 行 为 将 因 欠 缺 正 当 目 的 而 违 法 ； 如 果 处 理 个 人 信 息 的 目 的 在 于 寻 找固 定 购 买 某 种 商 品 的 消 费 者 进 而 提 高 价 格 ， 实 现 “ 大 数 据 杀 熟 ” ， 该 数 据 处 理 活 动 也 将 因 违 反正 当 原 则 而 违 法 。 当 个 人 信 息 处 理 活 动 的 目 的 不 正 当 时 ， 基 础 性 合 同 也 难 谓 具 备 正 当 目 的 ， 应被 认 定 为 无 效 。
综 上 所 述 ， 只 有 准 确 把 握 个 人 数 据 交 易 的 双 重 结 构 ， 才 能 灵 活 地 协 调 民 法 典 与 个 人 信 息 保护 法 相 关 规 则 的 适 用 关 系 。 民 法 规 则 与 个 人 信 息 保 护 规 则 时 而 并 行 不 悖 ， 实 现 合 同 自 由 与 个 人信 息 保 护 之 间 的 x x ， 时 而 相 互 补 充 、 相 互 影 响 ， 共 同 捍 卫 立 法 者 的 价 值 追 求 。
余 论 ： 借 助 解 释 学 构 建 个 人 数 据 交 易 规 范 体 系
随 着 人 类 进 入 大 数 据 时 代 ， 立 法 也 应 充 分 重 视 数 据 交 易 的 意 义 。 例 如 ， ＧＤＰＲ 第 １ 条 第 ３
款 规 定 “ 不 能 以 保 护 处 理 个 人 数 据 中 的 相 关 自 然 人 为 由 ， 对 欧 盟 内 部 个 人 数 据 的 自 由 流 动 进
行 限 制 或 禁 止 ” ； 第 ４７ 条 满 足 集 团 企 业 频 繁 、 大 量 的 数 据 传 输 需 求 ——— 集 团 公 司 只 要 制 定 具 有拘 束 力 的 公 司 规 则 ， 就 可 以 不 经 个 人 同 意 传 输 数 据 。 在 ２０１８ 年 ＧＤＰＲ 生 效 之 后 ， 欧 盟 随 即 在
２０１９ 年 公 布 《 数 字 服 务 合 同 指 令 》 （ ＤＩＲＥＣＴＩＶＥ （ ＥＵ） ２０１９ ／ ７７０） ， 其 第 ３ 条 第 １ 款 第 ２ 句 规定 ， 本 指 令 也 适 用 于 贸 易 商 向 消 费 者 提 供 或 承 诺 提 供 数 字 内 容 或 数 字 服 务 及 消 费 者 向 贸 易 商 提
供 或 承 诺 提 供 个 人 数 据 的 情 况 。 无 独 有 偶 ， 美 国 统 一 州 法 委 员 会 ２０２１ 年 ７ 月 投 票 通 过 的 《 统一 个 人 信 息 保 护 法 》 第 ８ 条 ｄ 款 也 规 定 ： “ 除 非 个 人 信 息 处 理 活 动 是 禁 止 性 数 据 实 践 ， 个 人 信息 控 制 者 可 以 将 同 意 非 兼 容 数 据 实 践 作 为 获 取 其 商 品 或 服 务 的 条 件 。 为 了 取 得 数 据 主 体 的 同
〔 ５５〕
〔 ５６〕
〔 ５７〕
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例 如 ， 居 住 地 信 息 可 能 对 于 信 用 评 分 的 计 算 是 必 要 的 ， 但 也 可 能 带 来 地 域 歧 视 ， 因 此 应 被 认 定 为 不 符 合 必 要 原则 。 在 x x 与 浙 江 天 猫 网 络 有 限 公 司 等 网 络 侵 权 责 任 纠 纷 案 中 ， 法 院 指 出 ， 智 慧 门 店 并 非 为 线 上 交 易 服 务 ， 支 付宝 公 司 将 线 下 门 店 交 易 信 息 传 输 给 淘 宝 公 司 ， 使 淘 宝 公 司 可 以 更 好 地 对 线 上 商 品 进 行 个 性 化 推 荐 ， 这 种 数 据 传 输行 为 并 非 基 于 用 户 服 务 所 “ 必 要 ” ， 而 是 基 于 网 络 公 司 的 商 业 考 量 。 法 院 因 此 认 定 ， 天 猫 公 司 将 线 下 支 付 信 息 分享 给 线 上 平 台 的 行 为 违 反 了 必 要 原 则 。 参 见 北 京 市 海 淀 区 人 民 法 院 （ ２０１８ ） x ０１０８ 民 初 １３６６１ 号 民 事 判 决 书 。 参 见 前 引 〔 ４９ 〕 ， x x 主 编 书 ， 第 ２１７ 页 。
参 见 前 引 〔 ５１ 〕 ， 北 京 互 联 网 法 院 （ ２０１９ ） x ０４９１ 民 初 １６１４２ 号 民 事 判 决 书 。
意 ， 个 人 信 息 控 制 者 可 以 提 供 报 酬 或 者 折 扣 作 为 对 价 。 ”
我 国 民 法 典 第 １２７ 条 规 定 ： “ 法 律 对 数 据 、 网 络 虚 拟 财 产 的 保 护 有 规 定 的 ， 依 照 其 规 定 。 ”该 条 为 后 续 研 究 和 立 法 预 x 了 巨 大 空 间 。 〔 ５８〕 然 而 ， 我 国 目 前 尚 不 存 在 专 门 规 范 数 据 交 易 的 法律 文 件 。 当 他 国 开 始 重 视 数 据 交 易 立 法 时 ， 我 们 不 能 只 是 呼 吁 立 法 机 关 有 所 作 为 ， 还 应 借 助 解释 学 工 具 实 现 法 体 系 的 自 我 调 适 与 进 化 。 法 制 史 上 众 多 债 务 关 系 与 物 权 规 则 的 出 现 ， 并 非 都 是立 法 者 有 意 为 之 。 法 律 人 也 可 以 借 助 解 释 学 回 应 新 的 社 会 经 济 方 式 的 迫 切 需 求 。
个 人 数 据 交 易 法 律 框 架 的 建 立 ， 同 样 依 赖 于 解 释 学 的 开 拓 能 力 。 笔 者 认 为 ， 必 须 首 先 了 解数 据 交 易 的 特 性 ， 进 而 借 助 承 诺 与 同 意 的 区 分 ， 精 确 分 析 出 数 据 交 易 中 不 同 的 法 律 关 系 。 在 此基 础 上 ， 解 释 学 的 重 点 应 在 于 廓 清 数 据 交 易 的 法 律 结 构 ， 为 民 法 规 则 与 个 人 信 息 保 护 规 则 划 定各 自 的 适 用 范 围 以 及 构 建 必 要 的 沟 通 渠 道 。 只 有 明 确 数 据 交 易 的 双 重 结 构 ， 法 秩 序 才 既 能 借 助民 法 中 的 赋 权 结 构 ， 满 足 数 据 交 易 当 事 人 多 样 的 经 济 安 排 需 求 ， 又 可 以 顾 及 数 据 活 动 的 特 殊性 ， 守 住 保 护 个 人 信 息 的 底 线 ， 确 保 数 据 良 治 目 标 的 实 现 。
Ａｂｓｔｒａｃｔ： Ｐｅｒｓｏｎａｌ ｄａｔａ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ ａｒｅ ｄｙｎａｍｉｃ ａｎｄ ｎｏｎ-ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ ｉｎ ｎａｔｕｒｅ ｂｅｃａｕｓｅ ｏｆ ｔｈｅ ｆａｃｔｓ ｔｈａｔ ｐａｒｔｉｅｓ ｔｏ ｔｈｅ ｄａｔａ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ ａｒｅ ｉｎ ａ ｃｏｎｔｉｎｕｏｕｓ ｄａｔａ ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ ｏｒ ｔｒａｎｓｆｅｒ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ ａｆｔｅｒ ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ ａｎｄ ｎｅｉｔｈｅｒ ｏｆ ｔｈｅｍ ｈａｓ ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ ｃｏｎｔｒｏｌ ｏｖｅｒ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｄａｔａ． Ｔｈｅｓｅ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ ｏｆ ｄａｔａ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ ｍａｋｅ ｉｔ ｉｌｌｏｇｉｃａｌ ｔｏ ｃｏｎｓｉｄｅｒ ｄａｔａ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ ａｓ ｓｏｍｅ ｋｉｎｄ ｏｆ ｓａｌｅ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ， ａｎｄ ｄａｔａ ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ ｃａｎ- ｎｏｔ ｂｅ ｓｉｍｐｌｙ ｕｎｄｅｒｓｔｏｏｄ ａｓ ｔｈｅ ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ． Ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ ｒｅｌａ- ｔｉｏｎｓｈｉｐ ａｎｄ ｔｈｅ ｄａｔａ ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ ｏｒ ｔｒａｎｓｆｅｒ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ ｌｅａｄｓ ｔｏ ｔｈｅ ｄｕａｌ ｌｅｇａｌ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｏｆ ｄａｔａ ｔｒａｎｓａｃ- ｔｉｏｎｓ． Ａ ｃｏｍｐｌｅｔｅ ｓｉｎｇｌｅ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｄａｔａ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ ｃｏｎｔａｉｎｓ ｔｈｅ ｐｒｏｍｉｓｅ ａｓ ａ ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ ａｃｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｃｏｎ- ｓｅｎｔ ａｓ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｂａｓｉｓ ｆｏｒ ｄａｔａ ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ， ａｎｄ ｔｈｅ ｆｏｒｍｅｒ ｉｓ ｔｈｅ ｄｅｃｌａｒａｔｉｏｎ ｏｆ ｉｎｔｅｎｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｔｔｅｒ ｉｓ ａ ｑｕａｓｉ-ｌｅｇａｌ ａｃｔ． Ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄｉｎｇｌｙ， ａ ｗｈｏｌｅ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ ｓｈｏｕｌｄ ａｌｓｏ ｂｅ ｏｂｓｅｒｖｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｍｐｏ- ｓｉｔｉｏｎ ｏｆ ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ ａｎｄ ｄａｔａ ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ． Ｔｈｅ ｆｏｒｍｅｒ ｉｓ ｍａｉｎｌｙ ａｄｊｕｓｔｅｄ ｂｙ ｒｕｌｅｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｃｏｄｅ， ｗｈｉｌｅ ｔｈｅ ｌａｔｔｅｒ ｉｓ ｔｈｅ ｎｏｒｍａｔｉｖｅ ｏｂｊｅｃｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｅｒｓｏｎａｌ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ Ｌａｗ． Ｔｈｅ ｃｏｎｓｅｎｔ ｏｆ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｓｕｂｊｅｃｔ ｉｓ， ｉｎ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ， ｎｏｔ ｓｕｂｊｅｃｔ ｔｏ ｔｈｅ ｒｕｌｅｓ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｃｏｎｄｕｃｔ． Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ， ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ ｒｕｌｅｓ ａｎｄ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ ｒｕｌｅｓ ｓｅｐａｒａｔｅｌｙ ｒｅｇｕｌａｔｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｐａｒｔｓ ｏｆ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｄａｔａ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｎｏ ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅｍ． Ｃｏｎｓｉｄｅｒｉｎｇ ｔｈａｔ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｉｎｆｏｒｍａ- ｔｉｏｎ ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ ｉｓ ａｌｓｏ ａ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ， ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ ｒｕｌｅｓ ａｎｄ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｒｕｌｅｓ ｃａｎ ｂｙ ｅｘｃｅｐｔｉｏｎ ｐｅｎｅｔｒａｔｅ ｔｈｅ ｄｕａｌ ｌｅｇａｌ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｏｆ ｄａｔａ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ ｔｏ ａｃｈｉｅｖｅ ａ ｄｙｎａｍｉｃ ｂａｌａｎｃｅ ｂｅ- ｔｗｅｅｎ ｅｎｃｏｕｒａｇｉｎｇ ｄａｔａ ｆｌｏｗ ａｎｄ ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ ｐｅｒｓｏｎａｌ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ．
Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ： ｄａｔａ ｆａｃｔｏｒ， ｄａｔａ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ， ｐｅｒｓｏｎａｌ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ， ｉｎｆｏｒｍｅｄ ｃｏｎｓｅｎｔ
〔 ５８〕 立 法 机 关 指 出 ， 数 据 权 利 和 数 据 保 护 问 题 还 存 在 争 议 ， 需 要 进 一 步 深 入 研 究 ， 宜 在 将 来 由 专 门 法 律 加 以 规 定 。 参见 x x 主 编 ： 《 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 总 则 编 释 义 》 ， 法 律 出 版 社 ２０２０ 年 版 ， 第 ４０８ 页 以 下 。
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