Contract

买 卖 合 同 之 规 定 准 用 于 其 他 有 偿 合 同

易

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：

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法

第

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造

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从

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上

看

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得

参

照

买

卖

合



同 规 定 的 主 体 应 为 民 事 法 官 ； 该 条 中 隐 含 的 规 范 模 态 词 为 “ 应 该 ” ； 该 条 所 言 参 照包 括 全 部 参 照 （ 构 成 要 件 与 法 律 效 果 参 照 ） 与 部 分 参 照 （ 构 成 要 件 或 法 律 后 果 参照 ） 两 种 类 型 。 就 被 参 照 的 规 范 而 言 ， 该 条 所 言 “ 买 卖 合 同 ” 的 外 延 应 为 实 质 意义 上 的 买 卖 合 同 规 定 。 就 拟 处 理 的 合 同 纠 纷 而 言 ， 该 条 所 言 “ 其 他 有 偿 合 同 ” 是 一个 开 放 的 范 畴 ， 一 些 兼 有 有 偿 无 偿 性 的 中 间 型 态 能 否 为 该 条 所 涵 盖 不 无 疑 义 。 我 国司 法 实 践 中 涌 现 了 相 当 数 量 的 适 用 第 １７４ 条 的 案 例 ， 但 法 院 的 说 理 太 过 简 单 。 第

１７４ 条 适 用 中 最 为 核 心 与 关 键 的 工 作 是 类 似 性 的 认 定 ， 而 合 同 性 质 当 属 类 似 性 判 断中 最 重 要 的 因 素 。 某 有 偿 合 同 是 一 时 性 合 同 还 是 继 续 性 合 同 ， 是 财 产 性 合 同 还 是 劳务 性 合 同 ， 是 移 转 财 产 所 有 权 合 同 还 是 移 转 财 产 使 用 权 合 同 ， 是 诺 成 合 同 还 是 实 践合 同 ， 是 有 名 合 同 还 是 无 名 合 同 等 ， 都 会 对 该 条 的 适 用 即 该 有 偿 合 同 得 否 参 照 买 卖合 同 规 定 产 生 决 定 性 影 响 。 在 类 似 性 判 断 中 ， 尤 应 避 免 不 合 事 宜 地 等 量 齐 观 。

关 键 词 ： 参 照 类 推 适 用 有 偿 合 同 买 卖 合 同 准 用

我 国 合 同 法 第 １７４ 条 规 定 ： “ 法 律 对 其 他 有 偿 合 同 有 规 定 的 ， 依 照 其 规 定 ； 没 有 规 定的 ， 参 照 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 。 ” 相 较 于 合 同 法 的 其 他 规 定 ， 该 条 具 有 明 显 的 特 质 与 重 要 的功 能 。 不 过 ， 该 条 却 未 能 引 起 我 国 民 法 学 者 的 重 视 ， 理 论 上 对 其 所 作 的 研 究 可 谓 是 完 全 空白 。 不 仅 如 此 ， 虽 然 “ 参 照 ” 也 是 一 个 几 乎 为 所 有 部 门 法 都 使 用 的 重 要 立 法 技 术 ， 〔 １ 〕 但 包括 法 理 学 界 在 x 的 我 国 整 个 法 学 界 对 之 所 作 的 研 究 却 十 分 薄 弱 。 即 使 近 年 来 有 关 法 学 方 法

 中 国 政 法 大 学 教 授 。

本 文 为 ２０１３ 年 教 育 部 新 世 纪 优 秀 人 才 支 持 计 划 、 中 国 政 法 大 学 优 秀 中 青 年 教 师 培 养 支 持 计 划 、 中 国 政 法 大 学 青 年教 师 学 术 创 新 团 队 资 助 项 目 的 成 果 形 式 之 一 。

〔 １ 〕

· ８８·

除 第 １７４ 条 使 用 “ 参 照 ” 的 术 语 外 ， 合 同 法 还 在 第 １２ 条 第 ２ 款 、 第 １２４ 条 、 第 １７５ 条 、 第 １８４ 条 、 第 ３３０ 条第 ４ 款 等 ５ 处 使 用 这 一 术 语 。

论 的 研 究 已 蔚 然 成 风 ， 但 关 于 “ 参 照 ” 的 研 究 却 未 能 与 有 x 焉 ， 仍 几 乎 处 于 空 白 状 态 。 〔 ２ 〕x x x 先 生 曾 谓 ， 法 律 的 健 全 与 进 步 ， 可 以 类 推 适 用 作 为 测 试 的 指 标 ， 并 因 类 推 适 用 而 渐趋 成 熟 。 〔 ３ 〕 有 关 “ 参 照 ” （ 本 质 上 为 类 推 适 用 ） 研 究 的 不 彰 ， 足 以 说 明 我 国 法 学 研 究 臻 于成 熟 之 境 仍 任 重 道 远 。 由 于 “ 参 照 ” 在 法 技 术 上 的 至 关 重 要 性 ， 对 合 同 法 第 １７４ 条 展 开 研究 ， 其 意 义 当 不 限 于 买 卖 合 同 制 度 ， 也 不 限 于 整 个 合 同 法 分 则 领 域 （ 第 １７４ 条 关 涉 买 卖 合同 与 形 形 色 色 的 其 他 有 偿 合 同 之 间 的 复 杂 关 系 ） ， 而 是 辐 射 到 整 个 法 律 领 域 ——— 围 绕 “ 参照 ” 的 研 究 对 民 法 学 方 法 论 ， 对 素 重 法 教 义 学 的 刑 法 学 领 域 、 较 新 兴 的 行 政 法 学 领 域 ， 乃至 对 作 为 基 础 学 科 的 法 理 学 领 域 ， 都 有 重 要 的 价 值 。

一 、 合 同 法 第 １７４ 条 的 性 质 分 析

第 １７４ 条 的 核 心 是 “ 参 照 ” 。 参 照 即 准 用 ， 系 x x “ ｅｎｔｓｐｒｅｃｈｅｎｄｅ Ａｎｗｅｎｄｕｎｇ” 的 翻 译 ，乃 指 “ 相 当 的 适 用 ” 。 至 于 是 否 相 当 ， 应 就 准 用 者 与 被 准 用 者 的 构 成 要 件 ， 依 其 规 范 功 能 及

体 系 关 联 上 的 地 位 ， 互 相 比 较 观 察 ， 以 认 定 在 何 种 程 度 应 对 被 准 用 者 赋 予 相 当 的 法 律 效

果 。 〔 ４ 〕 简 言 之 ， 准 用 乃 立 法 时 为 避 免 法 条 文 字 之 繁 复 ， 特 将 某 种 事 项 ， 明 定 比 照 其 类 似 事项 已 有 之 规 定 处 理 。 〔 ５ 〕 由 此 可 见 ， 参 照 是 将 待 决 案 件 比 照 法 律 既 有 的 规 范 加 以 处 理 。

在 合 同 法 中 ， 除 本 文 所 涉 的 第 １７４ 条 外 ， 第 １２４ 条 、 第 １７５ 条 、 第 ３３０ 条 中 的 “ 参 照 ”也 均 为 此 意 。 不 过 ， 合 同 法 第 １２ 条 第 ２ 款 、 物 权 法 第 １９５ 条 第 ３ 款 、 第 ２１９ 条 第 ３ 款 、 第

２３６ 条 第 ２ 款 等 虽 也 都 使 用 了 “ 参 照 ” 的 术 语 ， 但 在 这 些 法 条 中 ， 被 参 照 者 是 合 同 示 范 文 本 、 市 场 价 格 等 非 规 范 的 因 素 ， 而 非 法 条 或 规 范 ， 因 此 ， 这 些 法 条 在 性 质 上 与 合 同 法 第 １７４条 即 有 所 不 同 。 在 规 范 论 上 ， 合 同 法 第 １７４ 条 具 有 以 下 性 质 ：

（ 一 ） 第 １７４ 条 为 不 完 全 法 条

完 全 法 条 是 指 一 个 法 条 中 兼 有 构 成 要 件 与 法 律 效 果 两 部 分 ， 并 将 该 法 律 效 果 系 于 该 构成 要 件 。 该 法 条 构 造 完 整 ， 能 独 立 作 为 权 利 的 发 生 依 据 ， 且 在 法 律 适 用 上 能 独 立 作 为 请 求权 基 础 。 不 完 全 法 条 则 是 指 那 些 构 造 残 缺 的 规 定 。 详 言 之 ， 它 往 往 无 法 律 效 果 ， 甚 至 无 构成 要 件 ， 其 功 能 旨 在 说 明 、 限 制 或 引 用 另 一 法 条 或 章 节 的 规 定 ， 因 此 ， 也 被 称 为 辅 助 规 范 。不 完 全 法 条 不 能 独 立 作 为 请 求 权 基 础 ， 若 不 与 其 他 法 条 联 合 ， 以 组 成 命 令 或 授 予 规 范 ， 则

不 能 发 挥 规 范 性 的 功 能 。 只 有 与 其 他 法 条 相 结 合 ， 才 能 展 示 共 创 法 效 果 的 力 量 。

从 语 言 看 ， 第 １７４ 条 为 完 全 的 语 句 ， 但 从 法 条 来 看 ， 它 则 属 于 不 完 全 法 条 。 它 既 无 明 确的 作 为 前 提 条 件 部 分 的 构 成 要 件 ， 也 无 明 确 的 法 律 效 果 ， 根 本 无 法 独 立 地 调 整 买 卖 以 外 的其 他 有 偿 合 同 ， 当 然 也 不 能 单 独 被 援 引 作 为 裁 判 依 据 。 欲 发 挥 规 范 功 能 ， 必 须 将 该 条 与 被

参 照 的 买 卖 合 同 一 章 的 规 范 乃 至 待 决 案 件 所 属 章 节 的 规 范 密 切 结 合 起 来 ， 形 成 一 个 完 整 的规 范 或 规 整 。 在 此 意 义 上 ， 第 １７４ 条 与 合 同 法 第 ５２ 条 第 ５ 项 规 定 的 合 同 生 效 的 适 法 性 要 件

〔 ２ 〕

〔 ３ 〕

〔 ４ 〕

〔 ５ 〕

近 年 来 ， 对 “ 参 照 ” 这 一 术 语 展 开 研 究 的 论 文 ， 可 参 见 x x x ： 《 审 判 案 例 指 导 中 的 “ 参 照 ” 问 题 研 究 》 ，

《 清 华 法 学 》 ２０１１ 年 第 ３ 期 ， 第 ９０ 页 以 下 ； x x ： 《 “ 应 当 参 照 ” 否 议 》 ， 《 现 代 法 学 》 ２０１４ 年 第 ２ 期 ， 第 ５４

页 以 下 。

x x x ： 《 民 法 学 说 与 判 例 研 究 》 第 ８ 册 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 ５１ 页 。

x x x ： 《 民 法 学 说 与 判 例 研 究 》 第 ７ 册 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 ２０８ 页 以 下 。x x x ： 《 法 谚 》 ， 台 湾 三 民 书 局 １９８４ 年 版 ， 第 １８５ 页 。

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（ 类 似 要 件 如 德 国 民 法 典 第 １３４ 条 、 我 国 台 湾 民 法 第 ７１ 条 等 ） 实 具 有 相 同 的 性 质 。

《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 买 卖 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 》 （ 以 下 简 称 为 《 解释 》 ） 第 ４５ 条 第 ２ 款 规 定 ： “ 权 利 转 让 或 者 其 他 有 偿 合 同 参 照 适 用 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 的 ，人 民 法 院 应 当 首 先 引 用 合 同 法 第 １７４ 条 的 规 定 ， 再 引 用 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 。 ” 该 条 要 求 一

并 引 用 合 同 法 第 １７４ 条 与 被 参 照 的 买 卖 合 同 的 规 定 ， 堪 称 允 当 。 因 为 不 仅 第 １７４ 条 为 不 完 全规 范 ， 不 能 独 立 适 用 ， 尚 需 买 卖 合 同 规 定 的 襄 赞 ， 而 且 被 引 用 的 买 卖 合 同 规 定 对 待 决 案 件

x 无 约 束 力 ， 若 无 第 １７４ 条 ， 它 根 本 就 不 能 适 用 于 待 决 案 件 ， 其 对 待 决 案 件 的 拘 束 力 正 是 来自 于 第 １７４ 条 。 因 此 ， “ 当 援 用 被 引 用 法 条 规 范 该 生 活 事 实 时 ， 必 须 一 起 援 用 ‘ 引 用 法 条 ’ ，

以 x 其 规 范 基 础 ” 。 〔 ６ 〕 如 果 说 “ 个 别 的 法 条 ， 即 使 是 完 全 法 条 ， 都 是 一 个 更 广 泛 的 规 整 之组 成 部 分 ” ， 〔 ７ 〕 则 以 第 １７４ 条 为 典 范 的 不 完 全 法 条 更 鲜 明 地 凸 显 了 法 条 之 间 相 互 衔 接 与 交织 的 复 杂 状 态 。 这 再 次 证 明 概 念 法 学 与 价 值 法 学 的 基 本 认 识 ： 法 律 体 系 并 非 只 是 个 别 不 相

关 的 法 律 规 定 的 堆 砌 ， 而 是 有 内 在 关 联 的 法 律 规 定 的 整 合 体 。

（ 二 ） 第 １７４ 条 为 指 示 参 引 性 法 条 、 准 用 性 法 条

不 完 全 法 条 包 括 说 明 性 法 条 、 限 制 性 法 条 与 指 示 参 引 性 法 条 。 〔 ８ 〕 合 同 法 第 １７４ 条 属 于指 示 参 引 性 法 条 。 指 示 参 引 是 指 法 律 明 文 授 权 将 法 定 案 型 之 规 定 适 用 于 另 一 相 同 或 类 似 的案 型 之 上 。 它 包 括 两 种 形 态 ： 将 被 援 引 的 规 定 适 用 于 另 一 相 同 的 案 型 ， 以 及 将 被 援 引 的 规定 适 用 于 另 一 类 似 的 案 型 。 后 者 即 为 准 用 ， 也 称 为 授 权 式 的 类 推 适 用 或 法 定 之 类 推 适 用 ，是 指 法 律 明 文 授 权 法 院 将 某 案 型 之 法 律 规 定 适 用 到 另 一 个 类 似 的 案 型 上 。 汉 语 世 界 x 的 学

者 大 多 笼 统 使 用 指 示 参 引 性 法 条 的 概 念 ， 即 不 区 分 上 述 两 种 情 形 ， 但 也 有 作 出 精 细 区 分 者 。如 我 国 台 湾 学 者 黄 ? 明 确 区 分 “ 指 示 适 用 之 规 定 ” 与 “ 准 用 ” 或 “ 法 定 之 类 推 适 用 ” 。 〔 ９ 〕

本 文 认 为 ， 上 述 两 情 形 ——— 将 被 援 引 的 规 范 适 用 于 另 一 相 同 或 类 似 的 案 型 ——— 虽 属 同类 ， 但 在 性 质 上 仍 有 差 异 。 在 法 条 表 述 上 ， 前 者 往 往 采 用 “ 适 用 ” 、 “ 依 照 ” 、 “ 有 同 一 效力 ” 、 “ 亦 同 ” 等 表 述 ； 在 法 律 适 用 上 ， 前 者 为 直 接 适 用 。 而 后 者 则 往 往 采 用 “ 参 照 ” 、 “ 准用 ” 等 表 述 ， 且 在 法 律 适 用 上 为 类 推 适 用 。 简 言 之 ， 一 为 指 示 适 用 ， 一 为 指 示 参 照 。 两 者在 表 述 、 适 用 技 术 上 存 在 很 大 差 异 ， 不 可 不 辨 。 有 鉴 于 此 ， 本 文 使 用 “ 指 示 参 引 性 法 条 ”

这 一 上 位 概 念 ， 并 将 之 区 分 为 “ 指 示 适 用 性 法 条 ” （ 同 用 性 法 条 ） 与 “ 指 示 参 照 性 法 条 ”

（ 准 用 性 法 条 ） 。 合 同 法 第 ８９ 条 、 第 ２８７ 条 、 第 ３９５ 条 、 第 ４２３ 条 使 用 了 “ 适 用 ” 的 术 语 ，而 第 １７４ 条 、 第 １７５ 条 等 则 使 用 了 “ 参 照 ” 的 术 语 ， 也 承 认 了 两 者 的 差 异 。 由 于 不 能 直 接

适 用 ， 以 合 同 法 第 １７４ 条 为 代 表 的 准 用 性 法 条 的 司 法 适 用 比 前 者 更 为 复 杂 。

（ 三 ） 第 １７４ 条 的 实 质 是 类 推 适 用

第 １７４ 条 虽 仅 使 用 “ 参 照 ” 的 表 述 ， 但 其 实 质 为 类 推 适 用 。 类 推 适 用 的 核 心 在 于 系 争两 个 法 律 案 型 之 间 的 “ 类 似 性 ” 的 认 定 。 “ 参 照 ” 不 是 “ 依 照 ” 或 “ 适 用 ” ， 其 文 义 为 “ 参考 并 仿 照 ” ， 而 非 完 全 照 搬 照 抄 ， 故 只 能 借 鉴 、 模 仿 。 至 于 能 否 借 鉴 以 及 模 仿 到 何 种 程 度 ，

〔 ６ 〕

〔 ７ 〕

〔 ８ 〕

〔 ９ 〕

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x x x ： 《 法 学 方 法 与 现 代 民 法 》 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２００１ 年 版 ， 第 １２９ 页 。

［ 德 ］ x x · x x 茨 ： 《 法 学 方 法 论 》 ， x x x x ， 商 务 印 书 馆 ２００３ 年 版 ， 第 １４４ 页 。

黄 立 称 为 “ 引 据 性 条 文 ” ， 参 见 x x ： 《 民 法 总 则 》 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２００２ 年 版 ， 第 ２２ 页 ； x x x 称 为 “ 参 引 性 规 范 ” ， 参 见 x x x ： 《 民 法 总 论 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０１３ 年 版 ， 第 ４７ 页 ； x x x x x x x x 的 《 法学 方 法 论 》 时 ， 使 用 了 “ 指 示 参 照 性 的 法 条 ” 的 表 述 ， 见 上 引 x 伦 茨 书 ， 第 １４１ 页 。

参 见 黄 ? ： 《 法 学 方 法 》 ， 台 湾 元 照 出 版 公 司 ２００９ 年 版 ， 第 ５２ 页 以 下 。

则 只 能 根 据 两 者 之 间 类 似 性 的 程 度 而 定 。 一 如 x 伦 茨 所 言 ， “ 准 用 意 指 ： 借 指 示 参 照 而 被 规

整 的 构 成 要 件 ， 以 及 法 效 果 被 引 用 之 法 规 范 的 构 成 要 件 ， 两 者 的 个 别 要 素 … … 彼 此 有 如 下的 关 系 ——— 依 各 该 要 素 之 作 用 及 其 于 构 成 要 件 意 义 脉 络 的 地 位 而 言 ， 应 等 同 视 之 ， 如 是 ， 则应 赋 予 其 相 同 的 法 效 果 。 ” 〔 １０〕 因 此 ， “ 就 援 引 同 类 性 质 法 条 之 待 规 范 系 争 案 型 而 言 ， 准 用 、拟 制 与 类 推 适 用 具 有 相 同 本 质 ” 。 〔 １１〕 “ 适 用 ” 、 “ 参 照 ” 等 法 律 术 语 十 分 鲜 明 地 彰 显 了 拟 处理 的 案 型 与 被 引 用 的 法 条 所 规 范 的 案 型 之 间 相 同 与 否 及 类 似 性 高 低 的 程 度 。 若 两 种 案 型 相同 ， 则 应 “ 适 用 ” ， 不 必 采 取 类 推 适 用 的 技 术 手 段 ； 若 两 种 案 型 既 非 同 一 亦 非 歧 异 而 在 重 要性 质 或 特 征 上 具 有 高 度 的 类 似 性 ， 则 基 于 “ 等 者 等 之 ， 不 等 者 不 等 之 ” 的 平 等 原 则 ， 藉 类推 适 用 之 手 段 ， 以 既 有 规 范 来 处 理 待 决 案 型 。

当 然 ， “ 参 照 ” 虽 实 质 为 类 推 适 用 ， 但 与 一 般 所 言 的 类 推 适 用 仍 有 形 式 上 的 差 异 。 “ 准

用 与 类 推 适 用 不 同 ， 后 者 是 指 关 于 某 种 事 项 ， 于 现 行 法 上 未 设 规 定 ， 法 院 援 引 其 性 质 相 类似 之 事 项 之 法 规 ， 移 转 适 用 于 该 法 律 未 规 定 之 事 项 。 在 某 种 意 义 上 可 以 说 ， 准 用 是 法 律 明定 之 类 推 适 用 ， 而 类 推 适 用 则 是 判 例 学 说 所 创 设 之 准 用 。 ” 〔 １２〕 换 言 之 ， 准 用 乃 是 立 法 者 明确 授 权 法 官 为 类 推 适 用 ， 而 类 推 适 用 则 是 （ 立 法 者 未 明 确 授 权 时 ） 法 官 迳 行 为 类 推 适 用 。 〔 １３〕从 动 态 的 层 面 来 看 ， 立 法 者 于 法 条 中 明 定 “ 参 照 ” 或 “ 准 用 ” 时 ， 虽 然 此 际 法 官 裁 判 的 实质 是 在 为 类 推 适 用 ， 但 法 官 不 得 在 “ 参 照 ” 或 “ 准 用 ” 之 外 另 行 再 为 类 推 适 用 ， 即 “ 类 推适 用 于 遇 有 拟 制 、 准 用 之 明 文 时 不 得 为 之 ， 须 法 律 有 漏 洞 而 复 无 拟 制 、 准 用 之 规 定 时 方 得

为 之 ” 。 〔 １４〕

由 此 涉 及 到 一 需 认 真 思 考 的 问 题 ： 第 １７４ 条 的 实 质 是 类 推 适 用 ， 而 即 使 无 该 条 ， 民 事 法

官 在 处 理 买 卖 以 外 其 他 有 偿 合 同 纠 纷 而 遇 有 法 律 漏 洞 时 ， 也 应 作 类 推 适 用 ， 为 何 还 要 专 门设 立 该 条 ？ 本 文 认 为 ， 其 必 要 性 在 于 ：

第 一 ， 此 系 立 法 技 术 上 的 要 求 。 包 括 第 １７４ 条 在 x 的 不 完 全 法 条 是 旨 在 避 免 重 复 规 定 、实 现 立 法 x x 要 求 的 立 法 技 术 。 如 合 同 法 第 ６１ 条 系 关 于 合 同 解 释 或 合 同 漏 洞 补 充 的 规 定 ，我 国 合 同 法 有 ２５ 个 条 文 引 用 了 该 条 。 若 这 ２５ 个 条 文 皆 将 第 ６１ 条 重 复 一 遍 ， 立 法 将 非 常 烦琐 与 不 经 济 。

第 二 ， 虽 然 在 无 第 １７４ 条 时 ， 法 官 也 应 类 推 适 用 ， 但 立 法 规 定 可 发 挥 提 醒 或 警 示 功 能 ，使 法 官 在 处 理 买 卖 以 外 的 有 偿 合 同 纠 纷 时 ， 不 忘 参 照 买 卖 合 同 的 规 定 。 若 将 第 １７４ 条 理 解 为针 对 裁 判 者 的 强 制 性 规 范 ， 则 参 照 更 是 法 官 应 承 担 的 一 项 不 得 推 卸 的 义 务 。

第 三 ， 第 １７４ 条 宣 示 并 在 客 观 上 进 一 步 强 化 了 买 卖 在 诸 有 名 合 同 中 的 范 式 地 位 。 买 卖 是最 重 要 的 有 名 合 同 。 世 界 范 围 x ， 民 事 立 法 多 将 之 置 于 诸 有 名 合 同 之 首 ， 我 国 合 同 法 也 不例 外 。 第 １７４ 条 明 确 要 求 其 他 有 偿 合 同 参 照 买 卖 合 同 的 规 定 ， 进 一 步 彰 显 了 买 卖 合 同 制 度 在

〔 １０〕

〔 １１〕

〔 １２〕

〔 １３〕

〔 １４〕

前 引 〔 ７ 〕 ， 拉 伦 茨 书 ， 第 １４１ 页 。

Ａ． Ｋａｕｆｍａｎｎ， Ａｎａｌｏｇｉｅ ｕｎｄ “ Ｎａｔｕｒ ｄｅｒ Ｓａｃｈｅ” ， １９８２ ， Ｓ． ２６ ． 转 引 自 x x x ： 《 法 律 阐 释 论 》 ， 台 湾 新 学 林 出 版 股份 有 限 公 司 ２０００ 年 版 ， 第 ５８ 页 。

x x x ： 《 民 法 学 说 与 判 例 研 究 》 第 ６ 册 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 １３３ 页 。

日 本 学 者 x x x x 明 确 指 出 ， “ 准 用 ” ， 一 般 情 况 下 在 法 律 （ 制 定 法 ） 中 ， 针 对 预 设 的 Ａ、 Ｂ 两 个 相 似 事 实 ，

将 Ａ 的 条 文 直 接 适 用 于 Ｂ 事 实 时 使 用 的 立 法 专 业 术 语 。 参 见 ［ 日 ］ x x x x ： 《 民 法 讲 义 Ⅰ 民 法 总 则 》 ， xx 等 译 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０１５ 年 版 ， 第 ７ 页 。

x x x ： 《 法 律 漏 洞 · 类 推 适 用 》 ， 台 湾 蔚 理 法 律 出 版 社 １９８８ 年 版 ， 第 １４２ 页 。

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合 同 法 分 则 或 债 法 分 则 中 的 标 杆 作 用 。

（ 四 ） 第 １７４ 条 表 明 立 法 者 承 认 法 律 漏 洞 并 授 予 法 官 宽 泛 的 司 法 造 法 权 力

法 律 漏 洞 是 指 违 反 规 范 计 划 的 不 完 整 性 状 态 。 虽 然 在 法 学 发 展 的 历 史 长 河 中 ， 对 制 定法 是 否 有 漏 洞 曾 存 在 不 同 的 看 法 ， 但 当 代 方 法 论 的 主 流 观 点 无 不 正 视 “ 法 条 有 限 、 人 事 无穷 ” 的 客 观 现 实 进 而 不 再 否 认 法 之 漏 洞 性 。 理 论 上 歧 见 固 已 消 除 ， 但 立 法 是 否 明 白 承 认 此点 仍 属 二 事 。 合 同 法 第 １７４ 条 显 然 是 对 买 卖 以 外 的 其 他 有 偿 合 同 领 域 法 律 漏 洞 存 在 的 明 确 x认 。 考 虑 到 我 国 现 行 民 事 立 法 上 并 无 类 似 于 瑞 士 民 法 典 第 １ 条 、 我 国 台 湾 民 法 第 １ 条 等 授 予法 官 补 充 法 律 权 限 的 法 源 规 定 ， 第 １７４ 条 承 认 民 法 开 放 性 的 意 义 不 容 否 认 。 由 于 该 漏 洞 是 立法 明 确 承 认 并 授 权 法 官 去 填 补 的 ， 故 其 为 “ 明 白 授 权 补 充 的 漏 洞 ” 或 法 x 漏 洞 。 漏 洞 既 存 ，

即 应 予 以 填 补 。 类 推 适 用 是 “ 为 法 无 明 文 之 系 争 案 件 寻 求 建 立 规 范 基 础 ， 就 此 而 言 ， 类 推适 用 具 有 ‘ 造 法 ’ 之 功 能 ” 。 〔 １５〕 因 此 ， 法 官 适 用 合 同 法 第 １７４ 条 的 裁 判 活 动 已 超 越 法 律 解释 的 阶 段 ， 而 进 入 了 法 律 x 的 法 的 续 造 的 范 畴 。

一 般 而 言 ， 民 法 领 域 的 司 法 造 法 往 往 与 公 平 、 合 理 期 间 等 规 范 性 的 不 确 定 概 念 或 诚 实

信 用 、 公 序 良 俗 等 概 括 条 款 相 连 。 由 于 上 述 概 念 内 涵 、 外 延 均 不 明 确 ， 故 须 由 法 官 在 个 案中 斟 酌 情 事 作 出 价 值 判 断 以 具 体 化 。 不 过 ， 第 １７４ 条 根 本 未 使 用 任 何 有 待 具 体 化 的 法 律 概念 ， 其 授 权 法 官 造 法 的 性 质 从 外 观 上 看 并 不 明 显 。 然 而 实 质 上 ， 第 １７４ 条 作 为 不 完 全 规 范 ，其 不 完 全 性 的 程 度 颇 高 ， 其 既 无 构 成 要 件 ， 也 无 法 律 效 果 ， 为 空 白 规 范 。 其 授 权 空 间 之 广

阔 ， 甚 至 比 起 法 律 行 为 生 效 的 适 法 性 要 件 以 及 公 序 良 俗 要 件 这 两 个 典 型 的 授 权 条 款 都 有 过之 而 无 不 及 。 合 同 法 第 ５２ 条 第 ４ 项 、 第 ５ 项 虽 使 用 了 “ 社 会 公 共 利 益 ” 、 “ 强 制 性 规 定 ” 的

高 度 抽 象 概 念 ， 其 构 成 要 件 并 不 确 定 ， 但 至 少 明 确 规 定 了 法 律 后 果 ， 即 违 反 强 制 性 规 范 、公 序 良 俗 的 法 律 行 为 “ 无 效 ” 。 而 第 １７４ 条 只 是 笼 统 地 指 示 民 事 法 官 ， 在 审 理 买 卖 以 外 的 有偿 合 同 纠 纷 时 ， 应 参 照 买 卖 合 同 的 规 定 。 至 于 是 哪 一 或 哪 些 有 偿 合 同 纠 纷 、 该 有 偿 合 同 的何 种 问 题 、 应 参 照 买 卖 合 同 中 的 哪 一 条 文 或 规 整 等 ， 则 并 不 明 朗 。 至 x 在 具 体 适 用 过 程 中 ，

是 应 原 封 不 动 地 照 抄 ， 还 是 应 依 有 偿 合 同 的 性 质 予 以 变 通 适 用 ， 则 更 是 未 置 一 词 。

与 这 一 性 质 相 关 ， 第 １７４ 条 还 具 有 以 下 属 性 ：

第 一 ， 第 １７４ 条 为 衡 平 规 定 。 严 格 规 定 与 衡 平 规 定 系 依 法 条 对 法 院 拘 束 力 的 x 弱 而 作 的分 类 。 〔 １６〕 前 者 是 指 将 一 个 一 般 而 清 楚 的 法 律 效 果 系 于 一 个 一 般 而 清 楚 的 构 成 要 件 上 ， 从 而当 构 成 要 件 被 充 分 时 ， 该 法 律 效 果 便 毫 无 例 外 地 发 生 的 规 范 。 就 该 规 定 而 言 ， 法 院 对 其 不享 有 判 断 余 地 （ 关 于 法 律 构 成 要 件 部 分 ） 或 裁 量 余 地 （ 关 于 法 律 效 果 部 分 ） 。 而 后 者 赋 予 法院 就 法 律 效 果 之 发 生 与 否 及 其 范 围 以 裁 量 的 余 地 ， 有 时 甚 至 将 某 种 法 律 效 果 系 于 并 不 被 明确 规 定 的 构 成 要 件 ， 亦 即 系 争 构 成 要 件 中 包 含 有 不 确 定 概 念 或 一 般 条 款 。 就 该 规 定 而 言 ，法 院 对 系 争 法 律 效 果 享 有 裁 量 余 地 ， 对 系 争 构 成 要 件 中 的 不 确 定 概 念 或 一 般 条 款 的 具 体 化

享 有 判 断 余 地 。

第 二 ， 第 １７４ 条 为 动 态 准 用 。 动 态 准 用 与 静 态 准 用 的 差 别 在 于 被 准 用 的 规 范 变 更 时 可 否

〔 １５〕

〔 １６〕

· ９２·

前 引 〔 １１ 〕 ， x x x 书 ， 第 ３３ 页 。

严 格 规 定 与 衡 平 规 定 的 区 分 亦 可 以 法 律 实 践 的 时 间 维 度 为 标 准 。 若 法 律 规 定 的 内 容 在 个 人 行 为 前 （ ｅｘ ａｎｔｅ） 即 属 确 定 ， 即 为 严 格 规 定 （ ｒｕｌｅ） ； 若 法 律 规 定 的 内 容 在 个 人 行 为 后 （ ｅｘ ｐｏｓｔ） 始 确 定 ， 则 为 衡 平 规 定 （ ｓｔａｎｄ ａｒｄ） 。 Ｓｅｅ Xxxxx Ｋａｐｌｏｗ， Ｒｕｌｅｓ ｖｅｒｓｕｓ Ｓｔａｎｄａｒｄｓ： Ａｎ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ａｎａｌｙｓｉｓ， ４２ Ｄｕｋｅ Ｌ． Ｊ． ５５７ （ １９９２ ） ．

还 援 引 该 规 范 。 静 态 准 用 强 调 只 能 按 被 准 用 规 范 生 效 时 的 内 容 发 挥 作 用 ， 若 该 规 范 嗣 后 被

修 改 ， 则 不 能 再 援 引 。 动 态 准 用 则 强 调 被 准 用 的 规 范 即 使 嗣 后 变 更 亦 可 被 援 引 。 〔 １７〕 当 买 卖合 同 规 定 被 修 改 而 以 新 的 面 貌 出 现 时 ， 第 １７４ 条 仍 有 规 范 生 命 ， 即 买 卖 外 其 他 有 偿 合 同 仍 可藉 第 １７４ 条 参 照 被 修 改 的 买 卖 合 同 规 定 ， 因 此 ， 第 １７４ 条 当 属 动 态 准 用 之 列 。

第 三 ， 第 １７４ 条 为 概 括 准 用 。 准 用 亦 有 概 括 准 用 与 具 体 准 用 之 分 。 具 体 准 用 是 指 被 准 用的 规 范 与 待 决 案 件 均 为 确 定 的 情 形 。 合 同 法 第 ２６ 条 第 ２ 款 、 第 ３０２ 条 、 第 ３０３ 条 等 均 为 典

型 的 具 体 准 用 。 概 括 准 用 是 指 被 准 用 规 范 或 待 决 案 件 之 一 或 者 两 者 同 时 不 确 定 的 情 形 。 合

同 法 第 １７５ 条 即 属 此 列 。 该 条 中 “ 参 照 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 ” 并 未 指 明 是 合 同 法 第 九 章 中哪 一 具 体 规 范 ， 也 未 明 示 要 将 买 卖 合 同 规 定 援 引 来 处 理 互 易 中 的 何 种 具 体 案 型 ， 两 者 均 不确 定 。 而 第 １７４ 条 在 概 括 性 的 程 度 上 比 第 １７５ 条 更 甚 一 筹 ， 其 所 要 处 理 的 待 决 案 件 为 买 卖 以外 的 “ 其 他 有 偿 合 同 ” ， 比 第 １７５ 条 所 规 定 的 “ 互 易 ” 更 为 宽 泛 与 不 确 定 。

二 、 合 同 法 第 １７４ 条 的 文 义 解 释

第 １７４ 条 虽 不 完 全 ， 但 仍 属 法 条 或 规 范 。 对 规 范 而 言 ， 文 义 无 疑 是 规 范 解 释 作 业 的 起点 。 以 下 结 合 该 条 ， 阐 释 参 照 的 主 体 、 参 照 的 对 象 （ 类 型 ） 、 规 范 连 接 词 等 问 题 。

（ 一 ） 何 人 参 照

合 同 法 第 １７４ 条 仅 泛 泛 地 要 求 其 他 有 偿 合 同 纠 纷 （ 应 ） 依 照 法 律 规 定 或 参 照 买 卖 合 同的 有 关 规 定 ， 但 并 未 规 定 参 照 的 行 为 主 体 ， 即 究 竟 是 由 法 官 还 是 由 合 同 当 事 人 来 参 照 ？ 这 涉及 对 该 条 是 行 为 规 范 还 是 裁 判 规 范 的 认 识 。 就 第 １７４ 条 而 言 ， 若 该 条 为 行 为 规 范 ， 则 合 同 当 事人 与 民 事 法 官 均 为 参 照 行 为 的 实 施 主 体 ， 但 x 该 条 为 裁 判 规 范 ， 则 参 照 的 主 体 仅 为 民 事 法 官 。

本 文 认 为 ， 参 照 的 主 体 应 仅 为 民 事 法 官 。 其 理 由 在 于 ：

第 一 ， “ 私 法 的 存 在 是 为 了 去 提 供 那 些 个 体 可 以 在 其 间 自 愿 行 为 的 框 架 ， 同 时 也 是 为 了在 个 体 超 越 私 力 允 许 的 使 用 限 度 时 提 供 救 济 。 ” 〔 １８〕 合 同 法 亦 然 。 在 合 同 自 由 原 则 的 背 景 下 ，合 同 法 规 范 大 体 上 为 任 意 性 规 范 ， 旨 在 解 释 当 事 人 意 思 表 示 的 不 明 或 弥 补 当 事 人 意 思 表 示的 不 备 ， 当 事 人 并 无 严 守 的 义 务 ， 第 １７４ 条 自 不 例 外 。

第 二 ， 就 买 卖 合 同 规 定 而 言 ， 既 然 当 事 人 在 订 立 买 卖 合 同 时 都 不 必 非 遵 守 该 规 定 不 可 ，则 更 无 x 有 力 的 理 由 要 求 当 事 人 在 订 立 买 卖 以 外 的 其 他 有 偿 合 同 时 予 以 遵 循 。 质 言 之 ， 当事 人 享 有 合 同 内 容 形 成 自 由 ， 不 仅 原 则 上 得 自 由 决 定 买 卖 合 同 的 内 容 ， 而 且 原 则 上 得 任 意约 定 买 卖 以 外 其 他 有 偿 合 同 的 内 容 ， 甚 至 得 背 离 立 法 者 在 买 卖 合 同 规 定 中 所 作 的 价 值 判 断 ，

根 本 无 须 惟 买 卖 合 同 规 定 马 首 是 瞻 。

第 三 ， 撇 开 第 １７４ 条 为 不 完 全 规 范 从 而 不 得 独 立 适 用 不 论 ， 该 条 无 构 成 要 件 ， 也 无 法 律效 果 ， 从 而 既 不 能 为 合 同 当 事 人 提 供 明 确 的 行 为 指 引 ， 也 不 能 产 生 任 何 确 定 的 规 范 效 果 。但 是 ， 对 民 事 法 官 而 言 ， 这 些 障 碍 却 均 不 存 在 。 包 括 合 同 法 第 九 章 在 x 的 绝 大 多 数 合 同 法规 范 ， 虽 然 原 则 上 是 直 接 针 对 当 事 人 所 设 （ 任 意 性 规 范 ） ， 并 非 直 接 针 对 法 官 而 设 ， 但 在 当

〔 １７〕

〔 １８〕

参 见 ［ 德 ］ x x x x 斯 ： 《 法 学 方 法 论 》 ， x x x 译 ， 法 律 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 ４９ 页 。

［ 比 ］ x x · 范 · x x ： 《 比 较 法 的 认 识 论 与 方 法 论 》 ， x x x 、 x x x x ， 法 律 出 版 社 ２０１２ 年 版 ， 第 ３７６ 页 。

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事 人 发 生 纠 纷 且 未 排 除 其 适 用 时 ， 这 些 规 范 却 是 法 官 在 裁 判 时 必 须 恪 守 的 准 则 ， 而 且 第 １７４条 的 空 白 规 范 性 格 更 是 为 法 官 司 法 造 法 提 供 了 广 阔 的 舞 台 。 因 此 ， 第 １７４ 条 的 操 作 者 ， 应 是 法 官 而 不 是 当 事 人 。

（ 二 ） “ 有 权 ” 参 照 还 是 “ 应 当 ” 参 照

第 １７４ 条 不 仅 未 明 定 参 照 的 主 体 ， 而 且 未 使 用 规 范 模 态 词 ， 即 没 有 明 确 规 定 有 关 主 体 是 “ 有 权 ” （ 或 “ 可 以 ” ） 还 是 “ 应 当 ” （ 或 “ 必 须 ” ） 参 照 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 。

法 效 果 始 终 属 于 规 范 性 领 域 。 〔 １９〕 作 为 法 律 规 范 载 体 的 法 条 也 往 往 使 用 规 范 性 语 言 ， 而此 种 规 范 性 的 重 要 表 征 就 是 规 范 模 态 词 。 虽 然 规 范 模 态 词 非 属 必 要 ， 很 多 规 范 就 省 略 了 规范 模 态 词 ， 但 法 律 规 范 往 往 使 用 规 范 模 态 词 ， 以 彰 显 其 法 律 后 果 属 于 规 范 性 的 领 域 ， 而 非事 实 上 的 结 果 或 自 然 结 果 。 “ 规 范 模 态 词 ” 是 与 “ 真 值 模 态 词 ” 相 对 而 言 的 逻 辑 概 念 。 在 思维 中 ， 凡 包 含 有 “ 必 然 ” 、 “ 可 能 ” 、 “ 必 须 ” 、 “ 允 许 ” 、 “ 禁 止 ” 等 语 词 的 判 断 ， 称 为 模 态判 断 。 模 态 判 断 中 所 使 用 的 “ 必 然 ” 、 “ 可 能 ” 等 词 语 ， 为 真 值 模 态 词 ； 模 态 判 断 中 所 使 用的 “ 必 须 ” 、 “ 允 许 ” 、 “ 禁 止 ” 等 词 语 ， 为 规 范 模 态 词 。 规 范 模 态 词 往 往 被 作 为 法 律 规 范 分类 的 根 据 。 “ 可 以 ” 、 “ 允 许 ” 等 规 范 模 态 词 表 征 权 利 性 规 范 ， 而 “ 应 当 ” 、 “ 必 须 ” 等 规 范模 态 词 表 征 命 令 性 规 范 ， “ 不 得 ” 、 “ 禁 止 ” 等 规 范 模 态 词 则 表 征 禁 止 性 规 范 。 第 １７４ 条 由 于没 有 使 用 规 范 模 态 词 ， 致 使 其 规 范 性 格 从 文 义 的 外 观 来 看 仍 不 够 明 显 。

我 国 有 学 者 指 出 ， 法 律 中 的 “ 参 照 ” 一 词 ， 一 般 表 明 一 个 授 权 结 果 。 这 种 授 权 结 果 具有 选 择 性 特 征 ， 因 此 ， 在 授 权 范 围 x ， 它 属 于 任 意 性 规 范 。 并 进 而 认 为 ， “ 应 当 参 照 ” 在 规范 逻 辑 上 是 一 种 难 以 体 现 规 范 自 洽 性 的 搭 配 ， 它 只 能 损 伤 相 关 规 范 的 实 践 效 力 ， 而 不 能 增进 其 实 践 效 力 。 如 果 某 一 规 范 是 用 来 照 办 的 ， 不 妨 用 “ 应 当 依 照 ” ， 如 果 某 一 规 范 是 用 来 参

照 的 ， 不 妨 用 “ 可 以 参 照 ” 。 所 以 ， 相 关 词 汇 的 搭 配 只 能 是 要 么 “ 应 当 依 照 ” ， 要 么 “ 可 以参 照 ” ， 而 不 能 是 “ 应 当 参 照 ” ， 也 不 能 是 “ 可 以 依 照 ” 。 〔 ２０〕 本 文 认 为 ， 合 同 法 第 １７４ 条 应为 强 制 性 规 范 ， 而 该 条 中 的 “ 参 照 ” 应 属 民 事 法 官 承 担 的 义 务 。 首 先 ， 相 较 于 “ 法 官 应 当 ”

的 规 范 措 辞 ， “ 法 官 可 以 ” 的 措 辞 使 法 官 获 得 更 大 的 置 喙 余 地 ， 由 此 增 加 了 裁 判 恣 意 的 危险 ， 无 助 于 限 缩 法 官 的 裁 量 权 。 其 次 ， 第 １７４ 条 实 践 的 “ 等 者 等 之 ， 不 等 者 不 等 之 ” 的 平等 价 值 其 实 是 正 义 的 根 本 要 求 。 x “ 参 照 ” 对 法 官 是 “ 可 以 ” 与 “ 不 可 以 ” 的 选 项 ， 而 非 “ 应 当 ” 如 此 的 诫 命 ， 则 在 处 理 待 决 案 型 时 ， 即 使 它 们 在 重 要 性 质 或 特 征 上 与 被 准 用 法 条 所处 理 的 案 型 具 有 高 度 类 似 性 （ 考 虑 到 该 条 的 核 心 功 能 之 一 在 于 避 免 繁 琐 的 重 复 规 定 ， 这 种情 形 应 属 普 遍 ） ， 法 官 亦 “ 有 权 ” 选 择 不 参 照 ， 势 必 背 离 平 等 原 则 与 正 义 要 求 。 再 次 ， 从 文义 上 看 ， “ 参 照 ” 有 参 考 之 意 ， 确 实 能 表 明 法 官 享 有 裁 量 余 地 ， 但 裁 量 余 地 并 不 体 现 在 “ 要不 要 ” 参 照 上 ， 而 是 体 现 在 “ 如 何 ” 参 照 上 ， 即 “ 参 照 ” 对 法 官 而 言 是 强 制 性 的 ， 必 须 要

为 的 ， 但 究 竟 如 何 参 照 ， 法 官 则 享 有 判 断 空 间 。 就 此 而 言 ， “ 应 当 参 照 ” 的 表 述 并 无 不 妥 。因 此 ， 合 同 法 第 １７４ 条 更 精 准 的 表 达 是 “ … … 没 有 规 定 的 ， 应 当 参 照 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 ” 。

（ 三 ） 参 照 什 么

指 示 参 引 性 规 范 指 示 参 引 其 他 规 范 ， 它 对 被 参 引 规 范 的 援 引 有 两 种 情 形 ： 全 部 参 引 或

〔 １９〕

〔 ２０〕

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前 引 〔 ７ 〕 ， 拉 伦 茨 书 ， 第 １３３ 页 。 参 见 前 引 〔 ２ 〕 ， x x x ， 第 ６４ 页 。

部 分 参 引 。 前 者 被 称 为 法 律 基 础 参 引 或 法 律 原 因 参 引 ， 即 一 并 参 引 被 引 用 规 范 的 构 成 要 件

与 法 律 效 果 ， 因 此 也 称 为 构 成 要 件 与 法 律 效 果 参 引 。 后 者 严 格 说 来 又 可 分 为 构 成 要 件 参 引与 法 律 后 果 参 引 。 构 成 要 件 参 引 较 为 少 见 ， 但 合 同 法 中 仍 不 乏 其 例 ， 如 合 同 法 第 １４５ 条 纯 粹援 引 第 １４１ 条 的 法 律 事 实 ， 即 属 构 成 要 件 参 引 。 法 律 后 果 参 引 即 仅 参 引 法 律 效 果 ， 质 言 之 ，将 被 参 引 的 法 条 的 法 律 效 果 ， 适 用 于 准 用 性 规 范 中 的 事 实 构 成 。 合 同 法 第 １１３ 条 第 ２ 款 、 第

１５５ 条 均 属 于 法 律 后 果 参 引 。

在 法 律 原 因 参 引 与 法 律 后 果 参 引 的 关 系 上 ， 若 就 待 决 案 件 与 被 准 用 规 范 的 法 定 案 型 之间 法 律 事 实 的 趋 同 度 而 言 ， 法 律 原 因 参 引 的 趋 同 度 较 高 ， 因 为 其 意 指 待 决 案 件 与 法 定 案 型之 法 律 事 实 因 其 评 价 上 重 要 之 点 的 相 同 而 几 乎 趋 于 等 同 ， 而 法 律 效 果 参 引 的 趋 同 度 则 相 对较 低 。 〔 ２１〕 一 如 前 述 ， 第 １７４ 条 为 概 括 准 用 ， 它 究 竟 是 法 律 原 因 准 用 还 是 法 律 后 果 准 用 不 能一 概 而 论 ， 应 依 其 他 有 偿 合 同 准 用 买 卖 合 同 规 定 的 具 体 情 形 而 定 。

（ 四 ） “ 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 ”

第 １７４ 条 所 言 “ 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 ” ， 除 了 合 同 法 第 九 章 以 外 ， 是 否 还 包 括 我 国 现 行法 上 其 他 有 关 买 卖 的 规 定 ， 换 言 之 ， 该 条 所 言 “ 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 ” 究 竟 是 形 式 意 义 上的 买 卖 合 同 规 定 ， 还 是 实 质 意 义 上 的 买 卖 合 同 规 定 ， 尤 其 是 是 否 包 括 《 解 释 》 ？ 就 此 ， 宜 采

实

质

意

义

的

买

卖

合

同

规

定 的 见 解 。

买 卖 合 同 规 定 之 所 以 能 被 其 他 有 偿 合 同 准 用

，

当

在

买

卖

于

市

场

交

易

中

的

普

遍

性

与 重 要 性 ，

而 非 合 同 法 的 立 法 层 级 较 高 之 故 。 因 此 ， 举

凡

调

整

买

卖

合

同

的

法

规

、

规

章

乃

至

针 对 个 案 的

司 法 解 释 ， 皆 可 作 为 第 １７４ 条 适 用 中 的 源 规 范

。

（ 五

）

“

其

他

有

偿

合 同 ”

依 第 １７４ 条 ， 只 有 买 卖 以 外 的 “ 其 他 有 偿 合 同 ” 才 能 参 照 买 卖 合 同 的 规 定 。 有 偿 合 同是 凝 聚 着 高 度 共 识 的 民 法 上 的 基 础 性 概 念 之 一 ， 意 谓 双 方 当 事 人 各 因 给 付 而 取 得 对 待 给 付 。这 也 表 明 ， “ 其 他 有 偿 合 同 ” 的 内 涵 也 清 晰 无 歧 义 。 因 此 ， 诸 如 赠 与 、 借 用 、 保 证 等 市 民 生活 中 恒 为 无 偿 的 合 同 ， 完 全 没 有 适 用 该 条 的 余 地 。 而 租 赁 、 雇 佣 、 承 揽 、 行 纪 、 居 间 等 恒 为 有偿 的 合 同 以 及 当 事 人 约 定 了 报 酬 或 对 价 的 借 贷 、 保 管 、 委 托 等 合 同 ， 则 是 可 得 适 用 该 条 的 当 然选 项 。 不 过 ， 在 理 解 这 一 范 畴 时 ， 应 将 “ 互 易 ” 排 除 在 外 ， 因 为 第 １７５ 条 系 关 于 互 易 参 照 买卖 合 同 规 定 的 制 度 ， 该 条 为 第 １７４ 条 的 具 体 情 形 ， 自 应 优 先 于 第 １７４ 条 而 适 用 ， 此 为 依 体 系 解释 所 获 之 当 然 结 论 。 此 外 ， 合 同 法 第 ３０６ 条 第 １ 款 针 对 运 输 货 物 的 包 装 问 题 明 确 规 定 适 用 第

１５６ 条 ， 从 而 也 应 优 先 于 第 １７４ 条 而 适 用 。

不 过 ， 现 实 总 比 想 象 的 要 复 杂 。 不 仅 买 卖 、 赠 与 、 租 赁 、 承 揽 等 合 同 形 态 非 属 “ 概 念 ”而 是 “ 类 型 ” ， 有 偿 合 同 、 无 偿 合 同 亦 然 。 它 们 之 间 并 非 “ 非 此 即 彼 ” ， 而 是 “ 或 多 或 少 ” ，即 其 界 限 并 非 泾 渭 分 明 ， 而 毋 宁 具 有 高 度 的 流 动 性 ， 〔 ２２〕 由 此 存 在 着 大 量 的 模 糊 地 带 。 有 偿合 同 与 无 偿 合 同 之 间 的 区 隔 固 然 明 显 ， 因 而 这 一 分 类 具 有 高 度 必 要 性 ， 但 它 们 之 间 界 限 的清 晰 度 也 非 百 分 之 百 ， 两 者 之 间 也 横 亘 着 一 些 中 间 类 型 。 这 些 中 间 类 型 可 否 作 为 “ 其 他 有偿 合 同 ” 适 用 第 １７４ 条 即 不 无 疑 义 。

以 混 合 买 卖 为 例 。 混 合 买 卖 是 指 约 定 使 受 赠 人 为 部 分 对 待 给 付 之 赠 与 ， 又 称 为 混 合 赠

〔 ２１〕

〔 ２２〕

参 见 前 引 〔 １４ 〕 ， x x x 书 ， 第 １４１ 页 。

x x x ： 《 委 任 与 雇 佣 之 区 别 》 ， 载 x x x 主 编 ： 《 民 法 裁 判 百 选 》 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２００２ 年 版 ， 第 ６２ 页 。

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与 或 赠 与 性 质 的 半 买 半 送 合 同 ， 如 甲 以 显 然 低 于 市 价 的 价 格 将 其 祖 传 名 画 出 卖 给 乙 。 对 此种 合 同 的 性 质 ， 理 论 上 存 在 着 很 大 的 争 议 ， 计 有 契 约 联 立 说 、 混 合 契 约 说 与 单 纯 赠 与 说 等

不 同 的 观 点 。 即 使 采 纳 有 力 说 ， 将 之 定 性 为 类 型 融 合 合 同 ， 并 认 为 其 法 律 适 用 应 区 别 情 形

及 相 关 法 律 规 定 而 定 ， 〔 ２３〕 但 它 究 竟 是 有 偿 还 是 无 偿 仍 不 清 晰 。 因 此 ， 当 该 画 有 瑕 疵 时 ， 乙要 求 解 除 合 同 或 减 少 价 款 ， 或 者 该 画 之 瑕 疵 系 因 甲 之 轻 过 失 所 致 时 ， 乙 要 求 其 承 担 损 害 赔偿 责 任 ， 究 竟 可 否 适 用 第 １７４ 条 ， 无 疑 需 作 出 审 慎 的 思 考 与 抉 择 。

再 以 附 义 务 赠 与 为 例 。 赠 与 是 典 型 的 无 偿 合 同 ， 无 第 １７４ 条 之 适 用 ， 但 附 义 务 赠 与 得 否适 用 第 １７４ 条 则 值 得 研 究 。 合 同 法 第 １９１ 条 第 １ 款 规 定 ， “ … … 附 义 务 的 赠 与 ， 赠 与 的 财 产有 瑕 疵 的 ， 赠 与 人 在 附 义 务 的 限 度 x 承 担 与 出 卖 人 相 同 的 责 任 。 ” 该 条 一 改 赠 与 人 无 须 就 标的 物 瑕 疵 负 责 的 一 般 原 则 ， 例 外 地 要 求 赠 与 人 承 担 瑕 疵 （ 担 保 ） 责 任 。 “ 设 计 这 一 规 定 的 出发 点 可 能 是 认 为 附 负 担 赠 与 的 负 担 的 限 度 与 赠 与 人 的 给 付 成 对 价 关 系 。 ” 〔 ２４〕 该 条 明 定 “ 赠与 人 … … 承 担 与 出 卖 人 相 同 的 责 任 ” ， 表 明 可 直 接 适 用 买 卖 合 同 制 度 中 出 卖 人 瑕 疵 （ 担 保 ）责 任 的 规 定 ， 而 无 须 依 第 １７４ 条 准 用 买 卖 合 同 的 规 定 。 这 充 分 说 明 ， 在 赠 与 人 的 赠 与 义 务 与受 赠 人 负 担 义 务 的 关 系 上 ， 立 法 者 完 全 将 附 义 务 赠 与 作 为 双 务 有 偿 合 同 对 待 。 这 一 条 解 决了 赠 与 人 的 瑕 疵 （ 担 保 ） 责 任 问 题 （ 并 排 除 了 适 用 第 １７４ 条 的 可 能 性 ） ， 但 假 设 瑕 疵 履 行 的主 体 有 所 不 同 ， 即 并 非 赠 与 物 有 瑕 疵 而 是 受 赠 人 因 履 行 义 务 而 向 赠 与 人 交 付 的 标 的 物 有 瑕疵 ， 受 赠 人 是 否 应 承 担 瑕 疵 （ 担 保 ） 责 任 ， 且 请 求 权 基 础 何 在 ？ 本 文 认 为 ， 既 然 立 法 者 在附 义 务 的 限 度 x 将 附 义 务 赠 与 作 为 有 偿 合 同 来 对 待 ， 则 受 赠 人 也 应 就 其 义 务 之 瑕 疵 向 赠 与人 承 担 责 任 ， 而 合 同 法 第 １９０— １９２ 条 并 未 就 此 设 明 文 ， 此 际 ， 可 适 用 第 １７４ 条 准 用 买 卖 合同 的 有 关 规 定 。

总 之 ， 第 １７４ 条 所 涉 “ 其 他 有 偿 合 同 ” 攸 关 法 官 所 处 理 的 待 决 案 件 的 范 围 。 一 方 面 ，它 是 一 个 十 分 开 放 的 范 畴 ， 由 此 凸 显 了 该 条 的 空 洞 性 以 及 法 官 所 享 有 的 裁 量 空 间 之 广 阔 。另 一 方 面 ， 它 貌 似 清 晰 易 辨 ， 但 一 些 兼 有 有 偿 无 偿 性 的 中 间 型 态 是 否 属 于 该 条 所 定 “ 有 偿合 同 ” ， 判 断 起 来 却 颇 为 棘 手 ， 不 无 斟 酌 余 地 。

三 、 合 同 法 第 １７４ 条 的 司 法 适 用

（ 一 ） 法 院 适 用 第 １７４ 条 的 裁 判 技 术

第 １７４ 条 的 实 质 是 类 推 适 用 ， 即 法 官 在 处 理 买 卖 以 外 的 有 偿 合 同 纠 纷 时 ， 因 遇 有 法 律 漏洞 ， 苦 无 规 范 直 接 适 用 ， 故 需 藉 第 １７４ 条 类 推 适 用 买 卖 合 同 的 某 一 规 定 或 规 整 来 处 理 该 纠纷 。 类 推 适 用 的 法 律 思 维 可 囊 括 为 两 项 作 业 ： 漏 洞 认 定 与 漏 洞 填 补 。

就 漏 洞 认 定 而 言 ， 因 漏 洞 是 违 反 规 范 计 划 的 不 完 整 性 ， 法 官 在 处 理 待 决 案 件 时 ， 若 无法 从 现 行 法 中 觅 得 任 何 条 文 以 为 规 范 ， 或 者 虽 能 初 步 觅 得 有 相 关 性 的 规 范 ， 但 即 使 穷 尽 该规 范 的 可 能 文 义 ， 也 无 法 涵 盖 待 决 案 件 ， 即 可 认 定 现 行 法 有 不 完 整 性 。 但 不 完 整 性 不 必 然就 是 漏 洞 ， 是 否 构 成 漏 洞 尚 应 视 该 不 完 整 性 是 否 违 反 规 范 计 划 而 定 。 此 际 ， 法 官 需 判 断 此

〔 ２３〕

〔 ２４〕

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参 见 x x x ： 《 非 典 型 契 约 之 基 本 问 题 》 ， 《 月 旦 法 学 杂 志 》 第 ２７ 期 （ １９９２ 年 ） ， 第 ２９ 页 。

［ 日 ］ 我 妻 x ： 《 债 权 各 论 》 中 卷 一 ， x x 、 x x x 译 ， 中 国 法 制 出 版 社 ２００８ 年 版 ， 第 １６ 页 。

种 法 律 上 的 缺 漏 是 否 为 法 外 空 间 ， 或 立 法 者 有 意 沉 默 ， 或 立 法 政 策 错 误 ， 或 可 否 对 既 存 规范 作 反 对 解 释 以 解 决 待 决 案 件 。 只 有 均 为 否 定 ， 才 能 断 言 法 律 上 的 缺 漏 构 成 法 律 漏 洞 。 简

言 之 ， 在 漏 洞 的 认 定 上 ， 重 要 的 是 一 个 应 被 规 范 的 生 活 事 实 根 本 未 被 规 范 ， 或 未 被 作 妥 当的 规 范 。 〔 ２５〕 藉 漏 洞 认 定 工 作 确 定 漏 洞 的 存 在 ， 无 疑 是 漏 洞 填 补 的 前 提 。

就 漏 洞 填 补 而 言 ， 其 核 心 工 作 ， 在 于 确 定 待 决 案 件 事 实 与 法 定 案 型 事 实 之 间 是 否 具 有类 似 性 。 类 似 性 意 谓 待 决 案 件 之 内 涵 特 征 与 法 定 案 型 之 内 涵 特 征 既 非 同 一 亦 非 歧 异 ， 而 在法 律 评 价 的 重 要 事 项 上 具 有 相 同 的 内 涵 特 征 。 若 两 者 具 有 类 似 性 ， 则 将 法 定 案 型 之 规 范 适用 于 待 决 案 件 之 处 理 。 而 欲 判 断 待 决 案 件 与 法 定 案 型 是 否 具 有 类 似 性 ， 则 应 先 从 法 定 案 型的 法 律 规 范 意 旨 出 发 ， 辨 析 出 该 法 定 案 型 规 范 的 构 成 要 件 中 何 者 为 其 重 要 因 素 ， 然 后 以 该被 认 属 重 要 因 素 的 构 成 要 件 为 基 准 ， 判 断 待 决 案 件 事 实 与 法 定 案 型 事 实 是 否 相 同 ， 并 同 时确 定 上 述 两 案 件 事 实 在 该 判 断 基 准 以 外 的 差 异 程 度 不 致 影 响 到 将 两 案 件 事 实 同 等 规 范 的 妥当 性 。 由 于 这 一 过 程 非 仅 为 纯 事 实 分 析 比 较 ， 亦 非 仅 为 形 式 逻 辑 的 思 维 运 作 ， 而 系 一 价 值评 价 过 程 ， 故 无 所 谓 真 假 ， 而 只 有 妥 当 与 否 的 问 题 。 这 就 对 法 官 提 出 了 较 高 的 证 成 力 度 要

求 。 因 此 ， 法 官 对 如 何 达 成 判 决 结 果 ， 应 详 为 论 述 ， “ 应 尽 量 避 免 以 武 断 、 空 洞 之 语 言 ， 擅

下 结 论 ， 或 以 笼 统 之 概 念 表 达 未 经 彻 底 思 维 之 判 断 ， 务 求 贯 彻 方 法 论 上 之 诚 实 性 ” 。 〔 ２６〕 德国 学 者 x x x 西 将 法 律 论 证 分 为 内 部 证 立 与 外 部 证 立 。 内 部 证 立 是 在 前 提 已 然 确 定 的 情 况下 ， 由 前 提 逻 辑 地 推 导 出 结 论 ， 而 外 部 证 立 则 在 探 求 前 提 本 身 的 正 确 性 或 真 实 性 。 〔 ２７〕 由 于处 理 买 卖 外 的 有 偿 合 同 案 件 x 以 依 凭 的 规 范 基 础 并 非 直 接 来 自 于 现 行 法 ， 而 系 法 官 造 法 所新 造 之 物 ， 故 买 卖 外 有 偿 合 同 纠 纷 的 处 理 已 涉 及 到 外 部 证 立 的 层 次 。 这 也 从 另 外 一 个 层 面说 明 了 第 １７４ 条 适 用 中 裁 判 论 理 的 高 度 必 要 性 。

从 法 学 方 法 论 来 看 ， 上 述 阶 段 完 成 ， 待 决 案 件 的 处 理 其 实 还 未 结 束 。 因 为 第 １７４ 条 适 用的 结 果 只 是 形 成 一 条 针 对 待 决 案 件 的 新 规 范 而 已 ， 该 新 规 范 只 是 处 理 待 决 案 件 的 前 提 ， 此际 仍 需 以 之 为 大 前 提 ， 结 合 从 待 决 案 件 事 实 中 抽 离 出 的 小 前 提 进 行 演 绎 推 理 ， 才 能 最 终 解决 有 偿 合 同 纠 纷 。 如 定 作 人 x 与 承 揽 人 乙 约 定 ， 由 乙 为 甲 量 身 定 做 一 套 高 级 毛 料 西 服 。 完

工 前 因 不 可 归 责 于 乙 的 火 灾 致 该 西 服 焚 毁 ， 乙 是 否 可 请 求 甲 支 付 报 酬 ？ 对 此 纠 纷 ， 因 我 国

合 同 法 对 承 揽 工 作 物 的 风 险 负 担 未 设 明 文 ， 法 官 可 适 用 第 １７４ 条 ， 即 基 于 对 该 案 与 合 同 法 第

１４２ 条 所 定 案 型 “ 类 似 性 ” 的 判 断 与 分 析 ， 认 为 两 者 应 受 相 同 评 价 ， 从 而 主 张 将 第 １４２ 条 适用 于 该 案 。 此 时 ， 法 之 续 造 的 结 果 实 际 上 是 形 成 了 一 条 新 的 规 范 ： “ 承 揽 工 作 物 毁 损 、 灭 失的 风 险 ， 在 标 的 物 交 付 之 前 由 承 揽 人 承 担 ， 交 付 之 后 由 定 作 人 承 担 ” 。 这 一 新 规 范 只 是 处 理

甲 乙 之 间 案 件 的 大 前 提 。 甲 乙 之 间 纠 纷 的 解 决 还 要 以 之 为 基 础 ， 进 行 三 段 论 推 理 。

（ 二 ） 我 国 法 院 适 用 第 １７４ 条 的 现 状 评 析

迄 至 ２０１５ 年 ９ 月 １ 日 ， 笔 者 以 “ 《 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 》 第 一 百 七 十 四 条 ” 、 “ 《 中华 人 民 共 和 国 合 同 法 》 第 １７４ 条 ” 、 “ 法 律 对 其 他 有 偿 合 同 有 规 定 的 ” 为 关 键 词 ， 在 北 大 法宝 检 索 ， 共 检 索 出 ３５９ 个 适 用 第 １７４ 条 的 案 例 （ 有 少 部 分 重 复 ） 。 遗 憾 的 是 ， 这 些 案 例 未 受

〔 ２５〕

〔 ２６〕

〔 ２７〕

前 引 〔 ６ 〕 ， x x x x ， 第 ３４８ 页 。

x x x ： 《 民 法 学 说 与 判 例 研 究 》 第 １ 册 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 １４６ 页 。

参 见 ［ 德 ］ x x x · x x x x ： 《 法 律 论 证 理 论 ——— 作 为 法 律 证 立 理 论 的 理 性 论 辩 理 论 》 ， x x x 译 ， 中 国 法制 出 版 社 ２００２ 年 版 ， 第 ２７３ 页 以 下 。

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到 学 界 的 重 视 ， 它 们 适 用 中 的 是 非 得 失 未 能 得 到 很 好 的 梳 理 或 总 结 ， 从 而 无 助 于 该 条 的 实

务 进 步 与 理 论 发 展 。

第 １７４ 条 牵 涉 到 源 规 范 与 待 决 案 件 之 间 的 关 系 。 从 上 述 案 例 来 看 ， 法 院 所 援 引 的 源 规 范

（ 即 合 同 法 之 买 卖 合 同 章 以 及 《 解 释 》 中 被 引 用 的 制 度 ） ， 涉 及 到 买 卖 合 同 成 立 的 证 据

（ 《 解 释 》 第 １ 条 ） 、 预 约 （ 《 解 释 》 第 ２ 条 ） 、 出 卖 人 无 权 处 分 （ 《 解 释 》 第 ３ 条 ） 、 标 的 物 所 有 权 移 转 （ 第 １３３ 条 ） 、 出 卖 人 交 付 单 证 （ 第 １３６ 条 ） 、 风 险 负 担 （ 第 １４２ 条 、 第 １４５条 ） 、 物 的 瑕 疵 （ 第 １５７— １５８ 条 、 《 解 释 》 第 １７— ２０ 条 、 第 ３２— ３３ 条 ） 、 权 利 瑕 疵 （ 第

１５０ 条 ） 、 买 受 人 付 款 时 间 （ 第 １６１ 条 、 《 解 释 》 第 ２４ 条 ） 、 出 卖 人 多 交 付 标 的 物 （ 第 １６２条 、 《 解 释 》 第 ６ 条 ） 、 合 同 解 除 （ 第 １６６ 条 ） 、 违 约 x （ 《 解 释 》 第 ２６ 条 、 第 ２７ 条 ） 、 质 量 保 证 金 （ 《 解 释 》 第 ２１ 条 ） 、 保 留 所 有 权 买 卖 （ 第 １３４ 条 、 《 解 释 》 第 ３５ 条 ） 、 分 期 付 款 买 卖 （ 第 １６７ 条 ） 等 。 〔 ２８〕 藉 第 １７４ 条 来 处 理 的 纠 纷 ， 则 涉 及 租 赁 、 承 揽 、 借 款 、 运 输 、 委 托 、 行 纪 、 租 赁 权 转 让 、 债 权 转 让 、 股 权 转 让 、 专 利 权 转 让 、 项 目 转 让 合 同 、 内 部 承 包 框 架 协 议 （ 预 约 ） 等 有 偿 合 同 。 〔 ２９〕 各 判 决 凝 聚 了 我 国 法 官 的 智 慧 与 心 力 ， 发 挥 了 保 障 相 关 主 体 合 同 权 益 、 消 弭 社 会 纠 纷 的 重 要 作 用 ， 其 贡 献 不 容 否 认 。 不 过 ， 这 些 判 决 在 裁 判 技 术 上 多 有 纰 漏 ， 还 存 在 着 很 大 的 改 善 空 间 ： 一 些 案 件 与 第 １７４ 条 无 关 ， 根 本 就 不 涉 及 第 １７４ 条 ，但 法 院 仍 援 引 该 条 ； 〔 ３０〕 一 些 案 件 应 适 用 第 １７５ 条 而 非 适 用 第 １７４ 条 ， 但 法 院 错 误 地 援 引 第

１７４ 条 ； 〔 ３１〕 在 一 些 案 件 中 ， 法 院 仅 在 判 决 书 的 末 尾 部 分 即 在 说 明 判 决 的 法 条 依 据 时 ， 提 到 “ 第 １７４ 条 ” 这 个 条 文 序 号 ， 而 在 正 文 中 则 对 之 未 作 任 何 说 明 。 〔 ３２〕

除 了 这 些 明 显 的 缺 陷 外 ， 第 １７４ 条 适 用 中 最 普 遍 的 问 题 是 法 院 的 说 理 太 过 简 单 。 不 少 判决 仅 仅 把 第 １７４ 条 的 条 文 与 被 引 用 的 买 卖 合 同 章 的 条 文 复 述 一 遍 ， 有 时 甚 至 笼 统 地 说 “ 根据 买 卖 合 同 有 关 规 定 ” ， 连 被 引 用 法 条 的 条 文 序 号 也 不 提 ， 即 仓 促 地 得 出 结 论 。 〔 ３３〕

在 现 代 社 会 ， 裁 判 的 说 理 （ 论 证 ） 十 分 重 要 。 “ 法 官 必 须 为 他 们 的 意 见 作 出 详 细 、 经 过严 格 推 理 的 辩 护 ， 因 为 这 些 理 由 马 上 要 经 受 异 议 者 的 批 评 ， 而 且 还 要 经 受 一 大 堆 法 律 评 论家 和 法 律 学 者 长 期 的 考 验 。 可 能 正 是 因 为 法 官 缺 乏 力 量 或 者 直 接 的 权 力 ， 所 以 他 们 的 权 威

〔 ２８〕

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〔 ３１〕

〔 ３２〕

〔 ３３〕

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该 段 所 引 条 文 x 未 注 x 出 处 ， 皆 指 合 同 法 ， 《 解 释 》 则 指 《 买 卖 合 同 司 法 解 释 》 。

涉 及 租 赁 、 承 揽 、 借 款 、 运 输 、 委 托 、 行 纪 等 有 名 合 同 的 案 例 相 对 较 多 ， 因 篇 幅 所 限 ， 此 际 不 予 列 x 。 涉 及债 权 转 让 合 同 的 ， 如 柏 力 科 技 有 限 公 司 与 深 圳 市 众 大 实 业 股 份 有 限 公 司 债 权 转 让 合 同 纠 纷 上 诉 案 ， 广 东 省 高级 人 民 法 院 （ ２００４ ） 粤 x x x 四 终 字 第 １４２ 号 民 事 判 决 书 。 涉 及 股 权 转 让 合 同 的 ， 如 x ａ 诉 成 ａ 股 权 转 让 纠纷 案 ， 上 海 市 闵 行 区 人 民 法 院 （ ２０１２ ） x x 二 （ 商 ） 初 字 第 １５５８ 号 民 事 判 决 书 。 涉 及 租 赁 权 转 让 合 同 的 ，如 x x x 等 诉 x x x 等 租 赁 合 同 纠 纷 案 ， 湖 南 省 株 洲 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１１ ） 株 中 法 民 四 终 字 第 １５６ 号 民 事判 决 书 。 涉 及 专 利 权 转 让 合 同 的 ， 如 x x x 诉 安 徽 科 佳 实 业 总 厂 专 利 转 让 合 同 纠 纷 案 ， 安 徽 省 合 肥 市 中 级 人民 法 院 （ ２００７ ） 合 民 三 初 字 第 １３ 号 民 事 判 决 书 。 涉 及 项 目 转 让 合 同 的 ， 如 某 房 产 公 司 与 某 开 发 公 司 合 同 纠纷 上 诉 案 ， 乌 鲁 木 齐 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１３ ） 乌 中 民 二 终 字 第 ３４６ 号 民 事 判 决 书 。 涉 及 内 部 承 包 框 架 协 议的 ， 如 x x 、 x x 与 河 南 九 州 建 筑 工 程 有 限 公 司 承 揽 合 同 纠 纷 案 ， 平 顶 山 市 叶 县 人 民 法 院 （ ２０１３ ） 叶 民 一 初字 第 １５４ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 浙 江 省 绍 兴 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１０ ） 浙 绍 商 终 字 第 ３０９ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 江 苏 省 无 锡 市 高 新 技 术 产 业 开 发 区 人 民 法 院 （ ２０１３ ） 新 硕 商 初 字 第 ００１３ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 上 海 市 青 浦 区 人 民 法 院 （ ２００９ ） 青 民 二 （ 商 ） 初 字 第 ２６ 号 民 事 判 决 书 、 浙 江 省 慈 溪 市 人 民 法 院 （ ２０１０ ）甬 慈 x x x 字 第 ４６６ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 浙 江 省 台 州 市 椒 江 区 人 民 法 院 （ ２０１０ ） 台 椒 商 初 字 第 ４００ 号 民 事 判 决 书 、 浙 江 省 金 华 市 中 级 人 民 法 院

（ ２０１１ ） 浙 x 商 终 字 第 １０１９ 号 民 事 判 决 书 、 上 海 市 浦 东 新 区 人 民 法 院 （ ２０１３ ） 浦 民 二 （ 商 ） 初 字 第 １２４ 号 民事 判 决 书 。

和 声 望 就 特 别 建 立 在 他 们 能 够 为 其 行 动 提 供 具 有 说 服 力 的 理 由 之 上 。 ” 〔 ３４〕 只 有 如 此 ， 当 事人 与 社 会 大 众 才 能 心 服 口 服 地 接 受 裁 判 的 结 果 ， 并 信 赖 法 院 公 正 解 决 问 题 的 能 力 。 当 然 ，法 院 在 不 同 的 裁 判 活 动 中 所 承 受 的 说 理 负 担 存 有 差 异 ， 但 无 疑 的 是 ， 漏 洞 填 补 的 论 证 负 担要 比 法 律 解 释 活 动 大 。 一 如 x x x x 斯 所 述 ， “ 所 有 的 法 律 解 释 都 有 合 法 性 的 问 题 。 这 对 于所 谓 开 放 性 的 法 律 续 造 活 动 … … 也 是 一 样 的 。 在 这 里 同 样 需 要 通 过 论 辩 为 所 找 到 的 特 定 法律 问 题 的 解 决 方 法 提 供 具 有 公 认 力 的 正 当 化 理 由 。 而 且 ， 对 于 超 越 法 律 的 开 放 性 法 律 续 造 ，

这 一 合 法 化 的 门 槛 还 要 更 高 。 （ 法 律 续 造 的 支 持 者 ） 必 须 清 晰 地 阐 明 ， 支 持 法 官 对 制 定 法 进行 补 充 或 校 正 的 理 由 比 分 权 和 法 律 安 定 性 的 理 由 要 更 为 充 分 。 ” 〔 ３５〕 总 之 ， 就 第 １７４ 条 的 适用 而 言 ， 由 于 作 为 关 键 性 工 作 的 类 似 性 的 判 断 并 非 形 式 逻 辑 思 维 活 动 ， 而 是 一 种 评 价 性 的

思 考 过 程 ， “ 找 出 相 似 性 本 身 就 是 一 种 独 立 的 精 神 活 动 ， 是 一 种 理 解 ， 意 味 着 两 者 尽 管 非 常相 似 ， 但 又 不 是 相 等 同 一 ， 而 是 相 互 区 别 。 这 时 便 需 要 创 造 发 挥 ” 。 〔 ３６〕 如 何 增 加 其 说 服 力 ，不 使 “ 胜 诉 者 ， 有 侥 幸 之 感 ； 败 诉 者 ， 心 有 难 服 之 处 ” ， 端 x 法 官 严 谨 阐 发 理 由 、 详 密 铺 叙法 理 。 在 此 方 面 ， 我 国 法 院 实 务 还 存 在 很 大 不 足 ， 亟 待 改 进 。

四 、 第 １７４ 条 适 用 之 核 心 ： 类 似 性 判 断 中 的 性 质 考 量

如 前 所 述 ， 虽 然 准 用 与 适 用 同 为 避 免 繁 复 规 定 而 设 ， 但 两 者 在 程 度 上 仍 有 差 别 ， 即 准用 须 加 以 变 通 而 为 适 用 ， 性 质 上 可 用 之 部 分 则 用 ， 不 可 用 之 部 分 则 不 用 ； 而 适 用 则 迳 行 适用 ， 不 必 有 所 变 通 。 〔 ３７〕 而 究 竟 要 不 要 变 通 、 如 何 变 通 ， 当 取 决 于 对 法 定 案 型 与 待 决 案 件 之间 类 似 性 的 判 断 。 若 两 者 差 异 甚 大 ， 即 差 异 重 要 到 可 成 为 区 别 对 待 的 正 当 理 由 的 程 度 ， 则不 能 将 被 引 用 规 范 适 用 于 待 决 案 件 。 但 x 类 似 性 程 度 极 高 ， 即 两 者 “ 足 够 相 似 ” ， 则 可 将 被引 用 规 范 的 构 成 要 件 或 法 律 效 果 适 用 到 系 争 案 件 。 而 x 两 者 有 大 同 中 的 小 异 ， 这 些 小 异 在法 律 上 每 每 有 足 够 的 意 义 ， 以 要 求 将 被 准 用 的 法 条 相 应 于 此 小 异 作 必 要 的 限 制 或 修 正 后 ，

再 适 用 到 拟 规 范 的 案 型 上 来 ， 则 只 能 变 通 适 用 被 引 用 的 规 范 。

类 似 性 判 断 在 类 推 适 用 中 居 立 核 心 地 位 ， 亦 是 合 同 法 第 １７４ 条 适 用 中 最 为 核 心 与 关 键 的工 作 。 类 似 性 判 断 不 是 一 种 逻 辑 上 的 推 论 ， 而 是 一 种 比 较 的 结 构 ， “ 平 等 通 常 是 使 其 平 等 的

行 为 ， 然 此 行 为 并 非 基 于 理 性 的 认 识 行 为 ， 而 是 一 定 或 者 首 先 意 谓 着 是 决 断 、 权 力 的 表现 ” 。 〔 ３８〕 因 此 ， 如 何 使 得 个 中 意 志 决 断 不 流 于 恣 意 ， 而 成 为 一 项 能 以 理 服 人 、 趋 于 客 观 化 的价 值 判 断 ， 极 具 智 识 上 的 挑 战 。

影 响 类 似 性 的 绝 非 单 一 因 素 ， 但 合 同 性 质 当 属 其 中 最 重 要 者 之 一 。 大 陆 法 系 一 些 设 置了 类 如 我 国 合 同 法 第 １７４ 条 规 定 的 国 家 或 地 区 ， 皆 x 揭 斯 旨 。 日 本 民 法 第 ５５９ 条 规 定 ： “ 本节 规 定 ， 准 用 于 买 卖 以 外 的 有 偿 合 同 。 但 该 有 偿 合 同 的 性 质 不 许 该 准 用 时 除 外 。 ” 我 国 台 湾

〔 ３４〕

〔 ３５〕

〔 ３６〕

〔 ３７〕

〔 ３８〕

［ 美 ］ x x x x x · x x 夫 ： 《 司 法 能 动 主 义 ——— 自 由 的 保 障 还 是 安 全 的 威 胁 ？ 》 ， x x x 译 ， 中 国 政 法 大 学 出版 社 ２００４ 年 版 ， 第 １３１ 页 。

前 引 〔 １７ 〕 ， x x x x 斯 书 ， 第 １０２ 页 。

［ 德 ］ x x · x x 尔 ： 《 科 学 ： 什 么 是 科 学 》 ， x x x 译 ， 上 海 三 联 书 店 出 版 社 ２００２ 年 版 ， 第 １７６ 页 ， 第 １７９

页 以 下 。

参 见 前 引 〔 ５ 〕 ， x x x x ， 第 １８５ 页 。

［ 德 ］ x x 尔 · 考 夫 x ： 《 法 律 哲 学 》 ， x x x x 译 ， 法 律 出 版 社 ２０１１ 年 版 ， 第 １７８ 页 。

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民 法 第 ３４７ 条 规 定 ： “ 本 节 规 定 ， 于 买 卖 契 约 以 外 之 有 偿 契 约 准 用 之 。 但 为 其 契 约 性 质 所 不许 者 ， 不 在 此 限 。 ” 买 卖 合 同 是 典 型 的 有 偿 、 双 务 、 诺 成 、 不 要 式 、 一 时 性 、 终 局 移 转 财 产所 有 权 的 合 同 ， 具 有 有 偿 性 、 双 务 性 、 诺 成 性 、 不 要 式 性 、 一 时 性 等 性 质 。 而 买 卖 以 外 的有 偿 合 同 ， 不 仅 种 类 繁 多 ， 其 所 具 有 的 性 质 也 是 五 花 八 门 。 在 判 断 两 类 合 同 以 及 法 定 案 型与 待 决 案 件 的 类 似 性 上 ， 至 少 以 下 合 同 性 质 不 容 忽 视 ：

（ 一 ） 一 时 性 合 同 还 是 继 续 性 合 同

以 合 同 关 系 的 内 容 与 范 围 是 否 一 次 给 付 即 可 实 现 为 准 ， 可 将 合 同 区 分 为 一 时 性 合 同 与

继 续 性 合 同 。 一 时 性 合 同 的 内 容 因 一 次 给 付 即 可 实 现 。 继 续 性 合 同 的 内 容 则 非 一 次 给 付 可完 结 ， 而 是 继 续 地 实 现 ， 其 基 本 特 色 为 时 间 因 素 对 其 履 行 具 有 重 要 意 义 ， 总 给 付 的 量 与 内容 系 于 应 为 给 付 的 时 间 长 度 。 〔 ３９〕 买 卖 合 同 是 一 时 性 合 同 的 典 范 ， 买 卖 合 同 规 定 正 是 以 一 时性 买 卖 为 蓝 本 而 建 立 ， 租 赁 、 借 用 、 雇 佣 、 委 托 、 保 管 、 合 伙 、 保 险 等 则 具 有 继 续 性 合 同的 典 型 特 征 ， 并 被 称 为 固 有 意 义 上 的 继 续 性 合 同 。 此 种 区 分 意 义 匪 浅 ， 在 很 大 程 度 上 决 定了 这 两 类 合 同 之 间 不 同 的 制 度 构 造 。 如 一 时 性 合 同 的 解 除 可 有 溯 及 力 ， 亦 可 不 具 溯 及 力 ，但 继 续 性 合 同 的 解 除 则 无 溯 及 力 。 继 续 性 合 同 重 视 信 任 关 系 ， 若 移 转 其 权 利 义 务 ， 常 使 信任 关 系 受 到 破 坏 ， 故 继 续 性 合 同 中 之 债 权 请 求 权 欠 缺 x 与 性 ， 且 法 律 上 常 将 转 让 作 为 （ 无溯 及 力 地 ） 解 除 合 同 的 理 由 ， 此 为 一 时 性 合 同 所 无 。 继 续 性 合 同 原 则 上 采 取 报 酬 后 付 原 则 、原 则 上 不 适 用 同 时 履 行 抗 辩 权 、 常 适 用 情 势 变 更 制 度 等 ， 此 均 为 继 续 性 合 同 不 同 于 一 时 性

合 同 的 独 特 之 处 。

买 卖 以 外 的 有 偿 合 同 为 一 时 性 合 同 还 是 继 续 性 合 同 ， 会 对 第 １７４ 条 的 适 用 产 生 不 同 影响 。 仅 以 租 赁 为 例 。 与 买 卖 合 同 中 的 交 付 是 一 时 性 的 ， 出 卖 人 交 付 一 次 即 为 已 足 不 同 ， 出租 人 不 仅 要 将 符 合 约 定 用 途 的 租 赁 物 交 付 给 承 租 人 ， 而 且 还 要 在 租 期 x 维 持 租 赁 物 处 于 此种 符 合 约 定 用 途 的 状 态 。 因 此 ， 就 出 卖 人 承 担 权 利 瑕 疵 （ 担 保 ） 责 任 所 需 的 两 项 至 关 重 要的 要 件 ——— 须 权 利 瑕 疵 于 合 同 成 立 时 已 存 在 、 须 权 利 瑕 疵 于 买 卖 成 立 后 未 能 除 去 ——— 而 言 ，若 它 要 适 用 于 租 赁 合 同 ， 就 必 须 有 所 调 整 。 就 前 一 要 件 而 言 ， 不 仅 权 利 瑕 疵 于 租 赁 合 同 成立 时 已 存 在 的 ， 出 租 人 应 负 责 ， 而 且 权 利 瑕 疵 在 租 赁 合 同 成 立 后 、 租 赁 物 交 付 前 始 发 生 ，乃 至 在 租 期 x 始 发 生 的 ， 出 租 人 亦 应 负 责 。 其 缘 由 除 以 上 所 述 外 ， 还 在 于 “ 租 赁 契 约 之 承租 人 有 于 租 赁 期 间 ， 定 期 或 不 定 期 地 不 断 支 付 使 用 租 赁 物 之 对 价 的 现 象 ， 此 与 买 卖 契 约 不

同 ， 而 提 供 租 赁 物 使 用 收 益 之 完 整 权 利 ， 既 为 租 金 给 付 之 对 待 给 付 ， 则 出 租 人 对 于 租 赁 物之 权 利 瑕 疵 担 保 ， 亦 不 应 以 瑕 疵 于 契 约 成 立 时 已 经 存 在 之 情 形 为 限 ” 。 〔 ４０〕 就 后 一 要 件 而 言 ，买 卖 合 同 上 “ 须 权 利 瑕 疵 于 买 卖 成 立 后 未 能 除 去 ” 的 要 件 ， 在 租 赁 合 同 上 则 宜 调 整 为 “ 须权 利 瑕 疵 妨 碍 承 租 人 之 使 用 收 益 ” 。 因 为 即 使 存 在 权 利 瑕 疵 且 未 除 去 ， 只 要 该 瑕 疵 的 存 在 并不 妨 碍 承 租 人 对 租 赁 物 的 使 用 收 益 的 ， 出 租 人 仍 不 必 负 责 。 如 抵 押 权 的 设 定 本 身 尚 未 影 响承 租 人 的 用 益 ， 故 抵 押 权 纵 未 于 租 赁 合 同 成 立 后 除 去 ， 仍 不 成 立 出 租 人 的 权 利 瑕 疵 责 任 。但 抵 押 权 的 实 行 则 会 影 响 承 租 人 的 用 益 ， 自 有 权 利 瑕 疵 的 问 题 。

〔 ３９〕

〔 ４０〕

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Ｈａｒｍｕｔ Ｏｅｔｋｅｒ， Ｄａｓ Ｄａｕｅｒｓｃｈｕｌｄｖｅｒｈｌｔｎｉｓ ｕｎｄ ｓｅｉｎｅ Ｂｅｅｎｄｉｇｕｎｇ： Ｂｅｓｔａｎｄｓａｕｆｎａｈｍｅ ｕｎｄ Ｋｒｉｔｉｓｃｈｅ Ｗüｒｄｉｇｕｎｇ ｅｉｎｅｒ ｔｒａｄｉｅｒｔｅｎ Ｆｉｇｕｒ ｄｅｒ Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔｓｄｏｇｍａｔｉｋ， １９９４ ， Ｓ． ６６ ｆ． 转 引 自 向 x 恩 ： 《 继 续 性 供 给 契 约 与 终 止 权 之 发 生 》 ，

《 台 湾 法 学 杂 志 》 第 ２０５ 期 ， 第 ２３５ 页 。

x x ： 《 民 法 债 编 各 论 》 上 册 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２００２ 年 版 ， 第 ２２３ 页 。

（ 二 ） 财 产 性 合 同 还 是 劳 务 性 合 同

以 财 产 移 转 为 内 容 的 合 同 族 群 、 以 财 产 用 益 为 内 容 的 合 同 族 群 以 及 以 劳 务 为 内 容 的 合同 族 群 ， 无 疑 是 合 同 领 域 最 为 重 要 的 三 大 族 群 。 前 两 者 虽 有 差 异 ， 但 其 标 的 物 仍 以 物 为 主 ，而 劳 务 给 付 合 同 则 直 接 以 劳 务 为 债 之 标 的 ， 虽 然 其 间 也 可 能 伴 随 有 工 作 的 完 成 、 物 的 交 付或 移 转 ， 但 物 之 所 有 权 的 移 转 往 往 为 从 属 性 义 务 。 “ 契 约 内 容 本 质 的 差 异 ， 使 法 律 规 范 问 题点 ， 呈 现 极 不 相 同 的 面 貌 。 ” 〔 ４１〕 财 产 移 转 合 同 的 基 本 共 通 特 征 在 于 财 产 权 归 属 的 移 转 义 务 ，由 之 延 伸 出 瑕 疵 担 保 及 危 险 负 担 的 详 细 的 规 范 需 要 ， 而 劳 务 给 付 合 同 的 “ 基 本 共 通 特 征 在于 他 人 事 务 之 处 理 。 由 之 延 伸 出 授 权 及 其 范 围 、 如 何 处 理 、 处 理 费 用 之 负 担 、 处 理 利 益 之

归 属 以 及 终 止 之 规 范 上 的 需 要 ” 。 〔 ４２〕

此 种 构 造 上 的 差 异 对 第 １７４ 条 的 适 用 有 重 大 影 响 。 仅 以 承 揽 合 同 为 例 。 合 同 法 第 １３３ 条规 定 ， 除 了 法 律 另 有 规 定 或 者 当 事 人 另 有 约 定 的 ， 动 产 买 卖 “ 标 的 物 的 所 有 权 自 标 的 物 交付 时 起 转 移 ” ， 出 卖 人 负 有 交 付 并 移 转 标 的 物 所 有 权 的 义 务 ， 但 承 揽 合 同 中 工 作 物 所 有 权 的移 转 则 颇 为 复 杂 ， 不 能 简 单 地 适 用 此 项 规 则 。 仅 就 工 作 物 为 动 产 的 情 形 而 论 ， 若 是 由 定 作人 提 供 材 料 （ 此 为 一 般 承 揽 ） ， 此 际 ， 工 作 物 所 有 权 由 定 作 人 原 始 取 得 ， 承 揽 人 在 完 成 工 作后 仅 负 有 交 付 工 作 物 的 义 务 ， 并 无 移 转 工 作 物 所 有 权 的 义 务 。 若 是 由 承 揽 人 提 供 材 料 （ 此际 定 作 人 可 能 提 供 或 不 提 供 工 作 基 底 ） ， 在 定 作 人 提 供 工 作 基 底 时 ， 应 根 据 动 产 附 合 于 动 产

的 规 则 来 确 定 所 有 权 的 归 属 ， 亦 即 作 为 基 底 的 动 产 为 主 物 ， 由 主 物 所 有 权 人 （ 即 定 作 人 ）原 始 取 得 合 成 物 所 有 权 ， 不 必 由 承 揽 人 为 所 有 权 的 移 转 行 为 。 〔 ４３〕 在 定 作 人 未 提 供 工 作 基 底时 ， 工 作 物 所 有 权 先 归 承 揽 人 原 始 取 得 ， 再 依 买 卖 的 规 定 移 转 给 定 作 人 。 风 险 负 担 制 度 亦

复 如 是 。 当 标 的 物 因 不 可 归 责 于 双 方 的 事 由 而 毁 损 灭 失 时 ， 对 于 价 x 风 险 ， 买 卖 合 同 实 行交 付 主 义 的 一 般 规 则 （ 合 同 法 第 １４２ 条 ） ， 而 承 揽 合 同 中 的 风 险 负 担 问 题 则 较 为 复 杂 。 如 对材 料 的 风 险 （ 此 为 买 卖 合 同 中 所 无 ） ， 基 于 天 灾 归 物 权 人 负 担 的 思 想 ， 实 行 所 有 人 主 义 ， 即定 作 人 提 供 材 料 的 ， 由 定 作 人 承 担 风 险 ； 承 揽 人 提 供 材 料 的 ， 则 由 承 揽 人 承 担 风 险 。 而 对报 酬 的 风 险 ， 则 应 视 工 作 成 果 是 否 需 交 付 而 定 ： 工 作 成 果 须 交 付 的 ， 采 交 付 主 义 ， 以 交 付时 点 作 为 报 酬 风 险 移 转 的 时 点 。 此 固 与 买 卖 合 同 价 x 风 险 负 担 规 则 如 出 一 辙 ， 但 工 作 成 果无 需 交 付 的 ， 则 以 工 作 完 成 时 间 作 为 报 酬 风 险 移 转 的 时 间 。 如 承 揽 人 在 定 作 人 的 墙 壁 上 作

画 ， 在 完 成 前 ， 该 墙 壁 因 不 可 抗 力 倒 塌 ， 承 揽 人 无 报 酬 请 求 权 ， 此 与 买 卖 合 同 颇 为 不 同 。

总 之 ， 承 揽 为 劳 务 性 合 同 ， 与 买 卖 为 财 产 性 合 同 不 同 ， 在 适 用 第 １７４ 条 处 理 承 揽 合 同 纠纷 时 ， 不 可 毫 无 保 留 地 参 照 买 卖 合 同 的 规 定 ， 应 根 据 两 者 的 性 质 差 异 作 出 调 整 。

（ 三 ） 移 转 财 产 所 有 权 合 同 还 是 移 转 财 产 使 用 权 合 同

移 转 财 产 所 有 权 与 移 转 财 产 使 用 权 亦 属 对 债 之 标 的 的 重 要 分 类 。 买 卖 、 互 易 、 赠 与 的目 的 在 于 财 产 权 之 x 与 ， 属 于 x 与 性 合 同 的 范 畴 ， 其 旨 在 为 财 产 权 的 终 局 x 与 提 供 一 个 债之 关 系 上 的 法 律 基 础 。 而 租 赁 、 借 用 的 目 的 在 于 提 供 标 的 物 供 他 方 使 用 收 益 ， 属 于 用 益 提供 合 同 的 范 畴 。 不 仅 如 此 ， 相 较 于 买 卖 等 合 同 旨 在 所 有 权 的 终 局 x 与 ， 租 赁 等 合 同 则 是 使

〔 ４１〕

〔 ４２〕

〔 ４３〕

x 自 强 ： 《 民 法 讲 义 Ⅱ 契 约 之 内 容 与 消 灭 》 ， 法 律 出 版 社 ２００４ 年 版 ， 第 １６５ 页 。x x x ： 《 买 卖 法 》 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２００２ 年 版 ， 第 １３ 页 。

参 见 x x x ： 《 民 法 债 编 各 论 》 上 册 ， 台 湾 １９９２ 年 自 版 ， 第 ３５８ 页 ； x x x ： 《 民 法 债 编 各 论 》 中 册 ， 台 湾三 民 书 局 ２００７ 年 版 ， 第 ３６ 页 。

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用 收 益 的 暂 时 性 之 提 供 ， 出 租 人 并 非 永 久 、 终 局 地 将 使 用 收 益 的 权 利 x 渡 给 承 租 人 。

此 种 差 异 亦 会 对 合 同 法 第 １７４ 条 的 适 用 产 生 重 大 影 响 。 仍 以 租 赁 为 例 。 虽 然 无 论 是 买 卖还 是 租 赁 ， 债 务 人 都 要 将 标 的 物 的 直 接 占 有 移 转 给 相 对 人 ， 但 交 付 于 买 卖 或 租 赁 仍 有 不 同的 意 义 。 “ 租 赁 契 约 上 用 益 状 态 之 提 供 ， 不 仅 指 单 纯 之 交 付 而 已 ， 尚 应 包 括 ‘ 任 其 用 益 ’ ，即 出 租 人 应 使 承 租 人 能 以 ‘ 合 乎 债 之 本 质 ’ 、 ‘ 合 于 契 约 目 的 ’ 之 方 式 用 益 租 赁 物 。 甚 至 于出 租 人 用 益 状 态 提 供 义 务 之 重 点 ， 并 不 在 于 交 付 ， 而 在 于 提 供 承 租 人 使 用 收 益 租 赁 物 之 可能 性 。 故 交 付 如 为 用 益 状 态 提 供 之 前 提 者 ， 出 租 人 自 须 交 付 ， 此 亦 为 常 态 。 惟 交 付 如 非 为用 益 状 态 提 供 上 之 必 要 者 ， 则 纵 使 出 租 人 未 完 全 将 租 赁 物 之 占 有 移 转 ， 却 仍 能 提 供 承 租 人使 用 收 益 租 赁 物 之 机 会 时 ， 仍 无 妨 于 租 赁 契 约 之 成 立 。 ” 〔 ４４〕 如 出 租 人 将 其 房 屋 的 外 墙 面 提供 给 承 租 人 作 刊 登 广 告 之 用 ， 即 无 须 交 付 标 的 物 。 不 仅 如 此 ， 交 付 在 买 卖 合 同 有 终 结 债 之关 系 的 作 用 ， 但 在 租 赁 ， 则 仅 是 开 启 了 租 赁 关 系 的 大 门 。 以 租 赁 物 之 交 付 为 始 点 的 租 赁 关系 存 续 或 租 赁 物 的 持 续 占 有 使 用 收 益 状 态 才 是 租 赁 交 易 精 彩 纷 呈 生 命 之 所 在 。 租 赁 物 一 旦交 付 ， 租 赁 关 系 即 进 入 民 法 租 赁 规 定 的 核 心 ， 换 言 之 ， 债 编 租 赁 契 约 的 规 定 ， 绝 大 多 数 在规 范 租 赁 物 交 付 后 的 租 赁 关 系 。 因 此 ， 租 赁 法 所 调 整 的 出 租 人 x 与 租 赁 物 （ 涉 及 承 租 人 优

先 购 买 权 、 让 与 不 破 租 赁 制 度 ） 、 承 租 人 转 租 、 租 赁 物 的 保 管 、 租 赁 物 的 返 还 等 关 系 ， 均 为租 赁 相 较 于 买 卖 的 特 有 之 处 ， 当 无 藉 第 １７４ 条 而 准 用 买 卖 合 同 有 关 规 定 的 可 能 。 再 如 ， 对 于交 易 中 标 的 物 毁 损 灭 失 的 风 险 ， 买 卖 合 同 法 采 交 付 主 义 的 一 般 规 则 ， 以 实 践 “ 利 益 之 所 在 ，风 险 之 所 在 ” 的 正 义 观 念 ， 但 租 赁 合 同 并 非 为 变 动 所 有 权 的 合 同 ， 出 租 人 将 租 赁 物 交 付 给

承 租 人 后 仍 为 租 赁 物 所 有 人 ， 并 不 像 出 卖 人 于 标 的 物 交 付 后 即 丧 失 对 标 的 物 的 利 益 ， 故 不

应 以 交 付 为 风 险 移 转 时 点 ， 而 应 实 行 “ 天 灾 归 所 有 人 负 担 ” 的 规 则 。 合 同 法 第 ２３１ 条 有 关租 赁 物 毁 损 灭 失 的 规 定 中 也 清 晰 地 蕴 涵 着 租 赁 风 险 负 担 规 则 不 同 于 买 卖 风 险 负 担 规 则的 思 想 。 〔 ４５〕

（ 四 ） 诺 成 合 同 还 是 实 践 合 同

在 现 代 社 会 ， 实 践 合 同 属 于 异 类 。 硕 果 仅 存 的 少 数 实 践 合 同 ， 往 往 是 法 制 史 上 的 遗 存 。 “ 财 产 性 的 契 约 应 均 予 以 ‘ 诺 成 化 ’ ， 保 留 要 物 契 约 此 种 法 制 史 上 的 残 留 物 ， 实 无 必 要 。 ” 〔 ４６〕

有 偿 合 同 为 实 践 合 同 的 更 是 少 见 。 我 国 法 上 ， 同 时 具 有 实 践 性 与 有 偿 性 的 合 同 有 三 ： 保 管

合 同 （ 合 同 法 第 ３６７ 条 ） 、 自 然 人 之 间 的 借 款 合 同 （ 合 同 法 第 ２１０ 条 ） 与 定 金 合 同 （ 担 保 法第 ９０ 条 ） 。 当 然 ， 根 据 合 同 自 由 原 则 ， 当 事 人 完 全 可 在 此 三 类 合 同 外 另 行 约 定 成 立 实 践 性的 有 偿 合 同 。 买 卖 外 的 有 偿 合 同 为 诺 成 合 同 还 是 实 践 合 同 ， 对 第 １７４ 条 的 适 用 也 会 产 生 影响 。 如 保 管 合 同 不 可 能 适 用 或 准 用 合 同 法 第 １３３ 条 有 关 交 付 移 转 所 有 权 的 规 则 与 第 １３５ 条 以下 有 关 交 付 义 务 的 规 则 ， 因 为 保 管 合 同 不 是 移 转 所 有 权 的 合 同 ， 且 保 管 物 的 交 付 仅 为 保 管合 同 的 成 立 要 件 （ 第 ３６７ 条 ） ， 而 非 寄 存 人 所 应 承 担 的 履 行 义 务 。 保 管 合 同 也 不 可 能 准 用 第

１４２ 条 有 关 交 付 移 转 风 险 的 风 险 负 担 规 则 ， 因 为 保 管 物 的 风 险 负 担 应 采 所 有 人 主 义 ， 其 风 险的 负 担 与 保 管 物 占 有 是 否 移 转 无 关 。

〔 ４４〕

〔 ４５〕

〔 ４６〕

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前 引 〔 ４０ 〕 ， x x x ， 第 ２０３ 页 。

在 我 国 司 法 实 践 中 ， 即 有 当 事 人 认 为 租 赁 合 同 应 准 用 买 卖 合 同 风 险 负 担 的 规 则 。 参 见 浙 江 省 金 华 市 中 级 人 民法 院 （ ２０１１ ） 浙 x 商 终 字 第 ９１７ 号 民 事 判 决 书 。

x x x ： 《 债 法 原 理 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 １２６ 页 。

（ 五 ） 有 名 合 同 还 是 无 名 合 同

一 如 前 述 ， 第 １７４ 条 中 的 “ 其 他 有 偿 合 同 ” 是 一 个 开 放 性 的 概 念 。 除 数 量 有 限 的 有 名有 偿 合 同 外 ， 还 包 括 不 可 胜 数 的 无 名 有 偿 合 同 。 对 于 无 名 合 同 ， 合 同 法 第 １２４ 条 明 定 ， “ 本法 分 则 或 者 其 他 法 律 没 有 明 文 规 定 的 合 同 ， 适 用 x 法 总 则 的 规 定 ， 并 可 以 参 照 x 法 分 则 或者 其 他 法 律 最 相 类 似 的 规 定 ” 。 此 为 无 名 合 同 的 法 律 适 用 规 则 。 当 然 ， 该 条 的 合 理 性 值 得 斟酌 。 因 为 法 律 适 用 的 顺 序 与 合 同 法 的 结 构 密 切 相 关 。 我 国 合 同 法 之 结 构 乃 “ 从 一 般 到 特别 ” ， 而 其 法 律 适 用 则 应 逆 转 其 向 ， 即 应 “ 从 特 别 到 一 般 ” 。 从 而 ， 在 无 名 合 同 的 法 律 适 用上 ， 首 应 依 当 事 人 约 定 而 定 ； 若 无 约 定 ， 而 能 准 用 合 同 法 分 则 或 其 他 法 律 上 最 类 似 规 定 者 ，则 应 参 照 该 类 规 定 ； 如 无 类 似 规 定 可 资 准 用 时 ， 才 应 适 用 合 同 法 总 则 的 规 定 。 第 １２４ 条 之 文义 未 能 彰 显 此 种 法 律 适 用 顺 序 ， 有 所 不 当 。

买 卖 外 的 有 偿 合 同 ， 若 为 有 名 合 同 ， 因 法 律 对 其 设 有 明 文 ， 故 可 直 接 适 用 各 该 规 定 ，

因 此 ， 藉 第 １７４ 条 适 用 买 卖 合 同 规 定 的 空 间 相 对 狭 小 。 若 为 无 名 合 同 ， 因 法 律 对 之 未 设 明 文 ， 故 藉 第 １７４ 条 适 用 买 卖 合 同 规 定 的 几 率 会 更 大 。 同 时 ， 由 于 合 同 法 第 １２４ 条 对 无 名 合 同 的 法 律 适 用 作 出 了 明 确 规 定 ， 因 此 ， 在 处 理 无 名 有 偿 合 同 纠 纷 时 ， 需 协 调 第 １２４ 条 与 第 １７４条 之 间 的 适 用 关 系 。 如 借 贷 合 同 可 分 为 实 物 借 贷 与 金 钱 借 贷 。 我 国 合 同 法 未 规 定 前 者 ， 但 规 定 了 借 款 合 同 （ 金 钱 借 贷 的 典 型 形 态 ） 。 （ 有 偿 ） 实 物 借 贷 纠 纷 可 适 用 第 １２４ 条 、 第 １７４条 ， 但 借 款 合 同 纠 纷 则 无 适 用 第 １２４ 条 的 可 能 性 。

（ 六 ） 小 结

大 体 而 言 ， 买 卖 以 外 的 其 他 有 偿 合 同 ， 若 为 一 时 性 合 同 、 财 产 性 合 同 、 移 转 财 产 所 有权 合 同 ， 则 在 适 用 合 同 法 第 １７４ 条 时 ， 不 变 通 适 用 买 卖 合 同 规 定 的 可 能 性 较 大 。 反 之 ， 若 这些 合 同 为 继 续 性 合 同 、 劳 务 性 合 同 、 移 转 财 产 使 用 权 合 同 ， 则 在 适 用 第 １７４ 条 时 ， 往 往 需 要对 被 引 用 的 买 卖 合 同 规 定 的 构 成 要 件 或 法 律 效 果 加 以 调 整 。 至 于 买 卖 以 外 的 有 偿 合 同 是 单务 还 是 双 务 、 要 式 还 是 不 要 式 、 要 因 还 是 不 要 因 、 本 合 同 还 是 预 约 、 一 时 性 移 转 财 产 所 有权 还 是 终 局 性 移 转 财 产 所 有 权 等 ， 在 理 论 上 也 存 在 着 影 响 第 １７４ 条 适 用 的 可 能 性 ， 但 相 较 于上 述 性 质 ， 其 影 响 的 程 度 较 弱 ， 对 此 还 应 结 合 合 同 的 缔 约 目 的 、 具 体 的 个 案 情 况 等 个 别 判断 。 惟 无 论 如 何 ， 在 类 似 性 判 断 这 一 作 业 的 过 程 中 ， 应 避 免 不 合 事 宜 地 等 量 齐 观 ， 不 可 自始 排 除 事 物 本 身 （ 被 规 整 的 生 活 关 系 本 身 ） 所 要 求 的 差 别 待 遇 。 〔 ４７〕

五 、 租 赁 瑕 疵 责 任 准 用 买 卖 合 同 之 规 定

买 卖 合 同 制 度 虽 十 分 丰 富 多 元 ， 但 仍 有 规 律 可 循 。 由 于 “ 让 与 之 债 的 基 本 共 通 特 征 在于 财 产 权 之 归 属 的 移 转 义 务 。 由 之 延 伸 出 瑕 疵 担 保 及 危 险 负 担 之 详 细 的 规 范 需 要 ” 。 〔 ４８〕 质言 之 ， “ 权 利 瑕 疵 、 物 之 瑕 疵 与 危 险 移 转 三 者 ， 其 实 也 是 买 卖 契 约 规 定 的 三 个 重 点 ” 。 〔 ４９〕 在中 国 大 陆 ， 不 仅 买 卖 瑕 疵 （ 担 保 ） 责 任 被 详 为 规 制 ， 而 且 适 用 合 同 法 第 １７４ 条 的 司 法 实 务中 ， 该 制 度 是 买 卖 合 同 诸 制 度 中 被 准 用 频 率 最 高 者 。 下 文 就 以 买 卖 物 之 瑕 疵 （ 担 保 ） 责 任

〔 ４７〕

〔 ４８〕

〔 ４９〕

前 引 〔 ７ 〕 ， 拉 伦 茨 书 ， 第 １４１ 页 。 前 引 〔 ４２ 〕 ， x x x x ， 第 １３ 页 。 前 引 〔 ４１ 〕 ， x 自 强 书 ， 第 １２８ 页 。

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为 例 ， 分 析 合 同 法 第 １７４ 条 在 租 赁 与 承 揽 这 两 个 典 型 且 重 要 的 有 名 合 同 中 的 适 用 。 〔 ５０〕

租 赁 合 同 虽 不 属 于 移 转 财 产 所 有 权 的 合 同 类 型 ， 但 在 该 合 同 中 ， 出 租 人 仍 有 向 承 租 人移 转 标 的 物 使 用 权 的 义 务 ， 且 为 践 行 此 项 义 务 ， 出 租 人 须 向 承 租 人 交 付 租 赁 物 。 由 于 同 属 “ 物 ” 之 合 同 ， 租 赁 物 与 买 卖 物 一 样 ， 自 然 也 会 发 生 物 之 瑕 疵 问 题 ， 相 应 地 在 立 法 上 也 就 有

建 立 物 之 瑕 疵 责 任 制 度 的 必 要 性 。 由 于 合 同 法 对 出 租 人 的 物 之 瑕 疵 责 任 的 构 成 要 件 与 法 律效 果 的 规 定 极 不 完 整 ， 故 可 参 照 买 卖 合 同 中 物 之 瑕 疵 的 责 任 的 规 定 。 〔 ５１〕

（ 一 ） 构 成 要 件

合 同 法 第 十 三 章 仅 第 ２１６ 条 、 第 ２３３ 条 两 个 条 文 涉 及 出 租 人 承 担 物 之 瑕 疵 责 任 的 部 分 构成 要 件 ， 其 他 要 件 则 残 缺 不 全 。 于 此 ， 高 度 存 在 着 藉 合 同 法 第 １７４ 条 准 用 买 卖 物 之 瑕 疵 责 任构 成 要 件 的 必 要 性 。

第 一 ， 须 租 赁 物 有 瑕 疵 。 出 租 人 承 担 物 之 瑕 疵 责 任 ， 须 以 租 赁 物 有 瑕 疵 为 前 提 。 合 同法 第 ２１６ 条 明 定 ， “ 出 租 人 应 当 按 照 约 定 将 租 赁 物 交 付 承 租 人 ， 并 在 租 赁 期 间 保 持 租 赁 物 符合 约 定 的 用 途 。 ” 该 条 虽 未 使 用 “ 瑕 疵 ” 的 概 念 ， 但 实 际 上 已 提 出 了 瑕 疵 的 判 断 标 准 ， 即 租赁 物 不 “ 符 合 约 定 的 用 途 ” 则 为 瑕 疵 。 这 显 然 是 一 个 主 观 瑕 疵 标 准 。 该 标 准 虽 属 重 要 ， 但

也 不 能 作 为 租 赁 物 瑕 疵 判 断 的 惟 一 标 准 。 如 若 当 事 人 未 约 定 租 赁 物 用 途 ， 该 标 准 即 无 用 武

之 地 。 此 际 ， 仍 有 参 照 买 卖 合 同 章 即 合 同 法 第 １５３ 条 、 第 １５４ 条 以 确 定 租 赁 物 瑕 疵 的 必 要 。第 二 ， 须 瑕 疵 在 租 赁 物 交 付 时 存 在 或 者 在 租 期 内 存 在 。 合 同 法 第 １５５ 条 规 定 “ 出 卖 人

‘ 交 付 ’ 的 标 的 物 不 符 合 质 量 要 求 … … ” ， 明 确 以 “ 交 付 ” 为 买 卖 物 之 瑕 疵 的 判 断 时 点 ， 但租 赁 物 之 瑕 疵 的 存 在 时 点 则 不 能 参 照 买 卖 合 同 的 规 定 。 在 租 赁 合 同 中 ， 不 仅 瑕 疵 于 租 赁 物交 付 时 存 在 的 出 租 人 应 负 责 ， 而 且 瑕 疵 于 租 赁 物 交 付 后 ， 即 瑕 疵 在 租 赁 关 系 存 续 期 间 发 生的 ， 出 租 人 亦 应 负 责 。 因 此 ， 出 卖 人 物 之 瑕 疵 责 任 的 相 应 要 件 在 租 赁 合 同 中 应 作 适 度 的

调 整 。

第 三 ， 须 承 租 人 及 时 检 验 租 赁 物 并 通 知 出 租 人 。 在 买 卖 合 同 中 ， 依 第 １５７ 条 、 第 １５８条 ， 买 受 人 应 及 时 检 验 买 卖 物 是 否 有 瑕 疵 并 于 获 悉 瑕 疵 时 及 时 通 知 出 卖 人 。 在 租 赁 合 同 中 ，承 租 人 是 否 也 应 践 行 此 项 要 求 ？ 对 此 ， 在 理 论 上 存 在 肯 定 与 否 定 两 种 不 同 的 观 点 。 〔 ５２〕 本 文

认 为 ， 承 租 人 应 负 此 项 义 务 。 由 于 合 同 法 第 十 三 章 未 明 定 该 要 件 ， 故 依 第 １７４ 条 ， 可 参 照 适用 合 同 法 第 １５７ 条 、 第 １５８ 条 的 规 定 。 在 买 卖 中 ， 买 受 人 检 验 通 知 义 务 的 践 行 因 存 在 约 定 期间 、 法 定 期 间 或 质 量 保 证 期 而 有 差 异 ， 但 在 租 赁 中 ， 承 租 人 检 验 通 知 义 务 的 履 行 则 应 有 所调 整 ， 即 承 租 人 应 在 租 期 x 为 检 验 通 知 ， 其 原 因 在 于 买 卖 为 一 次 性 给 付 合 同 ， 而 租 赁 为 继

续 性 债 之 关 系 。 在 后 者 ， 承 租 人 既 不 断 支 付 使 用 收 益 的 对 价 ， 出 租 人 也 必 须 不 断 为 其 租 赁物 所 具 有 的 物 之 瑕 疵 及 权 利 瑕 疵 负 责 。 此 外 ， 作 为 参 照 合 同 法 第 １５８ 条 第 ３ 款 的 结 果 ， 出 租人 知 道 或 者 应 当 知 道 租 赁 物 不 符 合 约 定 用 途 的 ， 承 租 人 的 检 验 通 知 义 务 应 告 免 除 。

〔 ５０〕

〔 ５１〕

〔 ５２〕

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中 国 现 行 法 上 有 关 买 卖 物 之 瑕 疵 （ 担 保 ） 责 任 的 规 定 ， 包 括 合 同 法 第 １５３ － １５５ 条 、 第 １５７ 条 、 第 １５８ 条 ，

《 解 释 》 第 １５ － ２３ 条 、 第 ３２ 条 、 第 ３３ 条 等 ， 其 条 文 数 量 为 买 卖 合 同 诸 制 度 之 冠 。 这 些 条 文 虽 仍 有 一 些 缺 陷 ，但 总 体 上 较 为 详 备 。 对 其 所 确 立 的 制 度 的 性 质 ， 我 国 民 法 学 界 存 在 着 违 约 责 任 说 与 瑕 疵 担 保 责 任 说 两 种 不 同的 观 点 。 本 文 采 违 约 责 任 说 ， 并 名 之 为 “ 物 之 瑕 疵 责 任 ” 。 囿 于 篇 幅 ， 此 处 不 拟 展 开 ， 先 予 叙 x 。

有 关 该 问 题 的 较 详 细 分 析 ， 可 参 见 易 军 ： 《 出 租 人 瑕 疵 责 任 的 体 系 解 释 》 ， 《 中 国 政 法 大 学 学 报 》 ２０１４ 年 第 ５

期 ， 第 ８２ 页 以 下 。

参 见 前 引 〔 ４０ 〕 ， x x x ， 第 ２２６ 页 ； x x x ： 《 合 同 法 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０１２ 年 版 ， 第 ４５４ 页 。

第 四 ， 须 承 租 人 在 缔 约 时 不 知 道 且 不 应 知 道 租 赁 物 存 在 瑕 疵 。 承 租 人 在 订 立 租 赁 合 同

时 知 道 或 应 当 知 道 租 赁 物 有 瑕 疵 仍 订 x 的 ， 因 其 已 知 悉 租 赁 物 状 况 ， 可 认 为 双 方 是 依 租 赁 物 现 状 订 x ， 承 租 人 嗣 后 不 得 再 主 张 瑕 疵 权 利 。 合 同 法 第 十 三 章 对 此 未 设 明 文 ， 根 据 第 １７４条 ， 可 参 照 买 卖 合 同 的 有 关 规 定 ， 即 《 解 释 》 第 ３３ 条 。 作 为 这 一 参 照 的 结 果 ， 承 租 人 在 订 立 租 赁 合 同 时 明 知 租 赁 物 质 量 不 合 格 的 ， 出 租 人 无 需 承 担 物 之 瑕 疵 责 任 ， 承 租 人 亦 不 得 寻 求 违 约 救 济 。 然 而 ， 合 同 法 第 ２３３ 条 规 定 ， “ 租 赁 物 危 及 承 租 人 的 安 全 或 者 健 康 的 ， 即 使 承 租 人 订 立 合 同 时 明 知 该 租 赁 物 质 量 不 合 格 ， 承 租 人 仍 然 可 以 随 时 解 除 合 同 。 ” 该 条 鉴 于 人 的 安 全 或 健 康 的 特 殊 重 要 性 ， “ 在 评 价 上 应 重 于 知 情 而 缔 约 者 不 得 任 意 反 悔 或 主 张 权 利 之 契 约 正 义 ” ， 〔 ５３〕 仍 赋 予 承 租 人 以 任 意 解 除 权 。 由 于 在 这 一 特 定 情 形 ， 合 同 法 设 有 特 别 规 定 ， 故 该 条 应 优 先 适 用 ， 上 述 参 照 在 这 一 情 形 应 予 排 除 。

第 五 ， 当 事 人 未 以 特 约 免 除 出 租 人 的 瑕 疵 责 任 。 但 出 租 人 知 道 租 赁 物 有 瑕 疵 而 故 意 或

因 重 大 过 失 不 告 知 承 租 人 该 瑕 疵 ， 并 以 合 同 约 定 减 轻 或 免 除 自 己 物 之 瑕 疵 责 任 的 ， 该 约 定违 反 诚 信 原 则 ， 应 不 生 效 力 。 合 同 法 第 十 三 章 对 此 未 设 明 文 ， 根 据 第 １７４ 条 ， 可 参 照 买 卖 合同 的 规 定 ， 即 《 解 释 》 第 ３２ 条 。

（ 二 ） 法 律 效 果

合 同 法 第 十 三 章 中 ， 第 ２２０— ２２１ 条 、 第 ２３１ 条 、 第 ２３３ 条 涉 及 物 之 瑕 疵 责 任 的 形 式 。依 第 ２３１ 条 ， 当 瑕 疵 导 致 租 赁 物 部 分 或 全 部 毁 损 灭 失 的 ， 承 租 人 依 其 情 形 可 主 张 减 少 或 不 支付 租 金 、 解 除 合 同 。 当 符 合 第 ２３３ 条 所 定 条 件 时 ， 承 租 人 可 解 除 合 同 。 这 些 规 定 属 于 租 赁 物瑕 疵 责 任 的 特 别 规 定 ， 应 优 先 适 用 。 不 过 ， 由 于 这 些 规 定 十 分 零 星 ， 且 第 十 三 章 未 明 确 规定 出 租 人 物 之 瑕 疵 责 任 的 一 般 性 私 法 效 果 ， 故 可 藉 第 １７４ 条 准 用 买 卖 之 规 定 。

需 研 究 的 是 ， 由 于 租 赁 物 瑕 疵 为 不 完 全 履 行 ， 此 际 是 应 直 接 适 用 合 同 法 第 １１１ 条 （ 方案 一 ） ， 还 是 应 透 过 第 １７４ 条 这 一 准 用 性 规 范 适 用 第 １５５ 条 进 而 再 适 用 第 １１１ 条 （ 方 案 二 ） ？我 国 有 学 者 采 纳 方 案 一 。 〔 ５４〕 本 文 认 为 ， 虽 然 方 案 二 在 过 程 上 较 迂 回 曲 折 ， 但 由 于 合 同 法 总分 则 的 结 构 遵 循 了 “ 从 一 般 到 特 别 ” 的 立 法 技 术 ， 而 法 律 适 用 上 则 应 逆 转 其 向 ， 特 别 规 定相 较 于 一 般 规 定 应 优 先 适 用 ， 第 １５５ 条 虽 属 准 用 性 规 范 ， 但 该 条 已 由 立 法 者 明 定 于 合 同 法 第九 章 ， 为 特 别 规 定 ， 因 此 ， 还 是 方 案 二 更 为 妥 当 。 详 言 之 ：

第 一 ， 当 瑕 疵 因 不 可 归 责 于 承 租 人 的 事 由 发 生 ， 且 导 致 租 赁 物 部 分 或 全 部 毁 损 灭 失 时 ，

固 应 适 用 合 同 法 第 ２３１ 条 ， 但 该 瑕 疵 未 致 租 赁 物 部 分 或 全 部 毁 损 灭 失 时 ， 即 不 能 适 用 该 条 ，此 际 只 能 藉 第 １７４ 条 从 而 参 照 第 １５５ 条 进 而 再 适 用 第 １１１ 条 。 作 为 这 一 过 程 的 结 果 ， 依 其 情形 ， 承 租 人 得 主 张 “ 减 少 价 款 或 者 报 酬 ” 即 减 少 租 金 ， 或 者 “ 退 货 ” 即 解 除 合 同 。 当 然 ，与 买 卖 合 同 的 法 定 解 除 具 有 溯 及 力 不 同 ， 在 租 赁 合 同 ， 其 解 除 或 有 溯 及 力 （ 租 赁 物 交 付 之前 ） ， 或 无 溯 及 力 （ 租 赁 物 交 付 之 后 ） 。

第 二 ， 当 符 合 合 同 法 第 ２３３ 条 所 定 条 件 时 ， 承 租 人 固 “ 可 以 随 时 解 除 合 同 ” ， 但 此 际 ，承 租 人 可 否 准 用 出 卖 人 物 之 瑕 疵 责 任 制 度 的 其 他 效 果 ？ 如 承 租 人 可 否 请 求 出 租 人 减 少 租 金 、更 换 租 赁 物 等 ？ 我 国 台 湾 学 者 主 张 ， “ 住 居 租 赁 之 特 殊 担 保 责 任 ， 尚 无 类 推 适 用 请 求 减 租 或

〔 ５３〕

〔 ５４〕

x x x ： 《 民 事 法 学 与 法 学 方 法 》 （ 四 ） ， 台 湾 新 学 林 出 版 股 份 有 限 公 司 ２０１０ 年 版 ， 第 ２１７ 页 。参 见 x x x ： 《 租 赁 标 的 瑕 疵 与 合 同 救 济 》 ， 《 中 国 法 学 》 ２０１１ 年 第 ５ 期 ， 第 ５７ 页 以 下 。

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请 求 另 行 交 付 之 权 利 。 盖 以 有 此 情 形 ， 出 租 人 原 无 瑕 疵 担 保 责 任 ， ‘ 民 法 ’ 第 ４２４ 条 （ 指 我国 台 湾 民 法 ——— 引 者 注 ） 性 质 上 为 例 外 之 特 别 规 定 ， 出 租 人 尚 不 因 此 而 有 类 如 出 卖 人 之 瑕疵 担 保 责 任 。 ” 〔 ５５〕 这 一 观 点 甚 为 妥 当 。

第 三 ， 当 租 赁 物 有 瑕 疵 时 ， 承 租 人 可 否 准 用 买 卖 的 规 定 请 求 出 租 人 更 换 ？ 对 此 ， 在 理论 上 存 在 争 议 。 〔 ５６〕 本 文 认 为 ， 租 赁 物 为 种 类 物 时 ， 承 租 人 可 主 张 更 换 。 至 于 实 践 中 ， 租 赁物 为 种 类 物 的 情 形 普 遍 与 否 ， 系 属 二 事 ， 即 使 是 “ 罕 见 ” 、 “ 少 有 ” ， 也 并 非 “ 没 有 ” ， 承 租

人 请 求 更 换 的 权 利 不 容 否 认 。 值 得 注 意 的 是 ， 此 际 承 租 人 可 准 用 买 卖 的 规 定 请 求 出 租 人 更换 瑕 疵 租 赁 物 ， 与 上 述 “ 符 合 合 同 法 第 ２３３ 条 所 定 条 件 时 ， 承 租 人 不 得 准 用 买 卖 的 规 定 请求 出 租 人 更 换 租 赁 物 ” 并 无 抵 牾 。 即 租 赁 物 瑕 疵 “ 危 及 承 租 人 的 安 全 或 者 健 康 ” ， 且 “ 承 租人 订 立 合 同 时 明 知 该 租 赁 物 质 量 不 合 格 ” 的 ， 承 租 人 无 权 请 求 更 换 ， 但 在 租 赁 物 有 瑕 疵 的

其 他 情 形 ， 承 租 人 可 主 张 更 换 租 赁 物 。

第 四 ， 在 合 同 法 第 ２２０— ２２１ 条 已 明 定 维 修 义 务 的 情 况 下 ， 承 租 人 还 可 否 藉 适 用 第 １７４条 从 而 参 照 第 １５５ 条 进 而 再 适 用 第 １１１ 条 要 求 出 租 人 修 理 租 赁 物 ？ 在 债 法 修 正 前 的 德 国 以 及 我 国 台 湾 ， 由 于 立 法 未 确 立 出 卖 人 的 瑕 疵 修 理 义 务 ， 故 在 租 赁 物 修 理 方 面 ， 根 本 没 有 准 用 买 卖 规 定 的 空 间 。 德 国 债 法 修 改 后 ， 虽 然 德 国 民 法 典 第 ４３７ 条 、 第 ４３９ 条 明 定 买 受 人 的 再 履 行 请 求 权 ， 但 由 于 第 ５３６ａ 条 第 ２ 款 已 明 定 承 租 人 可 自 行 除 去 瑕 疵 并 请 求 偿 还 必 要 费 用 ， 亦 无 准 用 买 卖 的 空 间 。 在 我 国 大 陆 法 制 下 ， 若 承 认 第 ２２０— ２２１ 条 有 关 维 修 义 务 的 规 定 在 性 质 上 为 违 约 责 任 ， 则 无 须 再 适 用 第 １７４ 条 而 使 出 租 人 承 担 修 理 责 任 。

第 五 ， 若 租 赁 物 瑕 疵 肇 致 承 租 人 损 害 ， 作 为 适 用 第 １７４ 条 从 而 参 照 买 卖 合 同 规 定 的 结果 ， 承 租 人 可 要 求 出 租 人 承 担 违 约 损 害 赔 偿 责 任 。 由 于 合 同 法 在 违 约 损 害 赔 偿 责 任 的 归 责原 则 上 一 般 性 地 采 严 格 责 任 原 则 ， 自 无 须 以 出 租 人 可 归 责 为 要 件 。 不 过 ， 值 得 注 意 的 是 ，德 国 民 法 典 第 ５３６ａ 条 第 １ 款 明 定 ， “ 第 ５３６ 条 所 称 之 瑕 疵 ， 在 合 同 订 立 之 时 已 经 存 在 ， 或者 此 种 瑕 疵 嗣 后 因 可 归 责 于 出 租 人 的 事 由 而 产 生 ， 或 者 出 租 人 迟 延 除 去 瑕 疵 的 ， 承 租 人 可以 请 求 损 害 赔 偿 ” 。 在 我 国 台 湾 ， 作 为 藉 第 ３４７ 条 从 而 准 用 买 卖 合 同 规 定 （ 第 ３６０ 条 ） 的 结果 ， 只 有 租 赁 物 欠 缺 出 租 人 所 保 证 之 品 质 ， 或 出 租 人 故 意 不 告 知 租 赁 物 瑕 疵 的 ， 承 租 人 才能 请 求 不 履 行 之 损 害 赔 偿 。 可 见 ， 我 国 大 陆 合 同 法 与 这 两 个 立 法 例 均 有 所 不 同 。 当 然 ， 租赁 物 瑕 疵 肇 致 承 租 人 损 害 ， 往 往 发 生 出 租 人 的 侵 权 损 害 赔 偿 责 任 ， 此 际 ， 出 租 人 的 损 害 赔偿 责 任 构 成 责 任 竞 合 。 在 处 理 责 任 竞 合 时 ， 若 采 请 求 权 相 互 影 响 说 ， 则 出 租 人 违 约 损 害 赔偿 责 任 受 其 侵 权 损 害 赔 偿 责 任 影 响 ， 仍 应 以 出 租 人 在 主 观 上 有 过 错 为 要 件 。

六 、 承 揽 瑕 疵 责 任 准 用 买 卖 合 同 之 规 定

承 揽 合 同 与 买 卖 合 同 虽 性 质 有 异 ， 但 在 经 济 目 的 上 却 颇 有 类 似 之 处 ： 定 作 人 （ 买 受 人 ）皆 期 待 居 立 所 有 人 地 位 对 标 的 物 进 行 使 用 收 益 乃 至 作 出 处 分 。 因 此 ， 两 者 “ 面 临 的 法 律 问题 可 能 类 似 。 如 标 的 物 均 有 待 交 付 ； 交 付 前 ， 标 的 物 x 发 生 毁 损 灭 失 情 事 ， 将 有 危 险 负 担

〔 ５５〕

〔 ５６〕

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x x x ： 《 民 法 债 编 各 论 》 上 册 ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２００６ 年 版 ， 第 ２３９ 页 。

前 引 〔 ５３〕 ， x x x 书 ， 第 ２１６ 页 ； x x x ： 《 民 法 债 编 各 论 》 上 册 ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２００７ 年 版 ， 第 ２５６ 页 。

问 题 ， 取 得 的 标 的 物 ， 均 有 可 能 发 生 瑕 疵 担 保 问 题 。 基 于 此 种 经 济 上 与 法 律 上 的 类 似 性 ，

至 少 物 之 买 卖 与 物 之 承 揽 ， 关 系 极 为 密 切 。 类 似 的 法 律 问 题 ， 如 标 的 物 有 瑕 疵 ， 法 律 规 范设 计 上 ， 为 相 同 或 近 似 的 处 理 ， 并 非 不 可 想 象 ” 。 〔 ５７〕 德 国 民 法 典 、 我 国 台 湾 民 法 对 买 卖 物之 瑕 疵 （ 担 保 ） 责 任 设 详 尽 规 定 之 余 ， 又 对 承 揽 物 之 瑕 疵 （ 担 保 ） 责 任 设 置 详 尽 且 类 似 的

规 定 。 在 我 国 大 陆 ， 与 租 赁 合 同 章 不 同 ， 合 同 法 第 十 五 章 对 承 揽 瑕 疵 责 任 作 出 了 明 确 规 定 。该 章 第 ２６２ 条 规 定 ： “ 承 揽 人 交 付 的 工 作 成 果 不 符 合 质 量 要 求 的 ， 定 作 人 可 以 要 求 承 揽 人 承担 修 理 、 重 作 、 减 少 报 酬 、 赔 偿 损 失 等 违 约 责 任 。 ” 该 条 涉 及 承 揽 瑕 疵 责 任 的 构 成 要 件 与 法

律 效 果 ， 惟 相 较 于 第 九 章 有 关 买 卖 瑕 疵 责 任 的 较 详 备 的 条 文 ， 该 条 较 为 简 陋 。 不 过 ， 此 种不 足 却 也 为 承 揽 瑕 疵 责 任 藉 第 １７４ 条 参 照 买 卖 瑕 疵 责 任 的 规 定 创 造 了 空 间 。

（ 一 ） 构 成 要 件

合 同 法 第 ２６２ 条 仅 确 立 了 承 揽 瑕 疵 责 任 的 一 项 构 成 要 件 ——— 承 揽 人 交 付 的 工 作 成 果 不 符合 质 量 要 求 。 欲 使 承 揽 人 承 担 瑕 疵 责 任 ， 仅 凭 该 条 并 不 足 够 ， 若 仅 以 此 为 标 准 ， 则 承 揽 人的 责 任 将 太 过 宽 泛 。 第 １７４ 条 于 此 大 有 用 武 之 地 。 详 言 之 ：

第 一 ， 工 作 成 果 不 符 合 质 量 要 求 。 第 ２６２ 条 虽 已 明 定 这 一 要 件 ， 但 对 于 如 何 判 断 “ 不符 合 质 量 要 求 ” 却 未 置 一 词 。 对 此 ， 可 依 第 １７４ 条 参 照 买 卖 合 同 的 规 定 。 合 同 法 第 １５３ 条 、第 １５４ 条 对 “ 质 量 要 求 ” 有 相 对 详 细 的 规 定 ， 准 此 ， 判 断 承 揽 工 作 成 果 是 否 不 符 合 质 量 要求 ， 首 先 应 以 当 事 人 对 工 作 成 果 质 量 要 求 的 约 定 为 标 准 ； 若 无 约 定 ， 则 根 据 “ 合 同 有 关 条款 或 者 交 易 习 惯 确 定 ” ； 仍 不 能 确 定 ， 则 根 据 “ 国 家 标 准 、 行 业 标 准 ” 判 断 ； 还 不 能 确 定

的 ， 则 根 据 “ 通 常 标 准 或 者 符 合 合 同 目 的 的 特 定 标 准 ” 判 断 。

第 二 ， 瑕 疵 的 存 在 时 点 。 一 如 前 述 ， 合 同 法 第 １５５ 条 将 买 卖 物 之 瑕 疵 的 判 断 时 点 规 定 为 “ 交 付 ” 之 时 ， 合 同 法 第 ２６２ 条 亦 将 工 作 成 果 瑕 疵 的 判 断 时 点 规 定 为 “ 交 付 ” 之 时 。 但 两 者仍 略 有 差 异 。 因 为 对 一 些 承 揽 而 言 ， 有 时 承 揽 工 作 完 成 ， 承 揽 人 无 须 交 付 工 作 成 果 。 此 际 ，

应 以 “ 完 成 工 作 ” 之 时 为 瑕 疵 判 断 时 点 ， 第 ２６２ 条 未 能 明 白 揭 示 此 点 。 不 过 ， 由 于 第 １５５

条 未 涵 盖 这 一 情 形 ， 故 无 法 藉 第 １７４ 条 来 填 补 该 漏 洞 。

第 三 ， 定 作 人 应 及 时 检 验 与 通 知 。 与 买 卖 合 同 中 买 受 人 应 及 时 检 验 标 的 物 并 向 出 卖 人

通 知 标 的 物 不 符 合 质 量 要 求 一 样 ， 定 作 人 于 受 领 工 作 成 果 后 也 应 及 时 检 验 工 作 成 果 ， 若 发现 不 符 合 质 量 要 求 ， 则 亦 应 及 时 通 知 承 揽 人 。 合 同 法 未 设 此 要 件 ， 依 第 １７４ 条 ， 应 可 参 照 第

１５７ 条 、 第 １５８ 条 有 关 买 受 人 检 验 通 知 义 务 的 规 定 。 质 言 之 ， 若 合 同 约 定 了 检 验 期 限 ， 则 定作 人 应 在 该 期 限 x 检 验 并 通 知 定 作 人 ； 若 合 同 未 约 定 检 验 期 限 ， 则 定 作 人 应 及 时 检 验 ， 并应 在 发 现 或 应 发 现 工 作 成 果 质 量 不 符 合 要 求 的 合 理 期 限 x 通 知 承 揽 人 ， 或 自 工 作 物 收 到 之

日 起 两 年 内 通 知 承 揽 人 。 若 定 作 人 未 为 上 述 检 验 通 知 ， 则 视 为 工 作 成 果 符 合 质 量 要 求 ， 承 揽

人 不 必 就 承 揽 工 作 成 果 质 量 负 责 。 此 外 ， 作 为 参 照 第 １５８ 条 第 ３ 款 的 结 果 ， 若 承 揽 人 知 道 或 应当 知 道 工 作 成 果 不 符 合 约 定 ， 则 定 作 人 不 受 上 述 通 知 时 间 的 限 制 。 在 我 国 司 法 实 践 中 ， 发 生 了大 量 的 承 揽 合 同 参 照 合 同 法 第 １５８ 条 的 案 件 ， 如 上 海 兵 广 塑 胶 皮 件 厂 诉 上 海 雅 艺 商 贸 有 限 公司 加 工 合 同 纠 纷 上 诉 案 、 〔 ５８〕 临 海 市 东 大 休 闲 用 品 有 限 公 司 诉 王 利 江 承 揽 合 同 纠 纷 案 等 。 〔 ５９〕

〔 ５７〕

〔 ５８〕

〔 ５９〕

前 引 〔 ４１ 〕 ， x 自 强 书 ， 第 １７９ 页 。

见 上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院 （ ２００５ ） 沪 一 中 民 四 （ 商 ） 终 字 第 １０４２ 号 民 事 判 决 书 。见 浙 江 省 绍 兴 市 中 级 人 民 法 院 （ ２００９ ） 浙 绍 商 终 字 第 ５４ 号 民 事 判 决 书 。

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当 然 ， 这 些 判 决 存 在 着 前 述 论 理 不 备 的 缺 憾 。

第 四 ， 当 事 人 未 以 特 约 限 制 或 排 除 承 揽 人 的 瑕 疵 责 任 。 若 当 事 人 在 承 揽 合 同 中 明 确 限制 或 免 除 承 揽 人 的 责 任 ， 则 承 揽 人 不 必 负 责 。 合 同 法 就 此 未 设 明 文 。 依 第 １７４ 条 ， 可 参 照

《 解 释 》 第 ３２ 条 的 规 定 ， 即 x 当 事 人 有 免 责 特 约 ， 则 承 揽 人 无 须 负 责 ， 但 x 承 揽 人 故 意 或因 重 大 过 失 不 告 知 定 作 人 工 作 成 果 瑕 疵 ， 则 承 揽 人 仍 应 向 定 作 人 承 担 瑕 疵 责 任 。

第 五 ， 工 作 成 果 不 符 合 质 量 要 求 须 与 定 作 人 无 关 。 与 买 卖 标 的 物 全 然 是 由 出 卖 人 提 供材 料 并 加 工 制 作 不 同 ， 承 揽 工 作 物 却 有 可 能 是 承 揽 人 与 定 作 人 “ 协 力 ” 的 结 果 ， 即 工 作 物固 然 是 由 承 揽 人 加 工 完 成 ， 但 其 材 料 却 有 可 能 由 定 作 人 提 供 ， 或 定 作 人 对 承 揽 人 如 何 完 成

工 作 有 所 指 示 。 这 说 明 工 作 物 的 瑕 疵 可 能 会 由 定 作 人 方 面 的 原 因 造 成 。 此 种 现 象 为 买 卖 合

同 所 无 。 大 陆 法 系 各 国 一 般 会 针 对 此 种 现 象 专 为 规 范 ， 如 德 国 民 法 典 第 ６４５ 条 、 日 本 民 法 第

６３６ 条 、 我 国 台 湾 民 法 第 ４９６ 条 等 均 明 定 “ 若 定 作 人 提 供 的 材 料 有 瑕 疵 或 定 作 人 指 示 不 当 致工 作 物 瑕 疵 ， 则 承 揽 人 无 须 负 责 ” 。 此 即 “ 瑕 疵 担 保 责 任 的 法 定 免 除 ” 。 我 国 合 同 法 就 此 未设 明 文 ， 存 在 法 律 漏 洞 。 不 过 ， 由 于 买 卖 合 同 不 可 能 发 生 此 种 现 象 ， 故 无 法 藉 第 １７４ 条 参 照买 卖 合 同 的 规 定 ， 法 官 要 填 补 漏 洞 ， 只 能 另 觅 他 途 。

第 六 ， 对 买 卖 物 之 瑕 疵 责 任 而 言 ， 其 构 成 须 “ 买 受 人 在 缔 约 时 不 知 且 不 应 知 标 的 物 有 瑕 疵 ” 。 对 此 ， 《 解 释 》 第 ３３ 条 设 有 明 文 。 合 同 法 第 十 五 章 未 规 定 类 似 要 件 ， 可 否 藉 第 １７４

条 参 照 该 条 ？ 由 于 该 条 所 定 者 为 既 存 之 物 的 买 卖 ， 而 承 揽 合 同 中 所 交 易 者 为 将 来 完 成 的 工作 物 ， 因 此 无 藉 第 １７４ 条 参 照 该 条 的 余 地 。

（ 二 ） 法 律 效 果

就 承 揽 物 之 瑕 疵 责 任 的 效 果 而 言 ， 合 同 法 第 ２６２ 条 明 定 “ 定 作 人 可 以 要 求 承 揽 人 承 担

修 理 、 重 作 、 减 少 报 酬 、 赔 偿 损 失 等 违 约 责 任 ” 。 此 为 合 同 法 有 关 承 揽 人 瑕 疵 责 任 的 专 门 规定 ， 自 当 优 先 适 用 。 不 过 ， 第 ２６２ 条 未 明 定 定 作 人 可 否 要 求 承 揽 人 “ 更 换 ” 、 “ 退 货 ” 。 此际 ， 可 否 参 照 买 卖 物 之 瑕 疵 责 任 的 法 律 后 果 ？ 合 同 法 第 １５５ 条 所 援 引 的 第 １１１ 条 规 定 ， 受 损害 方 “ 可 以 合 理 选 择 要 求 对 方 承 担 修 理 、 更 换 、 重 作 、 退 货 、 减 少 价 款 或 者 报 酬 等 违 约 责任 ” 。 “ 更 换 ” 是 债 务 人 应 债 权 人 的 请 求 而 另 行 交 付 同 种 类 同 质 量 同 数 量 的 标 的 物 的 补 救 措

施 。 由 于 承 揽 的 工 作 成 果 往 往 为 特 定 物 ， 这 与 买 卖 标 的 物 多 为 种 类 物 不 同 ， 因 此 ， 在 承 揽

合 同 中 不 存 在 “ 更 换 ” 效 果 适 用 的 空 间 。 退 货 意 谓 解 除 合 同 ， 〔 ６０〕 合 同 法 第 ２６２ 条 未 明 定 “ 退 货 ” 或 “ 解 除 合 同 ” ， 可 藉 由 第 １７４ 条 参 照 买 卖 物 之 瑕 疵 责 任 法 律 后 果 的 规 定 ， 适 用 “ 退 货 ” 的 效 果 。

结 语

合 同 法 第 １７４ 条 被 认 属 辅 助 规 范 ， 该 条 所 使 用 的 “ 参 照 ” 被 认 属 “ 辅 助 性 抽 象 立 法 技术 ” ， 但 “ 辅 助 ” 并 不 意 谓 “ 次 要 ” 或 “ 不 重 要 ” ， 一 如 x x x x 斯 所 述 ， “ 不 应 过 低 估 计这 些 技 术 手 段 的 作 用 ” 。 〔 ６１〕 以 第 １７４ 条 为 表 征 的 准 用 性 法 条 除 基 于 立 法 经 济 考 虑 而 具 有 避

〔 ６０〕

〔 ６１〕

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参 见 x x x ： 《 退 货 、 减 少 价 款 的 定 性 与 定 位 》 ， 《 法 律 科 学 》 ２０１２ 年 第 ４ 期 ， 第 ９５ 页 ； x x x ： 《 合 同 法 总则 》 ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２０１２ 年 版 ， 第 ５６５ 页 。

前 引 〔 １７ 〕 ， x x x x 斯 书 ， 第 １８ 页 。

免 重 复 的 重 要 功 能 外 ， 还 可 发 挥 避 免 遗 漏 、 节 省 立 法 时 间 、 “ 减 少 论 争 范 围 ， 避 免 政 治 纠

纷 ” 、 促 使 法 律 统 一 等 重 要 作 用 。 〔 ６２〕 但 十 分 可 惜 的 是 ， 我 国 学 界 对 该 条 未 有 问 题 意 识 ， 致其 理 论 研 究 阙 如 ； 对 该 条 实 务 运 作 陌 生 ， 致 其 裁 判 品 质 亟 待 提 升 。

事 实 上 ， 我 国 大 陆 适 用 第 １７４ 条 的 案 例 颇 为 丰 厚 。 此 当 属 幸 事 。 因 为 丰 富 的 司 法 案 例 ，一 方 面 为 该 条 的 理 论 研 究 提 供 了 大 量 的 素 材 ， 另 一 方 面 又 对 该 条 的 理 论 研 究 提 出 了 较 高 的 要求 。 其 实 ， 裁 判 水 准 与 学 术 水 准 具 有 密 切 的 关 系 。 仅 从 学 术 的 角 度 来 看 ， “ 对 于 法 院 实 务 而言 ， 学 说 论 著 ， 具 有 两 种 功 能 ： 一 是 就 可 能 发 生 之 问 题 ， 研 拟 可 能 解 决 办 法 ， 用 供 采 择 参 考 ；二 是 就 法 院 判 决 ， 从 事 分 析 、 批 评 、 注 释 或 组 成 体 系 ， 或 阐 明 法 律 思 想 ， 并 借 此 而 参 与 或 指导 创 造 法 律 之 工 作 ” 。 〔 ６３〕 唯 有 在 学 术 研 究 与 司 法 实 务 之 间 建 立 起 良 性 互 动 、 合 作 沟 通 的 桥 梁 ， 才 能 开 创 学 术 与 裁 判 品 质 均 提 高 的 双 赢 局 面 。 期 待 本 文 有 关 合 同 法 第 １７４ 条 的 研 究 ， 不只 是 发 掘 出 我 国 民 法 上 一 个 新 的 问 题 点 ， 且 能 对 促 进 理 论 与 实 务 的 通 力 合 作 略 生 微 薄 之 功 。

Ａｂｓｔｒａｃｔ： Ｃｕｒｒｅｎｔｌｙ ｖｅｒｙ ｆｅｗ ｓｔｕｄｉｅｓ ｈａｖｅ ｂｅｅｎ ｃａｒｒｉｅｄ ｏｕｔ ｏｎ Ａｒｔｉｃｌｅ １７４ ｏｆ Ｃｈｉｎｅｓｅ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ， ｗｈｉｃｈ ｈａｓ ｏｂｖｉｏｕｓ ｆｅａｔｕｒｅｓ ａｎｄ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ． Ａｒｔｉｃｌｅ １７４， ｗｈｉｃｈ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｐｐｌｉｅｄ ｂｙ ａｎａｌｏｇｙ， ｐｒｏｖｉｄｅｓ ｆｏｒ ａｎ ｉｎｃｏｍｐｌｅｔｅ ｒｕｌｅ ａｎｄ ｓｈｏｗｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｏｒ ａｄｍｉｔｓ ｔｈｅ ｅｘｉｓｔｅｎｃｅ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｌｏｏｐｈｏｌｅｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ ａｎｄ ｅｘｐｌｉｃｉｔｌｙ ｇｉｖｅｓ ｊｕｄｇｅｓ ａ ｂｒｏａｄ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｌａｗ-ｍａｋｉｎｇ ｐｏｗｅｒ． Ｔｈｅ ｌｉｔｅｒａｒｙ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ， ｅｓｐｅｃｉａｌｌｙ ｔｈｅ ｗｏｒｄ “ ｓｈｏｕｌｄ” ｉｍｐｌｉｅｄ ｉｎ ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ， ｓｕｇｇｅｓｔｓ ｔｈａｔ ｏｎｌｙ ａ ｃｉｖｉｌ ｊｕｄｇｅ ｃａｎ ｄｅｃｉｄｅ ｉｆ ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｐｐｌｉｅｄ ｔｏ ａ ｃｅｒｔａｉｎ ｉｓｓｕｅ． Ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｒｅｆｅｒｓ ｔｏ ｔｈｉｓ ｒｅａｓｏｎｉｎｇ ｐｒｏｃｅｓｓ ａｓ “ ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ” ， ｗｈｉｃｈ ｃａｎ ｂｅ ｃｏｍｐｌｅｔｅ ｏｒ ｐａｒｔｉａｌ． Ｃｏｍｐｌｅｔｅ ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ ｍｅａｎｓ ｔｈａｔ ａｒｔｉｃｌｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｓａｌｅｓ ｌａｗ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｐｐｌｉｅｄ ｔｏ ａ ｄｉｓｐｕｔｅ ｂｙ ｒｅｆｅｒｒｉｎｇ ｔｏ ｂｏｔｈ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｖｅ ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ ａｎｄ ｌｅｇａｌ ｅｆｆｅｃｔｓ， ｗｈｅｒｅａｓ ｐａｒｔｉａｌ ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ ｒｅｑｕｉｒｅｓ ｔｈｅ ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ ｏｆ ｏｎｌｙ ｏｎｅ ｏｆ ｔｈｅｍ． Ｔｈｅ ｓｃｏｐｅ ｏｆ “ ｓａｌｅｓ ｃｏｎ- ｔｒａｃｔ” ｉｎ Ａｒｔｉｃｌｅ １７４ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｕｎｄｅｒｓｔｏｏｄ ａｓ “ ｔｈｅ ｍａｔｅｒｉａｌ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ｇｏｖｅｒｎｉｎｇ ａ ｓａｌｅｓ ｃｏｎｔｒａｃｔ” ， ｂｕｔ ｉｔ ｓｈｏｕｌｄ ｎｏｔ ｉｎｃｌｕｄｅ ｔｈｅ Ｓｕｐｒｅｍｅ Ｐｅｏｐｌｅ’ ｓ Ｃｏｕｒｔ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ ｏｆ Ｓａｌｅｓ Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ． Ｔｈｅ ｍｅａｎｉｎｇ ｏｆ “ ｏｔｈｅｒ ｏｎｅｒｏｕｓ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ” ｉｎ Ａｒｔｉｃｌｅ １７４ ｉｓ ｓｔｉｌｌ ｖａｇｕｅ ａｎｄ ｈａｓ ｎｏｔ ｂｅｅｎ ｌｉｍｉｔｅｄ ｔｏ ａ ｃｅｒｔａｉｎ ｓｃｏｐｅ ｕｐ ｔｏ ｎｏｗ． Ａ ｎｕｍｂｅｒ ｏｆ ｃａｓｅｓ ｒｅｆｅｒｒｉｎｇ ｔｏ Ａｒｔｉｃｌｅ １７４ ｈａｖｅ ｅｍｅｒｇｅｄ ｉｎ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｃｏｕｒｔｓ， ｂｕｔ ｔｈｅ ｊｕｄｇｍｅｎｔｓ ｉｎ ｍｏｓｔ ｏｆ ｔｈｅｍ ｈａｖｅ ｏｂｖｉｏｕｓ ｄｅｆｅｃｔｓ ａｎｄ ｗｅｒｅ ｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄ ａｒｂｉｔｒａｒｙ ｂｅｃａｕｓｅ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ’ ｓ ｏｖｅｒ-ｓｉｍｐｌｉｆｉｅｄ ｒｅａｓｏｎｉｎｇ． Ｓｃｈｏｌａｒｓ ｈａｖｅ ｐｒｏｖｉｄｅｄ ｆｅｗ ｖａｌｕａｂｌｅ ｉｄｅａｓ ｏｎ ｔｈｉｓ ｔｏｐｉｃ． Ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｓｈｏｗｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｋｅｙ ｔｏ ｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ Ａｒｔｉｃｌｅ １７４ ｉｓ ｔｈｅ ｉｄｅｎｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｓｉｍｉｌａｒｉｔｙ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｄｉｓｐｕｔｅｄ ｃｏｎｔｒａｃｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｓａｌｅ． Ｔｈｅ ｃｉｖｉｌ ｊｕｄｇｅ ｓｈｏｕｌｄ ｄｅｃｉｄｅ ｉｆ ａｎｄ ｈｏｗ ｔｏ ａｐｐｌｙ ｓａｌｅｓ ｌａｗ ｔｏ ｏｔｈｅｒ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ｂｙ ｃｏｎｓｉｄｅｒｉｎｇ ｔｈｅ ｎａｔｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ， ｆｏｒ ｅｘａｍｐｌｅ， ｗｈｅｔｈｅｒ ｉｔ ｉｓ ａｎ ｏｎｅｒｏｕｓ ｏｒ ａ ｇｒａｔｕｉｔｏｕｓ ｃｏｎｔｒａｃｔ， ａ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇ ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ ｏｒ ａ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇ ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｔｈｅ ｕｓｅ ｏｆ ｔｈｅ ｏｂｊｅｃｔ， ａ ｃｏｎｓｅｎｓｕａｌ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｏｒ ａ ｒｅａｌ ｃｏｎｔｒａｃｔ， ａ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｏｒ ａ ｓｅｒｖｉｃｅ ｃｏｎｔｒａｃｔ， ｅｔｃ．

Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ： ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ， ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｂｙ ａｎａｌｏｇｙ， ｏｎｅｒｏｕｓ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ， ｓａｌｅｓ ｃｏｎｔｒａｃｔ

〔 ６２〕

〔 ６３〕

参 见 x x x ： 《 立 法 程 序 与 技 术 》 ， 台 湾 五 南 图 书 出 版 股 份 有 限 公 司 ２０１２ 年 版 ， 第 １７５ 页 。前 引 〔 ２６ 〕 ， x x x 书 ， 第 １４８ 页 。

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