Contract
第三篇 第三章 行政契約
第三章 行政契約
第一節 概念與意義
壹
概念
當時代潮流逐漸由「威權性國家」轉型為「合作夥伴式國家」時，國家與人民之關係必然也會起遽烈變化，人民不再只是國家公權力支配的對象，相反地，人民與國家間將不斷出現頻繁之對談與諮商，以共同解決行政難題或履行公法上之重大任務。此際，行政契約便成為行政行為中一個相當具有象徵性意義的行政手段。申言之，此種經由雙方合意而產生之行政行為，將會成為「合作行政」中不能忽略的重要行政手段，因為它象徵著國家與人民地位關係的重大位移 「上下統治關係」轉變為「夥伴關係」1。
惟雖說行政契約具有上述之正面功能，但亦隱藏發生各種弊端之可能性。舉例言之 2：
一、壓迫人民權利之可能性：公行政可能利用其具有公權力之優越地位，
以契約為名，擴張權限，迫使人民承擔義務或接受不利條件。
二、人民誘使行政出賣公權力之可能性：具有特殊強勢地位之人民，則可能迫使或利誘行政機關給予其違法或不當之利益。
三、締約技巧影響契約公平之可能性：在締結契約過程中，談判技巧之優劣，可能影響契約內容，形成不公平現象。
四、第三人利益犧牲之可能性：第三人利益可能因行政契約受有影響，而欠缺保障。
凡此，皆須予以防範，始能發揮行政契約之積極功能（詳參下述）。
1 參閱 xxx，＜行政契約初論──以行政程序法為中心＞，《行政契約法研究》，自版， 2006.04，58 頁。
2 參閱 xx，《行政法總論》，自版，2011.09 七版，557 ～ 558 頁。
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觀念解析
行政契約之功能 3。
㈠保護功能
行政契約可以發揮的首要功能，乃透過契約之締結，可以保護當事人及其他關係人之權益。按行政契約所可提供之諮商、協議空間較諸行政處分，更能使人民有參與最終決定機會；而當人民參與最終決定的機會受到保障時，這種決定自然較能斟酌參與人民之利益。申言之，行政契約在程序上提供人民一種參與決定的機會，人民如果能夠積極參與此協商程序，自較能保障己身權益，不致因未經協議，而嚴重損及權益。
㈡補充及取代單方xx行為功能
行政契約可以補充、甚至取代單方xx的行政行為，例如，在建設行政中，徵收契約補充或取代徵收處分之xx行為；在環保行政中，逐年減少廢棄物排放量之合意，也可補充不斷發布法規命令之管制措施。職此，行政契約成為行政機關在選擇行政手段時，除單方xx行為外，另一種可用的利器。尤其針對國家需要人民協力幫助的行政任務，更能顯示行政契約之優越性。蓋於此種情形，行政機關若仍堅持使用單方xx行為，不僅易遭致人民消極的不合作，更可能進一步導致人民之集體抗爭，造成行政任務執行之困難。此於欲取得（徵收）人民土地從事公共建設時，最為顯見。
㈢解決大型、複雜問題功能
行政契約內容較行政處分來得有彈性，除非其直接牴觸法律禁止規定，否則契約當事人皆可相互約定條款之內容，從而較能滿足各種不同利害關係人之不同需求，尋取最大公約數，以解決大型及複雜之爭議問題。此種功能，尤其在社會關係複雜的今日，特殊、非常態法律關係層出不窮之際，更突顯出行政契約可提供較廣的選擇可能性，找出當事人都能接受的底線之優勢。再加上約定條款內
3 整理自 xxx，＜行政契約法論＞，《行政契約法研究》，自版，2006.04，38 ～ 41 頁。
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第三篇 第三章 行政契約
容具有法律上之拘束力，對平息紛爭、預防出爾反爾，具有相當作用。此外，因行政契約乃建立在契約雙方當事人同意之基礎上，故可大量減少雙方日後對立爭訟之可能，俾問題早日塵埃落地。
㈣提升人民地位功能
行政契約之締結，雖非必屬「民主」，蓋行政契約中依然存有一大部分「隸屬關係」之契約，然而，最起碼具有提升人民地位，宣示人民乃行政夥伴之功能。意即，人民不再僅是行政統治之客體，相反地，人民得藉行政契約表徵其為統治主體之地位，亦即立於「相對平等」之地位，與行政機關就其權利義務事項進行協商、談判。
貳
意義
關於行政契約之意義，行政程序法第 135 條並未加以正面描述，而僅側面規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」我國學界通說則多認為行政契約係指：以行政法上之法律關係為契約標的，而發生、變更或消滅行政法上之權利或義務的書面合意。惟此種定義仍遺留下兩點疑義有待解決：
一、行政法上法律關係與條文使用之「公法上法律關係」，是否有異？
xx大法官認為，行政程序法第 135 條所謂之「公法」，應係指「行政法」，而非一切之公法。行政法以外之其他公法契約，例如國際條約，並非行政契約。至於隸屬同一行政主體之行政機關相互間，基於本身之管轄權而締結之「行政協定」，雖亦為行政法上之協議，但非代表其所屬行政主體為之，故亦非行政契約 4。
另學者xxx於立法政策上，則主張使用「行政法上之法律關係」，以納入「形成私法關係之行政契約」概念（例如政府採購契約），以期解決實務上判斷公、私法契約之困擾 5。惟此僅為立法論上之建議，於現
4 參閱 xx，《行政法總論》，自版，2011.09 七版，554 頁。
5 參閱 xxx，＜行政契約初論──以行政程序法為中心＞，《行政契約法研究》，自版， 2006.04，60 頁。
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行行政程序法之規範下，所謂之行政契約，所形成的必然只能是「公法法律關係」，而無成立私法法律關係之可能。
二、如何判斷「公法上法律關係」 行政契約與私法契約之判別 6 ？
由於公行政可以作成公法及私法之行為，而公法及私法內又皆有契約之制度。行政機關代表其行政主體與其他法律主體締結契約時，因該契約之性質為行政法契約或私法契約之不同，在締約自由、內容形成自由、生效要件、責任要件，以及爭訟途徑上，皆有重大差異。因此，行政機關所締結之契約，究係行政契約或私法契約，即有區分之必要 7。
㈠區別標準之觀察角度
行政契約與私法契約之區別標準，依其觀察角度，主要有二：
1. 契約主體說 從契約之主體判斷：契約主體說的主要論點是，契約性質之判斷，應從參與契約之主體來加以觀察。亦即以契約當事人之屬性為判斷標準，凡契約當事人之一方以上為行政主體或行政機關者，皆得視為行政契約，而不論其契約內容。採此說之學者乃著眼於「契約標的說」難以操作的缺失，並為避免行政主體假藉私法契約而遁入私法法律關係，從而規避來自公法之實體與程序控制。由「締約當事人」之角度予以觀察，固然簡便，但失之形式，且過於偏狹。蓋此說無異全盤否定行政機關在不違法的前提下，有一定空間選擇以公法契約或私法契約作為行政手段的自由。而這其實也就是公私法區分理論中之「舊主體說」所面臨的缺點。惟縱使改採以觀察行政機關是否以「xx主體」身分出現，作為判斷之標準（「新主體說」之運用），亦難以迴避對於契約內容漠視之缺失。
6 主要整理自 xxx，＜公法契約與私法契約之區別問題＞，收於《行政契約與新行政法》，台灣行政法學會，2002.10 初版第 2 刷，172 ～ 181 頁。另請參閱 xxx，＜行政契約相關問題之研究＞，收於《新世紀經濟法制之建構與挑戰──xxx教授六秩誕辰祝壽論文集》，元照，2002.09 初版第 1 刷，297 ～ 324 頁；xxx，＜行政契約標的理論＞，《行政法之行為與法律關係理論》，自版，2005.10 二版，195 ～ 203 頁；xxx，＜行政上所運用契約之法律歸屬──實務對理論的挑戰＞，收於《行政契約與新行政法》，台灣行政法學會，2002.10 初版第 2 刷，79 ～ 101 頁。
7 參閱 xx，《行政法總論》，自版，2011.09 七版，558 頁。
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職此，持「契約主體說」之論者，多半有所修正。在內容上主要有兩種說法：⑴契約當事人之一方，若是國家或其他公權力主體者，且有關契約之內容存有相關公法之規定者，屬公法契約。此說主要立論點在於，國家並無選擇行為態樣之自由，換言之，對於公法所規定之事項，行政機關不得以私法契約之方式為之。
⑵第二種說法則將觀察置重於，契約當事人是否以xx主體之地位參與契約之締結。意即，契約當事人必須是公法上特別法之主體，其所簽訂之契約，始得定性為公法契約。然而，不論是⑴或
⑵的修正說法，其實皆已對判別的重心有所轉移，而不再是以「契約主體」為重點了。
2. 契約標的說 從契約之客體判斷：契約標的說認為，公法契約係
設定、變更或消滅公法上法律關係之契約。故在判斷契約是否屬於公法契約時，應取決於「契約之標的」，自客觀上判斷契約內容之屬性，而非取決於契約當事人對於契約性質之判斷。此說為目前德國學界及實務之通說，惟對於何謂「契約標的」之認定，則有不同之看法，議論繁多：
⑴規範事實理論：此說取決於觀察契約所規範或約定之事實，倘若該事實由法律規範屬公法性質者，則該契約即屬公法契約。此說著眼於契約規範「事實」，在認定標的上固屬明確，惟事實本身是中性的，其法律評價仍繫於規範該事實之「法規」屬性，故此說並未提出實質之認定標準。
⑵特別法理論：此說著眼於契約所形成之「法律效果」或「法律關係」，認為該契約若專以成立、變更或消滅當事人與公權力之間法律關係者，為公法契約。而是否為公法法律關係的判斷，則視契約標的所構成之權利或義務而定。若非任何人皆得取得或負擔者，而僅公權力作為特別法之主體所得享有或負擔者，即屬公法契約。此說連結「新主體說」之運用，固有其道理，惟若乏法律明文時，應如何判別是否非任何人皆得取得或負擔者，仍存疑義。
⑶契約目的理論：此說以契約之目的為界分標準，亦即視契約所追求之目的為公益或私益而定。惟行政任務之遂行莫不以追求
「公益」為目的，故以公私益作為區別標準，勢必流於空泛，而難以操作。
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⑷行政任務理論：此說依契約之內容是否直接或間接履行公法上任務而定，若係「直接」，屬公法契約。惟所謂「直接」與「間接」之區分，並不明確，且若依通說，行政機關於直接履行公法上任務時，亦有可能得運用私法手段，因此，如何判斷公、私法契約，並無法全從任務類型決定。
⑸規範擬制理論：此說視系爭契約之規範能否轉換為公法規定而定。亦即，設想該契約之規範能否以公法之方式規定之，若然，則屬公法契約。此說當然存有「如何假設」的問題，但更啟人疑竇的是，由於契約條款的約定，當然是專為當事人雙方所設，故若契約之一方為行政機關時，依「新主體說」對於法規屬性之判斷，此等契約將概屬公法契約，這樣的結論與「契約主體說」即無不同，當然也就伴隨有契約主體說之缺陷。
⑹整體性質及重心理論：綜合觀察契約之整體性質及其重心予以判斷之。此說失之空泛，而不切實際。
㈡區別標準之建立
1. 概念澄清：按行政程序法第 135 條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」顯係以「契約標的」作為公法契約之認定準據。惟該規定雖提供了一個「取向觀點」，但從上述說明，讀者應已
能發現，具體的操作標準仍莫衷一是。不過，讀者還記得本文在公、私法區分理論介紹時，曾說過：公、私法的區分不是本質上使然，而是一種觀察歸納的結果，因此，找不到一個放諸四海皆準的區分標準，是正常的；而公法契約與私法契約的區分，當然也是如此。
此外，要說明的是：「契約標的說」告訴你，判斷契約之公、私法性質，要以「契約所形成之法律關係」為判斷依據。但是對於此法律關係之公、私法判斷標準，契約標的說並未提供，你還是要回到上述所學之公、私法界分理論。簡言之，契約標的理論，不是一個公、私法區分標準，其毋寧只是提供判斷對象如何取捨的標準，即只是指引一個思考的取向。這也是為何在契約標的理論之下，還會有那麼多的學說歧異所由。
2. 判斷思考步驟之建立：公法與私法契約之判別，當然也是公、私
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法界分之問題。因此，在判斷的思考上，仍須援用前揭公、私法界分之理論。是以，得為如下思考：
⑴第一步：若締結契約是為執行特定法律規定，則關於該契約之定性，原則上應取決於該法律規定之屬性。
⑵第二步：若締結契約非為執行特定法律規定，則關於該契約之定性，即無從透過定性法律來認定。此際，承本文前述立場，
「任務理論」應可作為初步判斷標準。意即，若屬「秩序行政」或「稅捐行政」領域事務之契約訂定，因屬特殊的國家任務（具高度統治色彩），須受高度民主統制，而應受特殊「職務法」支配，故應定性為「公法契約」，接受公法領域之規範；而若屬「需求行政」、「經營行政」或「財政行政」領域事務之契約訂定，不具統治色彩，即行政部門無異於私部門，無須特殊
「職務法」為規範，可定性為「私法契約」，劃歸私法領域處理即可。
問題大的是在「給付行政」領域，蓋目前通說承認行政於此領域事務之處理，享有「公私法行為形式之選擇自由」。因此，若契約之訂定是為了處理「給付行政」領域事務，則須進入第三步判斷。
⑶第三步：應依一般解釋意思表示的原則，來掌握行政機關所締結契約之法律性質。
應注意的是：一個契約之法律性質，究屬公法抑或私法，應從「客觀」上予以判別，至於當事人之「主觀」意思與認知，或契約之外觀，則非所問。換言之，客觀上屬公法契約之事項，即使當事人主觀上乃欲以私法契約為之，其性質也不因之改變為私法契約；反之亦然。不過，這是個大原則，從前述「第一步」與「第二步」的操作過程中，可以體會當事人的主觀意思對契約屬性判別的影響不大。但進入了「第三步」思考步驟，則就須「例外」地關懷行政機關的「主觀」意思了，蓋此時行政機關對行為之形式享有選擇之自由，所以契約之法律性質，自不能不參酌行政機關的主觀意思判定之。
此外，有時行政契約所欲履踐之行政任務多元而可能同時夾雜公、私法成分，此時應如何判斷契約之公、私法屬性？例如交通部與台灣高鐵公司簽訂興建高速鐵路之契約，主要內
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容乃國家負有給予高鐵公司一個特許獨家營運高速鐵路之義務，並負有協助高鐵公司取得需用土地及變更都市計畫等配合義務。此些契約內容皆仰賴相關主管機關依行政處分（公權力行為）作用達成。是以契約屬性應屬行政契約無疑然而，在龐大的高鐵興建契約中，亦不排除夾雜有私法屬性內容存在之可能。為免契約發生爭執時，形成公法部分到行政法院，私法部分到普通法院，因此，多數學說主張若公法部分之內容非顯不重要者，則將此契約全部認定皆屬行政契約。
觀念解析
釋字第 533 號解釋xxx法官協同意見書。
另因釋字第 533 號解釋xxx法官協同意見書，對於行政契約與私法契約之分辨，提供了xx、初步的具體判斷標準，在個案運用上甚具參考價值，茲附引，謹供卓參。
釋字第 533 號解釋xxx法官協同意見書：「本件解釋意旨認為依
全民健康保險法，中央健康保險局與醫事服務機構締結之『全民健康保險特約醫事服務機構合約』係屬行政程序法第 137 條之雙務契約，俾解決相關之審判權爭議，對如何判別行政契約、如何使其與私法契約加以分辨未多加論斷，就此而言，當屬一次一案的司法極簡主義
（One Case at a Time: Judicial Min imalism）之表現，本席自亦贊同。惟鑑於行政契約作為行政作用方式之一種，既可避免行政處分單方及片面決定的色彩，又可相當程度滿足相對人之參與感，未來將日益普遍，爰對行政主體與人民間行政契約（行政主體相互間或私人間之行政契約暫不討論）之判斷基準，作扼要敘述，以供各方參考。歸納目前通說，辨別此類行政契約，首須契約之一造xxxxxxxxxx，xx，xxxxxxxxxx，xxxxx亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：
一、作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替；二、約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者；三、約定內容涉及
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人民公法上權益或義務者；四、約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於『中性』，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題，由此而衍生之審判權之歸屬事項，尤非當事人之合意所能變更。
查中央健康保險局並非財團法人，又不屬公司組織，係具有行使公權力權能之國家機關，不因其首長及服務人員不適用一般行政機關公務人員之職稱、官等、職系、俸給而有異。醫事服務機構依合約之規定，負有代替中央健康保險局對被保險人提供醫療服務之給付義務，而被保險人受領給付，則係基於與中央健康保險局間所發生之公法關係（參照釋 524），是故中央健康保險局與醫事服務機構間之前述合約，係以人民公法上權益為契約內容，且觀其約定條款多屬重複
『全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法』之規定，並使中央健康保險局之一方顯然享較優勢之地位（參照合約 §26、§27），甚至將法律所定之行政罰訂為違約之罰則。衡諸前開判別基準，要屬行政契約無疑。
如前所述，訴訟事件之審判權歸屬，在採民事訴訟與行政訴訟分離之國家，恆屬難題， 各國法制多設有解決衝突之機制。我國現行民事訴訟法對此未加規定，行政訴訟法之規定亦未周全（參照該法
§178），以致於迭生爭議，徒增人民訟累，本件聲請案件亦係由此而起。行政訴訟新制實施，訴訟種類與民事訴訟且多雷同，行見今後因審判權而生之衝突，有增無減，據聞目前即有案件因民事法院與行政法院均以無審判權競相駁回，而延宕多時未獲救濟。本件解釋原可仿外國立法例以指示xx之法則，而消弭審判權衝突，多數同仁斤斤於訴訟法上之技術問題，未能針對此項涉及人民權利保障至關重要之事項，提出解決途徑，殊屬遺憾。」
xxx法官提出對於公、私法契約進一步之綜合具體判斷標準：
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㈠協議之一方為行政機關。
㈡協議之內容係行政機關之一方負有做成行政處分或xx的事實行為之義務。
㈢執行法規規定原本應做成行政處分，而以協議代替。
㈣涉及人民公法上權利義務關係。
㈤約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款者。例如，契約規定中有類如行政程序法第 144 條：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關得就相對人契約之履行，依書面約定之方式，為必要之指導
或協助。」之文字。
上述五項因素中，第一項協議之一方為行政機關必須具備，其餘㈡至㈤項只要再具有其中一項即可判別為行政契約 8。
精 選 試 題
【93 高雄大三（節選）】
行政契約與私法契約之區別為何？區別實益何在？
【模擬解答】
㈠區別標準
請自行參閱上文試行作答之。
㈡區別實益 9
1. 訴訟法上 正確選取訴訟途徑：在訴訟法上，由於我國採司法二元訴訟制度，除法律別有規定外，因私法關係或公法關係所生之爭執，分別由普通法院或行政法院審判之。故區分公、私法契約之實益，首先在於正確選取訴訟途徑。
2. 行政程序法之適用：確立為行政契約後，有行政程序法之適用，而與私法契約有下述差異：
⑴受法拘束之程度：私法契約之締結及其內容，基於契約自由原則，除違反法律強制或禁止規定，或違背公序良俗外，均得由當事人合意為
8 參閱 xx，《行政法之理論與實用》，三民，2012.09 增訂 12 版，410 頁。
9 整理自 xxx，＜公法契約與私法契約之區別問題＞，收於《行政契約與新行政法》，台灣行政法學會，2002.10 初版第 2 刷，169 ～ 172 頁。
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