Point3 労働者からの主張が予想される慣行の内容を列挙してみる
平成25年7月15日（毎月２回／１日・15日発行） 第64巻 第14号
労働法 解説
気を付けたい労使慣行の法律実 務
Point1
労働慣行の成立要件
弁護士：xx x
Point2
労働慣行の成立が認められる典型的場合
Point3 労働者からの主張が予想される慣行の内容を列挙してみる
連載１
よくわかる！労働判例ポイント解説
派遣契約の終了と黙示の労働契約の成立について日本精工（外国人派遣労働者）事件 xxxx
連載２
現代組織の人間関係 職場のさざなみ
義理人情と労働法 xxxx
連載３
「事例」で考える労働法
改正障害者雇用促進法と助成金制度について xxxx
連載４
東京の労働事情取材記
就職先はブラック企業 xxxx
連載５
まこやんが行く
がさ入れ（その６） xxxx
x x
『xx改憲政権の正体』
2013.7.15
No. 2553
No.2553
CONTENTS
労働法解説
4 気を付けたい労使慣行の法律実務
ー労働契約や就業規則に定めのない労使慣行が持つ法的
拘束力とはー
弁護士：xx x
6 １・労使慣行と何か
13 ２・職場における労使慣行の取扱い
15 ３・労使慣行の解消または変更方法
32 連載１ よくわかる！労働判例ポイント解説
派遣契約の終了と黙示の労働契約の成立について日本精工（外国人派遣労働者）事件 xxxx
38 連載２ 現代組織の人間関係 職場のさざなみ
義理人情と労働法 xxxx
42 連載３ 「事例」で考える労働法
改正障害者雇用促進法と助成金制度について xxxx
46 連載４ 東京の労働事情取材記
就職先はブラック企業 xxxx
50 連載５ まこやんが行く
がさ入れ（その６） まこやん
52 紹介 『xx改憲政権の正体』
岳（わたなべ がく）
講師●xx法律事務所 弁護士 xx
労働法解説
気を付けたい労使慣行の法律実務
―労働契約や就業規則に定めのない労使慣行が持つ法的拘束力とは―
P r o f i l e
1990年明治大学法学部法律学科卒、94年弁護士登録、現在に至る。
主に、解雇、労災など労働関係裁判、労働委員会事件、人事・労務問題に関する相談等を手掛ける。
2007年度から一橋大学大学院国際企業戦略研究科経営法務専攻課程非常勤講師（労働紛争処理法担当）。
主な著作として『雇止めルールのすべて』『詳細！最新の法令・判例に基づく「解雇xxxのすべて」』（日本法令）『「情報」管理と人事・労務』（税務研究会出版局）などがある。
通常就業規則において定められている労働時間などの労働条件や、雇用関係の成立等に関するものについて、実際に定めがないものの、慣行として労使間で同種の行為が一定程度反復して行われているような状況の時に、労使の慣行が法的な効力を持つ場合があります。
これは民法の定めに基づいて、労働契約と同じ法的拘束力を持つ場合ではありますが、それほど詳しく知られていないものと思われます。
本例会では、xx法律事務所のxx先生を講師にお招きし、過去の裁判例で、様々なケースにおいて労使慣行が労使トラブル等の問題となり争われた事案や、現在ある労使慣行の解消や修正をするためのポイントなどについて、ご解説をいただきます。
本定例会のポイント
労働慣行の成立要件
労使間において労働使慣行が「事実たる慣習」として効力を認められるためには、判例により、①同種の行為・事実が一定の範囲で長期間反復継続して行われ、②労使双方がこれを明示的に排除・排斥しておらず、③当該慣行が労使双方の規範意識により支えられ、特に使用者側における当該労働条件の決定権や裁量権を有する者が規範意識を有するに至っている、といった実態にあることを要するとされている。同種の行為・事実が一定の範囲で長期間反復継続して行われているだけでは、労使慣行が成立しているとはいえず、当事者が「規範意識」を持っていることが必要とされている点に注意しなければならない。
労働慣行の成立が認められる典型的場合
使用者が処遇の柔軟性を確保するために、就業規則上はあえて具体的な記載を避けているにもかかわらず、毎回同じような運用を繰り返すことによって、その柔軟性を生かしきれていないケースがある。退職金規程が存在しない会社を退職した元従業員が、1年以上勤務した従業員が退職する場合には、退職金が支払われる慣行が成立していたとして、退職金を請求した事案では、退職金規程は存在しなかったが、経理担当者が複数の退職金支給基準案を作成し、それを代表取締役に示して基準を明確にするよう進言し、これに基づいて勤続年数に応じた退職金支給額に係る基準が策定されていたこと、退職した従業員に対してはいずれも同退職基準に基づいて支払われていたことから、その成立が認められた。この事案は、事実の積み重ねプラス規範意識で権利が生じるということをわかりやすく示している。
労働者からの主張が予想される慣行の内容を列挙してみる
自分の会社にどのような労使慣行があるのかを整理すること、それから、各裁判例や日常の相談などを参考にしつつ、労使慣行が成立しているとして争われることの多い場面ごとに、主張が予想される慣行の内容を列挙してみることは、労使間の現在の権利義務関係の実情を確認する作業として決して無意味ではない。
皆様こんにちは。弁護士のxxxx申します。本日は、労使慣行の法律実務というテーマでお話しさせていただきます。よろしくお願いいたします。
労使慣行とは何か
1
労使慣行の意義
労使関係を規律する規範はいくつかあります。労使関係といっても使用者と労働者、使用者と労働組合など、これもいくつかのパターンがあります。そうした職場において、権利義務関係を規律する規範として、まず法律があります。特に強行法規とされているものは、特約を結んでもそれを覆すことができません。就業規則もあります。就業規則は労働契約法のなかで、合理的な労働条件を定めているものは、労働契約の内容になるということされています。このことからすると、就業規則も労働契約といえるかもしれません。それから、個別の労働契約もありますし、使用者と労働組合の間で締結された労働協約もあります。これらが職場の権利義務関係を規律しているといえます。
本日は、xxの規範ではないけれども、
一定の要件を備えることによって、職場で労働契約になる、あるいは解釈基準になる、あるいは権利濫用法理を構成する一要素となる、という形で役割を果たしている不文の規範であるものをテーマに話を進めます。これを労働慣行、労使慣行と呼びます。
通常は、書いてあるものを中心として、明確に当事者間で決めたもの以外のもの
で職場を規律しているもの、このうち一定の要件を満たしたものを労働慣行と呼んでいます。
ところで、法の適用に関する通則法（以下、「通則法」という）では、「公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有する。」とされています（３条）。強行法規や公序良俗に反しない慣習について法律と同一の効力（慣習法としての効力）を認める規定です。もっとも、労働法の世界では、そこまでの効力、すなわち法律と同様の効力までが認められる慣習はないでしょう。したがって、職場における労働条件の適用実態の法的拘束力を考えるに当たって、通則法の上記条項を出発点とすることはできません。
一方、民法92条は、「法令中の公の秩
序に関しない規定と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるときは、その慣習に従う」と定めています。同条は、通則法が対象とするような慣習法のレベルにまでは達していないもの（これを法律家は「事実たる慣習」と呼んでいる）につき、契約当事者がそれによる意思を有していれば、強行規定に反しない限り、その慣習が契約内容になることを定めるものです。そして、同条にいう「慣習による意思」の判定については、実務上は、大審院時代から、積極的にかかる意思が表示される必要はなく、消極的に「特に反対の意思を表示しない限り」、かかる意思があるといえると解されています。つまり、慣習を契約
内容とすることを明示的に排除する意思が契約当事者により表明されていない限り、その拘束力が認められるということです。
以上を整理しますと、労働慣行という言葉が書かれている法律はありません。似たような概念として、慣習法ということが通則法には書かれています。しかし、慣習法のレベルに達することは、労働法の世界では無い。慣習法のレベルにまで行かなくても、慣習について、当事者がそれを使いましょうね、あるいはそれによることを止めましょうねと言わない限りは、契約の内容になるという民法の規定があります。労使慣行もここに該当することがあります。つまり、反対の意思が表明されない限りは、労働契約の内容になります（もちろん、強行法規や公序良俗に反するもの、就業規則の最低基準に満たないものには効力が生じない）。
事実たる慣習
では、労使間においてどのような状況に至れば、「事実たる慣習」として民法 92条により効力が認められるのでしょうか。
この点、判例は、
①同種の行為・事実が一定の範囲で長期間反復継続して行われ、
②労使双方がこれを明示的に排除・排斥しておらず、
③当該慣行が労使双方の規範意識により支えられ、特に使用者側における当該労働条件の決定権や裁量権を有する者が規範意識を有するに至っている
といった実態にあることを要するとしています（国鉄池袋電車区・蒲田電車区
事件 東京地裁 昭63.2.24判決 判時 1274号133ページ、商大八戸の里ドライビングスクール事件 大阪高裁 平 5.6.25判決 労判679号32ページ、同事件最高裁一小 平7.3.9判決 労判679号30ページ）。
同種の行為・事実が一定の範囲で長期間反復継続して行われているだけでは、労使慣行が成立しているとはいえません。③の要件までを満たしていませんと、労使慣行としての効力が認められません。
単に、ある事実が積み重ねられているというだけでは足りず、当事者が「規範意識」を持っていることが必要とされている点に注意しなければなりません。この傾向は、近時の裁判例でも維持されており、立命館（未払一時金）事件（京都地裁 平24.3.29判決 労判1053号38ページ）においても、「原告らは、使用者の規範意識が不要である旨主張するが、規範意識を要しないと、労働関係における基本的な規範となるべき就業規則の効力を軽視する結果となること、その改廃の手続を省略するに等しい結果をもたらすことになることから、原告らの主張は採用できない。」とされています。
規範意識の意義と必要性
上記①ないし③の三つの要件のうち、
③の規範意識という概念については、若干説明が必要でしょう。
規範意識を持つとは、xx繰り返されてきた慣行を規則・準則として従う意識を持つことです。この点につき、東京中央郵便局（休息権）事件（東京高裁 平 7.6.28判決 労判686号55ページ）では、
労働慣行が法的拘束力を獲得するためには、「単なる事実の反復継続により慣習が成立しているというだけでは足りないことは明らかであり、最低限ある集団に属する多数の人の間で同種の事実が反復継続して行われ、このことによって成立した慣習に従うことを排除していないことは、欠くことのできない要件と考えなければならない。それだけでなく、慣習に従うことを排除していないという点に関しては、別の規律が全くないというような分野を除いては、このようないわば消極的な要件ではなく、成立した慣習に規律としての価値を認めるという積極的な評価を汲みとることができるのでなければならないと解される。…この積極的な評価が認められるかという観点から要請される要件が、一般に「規範意識」といわれる要件であると考えられる。」と説明しています。
このように、規範意識の存在を法的拘
束力を有する労働慣行の成立要件とする場合、「意識」である以上、特に使用者側において、“誰の”意識かという問題を考えなければなりません。
この点、上記の商大八戸の里ドライビングスクール事件判決では、当該労働条件についてその内容を決定し得る権限を有している者か、またはその取り扱いについて一定の裁量権を有する者であることを求めるという枠組みを示しています。同様の趣旨で、xxxxx事件（東京地判 平5.3.19判決 労判629号78ページ）でも、出張から帰着した翌日を休日とする労使慣行の存在が主張された事案において、「民法九二条の法的効力を有する慣行が成立し、労働契約の内容とな
ったというためには、長期間にわたり同 一事実又は行為が反復、継続し（慣行的事実の存在）、かつ、当該労働条件についてその内容を決定しうる権限を有する者あるいはその取扱いについて一定の裁量権を有する者が規範的意識を有していたこと（規範的意識の存在）を要するものと解すべきである。」とされています。これは、上述のとおり就業規則等に反 する労使慣行の法的拘束力を認める前提からは、労使慣行が就業規則を事実上変更することになるため、就業規則を制定・改定する権限を持つ者が、その労使慣行の取り扱いに義務意識を持っていること
が必要となるからです。
したがって、ただ単に現場において、ある行為の繰り返しが上司により黙認されているという事実があったとしても、就業規則の改廃権限がある者が、そのような意識を何ら有していなければ、法的拘束力のある労使慣行とはなりません。
例えば、前掲の国鉄池袋電車区・蒲田電車区事件は、池袋電車区で約８年間、蒲田電車区では約20年間にわたり、使用者により殆ど見るべき措置がとられることもなく、勤務時間内に洗身入浴を行う取り扱いがなされていましたが、この洗身入浴をしたことを理由に賃金カットを行ったため、労働者が減額分の請求を行った事案です。
同事案においては、池袋電車区および蒲田電車区の区長（それぞれ400人前後の部下を擁して各電車区の運転業務・検査業務を行う立場にあった）が勤務時間内の洗身入浴を認めていた事実はあるものの、同人らは、就業規則を制定・改廃し得る権限を有していないから、就業規
則を制定改廃し得る者がこれを明示または黙示に是認しない限り、法的効力を有する慣行が成立していたものと言うことはできないとして、法的拘束力を有する労使慣行の成立を否定しています。
このように、規範意識の存在を労使慣行成立の要件とする裁判所の立場では、労働者に権利を付与する内容の労使慣行が成立するには、高いハードルがあるといえます。
しかし、一方で、使用者の権利行使を制限する場面では、規範意識を認めることができないケースであっても、使用者側のある行為ないし黙認の積み重ねが、権利濫用法理を通じて重要な意味を持ってくることがあります。
例えば、配転に当たり、労使慣行となっていた「候補者に対する事前の内示、候補者の同意、所属組合に対する徴意見、公表、発令」という一連の手続きを全く無視し、一方的人選の上、直ちに公表した事案について、同配転命令は、その手続き違背の程度が甚だしい点において、配転命令権の濫用、xxx違反に当たることなどから新たな職場に就労する義務はないとしたものがあります（笠戸船渠事件 山口地裁xx支部 昭61.12.10判決 労判489号31ページ）。
また、xxxxxによる不就労につき、
使用者が、xx基本給以外のストカットを実施せず、そのことについて、使用者が留保を付けたり異議を申し入れたこともなければ、労働組合からの要求もなかったことなどから、「基本給以外の本件手当等についてはストカットをしない労使慣行が確立していた」旨を認定した上で、xxxxxにより臨時給与や住宅手
当をカットしたことが、ストライキに対して報復するとともに、将来のストライキを抑制し、その結果として賃金の増額を抑え、ひいては組合の弱体化を図る目的で行ったものと認められ、労働組合法
７条１号および３号に該当する不当労働行為であるとされた例があります（岡山電気軌道事件 広島高裁岡山支部 平 7.10.31判決 労判696号84ページ）。
労使慣行の機能
以上に見たとおり、労使慣行は、就業規則などで何も定められていない場合に、その空白を埋める行為準則となるほか、労働協約や就業規則など成文化されたルールの存在を前提に、その隙間を埋めたり解釈を明らかにしたりする場合がありますが、就業規則などで明示の定めがあるにもかかわらず、それに反する取り扱いに法的拘束力を与える場合もあります。
ただ、就業規則を労働者にとって不利に変更する労使慣行は、労働契約法12条に反するものとなり、成立の余地はありませんから、就業規則を変更する労使慣行が認められる場合があるといっても、専ら就業規則を有利に変更する労使慣行が問題となる点には注意が必要です。
労使慣行に関する裁判例の概観
ここで用意してきました裁判例リスト
（後掲22ページ以下）をご覧ください。裁判例を見て行ったほうが皆さんの職場に近い例があると思います。
ここでは、［１］雇用関係の成立または終了に関わる労使慣行が問題となったケース、［２］労働条件・待遇に関わる
労使慣行が問題となったケース、［３］労働組合活動に関わる労使慣行が問題となったケースに分けて検討していくこととします。
［１］雇用関係の成立または終了に関わる労使慣行が問題となったケース
少し古い裁判例ではありますが、大栄交通事件は有名な事件です。
これは、55歳の定年退職後、再雇用することが労使慣行となっているか否かが争われた事例です。結論として、労使慣行の成立を認めています。判断のポイントとなったのは、会社には、55歳定年制の定めはあるが、これまで定年退職制による退職を適用する意思がなかった点、それと、定年に達した後、何等退職の取り扱いをしなかった先例があった（同先例では、最終的には、定年を延長する旨の労使協定が締結された）という点です。この判決は、就業規則上は使用者に再雇用の裁量権を認めていても、実務上、特別の欠格事由がない限り再雇用するとの労使慣行が確立している場合は再雇用義務が認められるとの文脈で引用されることの多い判決です。
一方、（３）の教王護国寺（東寺）事
件では、労働慣行の成立が否定されています。
これは、旧就業規則下では、65歳定年制はあるものの、希望者全員が再雇用されていたところ、平成５年10月から施行された新就業規則では、65歳定年制を定め、業務上の必要性や対象者の成績等を勘案して嘱託として再雇用されることとされ、平成７年９月に満65歳となった本件労働者が再雇用されなかったことか
ら、地位確認等が求められた事案です。結論として、新就業規則制定後の希望者全員を再雇用する旨の労使慣行の成立は否定されました。
判断のポイントとなったのは、以下の
３点です。
・新就業規則の制定は、その必要性および合理性を満たし、制定手続きも適正であって、その効力を認めることができる
・職員が希望する限り（特段の事由がない場合は）雇用する旨の労使慣行は、新就業規則の施行によって変更されたといえる
・新就業規則制定後に希望者全員を再雇用する旨の慣行はいまだ成立しているとはいえない
この事案は、新就業規則施行の平成５年10月以降、原告の定年退職日である同
７年９月までの間では、「いまだ労働慣行が確立するといえるほどの長期間が経過」しているとはいえないとされたもので、定年後再雇用の問題に関して、労使慣行が成立しているといえるためには、どの程度の期間の事実の積み重ねが必要であるかという点に関する判断の手がかりを与えるものです。
［２］労働条件・待遇に関わる労使慣行が問題となったケース
このカテゴリーに属する裁判例については、労働時間・休日（（ａ））、賃金（（ｂ）
～（ｄ））、人事異動（（ｃ））に大別して整理しています。
まず、（ａ）のタイプに属する裁判例としては、（６）石川島播磨重工業事件、
（７）国鉄池袋電車区・蒲田電車区事件、
（８）三菱重工長崎造船所事件、（９）商大八戸ノ里ドライビングスクール事件、
（10）東京中央郵便局（休息権）事件を取り上げていますが、いずれも引用されることの多い判決です。特に、国鉄池袋電車区・蒲田電車区事件や商大八戸ノ里ドライビングスクール事件は、労働慣行の成立要件としての規範意識の要否に関連して既に言及しました。
事案としても、（６）の石川島播磨重工業事件や（７）の国鉄池袋電車区・蒲田電車区事件は参考になる点が多いと思われます。
石川島播磨重工業事件は、「所定就業時間は休憩時間を含み１日８時間30分とし、始業時刻８時、終業時刻16時30分、休憩時間12時から13時までとする」旨定められている会社において、労働時間の起算点につき、始業時刻に労働者が「どこで」「どうすれば」労働契約上の義務を尽くしたことになるのかが問題となった事案であり、労働者らは、午前８時に通用門を通過していることで足りるとの労使慣行があった旨主張した事例です。
労使慣行については、労働者ら主張の
慣行の成立を否定し、８時始業とは、午前８時に体操に参加することを意味するとの慣行があったと判断されました。
会社の就業規則に、従業員は「始業時刻と同時に業務を開始」すべき旨の定めがあること、組合側も、８時から始業できるように準備時間をおいて打刻すべき義務があることを認めていたこと、大多数の従業員がおおむね７時50分ころまでには入門して体操に参加してきたことが、判断のポイントになっています。
国鉄池袋電車区・蒲田電車区事件は、
前述のとおりです。
次に、賃金関係では、退職金、賞与、昇給に関する裁判例が目につきます。いずれも就業規則上の扱いが明確でない場合に、権利の存在を主張する労働者側が、その請求の拠り所を労使慣行の存在に求めることがあるために生じてくる紛争です。
特に、（11）の日本段ボール研究所事件、
（14）の京都新聞社事件及び（17）立命館（未払一時金）事件が参考になると思われます。
使用者としては、処遇の柔軟性を確保するために、就業規則上はあえて具体的な記載を避けているのでしょうが、にもかかわらず、毎回同じような運用を繰り返すことによって、自らが確保している柔軟性を生かしきれていないため、紛争が生じているように見えます。
日本段ボール研究所事件は、退職金規程が存在しない会社を退職した元従業員が、１年以上勤務した従業員が退職する場合には、退職金が支払われる慣行が成立していたとして、退職金を請求した事案です。この事案では、労使慣行の成立が認められました。
成立が認められたのは、以下の点からです。
・退職金規程は存在しなかったが、経理担当者が複数の退職金支給基準案を作成し、それを代表取締役に示して基準を明確にするよう進言し、これに基づいて勤続年数に応じた退職金支給額に係る基準が策定されていた
・退職した従業員に対してはいずれも同退職基準に基づいて支払われていた
この事案は、事実の積み重ねプラス規範意識で権利が生じるということをわかりやすく示しているといえます。
京都新聞社事件は、年末賞与につき、支払対象期間（４月１日から９月30日）のすべてを勤務しましたが、その支給日以前に期間満了により退職した者が、支給日在籍要件があるとして支給を拒否されたために、年末賞与の支払いを求めた事案です。労使慣行の肯否について、判決は、賞与の支給日在籍者払いの慣行を肯定しています。
肯定されたのは、以下の点からです。
・当該労働者が当初嘱託として採用された以前からxxにわたり、賞与の支給は支給日当日に在籍する従業員に限定したものと就業規則を解釈した取り扱いを続けてきた
・昭和53年３月から同56年12月までの間、期間満了により退職した嘱託69名は、例外なく、計算期間に在籍しながら退職後に支給日が到来した賞与を受給していない。また、当該労働者の場合を除いては、賞与が支給されないことにつき確認の問い合わせがその間１、２度あっただけで苦情はなく、嘱託も加入資格のある労働組合からも苦情の申し入れはなかった
労働者側も在籍要件があるのだという意識を持っていたので、ある労働者だけが「就業規則に在籍要件云々と書いてないのだから、一時金をください」と主張しても、慣行としては、払わないということになります。
立命館（未払一時金）事件は割と最近の事件です。これは、使用者と労組との
協約により、xxにわたり、年間一時金を給与月額の6.1か月＋10万円としてきたのを、平成17年度から平成19年度について、使用者が、給与月額の5.1か月＋ 10万円として支給したため、当該労組の組合員らが、上記各年度について労働協約が締結されていないとしても、6.1か月＋10万円の一時金を支給する旨の労働慣行が成立していたなどとして、差額を請求した事例です。
6.1か月＋10万円の労使慣行の成立は否定しましたが、６か月の限度で労使慣行の成立を肯定したという面白い結末になっています。
判断のポイントとなったのは以下の事項です。
・使用者側は、たびたび、労使交渉の場や回答文書などにおいて、一時金が高すぎる、一時金を６か月に近づけたい、一時金は６か月原則が望ましいといった発言をしてきており、一時金について6.1か月＋10万円とする規範意識を有していなかったことは明らかである。
・しかし、上記発言等に照らせば、使用者において、一時金は６か月を下回るという意識を有していなかったということができ、６か月以上とする規範意識に支えられていたと認めることができる。
使用者としては、処遇の柔軟性を確保したいからある程度就業規則上は具体的な記述を避けているのですが、にもかかわらず、毎度毎度同じ運用を繰り返したりしていますと、その限度で労使慣行という形で権利関係が生じ得る、ということです。
この分類の最後に、人事異動に関する
ものがあります。代表例としては、時事通信社（配置転換）事件があります（裁判例リストをご参照ください）。
［３］労働組合活動に関わる労使慣行が問題となったケース
このケースでは、（20）三菱重工業事件及び（21）岡山電気軌道事件を取り上げています。
三菱重工業事件は、ストライキ期間中については、家族手当控除の労使慣行があるとしてなされた同手当の控除の効力が争われた事例です。
上記控除の慣行の存在は肯定されました。上記控除は、昭和23年ころから同44年までxx規則に基づいて実施されてきており、同規定が削除された後も異議なく実施されていた、というのが肯定されたポイントです。
岡山電気軌道事件は、ストライキによる不就労に対し、組合員の基本給以外の臨時給与等の賃金カットを行ったため、従前の慣行に反し、不当労働行為であるとして、組合が救済を申し立てた事例です。この事件では、労使慣行の存在が認められました。
ストライキによる不就労につき、使用者が、xx基本給以外のストカットを実施していないこと、確立した労使慣行の破棄・改変は、合理的な理由と必要性を要する上、手続き的にも交渉または説得の手続きを踏むべきであることが、肯定されたポイントです。
裁判例リストを見ながら、皆様の会社で似たような慣行が問題となるようでしたら、類似の事案を探して、参考にして
いただければと思います。
職場における労使慣行の取扱い
2
社内で成立している労使慣行の有無を確認
労働者の労働条件は、基本的にはすべて就業規則に記載されているはずですが、労使関係がxxにわたり、しかも長期に及ぶことから、そこで生ずるあらゆる取り扱いを就業規則に記載し尽くすことは不可能でしょう。そうすると、就業規則に記載されていない取り扱いが現場でなされること自体は不可避です。
上述のように、労使慣行が法的拘束力を有するには、ある取り扱いが反復されているというだけでは足りず、両当事者の規範意識によって支えられていることが必要とされています。したがって、現場で、就業規則とは異なる、あるいは就業規則にない取り扱いがなされているとしても、使用者がその事実を知らないという場合、あるいは、かかる取り扱いを否認する態度を明らかにしているという場合には、法的拘束力を持った労使慣行が成立する余地はないともいえます。しかし、そうであるからといって、使用者が、職場で現に積み重ねられている取り扱いの実態に無関心でよいというものでもありません。労使慣行の成否をめぐって紛争が生ずる危険をはらみ続けることになるばかりか、上述のように、権利濫用法理（具体的には、解雇権濫用法理〔労働契約法16条〕、懲戒権濫用法理〔同法 15条〕、配転命令権の濫用〔出向につき
同法14条〕など）を通じて、使用者の権利行使を制限することがあり得るからです。
例えば、懲戒処分をしようと思った場 合に、自分の３代前の人事部長までは、この程度の行為では懲戒処分していなかった、という事実が積み上げられているというケースは十分あり得るわけです。自分の会社にどのような労使慣行があ るのかを整理すること、それから、前掲の各裁判例や日常の相談などを参考にしつつ、労使慣行が成立しているとして争われることの多い場面ごとに、主張が予想される慣行の内容を列挙してみることは、決して無意味ではないでしょう（別掲「社内の労使慣行を見つけるためのチ
ェックポイント」参照（20ページ））。
１つ目の項目に挙げたのは労働時間です。職場までのまたは職場からの移動、更衣、入浴、職場内の清掃、その他準備または後片付け等を、始業時刻後または終業時刻前に行ってもよいかどうか、つまり、就業規則の始・終業時刻の解釈の問題です。就業規則以外の休憩時間（昼休み以外の（例えば午前10時ないし午後
３時の）休憩時間、残業前の休憩時間等）も問題になりやすいでしょう。ほかでは、所定労働時間中の勤務免除（長時間にわたらない無断離席、労働組合との間の合意に基づかない組合活動など）、勤務時間中の職務専念義務の徹底（私用電話・メール・サイト閲覧、飲食、職場離脱など）といったところでしょうか。
休日・休暇、賃金についても、チェックポイントに掲げたような点が問題となり得ます。
ただ、そうした主張され得る慣行の内
容を「止めなさい」といっているわけではないのです。慣行に至っているのか、至っていないのかといったことを整理しておいた方がいいですよということで、お話ししているのです。
退職、再雇用については、先ほどから見ているとおり、規定等の形骸化といったことからトラブルが生じかねません。当然チェックが必要です。
想定外の労使慣行の成立を防ぐためのチェックポイント
上述の各裁判例からも明らかなように、“xx、複数回反復継続しており、そのことについて何ら留保の意思を示していない”というような場合には労使慣行の法的拘束力が認められる可能性があります。
したがって、想定外の労使慣行の成立を防ぐためには、以下のような事情が生じていないかどうかを確認し、生じているのであれば、そのことに対する肯否の態度を決定し、さらに改めるという方針を立てた場合には、労働者に対して明確に周知することが肝要です。
①就業規則と異なる取り扱いが積み重ねられていないか
②就業規則の特定の条項につき、使用者の解釈とは異なる解釈が一般化していないか
③現場の管理者が、日常の業務指示の中で使用者の意図しない取り扱いを許容するような言動をしていないか
④募集広告、パンフレット、各種案内文などにおいて、会社の制度を紹介する際に、就業規則と異なる取り扱いがあるかのような印象を与える表現を用いてい
ないか
⑤採用面接、評価者面談などの場で、就業規則と異なる取り扱いがあるかのような説明や未確認の解釈を伝えたりしていないか
③の規範意識の問題については、確かに決定権のある人が承認しない限りは生じないわけですが、現場の人がある行為を黙認していればトラブルのもとになります。最終的には「決定権のある人が認めていない」ということで、会社側の言い分が通るとは思いますが、紛争にはなってしまう可能性があります。そのため、使用者の意図しない取扱いはさせていないほうが、また積み重ねていないほうがいいわけです。
労使慣行の解消または変更方法
3
すでに労使慣行が存在している場合、いかに対応するかが問題となります。
その労使慣行が、使用者にとっても特段問題のないものであるならば、特に何らの対応もしないというのが一つの方法であるし、むしろ使用者にとっても望ましいものであるならば、将来の疑義を避けるために、就業規則等に明記するのもよいでしょう（ただし、この場合にもその内容が合理的である必要はあるし、既定の就業規則よりも労働者にとって不利な内容である場合には、就業規則の不利益変更の問題となります）。
一方で、労使慣行が望ましくないもの
であり、今後異なる取り扱いをしていきたいと考える場合には、どのように解消
をしていけばよいでしょうか。
時間をかけて自然消滅していくことや、また、別の慣行が生まれることによって、解消されるということもあるでしょうが、積極的に解消する方法としては、以下のような方法が考えられます。
合意による方法
まずあげられる方法は、今後は労使慣行によらないとして、労働者との間で合意をする方法です。
特に、労働組合との間の労使慣行のような場合には、労働組合と協議の上、当該労使慣行によることをやめるという合意をすることが考えられます。
就業規則の変更による場合
しかし、特に労働者にとって有利な労使慣行であった場合に、合意によってその労使慣行の適用をやめることは困難な場合が多いでしょう。
そこで、就業規則の変更、あるいは、使用者からの告知によって労使慣行を改廃できるかが問題となります。
次に、就業規則の変更による労使慣行改廃の可否についてみてみます。
例えば、始業時刻の解釈に係る労使慣行等であれば、使用者が本来求める解釈を就業規則に付記する形で改正することにより解消することが考えられます。午前８時に門をくぐっていればいいのだという慣行が出来上がっているのであれば、「いや、今どき門をくぐっていれば OKという会社はないだろう。きちんと席について、お客様からの電話等に対応できるようにしておかなければならないでしょう」ということで、「ここでいう
始業とは、直ちに業務を開始できる状態のことを指す」という条文を加えれば、この点の解消は可能です。
こういった就業規則の変更による労使慣行の解消の可否を扱った判例としては、ソニー・ソニーマグネプロダクツ事件（東京地裁 昭58.2.24判決 労判405号41ページ）があります。
これは、３カ月精勤で３日など与える
「褒賞休暇」の繰り越し・買い上げについて、年数に限りなく繰り越しができていた労使慣行を、当該年度に限る旨の就業規則の定めを新設することによって解消しようとして、就業規則改定の効力が争われた事案です。
裁判所は、「（就業規則変更前に享受していた利益は）労働慣行上の地位から生じたものにすぎないのであり、将来合理的理由がある場合に就業規則により右取扱いを変更されないことまでの保障を受けていたものと解することはできない」としており、この判示からすれば、就業規則の変更による労使慣行の改廃は可能であると解されます。
ただし、問題は不利益変更の場合です。結論から言うと、裁判所は、労働慣行
を就業規則の定めにより変更する場合について、就業規則の不利益変更と同じような判断枠組みをとっています。
就業規則による労働条件の変更については、労働者および使用者は、その合意により、労働契約の内容である労働条件を変更することができます（労働契約法
８条）が、使用者は、原則として、労働者と合意することなく、就業規則を変更することにより、労働者の不利益に労働契約の内容である労働条件を変更するこ
とはできません（同法９条）。
しかし例外として、労働契約法10条は、
「使用者が就業規則の変更により労働条件を変更する場合において、変更後の就業規則を労働者に周知させ、かつ、就業規則の変更が、労働者の受ける不利益の程度、労働条件の変更の必要性、変更後の就業規則の内容の相当性、労働組合等との交渉の状況その他の就業規則の変更に係る事情に照らして合理的なものであるときは、労働契約の内容である労働条件は、当該変更後の就業規則に定めるところによるものとする。ただし、労働契約において、労働者及び使用者が就業規則の変更によっては変更されない労働条件として合意していた部分については、第12条に該当する場合を除き、この限りでない。」と定めています。
これは、労使慣行の不利益変更の場合
も同様であって、例えば、立命館（未払一時金）事件では、「労使慣行の変更が許される場合とは、その必要性及び内容の両面からみて、それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても、なお当該労使関係における当該変更の法的規範性を是認することができるだけの合理性を有する必要がある。特に、賃金、退職金など労働者にとって重要な権利、労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす労使慣行の変更については、当該変更が、そのような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において、その効力を生ずるものというべきであり、その合理性の有無は、具体的には、労使慣行の変更によって労働者が被る不利益
の程度、使用者側の変更の必要性の内容・程度、変更後の内容自体の相当性、代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況、労働組合等との交渉の経緯、他の労働組合又は他の従業員の対応、同種事項に関する我が国社会における一般的状況等を総合考慮して判断すべきである。」とされています。
したがって、労使慣行を、就業規則を変更することによって変更する場合、その有効性については、下記のポイントから合理性の有無を検討する必要があります。
Ａ 労働者の受ける不利益の程度（例えば何％の収入減となるかなど）
Ｂ 労働条件の変更の必要性（当該労使慣行に基づく運用を継続することによって業務に生じる支障、あるいは、変更することで得られるメリットなど）
Ｃ 変更後の就業規則の内容の相当性
（内容自体の相当性、代償措置やその他関連する他の労働条件の改善状況、同種事項に対する社会における一般状況など）
Ｄ 労働組合等との交渉の状況（労働組合や従業員代表などとの交渉の経緯・内容、同意の有無、従業員への説明状況、それらの者の対応など）
Ｅ その他の就業規則の変更に係る事
情
この合理性の有無に係る判断は難しいのですが、労働者に与える不利益が極めて大きい一方で、使用者側に差し迫った必要性がないなど、合理性に懸念がある場合には、個別に同意を取る方法による改廃を行う必要があるでしょう。
告知による場合
例えば、就業規則の定めと異なる労使慣行をやめ、就業規則どおりの運用をしたい場合、または、就業規則に記載のない手当を労使慣行により支給していたが、その手当を廃止する場合などは、就業規則の明示の文言を変更するという方法にはなじまず、また、支払わない手当について「○○手当は支払わない」という条文を追加するというのも迂遠です。
こういった場合に、労使慣行の改廃は、個別の同意によってのみしかできないのか、あるいは、使用者からの告知によってできるのかが問題となります。
この点、異論はあるものの、私は、就業規則の定めと異なる労使慣行であれば、それはその限りにおいて、当該就業規則の定めが失効していたと解され、労使慣行により規律されていた労働条件を新たに就業規則どおりの労働条件に変更するものと考え得ますし、就業規則に記載のない労使慣行の改廃も、同様に考え得るといえます。
したがって、上記の「就業規則の変更による労使慣行改廃の可否」による場合と同様に、合理性があり、かつ、改廃が周知されれば、一方的な告知による改廃も可能であると解されます。
例えば、勤務時間内の洗身入浴の慣行の通告による破棄およびそれに伴う賃金カットが争われた事例においては、使用者が２年前の３月からそれが悪慣行であることを個別に表明し、同年秋ごろから自粛を求め、前年秋に、今後賃金カットの対象となることを通告した上で、その
３カ月後に賃金カットを行ったことか
ら、その慣行破棄の手続きは穏当であり、xxx上も容認できるものとして、通告による破棄が肯定されています（国鉄国府津運転所電車基地事件 横浜地裁小田原支部 昭63.6.7判決 労判519号26ページ）。
また、当該労使慣行が、組合活動に関する便宜供与など、労働組合と使用者との間のものである場合にも同様に、一方的な告知による改廃の可否が問題となります。
この点、書面化された合意である労働協約であっても、期間の定めのないものについては90日前の予告で解約できること（労働組合法第15条３項・４項）からすれば、明文化されていない労使慣行であればなおのこと、理由の如何を問わず告知により廃止可能であるとも考えられる一方、労働協約は、労使の妥協によって成立するものであり、使用者としても、不本意ながら締結に合意したという側面があることから、上記のようにxxにおいて無理由破棄を認めていると解することができ、それと対比すれば、使用者の意思による事実行為の積み重ねによって成立する労働慣行のほうが、その破棄のための要件が厳格になるのは当然であるとも考えられます。労働協約は労使双方がある程度の譲歩した結果だといえ、だからこそ90日以上前に理由なく破棄できるのです。一方の労使慣行は事実が積み
重ねられていて、頼まれてもいないのに
使用者が規範意識を持ってしまっています。誰と交渉するでもなく自分からそういった状態を作り上げてしまっています。そうした状態を作らないための手段が十分にあったのに、しなかったのだか
ら労使慣行を不利益に変更するほうがより大変であってもやむを得ない面はあります。
両論あり得るところですが、いずれにせよ、裁判例においては、この場合でも、廃止に合理的な理由があるか、また、廃止に至るまでの手続きについて審査がなされており（前掲岡山電気軌道事件等）、疑問は残るものの、実務上は、上記の就業規則の変更による場合と同様のポイントを踏まえ、労働組合との十分な交渉を経た上で、それでもなお合意が得られない場合に、告知により改廃するという手順を踏む必要があるでしょう。
不利益変更事案でなく、例えば、これ
まで懲戒処分してこなかったことを今後は懲戒処分しますよという場合は（権利濫用の判断要素となる慣行については）、宣言でよいと思います。
以上を総合すると、労使慣行を解消する手順は、別紙「労使慣行を解消する手順」のように整理できます。自社で望ましくない労使慣行があり、それを解消したい場合の対処の参考にしていただければと思います。
ご清聴、ありがとうございました。
（本稿は平成25年５月23日（木）に開催しました第2615回労働法学研究会例会の講演録を加筆・整理したものです。文責・編集室）
別 紙
労使慣行を解消する手順
労使慣行改正案の検討
合理性の有無（A～E）の検討
有
無
就業規則の変更もしくは労働
慣行改廃の周知
影響を受ける労働者と個別合意
もしくは労働組合との合意
労使協議・説明
労使協議・説明
A 労働者の受ける不利益の程度（例えば何％の収入減となるかなど）
B 労働条件の変更の必要性（当該労使慣行に基づく運用を継続することによって業務に生じる支障、あるいは、変更することで得られるメリットなど）
C 変更後の就業規則の内容の相当性（内容自体の相当性、代償措置やその他関連する他の労働条件の改善状況、同種事項に対する社会における一般状況など）
D 労働組合等との交渉の状況（労働組合や従業員代表などとの交渉の経緯・内容、同意の有無、従業員への説明状況、それらの者の対応など）
E その他の就業規則の変更に係る事情
社内の労使慣行を見つけるためのチェックポイント
区分 | 慣行の成立が主 張され得る場面 | 主張され得る慣行の内容 | チェック 欄 |
①労働時間 | ◆就業規則の始・終業時刻の解釈 | 職場までのまたは職場からの移動、更衣、入浴、職場内の清掃、その他準備または後片付け等を、始業時刻後または終業時刻前 に行ってもよい | |
◆就業規則以外の 休憩時間 | 昼休み以外の（例えば午前10 時ないし午後 3 時の）休憩時間、残業前の休憩時間等 | ||
◆所定労働時間 中の勤務免除 | 長時間にわたらない無断離席、労働組合と の間の合意に基づかない組合活動 | ||
◆勤務時間中の職 務専念義務の徹底 | 私用電話・メール・サイト閲覧、飲食、職場 離脱 | ||
②休日・休暇 | ◆代休・振替休日 付与のルール | 所定休日労働の際の代休・振替休日付与 | |
◆就業規則以外の 休暇 | 一定の理由に基づく所定外の休暇の付与、 時効消滅した年休の付与ないし買い取り | ||
◆年休の申請 | 一定の事由による当日または事後の年休申 請の容認 | ||
◆年末年始、 xx、創立記念日、個々の労働者の記 念日等の扱い | 就業規則外の休暇や勤務時間の短縮 | ||
③賃金 | ◆欠勤控除 | 一定の事由による欠勤については賃金控除 しない | |
◆賃金控除 | 短時間の遅刻・早退については遅刻・早退 扱いとせず、賃金控除しない | ||
◆所定休日労働の 際の割増賃金 | 就業規則以上の割増率 | ||
◆各種手当の支給 | 就業規則に定めのない食事代の補助、営業手当・勤務手当・家族手当・皆勤手当等の支給、支給対象とされていない者への支 給 |
1
◆通勤手当、出張 旅費等の計算方法 | 就業規則より労働者に有利な算出方法、x xづけられている証明手段提出の免除 | ||
◆ストライキ、団体交渉その他組合活 動時の賃金 | 協約に基づかない賃金カットの不実施 | ||
◆賞与、退職金 | 支給対象とされていない者への支給、規則外の退職一時金や賞与時の一時金の支給、算定の際の基礎給の解釈、賞与の支給日在籍要件、労使間交渉未妥結下での支 給日の仮払い | ||
④人事異動 | ◆異動に際しての 同意・協議 | 異動に際して労働者ないし所属労組の同意 ないし協議 | |
◆異動の制限、補助 | 異動先ないし異動地域の制限、異動の事前通知時期、異動時の休暇や補助、復帰のル ール | ||
◆昇格 | 一定年齢に達した際の自動昇格 | ||
⑤退職・再雇用 | ◆定年退職 | 就業規則の定年規定の形骸化 | |
◆再雇用 | 再雇用要件の形骸化 | ||
⑥労働組合活動 | ◆便宜供与 | 協約にない部屋の貸与、掲示板・社内ネットワーク・オフィス機器の無断使用または無料ないし安価な対価での使用、会社施設内でのビラ配布・新入社員研修内での組合活動 の説明など勧誘活動の容認 | |
⑦その他 | ◆諸届けの提出 | 届け出の免除、届け出時期の柔軟化 | |
◆通勤手段 | 禁止対象とされている者の自家用車による 通勤 | ||
◆懲戒処分 | 懲戒処分に際して所属労組の同意ないし協議、労組への事前通知、処分対象者からの 弁明の聴取 |
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労働慣行にかかわる裁判例リスト
［1］雇用関係の成立または終了に関わる労使慣行が問題となったケース
（１）大栄交通事件 （東京高裁 昭 50.7.24 判決 労判 245 号 26 ページ、最高裁二小 昭 51.3.8 判決 労 判 245 号 24 ページ） |
＜事案＞ 55 歳の定年退職後、再雇用することが労使慣行となっているか否かが争われた事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立を認めた。 |
＜判断のポイント＞ ・会社には、55 歳定年制の定めはあるが、これまで定年退職制による退職を適用する意思がなかった ・定年に達した後、何等退職の取り扱いをしなかった先例があった（同先例では、最終 的には、定年を延長する旨の労使協定が締結された）。 |
（２）東豊観光事件 （大阪地裁 平 2.6.28 決定 労判 565 号 28 ページ） |
＜事案＞ 定年は満 55 歳とし、定年に達したときは解雇する旨の規定に基づいた解雇について、56 歳定年制が労使慣行として成立しており、本件解雇は不当労働行為である旨主 張し、解雇は無効であるとして訴えが提起された事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 定年を例外なく 1 年間延長する労使慣行が成立しているとまでは認められないが、x xとして当該従業員が希望する限りは、引き続き 56 歳の前日まで正社員として勤務す ることを容認する慣行が成立しているとされた。 |
＜判断のポイント＞ ・例外はあったが、少なくとも最近 5 年余りの間、就業規則の規定にもかかわらず、原則 として満 56 歳あるいはその前日まで正職員の身分を容認していたことが認められる ・同社社長は労使交渉の場において、56 歳前日までの正社員身分を容認していたこと は既得権である旨発言しているものの、定年を何ら例外なく 1 年延長することまでを意識していたとはいえない |
1
（３）教王護国寺（東寺）事件 （京都地裁 平 10.1.22 判決 労判 748 号 138 ページ） |
＜事案＞ 旧就業規則下では、65 歳定年制はあるものの、希望者全員が再雇用されていたところ、平成 5 年 10 月から施行された新就業規則では、65 歳定年制を定め、業務上の必 要性や対象者の成績等を勘案して嘱託として再雇用されることとされ、平成 7 年 9 月に 満 65 歳となった本件労働者が再雇用されなかったことから、地位確認等が求められた事案。 |
＜労使慣行の肯否＞ 新就業規則制定後の希望者全員を再雇用する旨の労使慣行の成立は否定された。 |
＜判断のポイント＞ ・新就業規則の制定は、その必要性および合理性を満たし、制定手続きも適正であって、その効力を認めることができる ・職員が希望する限り（特段の事由がない場合は）雇用する旨の労使慣行は、新就業規則の施行によって変更されたといえる ・新就業規則制定後に希望者全員を再雇用する旨の慣行はいまだ成立しているとはい えない |
（４）三室戸学園事件 （東京地裁 平 14.1.21 判決 労判 823 号 19 ページ） |
＜事案＞ 65 歳以降の嘱託再雇用制度に基づき再雇用されず、または雇い止めされた者らが、 「定年後 3 年間は再雇用されるとの慣行が存在する」などとして、地位確認等を請求した 事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立は認められなかった。 |
＜判断のポイント＞ ・昭和 61 年から平成 12 年 3 月末までに定年により退職した者を見ると、「レッスン担当教員」14 名中、3 年にわたり希望どおり再雇用された者は 8 名、「教職担当教員」6 名中ゼロ、「その他の教職員」は 6 名中 3 名であった ・就業規則の条項と同じ内容の合意を昭和 63 年に労働組合としていることからすれば、就業規則等の条項と抵触するような嘱託再雇用制度の運用を慣行として行わなければならないような事情は何ら認められない ・長期間にわたった反復継続は認め難く、同学校はこうした取り扱いを明示的に排斥す るような態度をとっていたことが認められ、規範意識を有していたものとも認められない |
2
（５）日本大学（定年・本訴）事件 （東京地裁 平 14.12.25 判決 労判 845 号 33 ページ） |
＜事案＞ 教職員は、満 65 歳に達した日をもって定年とするが、「特段の事由により必要と認めるとき」は、「理事会の議を経て、これを延長することができる」と規定する就業規則の下、法学部教授の定年の 2 年延長について、理事会がこれを認めないと議決したことに 対し、同教授が満 70 歳まで定年が延長されるとの慣例が「事実たる慣習」として労働契 約の内容となっていると主張し、地位確認等が求められた事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 結論としては、労使慣行が成立していると判断された。 |
＜判断のポイント＞ ・少なくとも昭和 56 年以降平成 13 年まで、法学部の教授で、定年延長を希望する意思を最終段階まで有しながら、それがかなえられなかった例は全くない ・平成 7 年および平成 9 年に大学内の委員会が諮問(しもん)を受けて出した答申書に は、事実上 70 歳まで定年延長が認められている現状である旨の記載がある。また、外 部から教授を招聘(xxxxx)する際には、当時の法学部xxから「法学部では 70 歳まで研究と教育に従事できる」旨の説明を受けており、本件原告の定年延長を決める理事会において、慣例・慣行との関係で、原告の定年延長を認めないことに問題があ ることを明白に意識した発言が理事らからなされていた |
［2］労働条件・待遇に関わる労使慣行が問題となったケース
（ａ） 労働時間・休日
（６）石川島播磨重工業事件 （東京地裁 昭 52.8.10 判決 判時 883 号 84 ページ） |
＜事案＞ 「所定就業時間は休憩時間を含み 1 日 8 時間 30 分とし、始業時刻 8 時、終業時刻 16 時 30 分、休憩時間 12 時から 13 時までとする」旨定められている会社において、労働時間の起算点につき、始業時刻に労働者が「どこで」「どうすれば」労働契約上の義務を尽くしたことになるのかが問題となった事案であり、労働者らは、午前 8 時に通用門 を通過していることで足りるとの労使慣行があった旨主張した事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労働者ら主張の慣行の成立を否定し、8 時始業とは、午前 8 時に体操に参加することを意味するとの慣行があったと判断された。 |
＜判断のポイント＞ ・会社の就業規則に、従業員は「始業時刻と同時に業務を開始」すべき旨の定めがある ・組合側も、8 時から始業できるように準備時間をおいて打刻すべき義務があることを認 |
3
めていた ・大多数の従業員がおおむね 7 時 50 分ころまでには入門して体操に参加してきた |
（７）国鉄池袋電車区・蒲田電車区事件 （東京地裁 昭 63．2．24 判決 判時 1274 号 133 ページ） |
＜事案＞ 終業時刻 30 分前からの勤務時間内の洗身入浴時間につき、賃金カットされた原告らが、かかるカットは行わない旨の慣行が成立しているとして、差額賃金を請求した事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立は認められなかった。 |
＜判断のポイント＞ ・被告（使用者）は、かねてから勤務時間内の洗身入浴につき問題意識を持っており、勤務時間内の洗身入浴を認めた措置を明示または黙示に承認していたということは、 いまだできない |
（８）三菱重工長崎造船所事件 （長崎地裁 平元.2.10 判決 労判 534 号 10 ページ） |
＜事案＞ 労働時間の起点・終点につき、作業服への更衣・安全衛生保護具等の着脱、更衣所から作業現場への往復、手洗・洗面・入浴、入浴後の着衣などに要する時間を、会社が労働時間外として取り扱って時間管理を行ったことに伴い、労働者が割増賃金等を請求した事案。この中で、これらの作業を所定労働時間内に行う労働慣行があったと主張 された。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立は認められなかった。 |
＜判断のポイント＞ ・始業に関しては、始業時刻に更衣等が終了した状態で準備体操を行うこととなっているが、大半の労働者が参加していた ・終業に関しても、大半の労働者が終業時刻以後に作業場を離れて手洗いや更衣などを行い、タイムレコーダーを打刻して出門していた ・上記などからすれば、多数の労働者が長期間にわたり、それらの行為を所定労働時間内に行っていたと認めることはできないので、法的拘束力のある労使慣行があったと言 うことはできない |
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（９）商大八戸ノ里ドライビングスクール事件 （大阪高裁 平 5.6.25 判決 労判 679 号 32 ページ、最高裁xx x 7.3.9 判決 労 判 679 号 30 ページ） |
＜事案＞ 本件会社では、隔週ごとの月曜日を「特定休日」とし、その休日に出勤した場合には休日出勤手当を支払っていたところ、特定休日となる月曜日が祭日と重なった場合の取り扱いについて、労働組合との間で、特定休日の振り替えは行わない旨の合意をしていた。にもかかわらず、昭和 49 年 9 月から同 63 年 1 月までの間、特定休日が祭日と重なった場合には、翌日の火曜日に出勤した者に、休日手当を払っていた。 また、同社就業規則において、実稼働時間について能率手当が支給されることとなっていたが、昭和 51 年から 63 年まで、夏期休暇や年末年始の休暇について、就労しなくても当該手当を支給していた。 昭和62 年5 月に新たに就任した勤労部長がこの取り扱いをやめ、就業規則および労使協定どおりの取り扱いを実施したため、労働者がそれらの取り扱いが労使慣行になっ ているなどとして、従前どおりの取り扱いを求めて訴訟を提起した。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立は認められなかった。 |
＜判断のポイント＞ ・xxに反する取り扱いが従業員一般に広く行われていることの明確な意識が使用者にあったとは認められない ・労使の交渉の際にも、就業した時間に対して支払うという原則に従った提案を会社は 行っており、基本原則に反する取り扱いを許す意識を持っていなかった |
（１０）東京中央郵便局（休息権）事件 （東京高裁 平 7.6.28 判決 労判 686 号 55 ページ） |
＜事案＞ 東京中央郵便局においては、xxにわたって、諸規則および労働協約に定められる以上の休息時間が付与されていたところ、それが廃止されたため、労働者が従前の休息時間につき休息する権利の確認と慰謝料の支払いを求めた事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立は認められなかった。 |
＜判断のポイント＞ ・休息時間については、勤務時間規程およびこれに基づく別段の取り扱いによって、規程等に定める時間の範囲内で具体的な時間の指定を所属長に委ねているほか、すべての事項がxxの規定をもって定められている。このような規定の体裁・内容に照らすと、原則としてxxの根拠に基づくことなく勤務時間中に休息することを認めない意思であることが明らか ・使用者は、重ねて慣行休息の是正を申し入れ、慣行休息が是正をしなければならな |
5
いものであるとの見解を有し、これを表明してきた |
（ｂ）退職金
（１１）日本段ボール研究所事件 （東京地裁 昭 51.12.22 判決 判時 846 号 109 ページ） |
＜事案＞ 退職金規程が存在しない会社を退職した元従業員が、1 年以上勤務した従業員が退職する場合には、退職金が支払われる慣行が成立していたとして、退職金を請求した 事案。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立が認められた。 |
＜判断のポイント＞ ・退職金規程は存在しなかったが、経理担当者が複数の退職金支給基準案を作成し、それを代表取締役に示して基準を明確にするよう進言し、これに基づいて勤続年数に応じた退職金支給額に係る基準が策定された ・退職した従業員に対してはいずれも同退職基準に基づいて支払われていた |
（１２）愛国工業事件 （東京地裁 昭 55.8.8 判決 労経速 1073 号 21 ページ） |
＜事案＞ 就業規則において、退職金は、退職直前の給料を基礎とし、これに勤続年数および 一定の支給率を乗じて算出することと規定されていたが、算出の基礎となる「給料」とは本給を指すのか、あるいは手当等を含めたものを指すのかが争いとなった事案 |
＜労使慣行の肯否＞ 本給を指すとの労使慣行の成立を肯定 |
＜判断のポイント＞ ・30 年近く、退職者に対し、例外なく本給を基礎として算出した退職金を支給してきたが、本件原告ら以外には右の算定方法に異議を述べた者はなかったことが認められる |
（１３）xx事件 （東京地裁 平 7.6.12 判決 労判 676 号 15 ページ） |
＜事案＞ 会社を自己都合退職した労働者および懲戒解雇された労働者が、退職金が支払われる慣行が成立していたとして、退職金を請求した事案。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立が認められた。 |
＜判断のポイント＞ |
6
・退職者に対し、かつて案として作成されたが実施されることのなかった退職金規程に 沿って退職金を算定し、支給するという取り扱いが十数件に上っていた |
（ｃ）賞与
（１４）京都新聞社事件 （大阪高裁 昭 59.11.28 判決 労判 452 号 72 ページ、なお、最高裁xx 昭 60.11.28 判決 労判 469 号 6 ページによって結論において正当と判断されている） |
＜事案＞ 年末賞与につき、支払対象期間（4 月 1 日から 9 月 30 日）のすべてを勤務したが、そ の支給日以前に期間満了により退職した者が、支給日在籍要件があるとして支給を拒否されたために、年末賞与の支払いを求めた事案。 |
＜労使慣行の肯否＞ 賞与の支給日在籍者払いの慣行を肯定。 |
＜判断のポイント＞ ・当該労働者が当初嘱託として採用された以前からxxにわたり、賞与の支給は支給日当日に在籍する従業員に限定したものと就業規則を解釈した取り扱いを続けてきた ・昭和 53 年 3 月から同 56 年 12 月までの間、期間満了により退職した嘱託 69 名は、例外なく、計算期間に在籍しながら退職後に支給日が到来した賞与を受給していない。また、当該労働者の場合を除いては、賞与が支給されないことにつき確認の問い合わせがその間 1、2 度あっただけで苦情はなく、嘱託も加入資格のある労働組合からも苦 情の申し入れはなかった |
（１５）xx交通事件 （大阪地裁 平 9.5.19 判決 労判 725 号 72 ページ） |
＜事案＞ タクシー会社で新たに締結された労働協約が、①賞与の増額と、②売り上げが一定額を下回った日は賞与の計算においては欠勤扱いとして賞与を減額するという措置（減額条項）を定めており、会社が、労働組合法 17 条を根拠に、非組合員である労働者らの賞与について減額条項を適用したのに対し、原告らが減額条項を適用せずに計算した賞与額との差額を請求した事案。労働者は、減額条項を適用しない賞与の受給権の 根拠として労使慣行の存在を主張した。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立は認められなかった。 |
＜判断のポイント＞ ・これまで前年度実績を下らない額の賞与が支給されてきたからといって、具体的な賞与請求権を基礎づける労働慣行の存在を認めることはできない |
7
（１６）学校法人森教育学園事件 （広島高裁岡山支部 平 23.3.10 判決 労判 1028 号 33 ページ） |
＜事案＞ 平成 12 年に制定された給与規定において「給与の種類および額については岡山県の例を参考とし理事長がこれを定める」旨の規定を置いたが、これまで基本的に一律の月数の額を支給していた賞与について、平成 14 年 8 月からは査定を行い査定により支 給率を変えた。平成 15 年 4 月には、上記岡山県の例を参考とする旨の規定を削除し て、平成 15 年 6 月期以降、賞与に関する人事考課に基づき、基本給の 2.4 カ月分（Sランク）、1.8 カ月分（A ランク）、1.4 カ月分（B ランク）、1.0 カ月分（C ランク）の 4 ランク制にした。この結果、賞与額が減少した者から、労使慣行に反し違法であるなどとして、損 害賠償が請求された事案。 |
＜労使慣行の肯否＞ 法的拘束力のある労使慣行の成立を認めなかった。 |
＜判断のポイント＞ ・平成 12 年 6 月期までの同校教職員の各期の賞与が公立高校教職員のそれに準じていた事実があるとしても、これをもって、その賞与支給が労使慣行として労働契約の内容となっていたということはできない ・使用者に当該労使慣行を規範として意識し、「事実たる慣習」として受容するまでの意 識があったとは解されない |
（１７）立命館（未払一時金）事件 （京都地裁 平 24.3.29 判決 労判 1053 号 38 ページ） |
＜事案＞ 使用者と労組との協約により、xxにわたり、年間一時金を給与月額の６．１か月＋１ ０万円としてきたのを、平成１７年度から平成１９年度について、使用者が、給与月額の ５．１か月＋１０万円として支給したため、当該労組の組合員らが、上記各年度について労働協約が締結されていないとしても、６．１か月＋１０万円の一時金を支給する旨の労 働慣行が成立していたなどとして、差額を請求した事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ ６．１か月＋１０万円の労使慣行の成立は否定したが、６か月の限度で労使慣行の成立を肯定。 |
＜判断のポイント＞ ・使用者側は、たびたび、労使交渉の場や回答文書などにおいて、一時金が高すぎる、一時金を６か月に近づけたい、一時金は６か月原則が望ましいといった発言をしてきており、一時金について６．１か月＋１０万円とする規範意識を有していなかったことは明らかである。 ・しかし、上記発言等に照らせば、使用者において、一時金は６か月を下回るという意識 を有していなかったということができ、６か月以上とする規範意識に支えられていたと認 |
8
めることができる。 |
（ｄ）昇給
（１８）xxx電機製作所事件 （東京高裁 平 17.3.30 判決 労判 911 号 76 ページ） |
＜事案＞ 毎年 4 号俸昇給させるとの労使慣行が成立しているとして、その不実施につき、組合員が損害賠償を請求した事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の成立を否定。 |
＜判断のポイント＞ ・給与規程には、毎年 1 回昇給を実施する旨定められているが、具体的昇給基準などは定められていない ・35 年間にわたり4 号俸の定期昇給がなされてきたとはいえ、それは各年の労使間団体 交渉の結果である |
（ｅ）人事異動
（１９）時事通信社（配置転換）事件 （東京地裁 平 9.1.22 判決 労判 710 号 21 ページ） |
＜事案＞ A 労働組合から分裂した B 労働組合に属する労働者が、配転において「事前に組合の同意を必要とする」とした確認書に基づく A 労働組合との間の労使慣行は B 労働組合との間にも成立しているなどとして、B 労働組合の事前同意なくなされた配転命令は 無効であると主張した事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ B 労働組合との間には労使慣行は存在しないとされた。 |
＜判断のポイント＞ ・A 労働組合とＢ労働組合は別の組合であり、A 労働組合との慣行がそのままＢ労働組合との間で成立するものではない ・B 労働組合から、事前同意を必要とする人事異動協定締結の要求があったが、使用者はこれに応じず、締結されていない ・使用者から、異動案の事前通告を行ったことはなく、Ｂ労組からは、昭和60 年以前、配 置転換に対して、団交を申し入れたりしたことはあったが、昭和 62 年以降、同組合所 属の 9 名が配置転換された際には特段の対応をしなかった |
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［3］労働組合活動に関わる労使慣行が問題となったケース
（２０）三菱重工業事件 （最高裁二小 昭 56.9.18 判決 民集 35 巻 6 号 1028 ページ） |
＜事案＞ ストライキ期間中については、家族手当控除の労使慣行があるとしてなされた同手当の控除の効力が争われた事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 上記控除の慣行の存在を肯定した。 |
＜判断のポイント＞ ・上記控除は、昭和 23 年ころから同 44 年までxx規則に基づいて実施されてきており、同規定が削除された後も異議なく実施されていた |
（２１）岡山電気軌道事件 （広島高裁岡山支部 平 7.10.31 判決 労判 696 号 84 ページ） |
＜事案＞ xxxxxによる不就労に対し、組合員の基本給以外の臨時給与等の賃金カットを行ったため、従前の慣行に反し、不当労働行為であるとして、組合が救済を申し立てた事例。 |
＜労使慣行の肯否＞ 労使慣行の存在が認められた。 |
＜判断のポイント＞ ・ストライキによる不就労につき、使用者が、xx基本給以外のストカットを実施していない ・確立した労使慣行の破棄・改変は、合理的な理由と必要性を要する上、手続き的にも 交渉または説得の手続きを踏むべきである |
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労働判例ポイント解説
黙示の労働契約の不成立と条理上の義務による損害賠償責任
日本精工（外国人派遣労働者）事件（東京地裁平24.8.31判決）
宝塚大学講師
xxxx
今回は、派遣労働者のＸさんらが、派遣先に対して労働契約の成立を求めたケースです。訴えの根拠とした法律はいくつかあったのですが、裁判所は認めませんでした。しかし、慰謝料は認めています。順を追ってみていきましょう。
事 実 の 概 要
原告は、Ｘさんら12人の日系ブラジル人派遣労働者です。Ｘさんらは、グループ会社であるＡ各社に、平成8年2月以降に雇用されました。そして、平成18年11月10日までは業務処理請負の従事者として、翌11日からは労働者派遣の派遣労働者として、被告会社の工場などでベアリングの製造などの業務に従事していました。就労していた期間はまちまちですが、長い人は約13年にもなります。
そんななか、Ａ社とＹ社間の労働者派遣基本契約と労働者派遣個別契約が平成 21年11月10日の満了以降更新されないことになり、Ｙ社は、以降、Ｘさんらの就業を拒否しています。
そこで、Ｘさんらは、①請負時代のＸ
さんらとＡ社とＹ社の関係は偽装請負として職安法４条６項にいう「労働者供給」に該当していたから、その時にＸさんらとＹ社との間に労働契約が明示に成立していて、この関係は派遣時代にも継続していたと主張しました。また、②ＸさんらとＹ社の間には黙示の労働契約が成立していたとも主張しました。そして、地位確認と賃金と慰謝料を求める訴えを起こしました。
争点は、１、明示であれ黙示であれＸさんら原告と被告Ｙ社間に労働契約は成立しているか、２、派遣法40条の４に定める直接雇用申込み義務に基づく労働契約が成立しているか、３、Ｙ社は不法行為をしたのかです。
判 旨
争点１、ＸさんらとＹ社との間に労働契約は成立しているか
（1）明示の労働契約は成立していたか
「原告らが念頭に置く、請負人が注文者から業務処理を受託し、自己の雇用する労働者を注文者の事業場に派遣して就
労させているが、当該労働者の就労についての指揮命令を行わず、これを注文者にゆだねているような典型的な偽装請負のケースの場合、請負人と注文者との契約関係が請負契約と評価することができないとしても、注文者と労働者との間で労働契約が締結されていないのであれば、注文者、請負人、労働者の三者間の閑係は、派遣法２条１号にいう労働者派遣に該当すると解すべきであり、このような労働者派遣も、それが労働者派遣である以上は、職業安定法４条６項にいう労働者供給に該当する余地はないものというべきである（最高裁平成21年12月18日第二小法廷判決…参照）」。本件「原告らは、請負時代において、Ａ各社との間で労働契約を締結し、これを前提として
…Ａ各社によって被告に派遣されていた
派遣労働者の地位にあつたということができる」。
「しかしながら、派遣法に違反する労働者派遣が行われた場合においても、派遣法の趣旨及びその取締法規としての性質等に照らせば、特段の事情のない限り、そのことだけによっては派遣労働者と派遣元との間の労働契約が無効になることはないと解すべきであり、本件において、原告らとＡ各社との間の労働契約を無効と解すべき特段の事情はうかがわれないから、請負時代においても、両者間の労働契約は有効に存在していたものと解すべきである」。「したがって、上記三者間の関係は、派遣法２条１号にいう労働者派遣に該当し、職業安定法４条６項にいう労働者供給には該当しないから、…そうすると、原告らと被告との間に直接の（明示の）労働契約の成立を認
めることはできない」。
（２）黙示の労働契約は成立していたか
「労働者と派遣先会社との間に黙示の
「労働契約」（労働契約法６条）が成立するためには、① 採用時の状況、② 指揮命令及び労務提供の態様、③人事労務管理の態様、④ 対価としての賃金支払の態様等に照らして、両者間に労働契約関係と評価するに足りる実質的な関係が存在し、その実質関係から両者間に客観的に推認される黙示の意思表示の合致があることを必要とすると解するのが相当である」。「そして、労働者派遣においては、労働者に対する労務の具体的指揮命令は、派遣先会社が行うことが予定されているから、黙示の労働契約が認められるためには、派遣元会社が名目的存在に過ぎず、労働者の労務提供の態様や人事労務管理の態様、賃金額の決定等が派遣先会社によって事実上支配されているような特段の事情が必要というべきである」。
本件において…「原告らと被告との間
の黙示の労働契約の成立を基礎付ける方向に働くものとして、一応、以下の事実を指摘することができる」。「すなわち、
① 採用時の状況について、被告は、原告らの派遣を受けるに当たって、Ａ各社から原告らの履歴書を受け取って自ら保管するとともに、原告らに対し、日本語能力及び工作機械の操作能力等を確認するための質問をしたり、被告の従業員と同様に安全衛生管理の初歩的な部分についての説明をしたり、工場内を見学させたりした上、被告の必要に応じて配属部署が決定されていたこと、② 指揮命令及び労務提供の態様について、原告らは、請負時代から、Ａ各社の従業員から
ではなく被告の従業員から具体的な業務指示・指導を受け、被告の従業員と共に作業シフトに組み込まれ、同じ制服を着用し、朝礼にも参加し、その勤務時間内において、被告の従業員と同様に、被告から、その費用負担で各種資格を取得するための講習会等への参加を命じられたり、藤沢工場内に設置された各種委員会に所属して被告の従業員と共に活動することを求められたり、表彰を受けたりしたこと、③労務管理の態様について、原告らの勤怠については、被告が自ら作成した作業シフト及び勤務表に基づいて管理しており、原告らの年次有給休暇の申請、遅刻・早退の報告も被告の従業員である班長等に対して行われ、その許可を受ける取扱いであったこと、④賃金支払の態様について、原告らに対して支給される給与は、原則として、被告からＡ各社に対して支払われる代金額（労働者一人当たりの基本額及び各種手当相当額として算定される。）からＡ各社の利益相当分を控除する形で算定されていたが、勤続手当の一部については、Ａ各社によって利益相当分が控除されず、被告から支払われた代金額のまま、原告らに対して支給されていたことなどである」。しかしながら、…「事情を総合考慮すると、請負時代、派遣時代を通じて、原告らと被告との間において黙示の労働契約が成立していたと認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠もない」。争点２、本件申込義務に基づいて労働契約は成立するか
「本件申込義務は、公法上の義務として規定されているものであり、これによって、私法上の雇用契約申込義務が発生
するわけではないことはもちろんのこと、労働契約関係を形成したり、擬制したりするものではない。しかも、…、派遣元通知のない原告ら、Ａ各社、被告の三者間の労働者派遣関係において、派遣先会社である被告に本件申込義務が発生するということはできない。この点、原告らは、偽装請負であることの明らかな本件において、派遣元通知は不要である旨主張するが、同条の文理を無視するものであり、採用することができな」い。
「よって、本件申込義務に基づく原告ら
と被告との間の労働契約の成立の主張は採用することができない」。
争点３、被告の原告らに対する不法行為
はあったか
「被告は、原告らの派遣先会社であって、直接契約責任を負う者ではないが、派遣先会社が派遣労働者を受け入れて就労させるについては、派遣法の規制を遵守するとともに、その指揮命令下に労働させることにより形成される社会的接触関係に基づいて、派遣労働者に対し、xxxxの原則に則つて対応すべき条理上の義務を負うと解するのが相当であり、この義務に違反するxxx違反の行為は不法行為を構成するというべきである」。
「そして、本件において、被告の原告
らに対する…対応は、被告が、偽装請負又は派遣法違反の労働者派遣の法律関係の下、長期間にわたって原告らの労務提供の利益を享受してきたにもかかわらず、突如として、何らの落ち度のない派遣労働者である原告らの就労を拒否し、原告らに一方的不利益を負担させるものである上、原告らの派遣就労に当たって、日本人派遣労働者の正社員登用の事
実があるにもかかわらず、その選別基準について合理的な説明をしたり、再就職先をあっせんしたりするなどのしかるべきxx的責任も果たしていないものといわざるを得ないのであり、…条理上のxxxに違反する行為であり、不法行為に該当すると認めるのが相当である」。
「以上を要するに、上記不法行為によって、原告らは、派遣労働者としての就労の機会を突然奪われ、将来にわたっての雇用不安から精神的苦痛を受けたことが認められるところ、原告らの被告における就労期間及び派遣法が製造業につき未解禁であった時代からの勤務の有無、正社員への登用についての勧誘の有無、就労継続のための帰化の有無等の諸般の事情を考慮し、原告らの精神的苦痛を慰謝するための金額として……の金員が相当であると認める」。
ポ イ ン ト 解 説
紙幅の都合上、黙示の労働契約の成立と不法行為について記します。
１、請負契約と労働者派遣契約の基本と
指揮命令について
働く関係のうち、請負は民法632条を根拠とし、甲社が乙社からある仕事の完成を請け負う約束をし、甲社に雇用された労働者が、その仕事を、乙社の事業所で完成させるために働くものです。約束されたのは仕事の結果ですので、乙社は、甲社の従業員に仕事のやり方の指示や命令をすることはできません。仕事の完成に至る全責任は甲社が負い、甲社が自分の雇用する従業員に指揮命令をします。
一方、派遣契約は労働者派遣法を根拠とし、ある仕事について丙社が丁社と労働者派遣契約を交わし、丁社と派遣労働契約を交わした丁社の労働者が、丙社の指揮命令の下に仕事に従事するものです。ただ、労働者派遣契約の場合、派遣を依頼した側にも労働者に対して健康障害防止などの相応の責任が生じます。そこで起きるのが、外見は請負契約を会社間で交わし請負を偽装しながら、仕事を注文した会社が、請負会社の従業員に対し指揮命令をすることです。
労働法は、労働組合等以外の者が労働
者を供給することを、罰則（64条）付きで44条で禁止しています。そしてその施行規則４条は、「労働者を提供しこれを他人の指揮命令を受けて労働に従事させる者」は、労働者派遣事業を行う者を除き、「たとえその契約の形式が請負契約であっても」、「労働者供給の事業を行う者とする」としています。
２、いわゆる偽装請負と労働者供給事業
と違法派遣について
請負元の甲社の従業員に乙社が仕事の指示をしており偽装請負と判断された場合、それは労働者供給事業が行われたことになるのでしょうか。また、労働者は、乙社に対し乙社との雇用契約が成立していると主張できるのでしょうか。これが争われたのが、xxＰＤＰ（パスコ）事件です。
同事件の高裁（大阪高判平20.4.25）は、違法な労働者供給契約が行われていたとしたうえで、これを無効とし、xxＰＤ Ｐとの間に事実上の使用従属関係・労務提供関係・賃金支払関係があるから「社員としての雇用契約が成立していた」と
認めました。
ですが、最高裁（最判平21.12.18）は一転し、同事件の注文者、請負人、労働者間の関係は労働者派遣に該当し、労働者供給に該当する余地はないと判断しました。 3、明示と黙示の労働契約成立についての本判決の特徴
Ｘxxxは、請負契約時代の三者間の法律関係について、偽装請負として職安法４条６号の労働者供給に該当するから、労働契約はＸさんらとＹ社に明示に成立し、それが派遣時代にも継続していたと主張しました。
しかし、本判決は、前掲最高裁判決を引用し、当時からＹ社の派遣労働者として働いていたのだとしています。ただ最高裁判決よりトーンは柔らかく、違法な派遣であったことを前提に、「派遣法の趣旨及び取締法規としての性質」を基準に、それを侵害するような「特段の事情のない限り」その派遣契約が無効になるわけではないとしています。派遣法の目的は、労働力の需給の適正な調整と派遣労働者の就業条件の整備（１条）ですが、本判決は例示してはいないものの事情によっては違法な派遣契約が無効と判断される余地もあることを示しているともとれましょう。
では全体を通じる黙示の労働契約の成
立についてはどうでしょう。本判決は、 ＸさんらとＹ社に黙示の労働契約が成立する場合の判断点を①～④として挙げています。留意すべき点として、本判決は、労働契約という文言をカッコ書きにし、（労xx６条）とあえて添えています。この６条は、「労働契約は、労働者が使用者に使用されて労働し、使用者が
これに対して賃金を支払うことについて、労働者及び使用者が合意することによって成立する」です。本件のような場合、成立するという主観はＸさんら側だけにあります。とすると、そもそも該当しないとなりそうです。だが、本判決は、合意が客観的に推認される場合もあると述べています。
ただ難しいのは、違法であれ適法であれ、派遣契約はもともと具体的指揮命令を行うことが予定されていることです。なので、通常の指揮命令では推認を受けられないのです。本判決はそこを「特段の事情」レベルであるとし、「事実上支配」の有無にかかると述べています。そして、①～④が「労働契約関係と評価するに足りる」レベルの「実質的関係」として存在したかをみています。
詳細な検討の末、本判決は黙示の労働契約の成立を否定しました。本件では判旨のように、①～④についてそれなりの肯定的事実がありました。でも、①「採用時の状況」については、「ありうること」で人事労務管理の事実上の支配には当たらないと評価しています。②「指揮命令及び労務提供の態様」については、
「危険を伴う厳しい業務における作業効率の向上・安全衛生の注意喚起・士気向上」のためと判断しました。③「人事労務管理の態様」については、作業シフトへの組み込みと共に作業の効率化・合理化のために必要と評価しています。④
「賃金支払いの態様」については、不合理ではないと判断されています。
この判断からすると、黙示に認められるケースなどないようにも思えます。しかし、本件は、ベアリング製造の厳しい
業務だということを忘れるわけにはいきません。事故を防ぐためにはxxとなって意識を集中して働く必要があったといえます。本件判断はそのような業務における実務上の参考となるでしょう。
４、不法行為についての本判決の特徴
本判決は、派遣先であるＹ社に、12人全員に対する50～90万円の損害賠償を命じました。不法行為についての最近の判例として、Ｑ社とＲ社間で交わされた出向協定が業務委託請負契約にそして派遣契約にとxx変更される中、契約に基づきＲ社の工場で就労していた労働者たちが、違法な状態での就労を派遣会社Ｑ社が間に入ってさせていたことについて違法性を根拠に不法行為に基づく損害賠償をＲ社に求めた日本トムソン事件があります。ただし、同事件では、労働局が直接雇用を是正指導していたため、労働者たちは半年間Ｒ社に直接雇用をされており、その雇止めに伴って損害賠償請求をしました。最高裁判決（平成24.7.13）は高裁判決（大阪高判平成23.9.30）を維持していますが、同高裁判決は「労働者派遣法によって保護される利益は、雇用秩序であり、個々の派遣労働者の利益を保護しようとしたものではない」と指摘し、違法派遣について派遣法に罰則がないことにも触れ、「労働者派遣法違反の事実があったからといって直ちに不法行為上の違法があるとは言い難い」としました。
さて、本件の場合、本判決はＸさんらの不法行為についての主張をほぼ認めています。そして、本判決が不法行為としたのは、“xxxxの原則に則って対応すべき条理上の義務違反のxxx違反の
行為”です。xxxxには発生根拠が必要ですが、本判決は「派遣法の規制の遵守」と「社会的接触関係」だと述べています。つまり、①派遣法を遵守していたといえるのか、②社会的関係において誠実であったといえるのか、を判断したのです。①についていえないことは明白ですが、この点を勘案したこと自体にも前掲事件とは異なる特徴があります。
一方、②で判断されたのは、正社員登用についての“選別基準についての合理的な説明の有無”、“再就職先あっせんの有無”です。まず、本件では日本人の正社員登用は10人ほどあったという背景があります。では、本判決は日本人も外国人も平等に扱うことを示唆しているのでしょうか。それは違うといえます。Ｘさんらは、血縁上、日本と密接なかかわりがあります。そして、Ｙ社の従業員から、帰化すると正社員になれると聞き、帰化した人もいました。本判決はそれを汲んでいます。加えて、期間の長さも重要です。とすると本判決のいう「xx的責任」は、特殊な事情の下に発生しているといえましょう。
なお、この不法行為は、Ｘさんらの期
待権を根拠とするものではありません。争点２についての判旨のように、本判決は雇用申込み義務の発生等を認めていないので、雇用申込み義務を前提とした期待権は“ない”としています。
条理とは、いわゆる“物事のすじみち”ですが、本判決は、“条理”や“xx的責任”によって損害賠償を認められた事案としても位置付けられます。
現代組織の人間関係─
職場のさざなみ
xx xx
１ 料理長の裏切り
回“義理人情と労働法”
104
てきたつもりが、ここにきて裏切るとは思いもよらずショックを受けているんですよ…。このままでは、老舗旅館が休止に追い込まれることになるかもしれないんです。こんなにひどいことをするような男だとは思ってもいなかったんですが
連載第
…。信じられないようなヤツでして…。
――一体何があったんですか？
揉み手をしながら恨み言を繰り返して、なかなか核心に入らないxxに先をうながした。
――このままでは、売りにしていた料理旅館の看板を出せなくなってしまうことにもなりかねないんですよ。xxにこのまま辞められたら、当面の対応ができない。
――その、料理長のxxxxが辞めるという話なんですか？
――そうなんです。辞めることは別に構わないんですが、約束が違う。
――それじゃあ、辞めることは了解されていたということですか。
――そうそう、辞めることはお互いに了解していたんだが、その辞めるにあたっての引き継ぎのことなんですよ。
――引き継ぎに何か問題でもあったんですか？
――いや、引き継ぎもせずに料理長がい
――xx勤めてきた調理長のことなんですが、飼い犬に手を噛まれたというか、手痛い裏切りにあって、どのように対応したらいいのか苦慮しているんですよ。
温泉旅館業を営む株式会社の代表取締役のxxが、いまいましそうにxx料理長の所業について説明をはじめた。
――もう、30年以上になりますから見習いの時代から目をかけ、家族同様に扱っ
なくなるということなんです。
――引き継ぎ程度のことなら、辞めることを了解していたなら、当然にそのことも織り込み済みということじゃあなかったんですか。
――やり方が問題なんですよ。まったく、人の弱みに付け込むというか、足元をすくうようなやり方をされて困っているんですよ。義理も人情もない。
また、xxはぼやき始めていた。
２ 義務はない
――引き継ぎがなければ、確かに困ることはありますよね。
――そうでしょう。そんなことを平気でやるやつなんですよ、xxというヤツは
…。
――でも、後任の料理長は決まっているんですよね。
――もちろんですよ。でも、引き継ぎは業界的に言えば常識ですし、しばらくはいてもらわなくてはならない。そんなことは、何度も話し合って決めてきたことですから…。
――なるほど、それがどうして果たされないことになったんですか？
――彼は、そんな義務はないと突然に言いだして…。
――でも、約束されていたんですよね。
――xx、後任の料理長を一人前にした上でやめるというのが暗黙の了解です。というよりも、彼の仕事上の義務なんですよ。
――仕事上の義務ですか？
――ええ、彼は料理人の採用から解雇まで一切合切の人事をやっていました。だから、ウチの調理場がどのような状態になっているのかは、十分に知っていたんですから…。
――それなのに、約束をホゴにして辞めるということですか。それで、彼は何と言っているんですか。
――それが、どうも就職先がみつかったらしいんですが、「次の仕事があるので、そんなことまではやっていられない」と
いうことらしいんですよ。まったくひどいヤツでして…。
――つまり、次の就職が決まったので、後のことは関係ないということですか。
――そうそう、そういうことなんですよ。散々世話になっておきながら、後ろ足で砂をかけるようなことをするんですよ。まったく、許せない。
またしてもこみ上げてくる怒りを抑えきれない風に、吐き捨てた。
――それで、どうしたらいいのかということですか。
――そうなんですよ。こんな仕打ちをしながら、「俺のやっていることは法律的に間違いではない」というのが彼の言い分でしてね。そんな馬鹿なことがあるかということなんです。
３ あっせんに入る
――なるほど、それで法律的にはどうかということですか。
――そうそう、そうなんです。法律がどうなっているかは知りませんが、いくらなんでもこんな不義理というか人情のない仕打ちを認めるわけがないだろうと思うのですが、どうなんですか。
入れ込んだ様子で尋ねるxxを少し落ち着かせながら、
――こうしたケースでは片方だけの話を聞いても理解できないことが多いので、両方から話を聞くのが鉄則なんですよ。いろいろお互いに言い分はあると思いますから。
――xxの話も聞かなければ判断ができないということですか。私は嘘なんか言っていませんよ。
xxは少し気色ばんだ様子をみせた。
――ええ、xxxxが嘘を言っているということで疑っているわけではないんです。事実は同じでも、見ている角度が違うこともあるので、そこを聞いて判断しなければならないということなんです。
――xxは、弁護士さんか何か法律に詳しい人に相談したらしく、「どこにでもオレは行く」と言っていましたから話は聞くことはできるんじゃないでしょうか。
――それはいい。乗りかかった舟ですから、xxxxにも来ていただいて、あっせんということで、どうでしょうか。
――あっせん？ですか。
「あっせん」という聞き慣れない言葉に、xxは反応した。
――ええ、両者からお話を聞かせていただいて、法律的な知識をいれて間に入って、話合いで解決する手助けをしようということなんですが…。
――相談するだけでなく、そんなシステムがあるんですか。裁判みたいなことをするわけですか。
――いや、そんな大げさなものではなく、あくまで当事者同士の話し合いの手助けをするということなんです。こんな風にこじれると、なかなか当事者同士では解決が難しいですからね。
――なるほど、それならそのあっせんということでお願いしましょうか。
こんなことからxxからも事情を聞くことになった。
４ 相次ぐ降格
――そんなことを言っているんですか。どうしようもないですね。
開口一番、xxは呆れたように言い放った。
――それじゃあ、まったく違うということでしょうか。
私は、この種の事件にありがちな予想通りの展開だと思いながらxxの話を聞いていた。xxの説明によれば、５年ほど前に料理長から取締役の料理部長となった彼は、料理部門の顧問役と料理部門の人事一切を担当していた。しかし、１年ほど前に、大手企業に就職していた長男が退職して家業に入ることを理由に取締役を長男に譲って、料理長に戻ったということだった。そして、今度はxxが料理修行を終えて、戻ることになったから料理長のポストを空けろということになったという話だった。
――長男が戻るという話の時も、急な話
でしかもその時は70万の給料が60万程度になってしまったんですよ。長男がリストラにあってしまったとかで、有無を言わせない人事をやられましてね。
――何か、苦情は言ったんですか。
――いや、長男は子どもの頃からよく知っていますし、そこは人情としても何も言えずに了解したんです。社長は、自分の息子が戻ってきて、後を継いでくれるということで舞い上がっていましたから、あまり水を注すわけにもいかないし
…。
――納得はしていなかったが受け入れたということですか。
――いや、義理人情からは納得していたというところが本当のところでしょうか。
――なるほど、義理人情ですか…。
私は、双方から同じような言葉が別な
使われ方をしているように感じていた。
――ですから、取締役部長を降りた以上は単なる料理長として役割を果たしていこうという割り切りで働いていたんです。ところが、今度は料理長をxxに譲れということですからね。
――今度は納得できないということですか。
――いや、ここも次々に家族が戻ってくることに社長が大喜びをしているので、異論は言えませんでした。
――ここも義理人情ですか？
私は軽口を叩いたが、xxは笑わずに苦笑してみせた。
５ 義理人情の限界
――ここまでは、義理人情で我慢に我慢を重ねてきたんですが、さすがに私も我慢の限界というか、もうこれ以上は勘弁してくれということなんですよ。
――それで、何かあったんですか。
私は、xxの触れていない何かがあるような気がして身を乗り出した。
――いや、社長の話のなかにあったかもしれないのですが、「xxを迎えるために、xxはそのつなぎをやってくれ」というわけです。つまり、「xxが料理長にきちんと座るまでは料理顧問をやって伴走をしてもらう」ということなんです。それなのに、「料理をやるわけではないのだから、月給は30万でいいよな」という話になってきたんですよ。
――えっ、30万ですか。それじゃあ、２年ほどの間に60万から30万にまで賃金ダウンがあったということですか。
私も驚いて聞き直した。
――ええ、それも相談ではなく「これでいいよな」という言い方なんですよ。そこで、私も「私の再就職を最優先させていただきます」ということなんですが、社長は給料は下げておきながら、仕事だけは取締役時代と同じ発想なんですね。
――それに義理人情を絡めるということですか。
私は、xxの言葉を思い出しながら付け加えた。
――確かに、息子さんたちのことを考えると義理人情という感情はありますが、それも限界という感じですか。
xxは、xxxと感傷的な言い方をした。
――でも、あなたにも生活があるということですよね。
――ええ、そうなんです。そこが微妙なところでして、彼には都合がいいところだけが義理人情で、私の生活や権利はあまり意識されていないんですね。この年で、新しい職場を探したり、新生活に踏み出す苦労は理解できないということでしょうか。
――一方的な降格や賃金ダウン、そして解雇などという労働法的な説明は、社長には説得材料になるかどうかわかりませんが、話してみるしかないでしょうね。私は、自分に言い聞かせるように言っ てみたが、あの社長にこんな話が通用するかどうか自信がないため、少し気が重
くなっていた。
――義理人情と労働法ですか。
xxが私に同情するように声をかけてきた。
〈第69回〉
改正障害者雇用促進法と助成金制度について
社会保険労務士（元労働基準監督官）
xx xx
Ｑ：平成25年度通常国会において成立した改正障害者雇用促進法は、精神障害者を雇用義務制度の対象に加えると聞いていますが、企業に対し如何なる影響があるでしょうか。また精神障害者雇用に係る助成金制度が拡充されるとも聞いていますが、その内容は如何なるものでしょうか。
１ はじめに
平成25年６月13日、改正障害者雇用促進法案は国会で可決成立しました。同法の大きな改正点の１つとして挙げられるのが、精神障害者の雇用促進施策と合理的配慮の提供です。以下、本文中において同改正内容を紹介した上で、精神障害者雇用をサポートすることが期待される新助成金制度を解説することとします。
２ 改正障害者雇用促進法の概要について
本改正前においても、企業が精神障害者保健福祉手帳の交付を受けた精神障害者を雇用した場合、障害者雇用率への算定対象（平成18年４月から）になりまし
たが、障害者法定雇用率自体の算出にあたり、精神障害者数は反映されませんでした（身体障害者、知的障害者を反映）。これに対し、本法は精神障害者を雇用義務制度の対象とし、算出対象に反映させる結果、民間企業の障害者法定雇用率は現行の2.0％からさらに10分の数ポイント上昇する見通しとされています。精神障害者雇用の環境整備が不十分である中、使用者側から時期尚早との声が強かったところ、同法では最終的に施行を平成30年４月１日とし、さらに施行５年以内（平成35年まで）は、法定雇用率の算出方法を弾力的に運用する激変緩和措置を設けることとしました。
また改正障害者雇用促進法では、障害
者に係る定義規定の見直しを行っています。同改正法によれば、同法における
「障害者」とは「身体障害、知的障害、精神障害（発達障害を含む。）その他の心身の機能の障害があるため、長期にわたり、職業生活に相当の制限を受け、又は職業生活を営むことが著しく困難な者をいうもの」とします。前述の雇用義務対象となる障害者とは異なり、同障害者の定義は精神障害者保健福祉手帳などの
交付がなくとも、障害があるため、長期にわたり職業生活に相当の制限を受ける者等を指すものが含まれます。
その上で、同法は新たに障害者に対する差別禁止と合理的配慮の提供の義務付けが盛り込まれています。この合理的配慮の中には、労働者の障害の特性に配慮した職務の円滑な遂行に必要な施設の整備、援助を行う者の配置その他必要な措置を講ずること等が含まれるとします。その一方、事業主にとって配慮の提供が
「過度な負担」となる場合には、当該提供義務を負わないこととします。なお差別禁止、合理的配慮および過度な負担の詳細については、法成立後、策定される指針で示される予定です。
以上のとおり、障害者法定雇用率の引き上げについては、時間的猶予が設けられる予定といえ、合理的配慮の提供など企業に対し精神障害者雇用に向けた取組が強く求められることとなり、官民挙げて精神障害者雇用に係る環境整備が望まれるところです。当該環境整備にあたり、大きな役割を果たすことが期待されるのが、助成金制度です。以下では精神障害者雇用に係る助成金制度の一部を紹介することとします。
３ 精神障害者雇用安定奨励金
⑴制度の概要
同奨励金は、精神障害者の雇用を促進するとともに職場定着を図るため、精神障害者を新たに雇い入れるとともに、精神障害者が働きやすい職場づくりを行った事業主に対して助成される奨励金です。
⑵支給対象となる精神障害者とは
同制度の支給対象となる精神障害者は雇入れ日現在において満65歳未満であり、次のいずれかに該当する者であって、症状が安定し、就労が可能な者（障害者雇用促進法２条参照）が該当するものです。
①精神保健福祉法第45条第２項の規定により「精神障害者保健福祉手帳」の交付を受けている者
②統合失調症、そううつ病（そう病・うつ病を含む）またはてんかんにかかっている者
なお以下の者は支給対象者に該当しません。過去３年間に当該事業所において職場適応訓練（短期除く）を受けたことがある者、または雇用保険の被保険者として雇用されていた者（障害者トライアル雇用等の終了後に引き続き一般被保険者として雇用されていた者を除く）等。
⑶受給できる事業主
受給できる事業主は支給対象者をハローワーク等または民間の職業紹介事業者の紹介により雇い入れ、助成金の支給終了後も引き続き相当期間一般被保険者として雇用することが認められ、かつ以下一定の要件を満たした者が該当します。
①雇用保険の適用事業の事業主
②ハローワーク等または民間の職業紹介事業者による紹介を受ける前に支給対象者を雇用する約束をしていないこと
③支給対象者の雇入れの日の前日から起算して６ヶ月前から１年間を経過する日までの間に、事業主都合による解雇等をしていない、または特定受給者となる離職者を４人以上かつ被保険者数の６％超
発生させていないこと
④一定年度に労働保険料の未納がないこと、他の奨励金などを不正受給していないこと
⑤支給対象期間中、支給対象者の賃金を支払い期日までに支払っていること、労働関連法規を遵守し、適正な雇用管理を行っていること 等
⑷受給できる額
精神障害者を雇い入れる際に以下図の環境整備のうちの１つ以上を実施する事業主に対し、支給（２つ以上の環境整備を組み合わせて支給すること可）。
⑸受給のための手続き
支給対象期の最終日の翌日から２ヶ月以内にハローワークまたは労働局に対し、精神障害者雇用安定奨励金支給申請書等、添付資料が求められます。
４ 障害者トライアル雇用奨励金
⑴はじめに
本助成金は職業経験、技能、知識等から就職が困難な障害者について、ハローワーク等の紹介により、一定期間試行雇用した場合に助成するものであり、障害者の早期就職の実現や雇用機会の創出を図ることを目的とするものです。本奨励金は二つの奨励金で構成されています。
Ⅰ 障害者の雇い入れ経験がない事業主等が障害者に対してトライアル雇用を行う場合に助成する「障害者トライアル雇用奨励金」
Ⅱ 週20時間以上の就業を目指す精神障害者および発達障害者に対して短時間トライアル雇用を行う場合に助成する「障害者短時間トライアル雇用奨励金」
⑵障害者トライアル雇用奨励金について
ハローワークに求職登録している障害者のうち、安定就業の実現や雇用機会の確保のためにはトライアル雇用を経るこ
とが適当とハローワークが判断する者
（障害程度が重い者や過去の相当期間において、短期間の就業及び転職を繰り返しており、その適性や職場適応を見極めることが必要である者など）をハローワークの紹介により雇い入れ、原則３ヶ月の有期雇用で雇い入れ、以下一定の要件を満たした事業主が対象となります。
①雇用保険の適用事業の事業主
②現在、障害者を雇用しておらず、障害者雇用に関するノウハウが乏しい事業所の事業主であって、就職が困難な障害者を受け入れることについての不安感等を除去し、以後の雇用に取り組むきっかけ作りを進めるためにトライアル雇用を行うことが効果的であると認められる事業主
③安定所等から紹介を受ける前に対象者を雇用する約束をしていないこと 等
受給できる額については、トライアル雇用労働者１人につき月額４万円（上限）とし、支給対象期間（原則３ヶ月間）の各月支給額の合計額が上限額となります。なお雇用期間が離職・休職等で
１ヶ月に満たない場合、一定の計算式に基づく減額があります。
受給のための手続きは、雇い入れの日から２週間以内にハローワークまたは労働局に対し計画届を提出の上、トライアル雇用が終了した日の翌日から起算して
２ヶ月以内に支給申請を行うこととなるものです。
⑶障害者短時間トライアル雇用奨励x
x助成金は就職が困難な精神障害者または発達障害を有する者であって、ただちに週20時間以上勤務による就職は困難であるものの、一定期間の短時間トライ
アル雇用（週10時間以上週20時間未満の）により、常用雇用に移行し就業する可能性があり、短時間トライアル雇用の実施が適当であるとハローワーク所長が認める者をハローワークの紹介により雇い入れ、原則３ヶ月から12ヶ月間の短時間トライアル雇用を行い、以下一定の要件を満たした事業主が対象となりえます。
受給できる額はトライアル雇用労働者
１人につき月額２万円（上限）とし、支給対象期間（１ヶ月単位で３ヶ月以上最長12ヶ月）の各月支給額の合計額が上限となります。なお雇用期間が離職・休職等で１ヶ月に満たない場合、一定の計算式に基づく減額があります。
受給のための手続きはハローワークまたは労働局に対し、雇い入れの日から２週間以内に計画届を、さらにトライアル雇用を開始してから６ヶ月を経過した日または短時間トライアル雇用を終了した日の翌日から起算して２ヶ月以内に支給申請を行うことが求められます。
おわりにかえて
以上のとおり障害者雇用施策の動向と新たな精神障害者雇用に係る助成金制度を紹介しました。助成金制度については施行後、どの程度、活用されるか未知数ではありますが、今後の展開が注目されるところです。
就職先はブラック企業
xxxx
xxの付き始めは不本意就職
「自分でも就職が決まったとき、どうせすぐに辞めるだろうなという予感があった。だって好きで就いた仕事じゃありませんから。１年９ヵ月も続いたのはある意味、奇跡かも。くだらない会社、くだらない仕事だった」
xxxxのハローワークに失業手当の手続に来ていたxxxx（仮名・24歳）は昨年12月末で飲食店チェーンを辞めたという。退職理由は自己都合。
「くだらない仕事、くだらない会社」というように、この会社や職種はまったくの希望外だった。
「在学中の就職活動は事務、営業などの総合職が希望。採用試験に臨んだのはリース・レンタル、信金、ノンバンク、流通、機械等でした。最終選考かその一歩手前まで進めたところもあったのですが採用通知は来なかった」
卒業式まであと２ヵ月というところになって大学の就職課に来たのが辞めた飲食店チェーンの求人。追加募集ということだった。
「低価格を売りにしている中華料理チ
ェーンです。はっきり言うと、客として利用したこともなかった。アルバイトでも飲食店の調理補助とかウエイターなんてやりたくないと思っていました」
学生には外食産業は不人気業種。会社説明会も出席していたのは10人足らずだったという。
「自分もそうだったけど、説明会に来ていたのはヤル気の無さそうな連中ばかりでしたよ」
xxxxは就職活動で商社、生損保などの企業説明会にも出席したことがあるが、どこも活発な質疑応答があり志願者のヤル気が漲っていた。ところがこの会社の説明会では熱いものを感じることは一切なかったという。
「採用試験らしい試験はありませんでしたよ。説明会の翌日に内々定ですというメールがあり、１週間後にもう一度面接したら採用するっていうことになって。頭数だけ揃えばいいという感じでした」
何とか新卒無業者にならずに済んだが就職を喜ぶという気持ちにはなれない。本音を言えば「嫌だった」という。
出身大学は都内のブランド大学。就職
難の時代でも同期生の多くが上場企業や著名企業に就職していく。その中で飲食店の店舗要員になるというのは異例のこと。xxの仲間やクラブの友人たちから
「何で？」と聞かれたことが度々だ。
「当時は１学年下の彼女がいたんですがラーメン屋の店員になるとなったらフラれました。格好悪いんだって」
両親からも教員か地元の公務員、さもなくば銀行員のような堅実な仕事に就いて欲しかったと愚痴られる。
「本音を言えば留年してもう一度就職活動をし、納得できる進路を得たかった」
最初から気乗りしない就職だった。
残業100 時間、休みは月３日
「配属されたのは山手線沿線の店舗、コック見習い兼ホール係兼雑用係。要は何でもやれということです」
この会社、労働基準法は無視。遵法精神は微塵もない体質が蔓延していた。
「朝８時から終電ギリギリまでの勤務は当たり前。ほとんどがサービス残業だから給料は手取り17万円。休みは10日に一度あればいい方でした」
それでいて給与明細書に附されている勤務記録には公休10日と記されていた。
「過労でダウンした店長、うつ病になったコック長、他の店舗では心臓発作を起こした人がいるという話も聞いた。目茶苦茶な会社ですよ」
他にも不法滞在なのか資格外活動なのか、外国人のアルバイトも大量に使っていたという。
「どうやら留学生を日本語を学びながら働くという名目で研修生とし、安い時
給で働かせていたらしい。激安店ではよくある話だということです」
同期入社した仲間は早ければ２ヵ月で
「こんなところにいたら身体を壊す」と言って辞めていった。
「詳しいデータはないから定かではありませんが、１年後の離職率は50％。３年後にはほとんどが辞めていると思う。大量採用を毎年繰り返しているのは定着率が恐ろしく低いからだと思います」
xxxxも虫歯になったのに歯科医院にも通えない。可愛がってくれた伯父の葬儀中に携帯電話で「バイトが休んで人手が足りない、これから出てこい」と呼び出されたり。「もう嫌だ」と退職届を提出した。
「退職願を出したら、「あっ、そう。辞めるのね」だけ。替わりはいくらでも調達できるということでしょう」
駄目になったら使い捨て。従業員は部品ですらなく、燃料扱いだったのだ。
「退職した後は病院へxxしました。勤めているときから倦怠感、立ち眩み、足腰の慢性的な鈍痛に悩まされていましたから」
総合病院で受診した結果は慢性疲労症候群と軽度の自律神経障害。睡眠障害と栄養不良も指摘された。
「診てくれたドクターに、20代前半でこれだけ問題がある人は珍しい。規則正しい生活をしてバランスのとれた食事をしなさいと言われました」
すぐにでも再就職のために動かなければならないのだがドクターストップが掛かって２ヵ月は完全休養。半月ほど前からハローワーク回りを始めたところだ。
「現実は厳しいですね。リース会社の
面接を受けたけど相手にされていないという感じでした。僕には売り物がないからな…。飲食店で働いていた人が何でファイナンス営業なの？という目で見られました。やはり初職は大事なんですね」各所のハローワーク回りをしていると あちこちの駅前で勤めていた飲食店の店舗が営業しているが、「二度とあの店の
看板は見たくない！」と思うのだ。
魔法の水で何でも治る？
「大学を卒業したのは４年前（2009年）です。就活に失敗してフリーターになったのが今でも尾を引いている。本当にまともな仕事に就けた試しがない」
こう嘆くのは只今求職活動中のxxxx（仮名・26歳）。xxxxが大学卒業後フリーターになったのは内定切りのため。好きこのんでフリーターを選択したわけではないのだ。
「中堅の建設会社から内定をもらっていて入社手続も完了していた。ところが
「業績の悪化が甚だしい。頼むから辞退してくれ」と泣きつかれ、やむなく辞退願とやらに署名、押印しました」
卒業後は仕方なくフリーターに。調査会社のデータ処理、大型古書店、墓地・墓石のテレアポetc…。数週間を含めればやったアルバイトは十指以上。
こんな生活を約２年続けていたところで見つけたのが３ヵ月前に辞めた会社。
「就職情報誌に掲載されていた会社で健康補助食品や健康器具を販売している。総合健康商社を目指しますという大風呂敷を広げていました」
学歴、年齢、経験不問。初任給30万円で完全実力主義、ジャスダック市場に上
場計画あり。こんな触れ込みだった。
「冷静になって考えれば胡散臭いけど、その時はフリーターから脱したいという気持ちの方が強く、会社を精査、吟味することをしなかったんです」
採用となったxxxxは渉外営業の仕事に従事したが、やっていたことは半ば詐欺商法だった。
「公設のホールだとか会館、ショッピングモールのレンタルスペースを数日単位で借り、そこで展示即売会をやるわけです。浄水器を売らされましたね」
イオン還元式浄水器という代物で血糖値が下がった、アトピー性皮膚炎が治った、肝機能障害が改善した等という薬事法も真っ青な謳い文句で参加者を釣り、法外な値段で浄水器を売りつけるのがxxさんの仕事だった。
「品物の底に小さなラベルが貼ってあるんですが、made in China と刻印されていましたよ。原価なんて数千円でしょう、それを２万円で売るわけだから質が悪い。催眠商法ですよ」
他にもアカシアの花から採った純粋蜂蜜やクロレラ錠、しじみエキスなどの健康食品も扱っていたが、どれも眉唾物。
「パッケージには特定保健食品と記してあるんですが、そんなものは印刷業者にお金を払えばいくらでも作れる」
入社したてで事情が飲み込めていなかった頃、xxの祖父母に送ってやろうとしたら先輩社員に「こんなの口にしたら病気になるぞ」と言われたことがある。
「本当に体調不良や病気が改善されるのだったら大手の製薬会社や食品メーカーが参入しているはず。行商で売るようなものではありませんよ」
これでフリーターは卒業、やっと正社員になれたと思ったら詐欺の片棒を担がされていたのだ。
逮捕されるかもという恐怖
この会社は展示即売会とは別に訪問販売も行っていたが、これもあちこちでトラブルを起こしていた。
「訪問販売と言っても実際は押し売りと同じです。特に高齢者の人をターゲットにしていました」
栄養補助食品や健康器具をセールスするのだが、長時間居座って強引に契約させる。判断力の衰えている高齢者に高額の契約をさせる等、犯罪スレスレの商法を続けていたということだ。
「本部には国民生活センターとか行政が設置している相談所などから是正勧告が来ていたという話です」
弁護士からも詐欺商法、訪問販売法違反だという抗議やクーリングオフを求める内容証明郵便が届くことがあった。
「狡賢いのは問題になりそうだったらすぐに平謝りしちゃうんです。従業員教育が不十分でした、代金は直ちに返金しますとやる。そうすると相手方も矛を納めてしまう」
行政の指導を無視したり裁判沙汰に発展したら社名を公表され、これまでのやり方を改めなければならないが、謝って返金に応じればそれでお終い。問題が表面化することはない。結果として悪徳商法を続けられボロ儲けできる。
「あくどい仕事だから収入は良かった。歩合が付いて月収40万円ということもあったんですが、良心が痛みましたね」
押し出しが強かったり口の上手いセー
ルスマンは月70～90万円稼いでいたが、xxxxは彼らを羨ましく思ったり、自分も売上げを伸ばそうという気にはなれなかった。
「上手いこと誤魔化しているけど、xxxは司直の手に落ちると思いました。世間はそんなに甘くないでしょ」
もし強制捜査で踏み込まれたらどうなるか？ 上司からの命令だったでは言い訳にもならない。
「自分たちのやっていることが脱法行為だというのは認識していた。下手すりゃ逮捕されますよ。前科者なんかになりたくないですから」
個人の法的責任はもとより、顧客だった人たちから代金を弁済しろと訴えられる危険性も感じでいた。
「こんな仕事をしていたら身の破滅だと思い辞めることにしたわけです」
ところが退職願を出しても人手が足りない、君は幹部候補生なんだと等と言って受け取らない。最後は「郷里に帰って実家の家業を継ぐ」と嘘を言ってようやく辞められた。
「約２年勤めたわけだけど、いい思い出なんてありません。勉強になったとかスキルがアップしたとも感じないな」
辞めた会社は今でも求人情報誌やＷｅ ｂで社員募集をしている。そこには『充実の教育システム』『目指せ年収1000万円』等の文言が並んでいるが、実態を知るxxxxは「これだけ堂々とやったら誰も嘘だと疑わないだろう、本物の詐欺師だな」と感心してしまうのだ。
労働Ｇメンまこやん |
労災保険法
労働基準法
作戦本部？
捜査実行の２班が出発すると、署には窓口要員など、最小限の人数しか残っていない。
「出発して 30 分か…もう両班とも到着してる頃かなあ」
などと思いつつ、報告を待っていると、電話が鳴った。
店の捜索を指揮するＣxxからだった。
Ｃxx「ただいま、店に入りました。客
はなし、出入口は封鎖し、これから捜索を開始します」
まこ「店員は？」
Ｃxx「１名だけです。令状を見せて説明したら、立会人として協力すると言っています」
xx「それはよかった。ではよろしく頼みます」
Ｃxx「はい。自宅に行っているＴxxにも連絡しましたので、そちらでも捜索が開始されていると思います」
それからほどなく、社長の自宅の捜索責任者であるＴxxからも電話が…
Ｔxx「今、社長の自宅に入りました」まこ「そうか、うまく行ったんやね。社長はいたの？」
労働安全衛生法
Ｔxx「はい、居たのですが、案の定、マンションの扉を開けるのは拒否されました。それで止む無く鍵屋さんにxxしてもらいました」
まこ「社長はどうしてる？」
Ｔxx「当初かなり興奮していましたが、今は少し落ち着いています。文句を言いながらも捜索の状況を確認している様子です」
まこ「立会人は？」
Ｔxx「社長は『そんなもんに誰が協力するかい』と言って拒否しました。結局、立会は、同行した区役所の人に頼んでいます」
まこ「了解」
Ｔxx「また、何かありましたら連絡します」
まこ「はいはい、xxxxxx」
両班とも、突入に成功したことを聞き、ほっとする。
早速労働局に、これらの状況を伝えた。
それから
署で新たな連絡を待つが、捜索を進めている両班からは連絡はない。
うまく行っているということなのであろうが…
１時間経過…(-_-)
２時間経過…(-_-)
まこ「はぁ～～～～」
署長「どないしたんや。溜息ついて」 まこ「だって、結局私がやったことと言えば、両方の班から状況を聞いて、それを署長と局に報告しただけですもん」 署長「それがあんたの役回りでしょ」 まこ「まあ、そうなんですけど」
署長「あんたの出番がないというのは、上手く行っているからでしょうが」
まこ「わかってはいるんですが、でも余りにもやることがなくて…」
署長「部下を信じて待つというのも、仕事のうちやで…」
まこ「……」
署長「それは、もうええっちゅうねん！」
作戦終了
正午前、店舗捜索を指揮しているＣxxから電話が入る。
Ｃxx「直近のタイムカード、伝票、出勤簿、売上記録表など、必要なものは全て押収し、捜索は無事完了しました。今から帰ります」
それからしばらくしてＴxxからも
「かなり難航しましたが、一応終わりました。給料明細綴や、過去の出勤記録、売上表、仕入れ伝票など必要なものはあらかた押えました。でも、社長は腹をたてたままで、これからが大変そうです」
という連絡が入った。
とにもかくにも捜索だけは無事に終わった。
戻ってきた捜査班の面々。それぞれが今日の捜索の内容を報告し合い、捜索のまとめや後始末をしていく。
押収した証拠品の整理・分析など、まだまだやるべきことは山積である。
（写真はイメージである）
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この記事はHP「まこやんが行く」あるいは「労働Ｇメンまこやん」から著者の許可を得て無償転載したものです。（編集室）
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『
xxxxxxの正体』xxxx 著
岩波書店 500円＋税
過去にxxxxxや東京電力など、全国紙やキー局がタブーとしているモノに対し、歯に衣着せぬ批評を行っているxxxxの最新刊。
全国紙幹部と首相のズブズブの関係が指摘されているが、「権力を批判することがマスコミの役割」と考えた場合、その役割が機能不全となっている昨今（特に選挙を控えた前）において、本書が出された意義は小さくないだろう。
「一 xx政権をどう見るか」では、 “主権回復の日”という視点から、東アジアはおろか、沖縄よりもアメリカに追 従し、「アメリカの世界戦略の補完機能 を積極的に務めることによって、さらに 可愛がっていただける国にしていく」のがxx政権の本質であると指摘してい る。
「二 アベノミクス、TPP参加が意味するもの」では、今年２月末の施政方針演説、「世界で一番企業が活躍しやすい国を目指します」のとおり、彼らがどのような雇用制度改革をして行くのか、ということを具体的に整理されている。
非xx雇用の拡大が図られたのが従来の「改革」だったのに対し、今後、ターゲットとなるのは、正社員の首をいかにして切りやすくするかというもの。そのために考えられている具体策は「裁判などで無効とされた不当解雇でもお金で解決できたり、職務や勤務地、労働時間などを絞り込んだ「限定正社員」制度を新
設して、いつでも事業ごと切ってしまえる仕組み等々」であると筆者は断言する。
筆者は「世界で一番企業が活躍しやすい国を目指します」という言葉の意味を深く考えなければならないと警鐘を鳴らしている。
「企業が活躍しやすくて、大きな利益を計上できる社会になれば、確かに GDPのような経済指標は伸びていきます。いわゆる景気もよくなるかもしれません。でも景気がいいことと、個人一人ひとりが豊かになることとは必ずしも一致しません」と述べた後で、「景気がよくなればみんなよくなる」という単純な理屈が通用する時代ではないといい切っている。
この章の終わりに、筆者は首相が「アメリカというお釈迦様の掌の上で“日本ごっこ”をやってはしゃいでいる」と指摘しているが、それは次章の「三 衛星プチ帝国の臣民を育てるために」につながっている。三章では、日本ごっこを冷やかしながら、教育改革について批判を繰り返している。「軍需・原発産業のトップを首相の諮問機関の副座長に据えて教育政策を語らせること自体に、国民に対するメッセージが込められている」という一節が印象的。
「四 改憲への意欲」「五 恥ずかしい国へ」を読むと、いかに憲法改正が怖いか、御用新聞、御用テレビがこうした現実を野放しにしているかがよくわかる。筆者は最後に、本書で述べた見立てや 分析が、どれもこれも見当違いであってほしいと書いて筆を置いているが、雇用制度“改革”や、“日本ごっこ”の行く末については、どうも本書の見立てが当たってしまうような危惧と感じてしま
う。