Contract

公共工程契約變更程序之適法性研究

xx向

國立中央大學營建管理研究所

摘要

工程契約變更於公共工程進行中極為常見，目前雖有政府機關提供之工程契約範本可遵循使用，但其變更條款僅對工程一定特徵加以規範與限制，無法針對工程契約變更之程序規範與說明，如此不完整之變更條款將易使定作人與承攬人因為對變更程序適法性之誤解而產生更多爭議，故本研究為減少因雙方不了解變更程序適法性所造成之爭議，特針對工程之變更程序，初步彙整國內外工程契約範本進行探討比較，而後更以國內外法律條文探討變更程序之主要精神與適法性，建立清楚完整之工程契約變更程序，並以國內判決案例加以說明，以使得定作人與承攬人能於工程進行變更之初，了解變更程序之精神與適法性以及在不違背工程契約條款下完成工程契約變更，減少雙方爭端，達到雙方互利之局面。

關鍵字：工程契約變更、工程契約、適法性、政府採購法、公共工程

壹、 前言

工程契約於執行過程中，因自然、人為或不可預見之因素導致所面臨實際情形常無法依照工程開始前契約設定之條款進行，因而在實務上工程之變更可謂難以避免，且目前國內公共工程契約變更之次數，更是所見多有【1】。於政府採購法實施前，與契約變更相關之作業規定中，僅有審計或主計法令體系之機關營繕工程、購置訂製變賣財務稽查條例、審計法實行細則及中央政府各機關單位預算執行要點等規定，或於工程法令體系之公有建築物作業要點、各主辦工程機關（業主）補充作業規定外，其餘甚少談之。

根據國內關於契約變更之文獻回顧可知契約變更一詞乃為工程變更及變更設計之上位概念，而國內公共工程契約訂定自政府採購法實施後，皆需遵照政府採購法進行工程之採購，其主要採購契約精神，更於政府採購契約要項中清楚說明，但採購契約要項中對於工程契約變更之說明僅侷限於機關及廠商辦理變更契約之權利，以行政院公共工程委員會目前統計之契約變更辦理常見疏失情形及司法院法學資料庫中機關辦理契約變更裁決之案件來看，大多數契約變更產生之爭議可歸納為契約變更之構成要件、契約變更之程序效力、契約變更之法律適用順序及契約變更之條款適用順序等四大部分，若要有效減少契約變更爭議之產生，則須針對此四部分進行探討。故本研究為能有效解決大多數爭議產生之原因，將蒐集彙整國內外各工程契約範本變更條款訂定之精神，針對契約變更之內涵進行探討，並研究變更程序所牽涉法律之適用性，以建立清楚完整之工程契約變更程序，並以

國內判決案例加以說明，以使得定作人與承攬人能於工程進行變更之初，了解變更程序之精神與適法性以及在不違背工程契約條款下完成工程契約變更，減少雙方爭端，達到雙方互利之局面。

貳、 文獻回顧

2.1 工程契約變更定義

在工程實務與學術文獻上，常可見到「契約變更」、「工程變更」、「變更設計」等名詞，但其意涵為何，於國內現行法規中並未有定義，故以下將先以學術文獻之整理、比較各名詞意涵，藉此了解本文所指工程變更之主要意義。

一、工程契約變更：

工程契約變更係指一切工程契約條件之變更，即工程契約之標的、價金、履約期限、付款期程或其他任何足以改變契約約定條件之變更【5】。嚴格來說工程契約變更未包括主體變更，並可分為雙方合意變更及定作人單方指示變更。

二、工程變更：

工程變更係指定作人依據契約之約定，單方指示工作增刪、工作數量增減、工作內容與性質改變、施工方法、施工順序及施工時程之改變；惟應注意的是，承商並非一概不得拒絕業主之工程變更指示。

三、變更設計：

設計變更或變更設計，係指已發包施工之工程，因工程實際需要或緊急應變事項所必須辦理圖說或工程內容之設計變更。其主要狀況包括工程數量之增減、工程項目之增刪、工程性質變更、新增工程項目等。

綜上所述，工程契約變更可廣泛定義為因契約之變更，使得工程得依契約變更情形進行工程變更或設計變更【16】，故本研究將以廣義之工程變更定義視為本文所稱之工程契約變更，且因雙方合意變更一切契約條件以及定作人依契約約定單方指示變更工作範圍之情形，此定義亦與國外 FIDIC 契約中第 13.1 及 13.2 款中所規定變更之意涵相似【3】、【17】。

2.2 公共工程變更之原因

工程變更之原因眾多，且已有多數學者提出不同見解，如xxx【19】提出導致「工程變更」之原因可歸納為三類，第一為業主之指示變更，第二類為異常工地條件及第三的推定性變更等三類。xxx【18】提出公共工程發生變更設計之原因，歸因其責任問題可分為三類，第一類是設計者不必負責部分，如政策性改變以及與設計本身無關之時間配合問題等原因；第二類為設計者應完全負責部分，如因設計者之疏失或錯誤、設計者本身未做好設計之溝通協調工作及設計者對於所設計之材料或設備來源未詳盡瞭解等原因所導

致之變更設計；第三類為設計者應負部分責任部分，如地質因素、配合單位原因、天然災害及受國際關係或政治因素等影響之國際性工程。xxx【20】蒐集民國 65 到 69 年及 79

年到 81 年台北市政府有關河川、衛生下水道、橋樑、雨水下水道、道路及公園等發包工程之變更設計案例，歸納出造成變更設計的原因有需求改變、未確定因素影響、測量誤差、設計不當、配合施工及其他因素等六類。

設計變更和設計錯誤是契約求償最普遍的原因。他們的發生是因為技術的理由，或應業主要求變更工作範圍。當設計者沒有適切的考慮專案的可行性，或施工材料的可利用性和適當性時，問題於是發生。除非契約條款有其他規定需要承包商同意後才能執行變更，否則承包商沒有權力拒絕。

廣義契約變更可指任何足以改變契約原約定條件，致使契約標的內容變更者，普遍常見之變更如工程設計變更、數量增減之變更、施工程序或方法之變更、契約條款變更等等

【16】。

2.3 工作範圍

工作範圍決定承攬人依據契約應施作之工作為何，在認定承攬人是否依約完成工作而得請求工程估驗款、尾款時，雙方可能就工作範圍有所爭執。此外，工作範圍亦為常見之工程契約變更爭議，這是由於業主與承商之間的利益衝突，對工作範圍的認知不同，使雙方對工作範圍有所爭執。契約中對於工作範圍的描述，使得業主與承商可以定義哪些工作構成契約工作，工作範圍影響著契約價格得否增減以及工程所需工期，雙方必須有清楚的認知，並能在締約前就有疑義之範圍加以澄清，以減少不必要之糾紛。

確定工作範圍後，屬於原契約工作範圍內之工作，承商有義務施作，定作人不必辦理工程契約變更，縱定作人指示承攬人施做，亦未改變工作範圍。如非原契約工作範圍之工作，定作人欲使承攬人施做，則應辦理工程契約變更，承攬人得請求依據契約工程契約變更之約定計價，並依契約約定展延工期【13】、【14】。

參、 公共工程變更條款分析與探討

在國內工程契約中通常會有“工程變更”或“變更設計”條款之約定，常見之內容如：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之。惟如有新增項目時，得由雙方協議合理單價，倘因甲方變更計劃，乙方必須廢棄已完成工程之一部份或到場之合格材料時，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之。事實上，工程契約變更對契約當事人之權益影響甚鉅，然而如上開簡單之條款約定，往往無法解決難以避免的爭議問題，當工程契約變更之內涵，牽涉到費用補償或調整時，即為契約變更爭議之所在【1】。本章節將針對目前國內外常見之工程契約變更條款各別進行探討，並依變更程序中權利的歸屬、工

期及成本請求之情形彙整進行分析。

3.1 國內公共工程契約變更條款分析

綜觀國內主要工程契約範本，如內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約範本、台北大眾捷運股份有限公司工程採購契約範本等皆須依照政府採購法之規定辦理，而於政府採購法第二十二條第六項中規定「在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，並須追加契約之外之工程，如另行招標，卻有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原定約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」得採用限制性招標，以給予原廠商辦理變更之依據，並且限定其金額不得超過原金額百分之五十【8】。

採購契約要項乃依政府採購法第六十三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考，國內工程皆以此採購契約要項為主要精神訂定契約範本，而於採購契約要項中特設立第三章契約變更以說明契約授予機關及廠商皆有變更之權利【4】。

於第二十款「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」中提到採購契約要項充分給予機關相當之權利，可以隨時變更契約規定範圍內之工作。

另於第二十一款「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。

(一)契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。

(二)契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。 (三)因不可抗力原因必須更換。

(四)較契約原標示者更優或對機關更有利。」中提到採購契約要項亦給予廠商合理之變更權利，於特殊無法處理之情形可申請契約變更。

第二十二款「契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該部分無效。但除去該部分，契約亦可成立者，不影響其他部分之有效性。前項無效之部分，機關及廠商必要時得依契約原定目的更正之。」中提到若有其他因素，如政策改變、違背法令等情形，採購契約要項授與雙方可依契約原定目的變更之。

第二十四款「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」中則提到，變更須經雙方同意且製作成書面紀錄方為有效之變更程序。

3.2 美國工程契約變更條款

一、美國建築師協會條款（America Institute of Architecture）

於執行契約後，在不使契約無效的前提下，可以進行變更。藉由變更命令、營建工程變更指令、或為小局部變更之變更命令，在符合其約文件及第七條所載條件之限制下，同樣的，典型的變更指令條款規定：業主可以用變更命令，在不使原契約無地前提下，在契約範圍內，通知增加、減少、修改契約內容，而承包商則可以據此調整合約價格及工期【7】。二、美國聯邦標準契約（Federal Government Standard Form）

(一)、契約官可以在任何時間，在未通知保證人的情況下，於工程的一般範圍內，以書面通知命令任何工程的變更。包括下列項目，但不以此為限：

1.在特殊規範（包括圖說及設計）

2.工程履行的工法與方式

3.政府提供的設施、機具設備、材料、服務、工作場地，或

4.指導工程合約履行的提早完工。

(二)、契約官所下達的任何其他書面或口頭的命令（通知），所造成的變更，都可以依據本條視為變更命令。而承商則必須以書面告知契約官下列事項：

1.日期、狀況、及簽發變更命令之來由，及

2.承包商已經視此命令為變更命令。

(三)、除非契約條文規定，契約官任何的通知、聲明、或行為，不應被視為變更命令而得以於契約中做相應的調整。

(四)、契約條款所做的工程變更減項或增項，而造成承包商成本支出的增減及必要工期的增減，不論是否依上述變更命令而變更，契約官應以書面修改契約並做出公平的調 整。然而，除非調整是基於瑕疵的規範所致，在超過二十天後，若無承包商提供必要的書面資料來通知成本增加，則契約官不能做出上述二（視為變更命令）效果的任何調整。如果瑕疵規範應歸責於政府，公平的調整應包括承包商試圖依照此錯誤規範施工所增加的成本。

(五)、承包商應於三十日內確定其擁有公平調整的權利，在契約官依據本條一部份規定所作成的變更命令通知後，或完成第二條所規定的書面通知而提出於契約官，載明建議處理工程所根據的通則及建議數量，除非三十天的期限已被政府延長。

(六)、任何承商提出調整契約內容的提議，如果是在最後付款期日之後，則不被允許

【9】。

3.3 日本工程契約變更條款

日本民間建設工事標準請負契約約款中之第二十一條（工事之變更）【10】：一、甲方得於必要時追加或變更工事。

二、甲方應將前項工事內容明示予乙方。乙方應在甲乙雙方協議之期限內將載明工事費用增減明細、支付條件、完工日期等報價單予甲方。

三、甲方經由丙方之調查，同意乙方之xxxxx，xxxxxxxxxx，x方提出承攬同意書，並依據指示圖說進行工事。

四、乙方未於指定期限內提出前項報價單時，視同同意甲方認定之工事費用增減及其他條件。

五、甲方未提出工程訂單而使乙方進行工事時，視同甲方同意乙方之報價。第二十三條 (承攬金額之變更)

(一)、符合下列各款情事時，當事人均得要求變更承攬金額。 1.工事之追加、變更、或工期之變更時

2.支給材料、貸與品之品目、數量、交付時期或交付地點有變更時

3.工期內材料、勞務等標準價格或基本工資有變更，導致承攬金額認定明顯不適當時。

4.工事歷經長期(期間由當事人協議之)時，該工期內因租稅變更或物價薪津變動，導致承攬金額認定明顯不適當時。

5.繼續進行一時中止之工事或曾受災害之工事，承攬金額認定明顯不適當時。

6.水、電、瓦斯等為主體之工事，此等費用之有增減，承攬金額認定明顯不適當時。

(二)、承攬金額變更時，工程減少之部份依工事費用內容明細表，增加部份該金額根據時價由甲乙雙方協議之。

3.4 小結

工程契約變更之相關條款規定可區分有：依業主指示變更者；由承包商要求變更者；契約變更部分之付款約定，如下分述之【2】：

一、依業主指示變更者：

一般工程契約皆會有業主指示變更條款之約定，作為辦理變更之依據，通常約定之方式有針對廣義之契約變更作規定，亦有僅對工程設計變更作規定。綜合常見之規定，大致包含下列各項：

(一)、工程主辦機關有隨時變更契約及增減工程數量之權利：

工程主辦機關通常會在契約中約定有隨時要求承包商辦理各項工程變更之權

利，承包商應接受其所有契約變更指示並配合辦理之。於條文中，並同時約定以契約變更通知方式通知承包商，承包商應於收到該通知後，即行遵照辦理，否則以承包商違約條款辦理。

(二)、承包商若不同意機關所作之變更或對變更有意見時：

得於一定期間內進行申復承包商若對機關所發的契約變更通知有任何意見時，應於收到該通知之次日起一定期限內，向機關提出書面申復，供其作決定時之參考。此種承包商可申復條款並非所有機關皆有約定，沿襲歐美工程契約精神之機關方有此約定。

(三)、對於新增或刪減之工程，其工作項目之價錢應如何訂定：

原契約內任何工作項目數量有增減時，仍按契約書內詳細價目表所列單價計價給

付。為完成契約變更所必須辦理之新增工程，若其所包含之工作項目與原契約工作項目相同者應按契約單價計價，其餘工作項目則屬新增工作項目，其計價標準應與承包商重新議定。當契約變更使得原契約內某工作項目性質在實質上已有顯著變更，或機關要求承包商變更契約所規定之施工方法、設備，甚或於新增工程中有些工作項目及名稱雖與原契約工作項目一樣，然實際工作環境，工率等條件已明顯與原契約條件不同時，其計價標準應重新議定，作為辦理契約變更之依據。惟該新單價僅適用於同項工程性質變更之範圍。一般為了區分此相同名稱卻不同性質之工作項目，新增之工作項目應給予新的名稱。

(四)、因工程變更須廢棄已完成之工程及已進場之材料應如何計價：

若契約項目中任何部分被刪除時，機關應給付承包商在收到刪除該部分之書面通知日以前，已完成並經接受之工程費用或已訂購經認可之材料、設備費用。已完成並經接受之契約工作項目按契約單價給付，未完成之契約工作項目，其已施作部分，或已訂購經認可之材料、設備，賣方不接受退費者，或賣方接受退貨要求補償費者，均可按新增工作項目方式，經由機關與承包商議價確定價格，作為辦理契約變更書之依據。至於賣主不接受退貨之材料、設備，經議價付款後，該等材料、設備即屬機關所有，並由承包商負責運交機關指定地點。

二、由承包商要求變更者：

於工程施作過程中，承包商有時因其利益受到阻礙或困難，而不得不向業主要求合理之契約變更；或承包商提出有利於施工之價值工程建議，促請業主作契約變更之批准。因此，工程契約變更除了經業主指示者外，有時也允許由承包商提出。其情形有如下幾種：

(一)、契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應；

(二)、契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應； (三)、因不可抗力原因必須更換；

(四)、有可替代之物品或施工方法較契約原約定者更有利，如： 1、將加快竣工；

2、降低雇主的工程施工維護或進行的費用；

3、提高雇主的竣工工程的效率或價值；或

4、給雇主帶來其他利益的建議【3】。

循此，承包商得依規定檢附其他可替代之規格功能效益相同或更佳者，請求業主同意作變更。惟若經業主同意辦理契約變更時，承包商通常不得據以增加契約金額，且因而減省承包商履約費用者，並應自契約價金中扣除，於政府採購契約要項第二十一條有相關之規定【4】。

三、契約變更部分之付款約定：

在契約變更經確定後，為了付款，通常會先對工程進行測量及估價，於商定或確定測量方法和適宜的費率和價格後，對各項工作內容進行估價，再確定該契約價額。但此契約變更之測量、估價程序運作，相當費時耗日，而工程之進行卻不得停頓下來等待契約變更完成才繼續。為此，一般於工程契約會有相關契約變更付款之權宜規定，其約定內容大致為：若於契約變更通知日起三個月內尚無法辦妥契約變更手續而無法估驗，得於該契約變

更已施工部分之金額內暫支部分工程款。於實務上之作業方式為：追加之工作若為原契約已有之工作項目，則依原單價估驗；若為須重新義訂單價之新增項目，則由業主或雙方同意以原契約中性質接近之其他工作項目單價先行估驗，或以業主編列單價打折先行計付，待契約變更書完成後，再行歸補【15】。

肆、 公共工程變更程序法律適用性

回顧政府採購法實施前有關契約變更之主要作業乃依據以下條例規定【12】：一、機關營繕工程及購置訂製變賣財務稽查條例

二、審計法實行細則

三、中央政府各機關單位預算執行要點四、各機關辦理公有建築物作業要點

上述四項條例關於契約變更之規定內容，亦大多以文字敘述、原則性及概述性為主，甚至側重於防弊，並未有一明確且兼具完整之作業模式供各方辦理變更程序，以致工務行政中涉及變更部分常因未能有一系統化及透明化作業而遭詬病。而於政府採購法實施後，雖有政府採購法與政府採購契約要項可遵從執行，但經查此些條文中對於變更設計亦無明確規定，且為配合政府採購法「興利與防弊兼具」之立法精神，審計法亦將「事前稽察」配合修改為「隨時稽察」，審計部並於八十八年三月廿九日台審部五字第八八ｏｏ七九三號函進一步補充通告：一定金額以上營繕工程及購置訂製財物案件，不再適用機關營繕工程及購置訂製變賣財務稽查條例及審計法實行細則之稽察程序【11】。

觀之目前因契約變更所產生之爭議大多為契約當事人一方對變更程序上之誤解，若需有效減少此類爭議之發生則須以變更程序之適法性進行探討，以釐清契約變更起始雙方之權利，而變更程序之主要流程如下圖所示：

圖一、變更程序流程(本研究繪製)

綜觀契約變更程序與過往及現今政府法律之條文、其他各相關作業規定與各工程契約範本中並無明確規定變更設計作業之情形，機關與廠商如何妥善處置變更設計，以因應事後稽查審計與變更責任問題，故本章將針對契約變更構成要件、變更程序權責與效力、契約變更適用優先順序等各別釐清，以減少因雙方對變更程序之解釋不同而產生之爭議。

4.1 契約變更之構成要件

一、契約變更時間

工程契約變更之主要精神來自於民法情事變更，針對情事變更，民法第二百二十七條之二則有規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債準用之。」因此可知契約變更之發生必須於契約成立後以及契約消滅前。依照民法對契約成立之規定，有第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定

其契約成立。」及第一百五十三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約成立。關於非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」而對於契約消滅之規定則有第一百六十六條規定：「契約當事人約定其契約需用一定方式者，在該方式未完成時，推定其契約不成立。」以公共工程機關之工程招標而言，以採購法精神，當公開開標時，若當場宣佈得標廠商，即已符合要約已得到承諾，而符合契約成立之要件。若因減價後之標價仍超過底價，須作保留標處理時，則以承諾決標通知到達投標人時為時點，不以準備簽約之書面文件準備完成；並於約定期限內完成簽約核章為時點。故若於開標場當眾宣佈決標時，契約即已成立，當定作人宣佈決標時應當即為契約成立之時間點。至於契約消滅之時點則以機關完成驗收且接管時即可為契約消滅之成立，依最高法院 71 年台再字第 166 號判決，營建工程係以繼續性契約之性質履行，工程於驗收並完成接管後，契約即已消滅，且承攬人撤出該施工區，即便於保固期間發生情事變更，顯與工程無關，當已無該條款之適用。可知若工程契約中若具有保固期間之條款但其仍無關工程實體，故將不視為契約實體。

二、契約變更之事由

依民事訴訟法第三百九十七條規定：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。」可知契約變更須有變更之事實，且非契約成立當時所預料、具不可歸責於當事人之事由。而造成契約變更之事由有價值工程、設計問題、圖說不全、不可預見之情形及定作人單方面變更等五項。

(一)、價值工程：

承攬人可於工程進行時提出價值工程已提高業主利益、減少業主成本損失、或提高工作效率提出變更之需求。此權利主為業主於契約條款中授予承包商主動變更之權力，而承包商雖有變更之權力，但仍須符合法律或契約條款中所規定事項方可擁有變更之權力，依採購法第三十五條「機關得於招標文件中規定，允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辦法，由主管機關定之。」另於FIDIC契約新紅版13.2款中也提到承包商可在任何時間中提出價值工程並提送書面建議書予工程司申請。

(二)、設計問題：

業主於工程開始前需自行或委託設計單位進行設計工作，若承包商於工程進行前無法及時發現設計問題，事後將得通知業主或工程司解釋設計或申請設計變更以解決問題。採購契約要項第二十一條亦規定於特殊無法處理之情形中可給予廠商合理之變更權利，申請契約變更，由廠商提議後，經設計/監造單位或專案管理廠商審查，再由主辦工程機關核可後通知廠商辦理，或由設計/監造單位提議，經專案管理廠商審查後，再由主辦工程機關核可後通知廠商辦理。

(三)、圖說不全：

營建工程複雜，使用材料眾多及施工方法差異大，不易標準化，故僅依賴圖說將無法詳述工程所有特性，亦同設計問題，採購契約要項第二十一條規定於特殊無法處

理之情形中可給予廠商合理之變更權利，申請契約變更，此部分通常由廠商發現問題，經提議後由設計/監造單位或專案管理廠商審查，再由主辦工程機關核可後通知廠商辦理。

(四)、不可預見之情形：

於工程進行中才發現之不可預見事件，如地層障礙、異質土壤或無法取得材料設備等，此時工作範圍可能需要改變。採購法第二十二條「在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」機關可依法辦理未能預見之變更，但以事後審查且防弊之精神下，另有限制變更之金額不得超逾原契約總價金百分之五十，避免機關圖利特定廠商可以變更之情形使廠商續得標。

(五)、定作人單方面變更：

訂作人需求可能於工程進行才改變，因此命令承攬人進行工程變更。以民法第七百六十五條中規定「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」可知定作人可對此工程具有所有權，並得自由行使變更之權力，且於各工程契約條款亦有類似規定。採購契約要項第二十條中採購契約要項充分給予機關權利，可隨時變更契約規定範圍內之工作，美國建築師協會條款：業主可以用變更命令，在不使原契約無效的前提下，在契約範圍內，通知變更，FIDIC契約新紅版13.1款：變更可在工程司發給移交證明書前，由工程司指示或要求承包商提出計畫書，日本民間建設工事標準請負契約約款第二十一條：甲方得於必要時追加或變更工事

4.2 契約變更之程序

契約變更之請求可分為業主或其委託設計監造單位請求變更或是承包商主動要求變更兩種，但無論當事人任一方欲請求變更將得提出申請，並於變更之後關於價金增減之給付與產生之效果須有認定之確實。

一、當事人之申請：

契約雙方當事人均可提出契約變更之申請，依照民法第二百二十七條之二規定中，當事人聲請變更須有顯失公平之效果，但於契約變更實際發生後，對工程契約之履行，不見得會立即發生顯失公平之效果，若當事人不認為有損失或認為該損失係屬可控制之範圍，而不聲請變更給付效果，依不告不理原則，法院自無介入必要。其次，須為契約當事人方能聲請，依民事訴訟法第四十條規定：「有權利能力者，有當事人能力。」另外第四十一條第一項亦規定：「多數有共同利益之人，……得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴。」此二條僅規定當事人能力，未提及當事人適用狀況，而承攬人依營造業法第七條規定，綜合營造業雖分為甲、乙、丙三等，登記之型態亦分為公司組織或非公司組織，但仍以登記之負責人方式對外發生公示效果，因此，負責人代表公司對外行使及負擔實體法上

之權利與義務。當負責人不提出聲明時，第三人自然無權過問。至於定作人一方，若發生情事變更原則時，亦有權益主張為增、減給付或變更其他原有之效果。另於各工程契約中亦有相關條款賦予當事人權利聲請變更，如採購契約要項第二十條中提及此條款充分給予機關權利，可隨時變更契約規定範圍內之工作；美國建築師協會條款中業主可以用變更命令，在不使原契約無效的前提下，在契約範圍內，通知變更；另 FIDIC 契約新紅版 13.1款敘述其變更可於工程司發給移交證明書前，由工程司指示或要求承包商提出計畫書；日本民間建設工事標準請負契約約款第二十一條中甲方得於必要時追加或變更工事，以上四條款皆給予定作人辦理變更之權利。此外採購契約要項第二十一條中給予廠商合理之變更權利，於特殊無法處理之情形可申請契約變更與採購法第三十五條提及意近，FIDIC 契約新紅版 13.2 款中承包商可在任何時間提送書面建議書予工程司。

二、變更給付與效果：

依法條規定，當情況符合變更之原則時，當事人一方得向法院聲請主張為增加或減少其給付或變更其他原有之效果。此主張無非是維持原信賴契約所示價值之基準，並符合不以損害他方利益與誠實信用之原則。

增、減其給付當契約履行仍為可能時，影響之範圍，僅侷限於契約內容，因此，以增加或減少其給付方式處理，較符合公共利益，對社會經濟損失亦會是最少。由定作人一方而言，當承攬人主張契約變更原則致須增加給付報酬時，定作人所作訴之聲明當然以減少給付為內容。反之，承攬人則聲明以增加給付為目的。至於由當事人那方可提出聲明，則須依發生事實與所得之證據作為論斷基礎。從實務操作而言，除因公權力介入之變更，定作人易於掌控外，其餘之變更，無論係屬自然、人為或經濟因素，承攬人明顯較具控制風險之優勢，此亦是當發生情事變更時，較易由承攬人提出之主因。至於增、減之內容，從工程給付型態而言，易以金錢給展延工期為主體。

當情事變更之影響程度若已達依契約履行不符經濟之原則時，要求嚴守契約履行顯無必要，此時則進而考慮以終止契約或解除契約處理，較符合經濟原則。惟承攬契約係屬繼續性之雙務契約，且因涉及金額龐大，除非符合民法第四百九十五條第二項規定「瑕疵重大致不能達使用之目的者」或民法第五百零二條規定「非於特定期限完成，而不能契約之目的者」，定作人才得解除契約；否則宜以終止契約處理。而當變更後之技術層次，顯非原承攬廠商能力所能履行時，仍究採用終止契約或繼續履行，承攬廠商自會衡量其經濟利益，作有利於自己之決策。若契約仍可履行而承攬廠商卻主張以終止契約處理時，定作人基於重新發包須支出更多成本考慮且後續工程之承攬資格又規定為同等級廠商時，不必然會同意終止契約，反而容易以增加給付處理。

4.3 變更原則之適用順序

一、契約條款修優先原則適用：

為使契約能順利履行或維持部分權利可主張之均衡，契約當事雙方於約定條款時，會加入自然因素造成之不可抗力事件救濟，如颱風、地震等；經濟因素所造成之救濟，如物價指數調整；契約數量計算錯誤造成之救濟，如辦理追加價金。當發生事件，符合約定條

款時，為使契約能迅速履行，並降低認定爭議，自宜優先適用。參照最高法院 86 年台上

1364 判決：「如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之事用。」由此可見，當約定條款已無法適用或不足以保障當事人權益時，才提昇至比較上位概念，而適用法律規範或情事變更原則，因此若產生契約變更，將以契約中之變更條款為主。

二、其他法律優先原則適用：

若契約條款中未約定變更事項，惟其他法律條款已有適用規定時，仍優先於該原則之適用，以降低舉證責任之負擔。此部分可參照民法債篇總論中各條相關規定，如第二百二十五條規定之不可歸責於債務人之給付不能；第二百二十六條規定之因不可歸責於雙方當事人之給付不能；第二百三十條規定之給付遲延之不可歸責事由；第二百六十五條之不安抗辯權；民法債篇各論中第四百十八條贈與人之窮困抗辯；第四百四十二條：租金之增減請求權；第四百八十九條：僱傭遇重大事由之契約終止；第六百零六條：場所主人不負因不可抗力所致物品之毀損、喪失責任；第六百三十四條：運送人對不可抗力所致物品之免責；第六百八十六條第三項規定之合夥人非可歸責於自己之重大事由等各條文。

伍、 結論與建議

政府機關辦理工程採購皆以採購法為主要法源依據，但其內容針對工程容易產生之變更情形則少有撰述，如此，一旦機關承辦人面臨工程變更之時，因採購法之條文解釋不足與所採用之公共工程契約範本中變更條款籠統，在雙方堅持自身對於變更程序之解釋時，勢必造成兩造雙方不易取得共識，變更爭議由此而生，但雙方當事人皆不願以工程仲裁或訴訟為最後手段，但為維護本身利益，仍舊迫使訴諸於法律。

由眾多文獻得知過往有關公共工程變更之研究多在於解釋、釐清變更之法律責任問題，並著墨於變更之原因及變更之流程，而對於契約變更程序之適法性則較少提及，但透過全國司法判例檢索資料庫之工程變更產生爭議案例中可看出，造成工程變更之爭議絕大多數在於對變更之權利、聲請事由、給付、最終成效、契約條款與法條優先適用順序等議題有關，故本研究特以此類議題為主要研究目標，針對變更之程序上分別以各國工程契約變更條款與本國主要法律所規定之條文為主，各別提供其法源依據，可使契約當事人雙方能於工程進行中面臨變更之時，以此程序適法性確定自身所具之權利，以及面臨各種問題時能依正確之法源解釋處理。

參考文獻

1. xxx，「工程契約風險分配與常見爭議問題之研究」，國立交通大學科技法律研究所，碩士論文，2003。

2. 安信商務法律事務所，行政院公共工程委員會 92 年度研究計畫，第二章常見契約變更爭議，頁 28，2003 年

3. FIDIC 施工契約範本新紅版。

4. 政府採購契約要項

5. xxx，「論工程契約變更〉， 2002 年全國科技法律研討會論文集，頁 350，2002。

6. FIDIC 施工契約範本黃版。

7. 美國建築師協會條款，1997。

8. 政府採購法

9. 美國聯邦標準契約條文

10.日本公共工程標準承攬契約書條文

11.xxx ，「情事變更原則在營建工程之探討 」，現代營建 281 期，2003。

12.xxx，「情事變更原則在公共工程上之應用」，國立政治大學法律研究所碩士論文，

2000 。

13.xxx，「營建工程契約中變更設計之研究」，東吳大學法律學系法律專業碩士班碩士論文，2005。

14.xxx，「工程契約變更與求償之研究」，國立高雄第一科技大學營建工程系碩士論文，

2005。

15.xxx、xxx、xxx，營建工程糾紛索賠之研究，財團法人台灣營建研究中心，

1987 。

16.xxx，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005。

17.xxx，〈從工程契約之動態發展論工程契約之變更—兼論 FIDIC 紅皮書之相關規定〉，法令月刊，第 55 卷第 12 期，頁 25-34，2004 。

18.xxx，〈公共工程變更設計之責任問題〉，營建知訊，第 118 期，頁 3-7，1992 年 7月。

19.xxx，「工程變更之討論」，榮工報導，第 1218 期，1987。

20.xxx，「公共工程變更設計之研究」，土木水利，第 20 卷，第 1 期，第 51-74 頁，1993。