第 42 卷 第 4 期 Modern Law Science

2020 年 7 月

第 42 卷 第 4 期 Modern Law Science

Jul, 2020

Vol. 42 No. 4

民 法 典 专 题 文 章 编 号 :1001-2397(2020)00-0000-00

物业服务合同:从无名合同到典型合同的蜕变

xxx

( 中国人民大学 民商事法律科学研究中心,北京 100872)

摘 要:民法典合同编将物业服务合同规定为典型合同,实现了从无名合同到典型合同的蜕变,对保护建筑物区分所有权人即业主的权利、xx业主与物业服务人之间的利益关系,具有重要意义。 物业服务合同由无名合同蜕变为典型合同的价值,一是加强业主的法律地位和权利保护;二是规范物业服务人作为受托人的地位和权利保障;三是将双方当事人的权利义务固定,适当对业主倾斜。 在物业服务合同履行中,侵权责任编对高空抛物规定的物业服务人与业主双方的义务与责任,也是物业服务合同的重要内容。 作为典型合同的物业服务合同,民法典合同编规定比较完善,包括合同的主体、合同的权利义务内容、合同的责任,以及物业服务合同新旧交替中的权利保障,更好地规范物业服务合同双方当事人之间的法律关系。

关键词:民法典;物业服务合同;无名合同;典型合同;蜕变

中图分类号:DF920. 0 -文献标志码:A

DOI:10. 3969 / j. issn. 1001 2397. 2020. 04. 05 开放科学(资源服务)标识码(OSID):

在我国民法的类法典化时期,物业服务合同尽管在广大城镇普遍存在,被业主、业主大会、业主委员会与物业服务企业、其他管理人普遍使用,而民法却对其没有规范,属于无名合同。 在民法典编纂过程中,学者专家要求在我国住宅商品化改革的推进中,由于物业服务合同已经成为最重要的物业管理方式,因而,民法典合同编有必要规定物业服务合同的具体规则①,使之由无名合同转变为典型合同。

《中华人民共和国民法典》实现了这一要求,在合同编第二十四章规定物业服务合同,并对其基本规则作出了具体规定,使其完成了从无名合同到典型合同的蜕变。

收稿日期:2020-03-07

基金项目:2018 教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“ 中华人民共和国民法典评注”(18JJD820001)

作者简介:xxx(1952),男,吉林通化人,教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国民法学研究会副会长。

①xxx:《物业服务合同立法若干问题探讨》,载《财经法学》2018 年第 3 期,第 5 页。

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一、将物业服务合同由无名合同规定为典型合同的必要性

物业服务合同是随着改革开放的进展而出现和发展起来的一种合同种类。 在改革开放之前,解决我国城镇居民的住房问题主要靠实行公租房制度,包括政府的公租房和单位的公租房,公租房的物业管理由政府或者单位负责,不存在物业服务合同。①

改革开放之后,从以少量的通过商品房销售方式解决居民的住房方法,作为公租房制度的补充,到实行城镇居民住房制度改革,住宅商品房私有化物业服务合同从产生到发展,已经成为普遍使用的合同类型。 城镇居民作为建筑物区分所有权人的业主,自己或者通过业主委员会,几乎都成为了物业服务合同的当事人,与物业服务人订立物业服务合同,将区分所有建筑物即业主的物业委托物业服务人管理,实现了城镇居民住宅的管理规范化、制度化。

在区分所有建筑物的物业管理通过物业服务合同实现已经成为普遍的管理和服务方式的长时间里,物业服务合同并未成为典型合同,而是无名合同。 这主要是因为,在制定《合同法》时,对物业服务合同的法律规制还没有那样迫切的要求,立法者在当时并未对其予以特别关注,未在《合同法》中规定更多的典型合同。

因此,形成的法律现象是,对于物业服务合同的规范,一方面在原《物权法》有关建筑物区分所有权的内容中,规定业主可以委托物业服务企业或者其他管理人进行物业管理,并对物业服务企业或者其他管理人与业主的关系进行一般性的规范。 例如第 81 条规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。”第 82 条规定:“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。” 另一方面,修订了《国务院物业管理条例》,规定了对物业服务合同的基本要求。 即使这样,由于原《合同法》在典型合同中没有规定物业服务合同,因而物业服务合同并没有摆脱无名合同的地位,不具有典型合同的性质和地位,而是无名合同。②物业服务合同的有名化、典型化,亟待解决。③

一种合同类型究竟是无名合同还是典型合同,最主要的区别在于其是否具有典型性。 具有典型性的合同,通常会被立法者规定为典型合同;而不具有典型性、能够参照适用有关典型合同的规则适用法律的合同,通常不会被规定为典型合同而成为无名合同。④ 例如,买卖合同是典型合同,而互易合同是无名合同,因为互易合同可以参照买卖合同的规则适用法律。 不过,对于一种合同类型究竟要不要规定为典型合同,最主要的还是要看立法者的态度。 例如,建设工程合同是承揽合同的特殊类型,性质相同,但是,建设工程合同具有更多的特点,且为数众多,因此,原《合同法》和民法典合同编都设专章规定建设工程合同,在作了详细规定之后,仍然规定“ 本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定” 的准

① 在笔者的记忆中,至住房制度改革之前,共经历了六次政府公租房和单位公租房的租赁合同,直至城镇住房制度改革,才将单位的

公租房购买为自己所有。

》 , 《

》2012

2 , 151-152 。

② xxx:《物业服务合同性质辨析

载 湖北警官学院学报

年 第 期 第 页

4 97-101 。

③ 诸葛语丹:《物业服务合同的有名化》,载《湖南公安高等专科学校学报》2009 年第- 期,第 页

④ xxx:《非典型合同论》,载《中山大学学报(社会科学版)》1997 年第 1 期,第 21 27 页;xxx、xxx:《非典型合同及其适用若

干问题研究》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003 年第 3 期,第 29-30 页。

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用条款予以补充。① 这是根据实际情况,立法者认为建设工程合同虽然也是承揽合同,但是,具有太多的个性以及使用的普遍性,因而将建设工程合同规定为典型合同,而不是作为无名合同参照承揽合同的规则适用法律。

有学者认为,物业服务合同应当纳入民法典合同编成为典型合同的理由是:第一,是与物权法建筑物区分所有权制度相配套的立法措施,第二,是保护老百姓切身利益的需要,第三,物业服务合同具有很强的专业性和特殊性,需要作为独立的有名合同加以规定。② 这些意见都是对的。

笔者想要特别说明的是:第一,随着建筑技术的进步,当代建筑物具有相当高的科技含量,特别是公寓式建筑的结构复杂,科技含量高,管理要求严,必须由专业团队和专业人员管理,业主个人无法胜任,委托物业服务人特别是物业服务公司进行专业管理,就成为普遍做法。 正因为如此,物业服务合同的存在是普遍的、大量的,而不是个别出现的合同类型,立法必须予以重视。 第二,物业服务合同的性质属于委托合同,是业主通过业主大会或者业主委员会委托物业服务人进行物业管理,业主是委托人,物业服务人是受托人。 但是,物业服务合同又是特殊的委托合同,与一般的委托合同相比具有相当的专业性和专一性,具有一般委托合同所不能涵盖的内容。 因此,物业服务合同既与委托合同有相同性质,又有其特殊性,不能完全依靠委托合同的规则解决所有的问题。 这与建设工程合同与承揽合同之间的关系完全相同。 第三,更为重要的是,对于关乎近十亿城镇居民生活福祉的物业服务合同,理应受到立法机关的高度重视,而不是将其交由行政规范性文件处理或者完全凭当事人自己进行约定,应当将其法律地位固定,权利义务定型化,保护好业主的权益,协调好双方当事人的利益关系,进而造福于人民。

立法机关省思社会现实,接受学界和行政管理机关、司法机关的建议,在民法典合同编第二十四章规定了物业服务合同,置于委托合同之后,使物业服务合同的无名合同地位发生了蜕变,实现了作为典型合同进行规范的立法设想。 对关乎业主与物业服务人的权利义务关系进行了规范,使双方的合法权益得到保障,具有重要的社会实践意义和理论上的价值,也给人民法院司法实践提供了裁判依据。

二、物业服务合同蜕变为典型合同的法律价值

民法典将物业服务合同由无名合同规定为典型合同,使其性质发生了蜕变,在实践中和理论上都能够发挥更加重要的作用。

(一)提高业主的法律地位和保护业主的权利

在物业服务合同中,具有主导地位的当事人当然是业主,以及代表业主的业主大会和业主委员会。物业服务合同的性质是委托合同,其基本内容是提供服务和接受服务,因而决定了业主在物业服务合同中的这种委托人的主导地位。

确定这种地位的意义,是要确定物业服务合同的法律适用是否需要有倾斜的政策考量。 首先,业主在物业服务合同中,有没有类似消费者的地位,值得斟酌。 就委托合同的性质和服务合同的内容而言,业主的地位与消费者的地位是一致的,因为消费者地位的决定因素,一是购买商品,二是接受服务,而业主在物业服务合同中的地位就是接受服务。 从这个意义上说,业主就是消费者。 其次,既然业主

① 参见《民法典·合同编》第 808 条(原《合同法》第 287 条)规定的内容。

② xxx:《物业服务合同若干立法问题探讨》,载《财经法学》2018 年第 3 期,第 6 页。

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在物业服务合同中的地位是消费者,因此,在民事法律关系上的法律适用,就应当有适当倾斜政策考量的必要。① 这是因为与业主相对应的物业服务人通常是专业的物业服务企业,为商事主体,具有与业主不同的、经营者应当具有的更高商业资质,在承担的义务和责任上应当有更高的要求,即不是适合于普通民事主体的一般水平,而是对经营者、营利法人要求的专业水准,以其服务活动服从于、决定于业主的共同利益为准。

所以,在物业服务合同中,业主的法律地位高于物业服务人,在法律配置上,应当参照《消费者权益保护法》的规定精神,对业主实行倾斜政策保护。 这一点,在民法典关于物业服务合同的权利义务关系的配置上有明显的体现。 在适用法律中也必须认清这一点,对业主的权益予以更好的保护。

(二)规范物业服务人作为受托人的地位和权利保障

物业服务合同中的另一方当事人是物业服务人,其中主要是专业的物业服务企业。 作为商事主体,物业服务人具有专门的商业经营能力,熟悉商业运作规则,应当承担更多的企业责任。 不过,物业服务企业同样也是民事主体,是营利法人,其经营的目的,一方面是为业主提供服务,另一方面则是降低经营成本,获取经营利润,“分配给股东等出资人”②,为自己、为社会提供经营利益。 所以,在物业服务合同中,应当突出保护业主的利益,但是,也必须同时保护好物业服务人的权利,使其有利可图,有钱可赚。 如果物业服务人在经营和提供服务中总是亏本,就无法提高服务质量,也就无法保障业主的合法权益。

所以,物业服务合同在配置双方当事人的权利和义务时,对物业服务人可以设置更多的义务,以保障业主的权益;同时,也必须对其享有的权益予以重视并提供保障,使其能够得到应当得到的商业经营利润,例如,第 944 条第 2 款规定的业主支付物业费的义务,就是强制性义务,“业主违反约定逾期不支付物业费的,物业服务人可以催告其在合理期限内支付;合理期限届满仍不支付的,物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁”,以保障物业服务人的合法权益。

(三)通过权利义务定型化保持双方当事人的利益xx

物业服务合同蜕变为典型合同,合同编几乎规定了物业服务合同的所有内容,将物业服务合同纳入了法治轨道。 应当明确的是以下几个问题:

1. 在订立合同时的权利义务定型化与约定优先

“物业服务合同”一章几乎规定了物业服务合同双方当事人的主要权利和义务,在通篇 14 个条文中,很少使用“当事人另有约定的,依照其约定” 的表述。 当然,这并不意味着这些规定就是具有强制性的法律规范,因为民法关于典型合同的规范原则上都不是强制性规范,而是示范性规范。 不过,对典型合同规定的规范,是立法者认为该类合同的最合理、最公平的权利义务配置,认可其具有示范性,并成为定型化的物业服务合同示范条款的主要内容,因而,民法典对物业服务合同内容和权利义务的规范具有很强的示范性,将起到强大的示范作用,引导当事人依照典型合同的定型化权利义务关系配置订立物业服务合同。 当然,业主和物业服务人在订立物业服务合同时,仍然有较大的自由空间,根据意思自治原则进行洽商,确定双方当事人的权利和义务。 一方面,可以对法律没有规定的内容协商一致作为合同内容;另一方面,可以不采用法律的示范性规范而自己约定合同内容,只要不违反法律的强制性规范,就应当认定为有效的约定。

① xxx:《国家保护消费者权益的正当基础与责任逻辑》,载《湖南社会科学》2018 年第 3 期,第 99-105 页。

② 《民法典》第 76 条第 1 款规定:“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。”

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2. 在磋商合同内容时的倾斜保护与利益xx

在物业服务合同中,由于业主的特殊地位,给予其倾斜保护是必须的。 同时,对于双方的权利义务内容的配置也应当保持xx,不能发生利益失衡。 权利所保护的内容都是利益,在债权中,如果发生当事人之间的利益失衡,将对合同的效力产生影响,在合同的履行过程中发生矛盾,给社会安定造成影响。 在物业服务合同中,业主享有规定的接受服务的权利,同时享有任意解聘权,对业主的权利予以保障。 对于物业服务人,可以将部分服务内容委托给第三人,享有收取物业费的权利等。 这些权利义务的配置,既有对业主的倾斜保护,也有对双方当事人的利益xx,显然都是适当的。

3. 物业服务合同履行中的管理权利与接受管理义务

在物业服务合同的履行中,物业服务人享有必要的管理权利,例如,物业服务人对物业负有维护、养护、清洁、绿化和经营管理义务,维护物业服务区域内的基本秩序,保护业主的人身、财产安全,对违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为有权及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理等。 物业服务人在履行合同中行使这些管理权利,业主必须服从管理,不得拒绝。 这些都不违反对业主权益的倾斜保护的政策考量,原因是,物业服务人在物业服务合同中享有的这些权利,实际上是全体业主赋予的,是为维护全体业主权益所必须,也是物业管理的一部分,即在对建筑区划中物的管理的同时,也有对人的管理,即对业主行为进行管理的内容。 在物业小区如果没有物业服务人对物和对人的管理权利,物业服务无法正常进行。 例如,业主违反物业使用的管理要求,对建筑物私搭乱建、拆墙破洞,如果不严格管理,不仅会给全体业主的利益造成损害,而且还可能造成建筑物倒塌、塌陷伤害他人,发生《民法典》第1252 条第2 款规定的侵权责任。① 因此,赋予物业服务人对人的管理权利,不仅不违反物业服务合同履行中的利益xx原则,而且是履行物业服务合同义务,保障安全所必须。

(四)通过防范高空抛物致人损害确保公共安全

研究物业服务合同还必须特别注意一点,就是《民法典·侵权责任编》第 1254 条第 2 款专门给物业服务人规定一项法定义务,即:“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。”与此相对应的是,该条第 1 款第一句还规定了“禁止从建筑物中抛掷物品”的法定义务,这是一般性义务,其中当然包括业主,而且主要是指业主。 这两部分的规定,确立了物业服务合同的业主和物业服务人都负有保障公共安全的法定义务,尽管民法典在物业服务合同的规定中没有写明,但是,这些仍应当属于物业服务合同的法定义务。

业主是区分所有建筑物的所有权人,在建筑物中居住、生活,必须遵守共同生活规则,负有法定义务。 其中之一,就是禁止在建筑物中抛掷物品,在建筑物中悬挂或者搁置物品时应当防范危险。 前一种行为具有危害公共安全的性质,必须严格禁止,造成损害,不仅要承担侵权责任,甚至还要承担刑事责任。 后一种行为是不慎使悬挂物、搁置物脱落、坠落致人损害,构成过失侵权行为,依照《民法典》第 1253 条规定,也应当承担侵权责任。

建筑物管理人就是物业服务人,是建筑物的管理者,即物业服务企业或者其他管理人,不仅对建筑物的安全负有安全保障义务,更应当采取必要的安全措施,防止业主抛掷物品或者坠落物品致人损害情形的发生,以保障公众的安全。 建筑物管理者应当特别履行对坠落物品致人损害采取必要安全措施

① 《民法典》第 1252 条第 2 款规定:“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。”

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的义务,因为这是其管理建筑物的基本职责和义务,建筑物管理不当,致使建筑物的附属部分坠落,具有过失;对致人损害的后果①,应当依照《民法典·侵权责任编》第 1198 条规定承担责任。 对于抛掷物品,以及业主搁置、悬挂物品,建筑物管理人的职责是加强安全教育,采取安全防范措施,防止建筑物使用人故意实施违反法定义务的行为或者不谨慎的过失行为造成他人损害。 可见,建筑物管理人对于不同的抛掷物品或者坠落物品的管理职责和采取必要措施的要求是不一样的,应当区别对待,分别采取不同的必要措施。

三、物业服务合同蜕变为典型合同的法律规范基本内容

法律将一种合同类型规定为典型合同,须对其主要内容作出规范,使其具有典型性,将该种合同类型纳入法治轨道。② 民法典合同编将物业服务合同由无名合同蜕变为典型合同,并且按照典型合同的要求,通过设置的 14 个条文,进行了基本的规范。

(一)对物业服务合同概念和内容的规范

1. 对物业服务合同和物业服务人的概念界定

《民法典·合同编》第 937 条界定物业服务合同的概念是:“物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。”“物业服务人包括物业服务企业和其他物业管理人。” 该条的第 1 款是对物业服务合同内涵的界定,第 2 款是对定义中使用的物业服务人概念的界定。

对物业服务合同概念的上述界定是准确的,概括了物业服务合同的法律特征。

第一,物业服务合同的主体是享有建筑物区分所有权的业主和物业服务人,双方互为权利义务主体。 其中,业主的合同主体地位是由业主委员会行使的,因为一个区分所有建筑物的小区内的业主数量多,无法由每一个业主与物业服务人签订合同,而业主的意思表示集中在业主大会,业主委员会是业主大会的执行机构,因而有权代表全体业主与物业服务人签订物业服务合同。 合同的另一方主体是物业服务人,有两种,一是物业服务企业,二是其他管理人。 这与《民法典·物权编》第 284 条规定的物业服务企业和其他管理人有权接受委托管理业主物业的规定相一致。 合同编将物业服务企业和其他管理人概括为“物业服务人”,使物业服务人的两种类型都可以作为物业服务合同的一方当事人。 物业服务人是通过物业服务合同承担区分所有建筑物管理服务的民事主体,既包括具有专业资质和法人资格的物业服务企业,也包括其他管理人,例如单个的具有专业物业管理技能的非法人组织或者自然人。业主和物业服务人是物业服务合同的双方当事人,相互之间通过合同约定和法定,互享权利、互负义务。

第二,物业服务合同的主要内容是物业服务人在物业服务区域内提供管理和服务。 其中包括:一是为业主持续提供建筑物及其附属设施的维修养护;二是在物业服务区域内维护环境卫生;三是对物业服务区域内的相关秩序提供管理服务;四是其他物业方面的服务。

最后,物业服务合同是双务、有偿、诺成性合同。 业主和物业服务人在物业服务合同中,都享有权利、负有义务。 物业服务人提供物业服务是经营活动,应当获得报酬,业主负有支付物业费等报酬的义

① xxx:《论高楼抛物致人损害责任的完善》,载《法学杂志》,2020 年第 1 期,第 5-7 页。

② xx:《法治是物业管理最好的营商环境》,载《中国物业管理》2019 年第 9 期,第 5 页。

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务。 民法典合同编没有规定的是,物业服务合同也是诺成性合同,双方一旦达成合意,合同即发生效力,对双方当事人发生拘束力。

2. 规定物业服务合同的一般内容与要式方式

《民法典·合同编》第 938 条对物业服务合同的内容和方式规定了三层含义。

首先,规定物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。 其中服务事项,是双方约定的物业服务的具体事项,包括区分所有建筑物的维护、管理、修缮等内容。 服务质量,是物业服务事项应当达到的质量标准和要求。 服务费用的标准和收取办法,是约定按照何种标准收费,如每平方米应当收取多少钱,月交、季交还是年交等。 维修资金的使用,要约定在何种项目、何种情况下使用维修基金。 服务用房的管理和使用,是约定对属于业主共有的服务用房,物业公司如何进行管理,如何使用等。 服务期限,要约定物业服务合同的起止时间。 特别重要的是,要约定服务交接,即约定物业服务人在物业服务合同终止时,如何向下一任物业服务人移交管理业务。 至于其他条款,例如违约条款、纠纷解决办法等合同应有的条款,应当约定。

其次,物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺,为物业服务合同的组成部分。 这是对物业服务合同内容的特别规定,含义是,物业服务人无论是在宣传、广告以及用其他形式对业主作出的承诺,是否具有合同的拘束力,应当区分具体内容。 物业服务人通过这些形式公开作出的有利于业主的服务承诺,属于物业服务合同的组成部分,对物业服务人具有合同拘束力。 对那些不利于业主的承诺,以及其他不具有有利于业主的服务承诺,不具有合同的拘束力,不是物业服务合同的内容。

再次,规定物业服务合同为要式法律行为。 订立物业服务合同应当采用书面形式,目的是将双方当事人的权利义务关系用书面合同固定下来,避免发生争议;或者在发生争议时,有书面合同作为确认双方权利义务的依据。

(二)前期物业服务合同与普通物业服务合同交替的效力衔接

在物业服务合同中,有一个特别重要的问题,即前期物业服务合同与业主委员会签订的物业服务合同即普通物业服务合同之间的交替问题。 这是因为,在区分所有建筑物的建设过程中建设单位出售了商品房,虽然已经有了业主,但是,由于业主未入住或者入住不全,无法自己选聘物业服务人,又不能不进行物业管理,因而须先聘请物业服务企业对物业进行管理。 这就是前期物业服务合同,其特点是建设单位为合同主体签订合同,却是业主享有利益,对业主具有约束力。 当业主入住较多,召开了业主大会成立了业主委员会后,业主对前期物业服务合同聘任的物业服务人不满意,业主享有任意解除权,解除前期物业服务合同,重新聘任物业服务人。 这就产生了物业服务合同的前后交替的效力问题。 对此,民法典合同编进行了规范。

1. 物业服务合同的两种类型

物业服务合同的内容都是一样的,但是由于选聘物业服务人不同,因而分为两种类型:一是前期物业服务合同,是区分所有建筑物的建设单位选聘的物业服务人并作为合同主体的合同,没有业主的参与,但是业主享有物业管理的权利和负担约定的义务。 对这种物业服务合同,依据法定代理的规则解释,比较妥当。 由于业主尚未成立组织,无法行使权利,因而建设单位依照法律规定替业主选聘物业服

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务人,合同性质属于涉他合同,适用《民法典》第 465 条第 2 款规定。① 二是业主委员会与业主大会依法选聘物业服务人订立的物业服合同,这是典型的物业服务合同,合同主体是业主委员会或者业主大会和物业服务人。

2. 不同主体订立的物业服务合同对业主都有法律约束力

由于前期物业服务合同并非业主为主体签订,因而存在业主否认前期物业服务合同效力的问题,强调自己不是合同当事人而对自己没有拘束力。 这种意见是不正确的。 对此,《民法典·合同编》第 939 条特别规定:“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同,对业主具有法律约束力。” 前期物业服务合同的这种效力,就是涉他合同的效力。②

对前期物业服务合同与普通物业服务合同进行比较,从前期物业服务合同的签订形式上看,并没有业主以合同主体的地位参加到合同中来,后者才是根据全体业主的意志选聘物业服务人订立的物业服务合同。 不过,无论是建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同,还是业主委员会与业主大会依法选聘物业服务人并订立的普通物业服务合同,都是合法、有效的物业服务合同,签订之后都具有合同的法律效力,对业主和物业服务人都具有法律效力。

3. 前期物业服务合同在普通物业服务合同生效时终止

在发生前期物业服务合同与普通物业服务合同交替时,前期物业服务合同是否在业主决定更换物业服务人时立即终止,涉及物业管理和业主利益问题。 一旦业主决定更换物业服务人,前期物业服务合同效力就马上终止,原物业服务人撤出物业管理服务,新聘任的物业服务人尚未到位,会对物业和业主权利造成严重损害。 因此,《民法典·合同编》第 940 条规定:“ 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前,业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。” 这是规定了前期物业服务合同与普通物业服务合同的效力衔接规则。

对区分所有建筑物的管理和维护,是一个持续不断的专业管理事业,既关系区分所有建筑物的安全和寿命,更关系全体业主的根本利益,无论哪一种物业服务合同及聘任的物业服务人,都必须对此认真负责,不可以在物业服务人的交替中衔接不上而损害业主利益。 所以,前期物业服务合同与普通物业服务合同在交替中须实现无缝对接。

不仅如此,在普通物业服务合同生效,前期物业服务合同约定的服务期限尚未届满的,普通物业服务合同的效力优先,一经生效,前期物业服务合同即行终止,普通物业服务合同的物业服务人即时取得物业管理权,履行物业管理职责,前期物业服务合同的物业服务人不得以任何理由拒绝移交管理的物业。 即使双方以何理由发生争执,都不得违背普通物业服务合同效力优先、可以对抗前期物业服务合同的规则。 理由就是,普通物业服务合同包含着业主的意志,而前期物业服务合同由于是建设单位代理业主选聘物业服务人,业主一旦否认前期物业服务合同,普通物业服务合同的效力当然优先。

(三)对物业服务人应当履行的义务的规范

在物业服务合同中,首先规范的是物业服务人应当履行的义务。 民法典合同编对此作出了明确

① 《民法典》第 465 条第 2 款规定的是合同相对性的突破,其中包括涉他合同。 条文的内容是:“ 依法成立的合同,仅对当事人具有法

律约束力,但是法律另有规定的除外。”涉他合同就是除外条款涵盖的内容。》2017

34 , 39-43 。

② xxx、xxx:《债务承担与涉他合同的法律效果》,载《人民司法

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年 第 卷 第 页

规定。

xxx:物业服务合同:从无名合同到典型合同的蜕变

1. 物业服务人委托第三人管理专项服务事项与禁止将全部物业服务转委托

物业服务合同的性质是委托合同,应当受到《民法典》第 923 条关于“委托人应当亲自处理委托事务”规则的约束。 但是,物业服务又是专业性强的管理事业,有些专门管理事项需要由专业人员处理。根据物业服务合同的这种特征,《民法典·合同编》第 941 条规定:“ 物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的,应当就该部分专项服务事项向业主负责。”“物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人,或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。”

物业服务人是业主大会、业主委员会或者建设单位根据其资质和管理业务水平等因素选聘的。 物业服务人在接受选聘后,如果不是亲自进行物业管理而是转委托给他人,就失去了选聘的意义。 不过,这并不意味着物业服务人不得将任何物业管理服务事项委托他人。 当专项服务事项具有专业性质,如果物业服务人无法胜任或者须委托他人进行的,法律允许委托第三人负责。 所以,物业服务人将物业服务范围内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人,是准许的,不违反亲自管理原则。 这不是全部转委托,而是部分转委托,并且对于部分转委托的事项,物业服务人仍然不能推脱责任,应当就该部分的专项服务事项向业主负责,而不是由接受部分委托的专业性服务组织或者第三人向业主负责。

物业服务人必须亲自履行物业服务事项。 违反亲自履行规则的转委托行为有两种:一是将其应提供的全部物业服务转委托给第三人,是公然违反亲自管理原则的严重违约行为;二是将全部物业服务支解后分别转委托给第三人,是变相违反亲自管理原则的违约行为。 对此,物业服务人都须承担违约责任。

2. 物业服务人的物业服务职责范围

对物业服务人的物业服务职责范围,《民法典·合同编》第 942 条规定:“ 物业服务人应当按照约定和物业的使用性质,妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分,维护物业服务区域内的基本秩序,采取合理措施保护业主的人身、财产安全。”“ 对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。”

物业服务人履行物业管理职责的依据是物业服务合同的约定和物业的使用性质。 物业服务人应当履行的主要管理职责是:第一, 妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分。 维修、养护是针对建筑物及其附属设施的本身功能、寿命;清洁、绿化是对物业区划内环境的美化和保持,使业主的生活环境能够保持适宜;经营管理是对业主共有部分的利用并获得收益,例如利用公共空间刊登广告等使业主获得利益。 第二,维护物业服务区域内的基本秩序。 包括公共生活秩序、道路交通秩序、环境管理秩序等。 第三,采取合理措施保护业主的人身、财产安全。 即负有安全保障义务,防止建筑物对业主的危害,防范违法犯罪人员实施侵害业主人身和财产的行为;对于业主之外接近或者进入物业管理区域的人员的人身安全,也应负有职责,防止建筑物的脱落物致害他人。 防范业主高空抛物、高空坠物致人损害,也是物业服务人的职责之一。

物业服务人负有纠正违法、违规行为的职责。 对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,行为主体不仅有外来人员,也包括自己物业管理区域的业主,只要是在物业管理区域之内的人员实施上述行为,物业服务人都有权及时采取合理措施予以制止、防止损害全体业主的利益。 在

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对上述违法、违规行为进行制止的同时,物业服务人应当及时向相关行政管理部门报告并协助处理,特别是需要采取相应措施而物业服务人并无此种权利,物业服务人自己不得实施。

3. 物业服务人应当定期公开履行管理职责的情况

物业服务人在履行管理职责中,应当贯彻公开原则,以保障业主的根本利益。 《民法典·合同编》第 943 条规定:“物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况,以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。”

说到底,物业服务人是受业主委托的“管家”,应当按照业主的意志和利益管理物业,对业主负责。所以,物业服务人在履行管理职责的同时,负有向业主报告的义务,将履行管理职责的情况及时予以公开,使全体业主掌握物业管理的实际情况,以便业主根据自己的利益,协调与物业服务人的关系。

需要定期报告和公开的事项是:第一,服务的事项,应在物业服务报告中将服务事项一一列明。 第二,负责人员。 应将物业服务企业的人员xx,包括总负责人和各项事项的负责人。 第三,质量要求。应当对每一种具体管理事项的质量要求明确说明。 第四,收费项目。 应在报告服务事项中,说明哪些项目是收费项目,哪些项目不是收费项目。 第五,收费标准。 应当说明服务收费执行的是何种标准,是否超出约定的标准。 第六,履行情况。 应当对各项服务事项的履行情况一一进行说明。 第七,维修资金使用情况。 应当对使用维修资金依据何种根据使用、使用标准、使用数额、结余数额等,作出明确的报告和说明。 第八,业主共有部分的经营与收益情况。 应当如实报告和公开,特别是报告和公开如何处置的结果。 第九,其他情况。 如实说明。

对于上述物业管理事项的具体情况,物业服务人以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告,接受业主的监督,以便改进工作。

(四)业主应当履行的合同义务

业主作为物业服务合同的当事人一方,应当履行自己应尽的义务,使物业服务人的权益得到保障。

1. 业主应当按照约定向物业服务人支付物业费

物业服务合同是双务、有偿合同。 物业服务人为业主提供物业服务,业主应当支付物业费,使物业服务人获得应得的报酬。 《民法典·合同编》第 944 条规定:“业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。 物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。”“业主违反约定逾期不支付物业费的,物业服务人可以催告其在合理期限内支付;合理期限届满仍不支付的,物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。”“ 物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。”

业主按照约定向物业服务人支付物业费,是业主必须履行的支付合同对价的义务。① 业主违反支付物业费的义务,应当强制履行。 对支付物业费义务的强制性包括以下两个方面:

第一,业主不得无理拒绝支付物业费。 物业服务人进行物业管理,是按照合同的约定和有关规定进行的,只要提供了约定的服务的,就是对全体业主提供的服务。 如果业主以自己未接受或者无需接受相关物业服务为由,拒绝支付报物业费,就是无理拒绝支付物业费构成违约行为。

第二,业主逾期支付物业费的责任。 业主违反约定,逾期不支付物业费的,首先,物业服务人可以对业主进行催告,并且确定宽限期,要求其在合理宽限期限内支付物业费;其次,业主超过宽限期仍不

78① xxx、xxx:《主交纳物业费义务之法律性质研究》,载《时代法学》2018 年第 2 期,第 28-34 页。

xxx:物业服务合同:从无名合同到典型合同的蜕变

支付物业费的,物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁,由人民法院或者仲裁机构进行裁决,对支付物业费的义务赋予强制执行力,当业主拒不履行裁决确定的支付物业费义务时,可以申请人民法院强制执行。 需要注意的是,物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。

这里有一个隐含着的问题。 条文关于“物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得拒绝支付物业费”,是否意味着如果物业服务人没有按照约定和有关规定提供服务的,业主可以拒绝支付物业服务费呢? 依笔者所见,如果物业服务人存在上述问题,就是违约行为,业主拒绝支付物业费是行使同时履行抗辩权的行为,当然是可以的。①

2. 业主对专有部分装饰装修、转让、出租等负事先告知义务

业主是建筑物区分所有权专有部分的所有权人,对其专有部分享有与所有权几乎没有区别的支配权。 不过,在区分所有建筑物中,不仅有专有部分,还有共用部分和共同管理的问题,特别是全体业主共居同一个小区,一举一动都关涉其他业主的利益。 所以,业主在对自己的专有部分进行装饰装修、转让、出租、设立居住权、依法改变共有部分用途的,都应当事先向物业服务人告知,使物业服务人知悉并掌握情况,便于行使管理职责。 《民法典·合同编》第 945 条规定:“业主装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务人,遵守物业服务人提示的合理注意事项,并配合其进行必要的现场检查。”“业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的,应当及时将相关情况告知物业服务人。”

业主负有的这些义务分为三个方面:第一,业主装饰装修房屋,是在自己所有权的范围内行使支配权,由自己自主决定,但是,由于区分所有建筑物的特点,一家装修,会影响其他业主的生活安宁,处理不当,会影响建筑物的安全和寿命,因而关乎全体业主的利益。 所以,业主负有事先告知物业服务人的义务,物业服务人应当向其提示合理的注意事项,业主应当遵守,不得违反;此外,物业服务人还有权进行必要的现场检查。 第二,业主转让、出租物业专有部分、设立居住权,也是业主行使支配权的行为,他人无权干涉。 但是,业主应告知物业服务人。 第三,业主依法改变共有部分用途而不违反物业管理公约的,也应当及时将相关情况告知物业服务人,使物业服务人掌握具体情况,便于行使管理职责,为全体业主的利益负责。

3. 业主享有依照法定程序共同决定解聘物业服务人的权利

在物业服务合同中,业主享有任意解除权。 《民法典·合同编》第 946 条规定:“ 业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。 决定解聘的,应当提前六十日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。”“ 依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。”

业主以及业主大会、业主委员会与物业服务人之间的关系,是委托合同关系。 业主有权依照自己的意志选聘物业服务人订立物业管理合同,也有权解除物业管理合同,解聘物业服务人。 业主在物业服务合同中享有的解除权是任意解除权,无需说明理由,这是为了维护业主权益的必要措施。

不过,由于物业服务合同的特殊性,业主对物业服务人行使任意解除权应当遵守以下规则:

第一,解聘程序和方法。 业主行使解聘权,须依照法定程序共同决定。 按照《民法典》第 278 条规定,选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人,是全体业主共同决定的事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决,应当经参与表决专有部分面积过半数

① xxx、xxx、xx、曾鑫洋:《物业服务合同中业主委员会的当事人定位———基于履行抗辩权的分析》,载《管理观察》2019 年第

25 期,第 29-30 页。

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的业主且参与表决人数过半数的业主同意。 按照这样的程序作出行使解除权的决定后,通知物业服务人解除合同,解聘物业服务人。

第二,行使任意解除权的时间要求。 决定对物业服务合同行使解除权的,应当提前 60 日书面通知物业服务人,使物业服务人有必要的准备时间。 如果物业管理合同对通知期限另有约定的,应当依照其约定,不适用 60 日的规定。

第三,行使解除权给物业服务人造成损害的赔偿责任。 解聘物业服务人是单方解除合同,因解除物业管理合同造成物业服务人的损失,是否承担赔偿责任,标准在于解除合同是否具有可归责于业主的事由,如果解除合同不可归责于业主,而是物业服务人的责任,业主不承担赔偿责任;否则,业主应当赔偿损失。 例如,业主无正当理由解除物业管理合同而解聘物业服务人的,应当赔偿损失。

(五)物业服务合同期限届满的续聘、继续服务和后契约义务

1. 续聘x和拒绝续聘权

物业服务合同约定的期限届满,存在续聘问题。 续聘物业服务人,实际上是续订物业服务合同,须依照意思自治原则达成合意。 《民法典·合同编》第 947 条规定:“ 物业服务期限届满前,业主依法共同决定续聘的,应当与原物业服务人在合同期限届满前续订物业服务合同。”“ 物业服务期限届满前,物业服务人不同意续聘的,应当在合同期限届满前九十日书面通知业主或者业主委员会,但是合同对通知期限另有约定的除外。”依照这一规定,物业服务合同期限届满,业主享有续聘权,物业服务人享有拒绝续聘权。

业主续聘权,是业主在物业服务期限届满前,有权向物业服务人提出续聘的权利。 业主行使续聘权,应当取得物业服务人的同意。 双方达成合意的,物业服务合同续订。 续聘的程序是:第一,时间要求,是在物业服务期限届满前进行续聘。 第二,依照《民法典·物权编》第 278 条规定的业主共同决定的程序作出续聘的决定,须符合前述三分之二和二分之一的规定作出续聘决议,方为有效。 第三,续订物业服务合同由代表业主的业主委员会或者业主大会,与原物业服务人续订物业服务合同,原合同期限届满即开始履行新合同。

物业服务人享有拒绝续聘权,是其不同意业主提出的续聘请求的权利。 物业服务人在合同到期不同意续聘的,原物业服务合同消灭,双方当事人的权利义务终止,双方不再受该合同的约束。 物业服务合同不继续,存在与新的物业服务人进行交接和原物业服务人的利益问题。 故物业服务人不同意续聘的程序是:第一,物业服务人行使拒绝续聘权。 物业服务人提出不再续聘,可以是自己主动提出,也可以是业主主张续聘而物业服务人不同意续聘,都是物业服务人行使权利的行为。 第二,不同意续聘的时间与形式要求是,在物业服务期限届满前的 90 日内,用书面通知的形式,通知业主或者业主委员会,如果合同对通知期限另有约定的,依照其约定。 第三,不同意续聘的后果,是服务期限届满时,物业服务合同消灭,双方不再受该合同的约束,物业服务人不再承担管理职责。

2. 服务期限届满后物业服务人继续服务变为不定期物业服务合同

合同履行期限届满后,物业服务人继续提供服务,业主没有拒绝的,物业服务合同继续存在,有期限的物业服务合同变更为无期限合同。 物业服务合同的这一特点与租赁合同相似。① 《民法典·合同编》第 948 条规定:“物业服务期限届满后,业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定,物业服务人继续提供物业服务的,原物业服务合同继续有效,但是服务期限为不定期。”“ 当事人可以随时解

80① xxx、xx:《租赁期限之探讨》,载《徐州师范大学学报》2005 年第 5 期,第 106-107 页。

xxx:物业服务合同:从无名合同到典型合同的蜕变

除不定期物业服务合同,但是应当提前六十日书面通知对方。”

物业服务合同由定期合同转变为不定期合同,应当具备必要条件。 转变的条件是:第一,物业服务期限已经届满;第二,业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定;第三,物业服务人按照原合同继续提供物业服务,业主没有拒绝。 具备上述三个条件,物业服务合同就由定期合同转变为不定期合同,原物业服务合同继续有效,双方当事人仍然受到该合同的拘束。

物业服务合同转变为不定期合同后,适用不定期合同的规则。 不论是哪一方当事人,都可以随时解除该不定期物业服务合同。 行使不定期合同解除权的要求是:第一,应当提前通知对方行使解除权,通知的方式是要式行为,用书面形式通知对方。 第二,给予对方 60 日的准备时间,该期限届满,不定期合同归于消灭。

3. 物业服务合同终止后物业服务人应当承担后契约义务

《民法典·合同编》第 558 条规定了合同的权利义务终止后的后契约义务,合同当事人应当履行。后契约义务和后契约责任,是合同领域普遍存在的问题。① 在物业服务合同中,在合同终止后的后契约义务更为重要。 物业服务合同的后契约义务有两项:

第一,《民法典》第 949 条规定:“物业服务合同终止的,原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域,将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人,配合新物业服务人做好交接工作,并如实告知物业的使用和管理状况。”“原物业服务人违反前款规定的,不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费;造成业主损失的,应当赔偿损失。”

在物业服务合同终止后,物业服务人应当做好善后工作,完成自己应当履行的后契约义务。 这些义务是:一是退出义务,应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域,不能继续占用这些区域,以便给接任的物业服务人占有、使用,履行服务职责。 二是交还义务,原物业服务人应当将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人如新的物业服务人。 三是配合新的物业服务人做好交接工作,使物业管理的新旧交替正常进行。 四是如实告知物业的使用和管理状况,便于业主掌握情况,便于新的物业服务人做好物业管理工作。

原物业服务人违反前款规定的后契约义务的后果:一是不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费,即使物业服务合同终止后提供了物业服务的,也不得请求支付该物业费;二是原物业服务人不履行上述义务,给业主造成损失的,应当对业主的损失承担赔偿责任。

第二,原物业服务人于交接前负有继续服务的义务及报酬请求权。 《民法典》第 950 条规定:“ 物业服务合同终止后,在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前,原物业服务人应当继续处理物业服务事项,并可以请求业主支付该期间的物业费。”之所以在物业服务合同中特别强调这一项后契约义务,就在于物业服务是专业服务事项,应当是连续行为,不能中断;一旦物业服务中断,业主的权利将受到重大损害,甚至酿成危害。 物业服务合同终止,如果没有新的物业服务人接替,原物业服务人又不履行后契约的继续服务义务,就会形成物业服务行为中断,上述后果就会发生。 为了避免出现这样的状况,原物业服务人应当履行继续提供物业服务行为的后契约义务。 物业服务合同终止后,在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前,原物业服务人应当继续处理物业服务事项,不得推辞和推诿。 按照权利义务相一致原则,继续处理物业服

① xxx:《论后契约责任》,载《兰州学刊》2004 年第 3 期,第 163-165 页。

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务事项的物业服务人,享有请求业主支付该期间的物业费的权利,其标准应当与已经消灭的物业服务合同的约定相一致。 如果原物业服务人拒不履行该继续处理物业服务事项的义务,业主可以拒付物业费;给业主造成损害的,应当承担赔偿责任。

四、结语

民法典将物业服务合同由无名合同蜕变为典型合同,使物业服务合同地位提高,双方当事人的权利义务关系得到定型化,对加强物业的现代化管理,具有更重要的促进作用。 这一举措,提高了业主在物业服务合同中的地位,使其具有消费者的地位,在保护其合法权益方面能够得到法律的倾斜保护;同时,也兼顾了物业服务人的权益保障,使其劳有所得;双方当事人之间的利益关系得到妥当的处理。 这对于稳定城镇居民住宅的物业服务秩序,建立和谐的小区环境,保障人民安居乐业具有重要的意义。在这样的基础上,有关行政主管部门应当依照民法典关于物业服务合同的规定,制定示范性的定型化物业服务合同样本,统一格式和内容,交由业主和物业服务人在订立合同时遵循或参照;司法机关依法处理物业服务合同履行中的纠纷,也有了更准确的依据。 通过这些,将会更好地发挥物业服务合同性质蜕变对社会生活进行引导的重要作用。 ML

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Realty Service Contracts From Nameless Contracts to Typical Contracts

XXXX Xx-xxx

(The Research Center of Civil and Commercial Jurisprudence of Renmin University of China,Beijing 100872)

Abstract:The Book of Contract of Civil Code stipulates the realty service contract as a typical contract which realizes the transformation from nameless contract to typical contract. It is of great significance to protect buildings differentiated ownership, that is, the owner ’ s right, and to balance the interest relationship between the owner and the realty service provider. There are three points in the value of the realty service contract from nameless contract to typical contract. First, strengthening the owner’ s legal status and the rights protection. Second, regulating the status and rights protection of realty service providers as trustees. Third, fixing the rights and obligations of the parties and appropriately tilting to the owner. In the performance of realty service contract, the obligation and liability of the realty service provider and the owner stipulated by liability for damage of throwing objects from height in the Chapter of Tort Liability of Civil Code are also important parts of the realty service contract. The rules of the realty service contract as a typical contract stipulated in the Book of Contract of Civil Code are perfect, including the subject of the contract, the content of the rights and obligations of the contract, the responsibility of the contract, as well as the property service contract in the old and new alternate rights protection. These provisions will better regulate the legal relationship of the parties.

Key Words: Civil Code; realty service contract; nameless contracts; typical contracts; transformation

本文责任编辑:xxx青年学术编辑:x x

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