28條規定(有償BTO)辦理外，應包含下列項目:
106年度新北市政府
促進民間參與公共建設教育訓練
招商文件及契約要項說明
理律法律事務所xxx律師
106年11月2日
簡報大綱
壹、招商文件參考條文概述貳、投資契約參考條文概述參、綜合討論
3
壹
招商文件參考條文概述
制定招商文件目的：
促參法施行細則§53Ⅰ
主辦機關依促參法第42條第1項規定辦理公告徵求民間參與時，得視公共建設計畫之性質，備具民間投資資訊，供民間投資人索閱，或辦理說明會，並參酌民間投資人建議事項，訂定公告及招商文件內容。
政府規劃之促參案件--公告及招商事項：
細則§53Ⅱ 細則§53Ⅲ、Ⅳ
1.公共建設性質、基本
規範、許可年限及範圍。
2.申請人之資格條件。
3.申請案件之甄審項目及甄審標準。
4.有無協商事項。
5.公告日、申請遞送截止日、申請程序及保證金。
6.容許民間投資附屬事業之範圍及其所需土地使用期限。
7.主辦機關依本法第5條規定授權或委託事項。
8.其他。例如是否適用
條約或協定。
招商公告應依個案性質載明下列事項，其涉重大權益事宜者，如得變更，應敘明之，並附記變更程序。
招商文件除包含公告內容及促參法施行細則第
28條規定(有償BTO)辦理外，應包含下列項目:
1.公告事項之詳細規範。
2.投資計畫書主要內容及格式。
3.申請案件之評定方式及評審時程。
4.政府承諾及配合事項。
5.協商項目及程序。但不允許協商者，不在此限。
6.議約及簽約期限
7.投資契約草案。
103年頒布之招商文件參考條文，招商文件建議訂為9章
第 | 一 | 章 | 公告事項之詳細規範 |
第 | 二 | 章 | 名詞定義及一般說明 |
第 | 三 | 章 | 計畫說明 |
第 | 四 | 章 | 申請作業規定 |
第 | 五 | 章 | 投資計畫書主要內容及格式 |
第 | 六 | 章 | 申請案件之評定方式及評審時程 |
第 | 七 | 章 | 政府承諾及配合事項 |
第 | 八 | 章 | 協商項目及程序 |
第 | 九 | 章 | 議約及簽約期限 |
附件：表單及參考資料
第 一章 公告事項之詳細規範
招商文件建議條文第1章 公告事項之詳細規範
1.公共建設計畫之性質：
2.基本規範：
3.契約期間：
4.公共建設計畫範圍：
5.申請人之資格條件：
6.申請案件之甄審項目及甄審標準：
7.有無協商事項：
8.公告日：
9.申請文件遞送截止日：
10.申請程序及保證金：
11.容許民間投資附屬事業之範圍及其所需土地使用期限：
12.主辦機關依促參法第5條規定授權或委託事項：
13.其他：例如將其他公共設施費用計入區段徵收開發總成本之額度上限；或就公共建設非自償部分補貼利息或按營運績效給予補貼；或本案是 否為適用國際條約協定（如臺紐經濟合作協定政府採購專章）
第 二章 名詞定義及一般說明
⚫ 合作聯盟協議書、合作聯盟授權書
► 立協議書人於經濟部公司登記之代表人有同一之情形時，公司負責人應依民法第106條、公司法第 59、108、115及223條之規定行之。
第 三章 計畫說明
(一)是否辦理試營運？
(二)是否開放附屬事業之營運？
(三)是否開放外國人持股？
(四)是否開放依大陸地區人民來臺投資許可辦法之投資人參與？
(五)是否開放單一保險業申請人以結合專業第三人營運之方式參與？
(六)都市計畫變更/開發許可/水土保持/環境影響評估/樹木保護計
畫/文化資產保存法/原住民族基本法/都市設計許可/公共藝術
3.1.6
本計畫之興建營運期間自：
□本契約簽訂日
□○○年○○月○○日
□用地交付翌日起
□其他：（例如經主辦機關通知民間機構之翌日)開始起算，共○○年。
本計畫是否辦理試營運：
□是。
其中包括：
興建期間○○年
（包含試營運期間○○日（週/月/年））營運期間○○年
雙方是否就試營運期間之權利義務另行議定：
□是：如附件○。
□否
□否。
其中包括，
興建期間○○年營運期間○○年
但民間機構得於營運期間開始日前，提出試營運計畫，並經主辦機關同意後為之，雙方並應另行議定試營運期間之權利義務。
案例說明
BOT招商文件建議條文
10
BOT招商文件建議條文 |
3.1.10 本計畫是否允許開發經營附屬事業： □是， □允許之開發經營項目為：○○。 □民間機構得開發經營「○○建設附屬事業使用容許項目」所訂之附屬事業 □民間機構得於本計畫用地開發經營附屬事業，但不得違反本計畫用地土地 使用分區管制之規定。 其所需土地使用期限為：○○。 對附屬事業規劃其他要求：○○。 □否。 |
11
案例說明(續)
案例說明(續)
12
招商文件建議條文 |
3.1.15 本計畫有關民間機構外國人持股比例是否有限制： □否。 □有， □其限制為○○%。 □其限制原為○○%，經行政院以○○號函核定為○○%。 |
3.1.16 本案是否開放依大陸地區人民來臺投資許可辦法之投資人參與： □是， □否。 |
保險業資金投資促參案件相關配套約定之研析
1. 保險業者作為出資股東之一參與促參案件所面臨議題
(1)保險業擔任被投資公司董事之限制：不得超過全體董監事3分之1且不得指派人員獲聘為經理人
(106年1月19日修法發布保險法146條之5)
(2)保險業投資上限之限制：以該被投資對象45%作為持股上限
(3)保險業投資項目之限制 (4)保險業不得擔任保證人
保險業資金投資促參案件相關配套約定之研析
2. 保險業者作為簽訂投資契約之民間機構參與促參案件
(1)法令疑義：保險法138條第3項、促參法第51條
(2)明訂營業項目受限之廠商（例如保險業）結合專業第三人執行公共建設全部營運為獨立參與形式
（OT案件原則不建議開放）
(3)確認民間機構執行投資契約之核心事項
(4)建議訂定參考條文之適用對象無需限於保險業，但具體條文之擬定促參司將另案辦理。
第 四章 申請作業規定
(一)建議外國公司為單一廠商、或合作聯盟成員之申請人時，因尚無實際營業行為，均毋需先為認許。
(二)新增依大陸地人民來臺投資許可辦法所規定之投資人為申請人態樣之一。
(三)參與促參案件需取得目的事業主管機關許可之組織其因應機制。
第 五章 投資計畫書主要內容及格式
5.1
投資計畫書之內容至少應包含以下章節：
□土地使用計畫。
□興建計畫。
□營運計畫
□財務計畫。
□金融機構融資意願書及評估意見。
□其他，如○○。
第 六章 申請案件之評定方式及評審時程
⚫ 資格審查
⚫ 綜合評審
第 七章 政府承諾及配合事項
⚫ 承諾事項
⚫ 配合事項（協助事項）
第 八章 協商項目及程序
⚫ 原公告事項可經協商後變更之部分
第 九章 議約及簽約期限
⚫ 簽約前應完成之事項
– 持股比例
– 目的事業主管機關之同意或許可
– 履約保證金之繳納
⚫ 次優申請人遞補進行議約
⚫ 主辦機關特殊情事考量不續辦促參計畫
19
貳
投資契約參考條文概述
(一)依據促參法第11條規定，投資契約應記載事項包括
1. 公共建設之規劃、興建、營運及移轉。
2. 土地租金*、權利金及費用之負擔。
3. 費率及費率變更。
4. 營運期間屆滿之續約。
5. 風險分擔。
6. 施工或經營不善之處置及關係人介入。
7. 稽核、工程控管及營運品質管理*。
8. 爭議處理、仲裁條款及契約變更、終止*。
9. 其他約定事項。
*：促參法104.12.30修正規定
(二)103年頒布之投資契約參考條文投資契約建議訂為25章
第 | 一 | 章 | 前言及總則 |
第 | 二 | 章 | 契約期間 |
第 | 三 | 章 | 乙方興建及營運權限 |
第 | 四 | 章 | 雙方工作範圍 |
第 | 五 | 章 | 雙方聲明與承諾事項 |
第 | 六 | 章 | 甲方協助事項 |
第 | 七 | 章 | 用地之交付之範圍及方式 |
(二)103年頒布之投資契約參考條文投資契約建議訂為25章(續)
第 | 八 | 章 | 乙方貸款利息之補貼或營運績效之補貼 |
第 | 九 | 章 | 興建 |
第 | 十 | 章 | 營運 |
第十一章 附屬事業
第十二章 費率及費率變更
第十三章 土地租金、權利金與其他費用之計算與繳納第十四章 財務事項
(二)103年頒布之投資契約參考條文投資契約建議訂為25章(續)
第十五章 稽核及工程控管*第十六章 契約屆滿時之移轉第十七章 契約屆滿前之移轉第十八章 履約保證
第十九章 保險
第二十章 營運績效評估機制及營運期間屆滿之續約第二十一章 缺失及違約責任
*：104.12.30修正促參法第11條，新增營運品質管理為投資契約載明事項，按其施行細則第30條，應包含本法第51條之1第3項之營運績效評定作業辦法有關事項。
(二)103年頒布之投資契約參考條文投資契約建議訂為25章(續)
第二十二章 契約之變更及終止 第二十三章 不可抗力與除外情事第二十四章 爭議處理及仲裁條款第二十五章 其他條款
附件1-1：地上權設定契約草案附件1-2：租賃契約草案
投資契約各章重要條款摘述
第一章 前言及總則
1. 前言
2. 適用法律的依據
3. 契約文件範圍
4. 文件適用優先順序
5. 名詞定義與解釋
第一章 前言及總則
⚫ 投資契約前言增訂
建議條文 |
第一章 前言及總則立契約書人： 主辦機關（以下簡稱「甲方」） 民間機構（以下簡稱「乙方」） 緣為○○及達成○○（註：由主辦機關視個案公共建設目的、欲 達成之具體功能效果及公共利益（亦可另列附件）填入），雙方同意依促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）及相關主管機關訂定之規定，由乙方投資興建○○建設並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予甲方。 本契約為私法契約，如有本契約未約定之事宜，依民事法相關規定處 理，如雙方涉有爭議，除法令另有規定者外，依本契約第24章約定爭 議處理程序處理，雙方並同意以下之條款： |
第二章 契約期間
1. 興建期之起算
(1)簽約日、交地日或開工日？ (2)試營運期間 v. 權利金
2. 營運期之起算
(1)開始營運之定義
第二章 契約期間
3.試營運：
(1)於BOT案件建議將試營運定位為「興建期」
(2)若主辦機關規劃階段時，經評估有試營運之需求時，應就試營運相關配套措施（例如起迄期間、權利金之計算及其他條件等）詳為規範。若主辦機關招商階段未規劃試營運，然民間機構認有需求時，亦得向主辦機關提出申請，並由雙方另行議定試營運之條件。
□招商文件載明辦理試營運 第九章之一 試營運
第1節 試營運期間
9-1.1.1
xxx於簽訂投資契約後，正式開始營運前，經甲方書面確認已符合試營運條件
（附件○）時，就營運資產一部或全部，對外先行試營運，至：
□營運開始日前一日止。
□營運開始日前○日止。
□其他（例如：乙方得於營運開始日前○日，經甲方以書面同意，先行暫停。）
9-1.1.2
試營運期間視為興建期間之一部分。
9-1.1.3試營運期間，乙方如有不符合本契約規定或雙方另行議定之附件○時，仍應 按投資契約第21章「缺失及違約責任」辦理。
30
BOT投資契約草案建議條文
案例說明
第2節 試營運權利金之收取
□試營運收取權利金：
9-1.2.1
試營運權利金收取方式為：
□定額：○○元（若試營運期間經雙方同意提前結束時，權利金應按比例收取之）
□依試營運期間之營業收入百分比（○○%）。
□其他：
9-1.2.2
試營運權利金收取時間為：
□於乙方繳納營運期間第一年度權利金時一併結算。
□於乙方試營運期滿時一併結算。
□其他：
□試營運不收取權利金（本節不適用）。
□招商文件未載明辦理試營運 第九章之一 試營運之申請
民間機構得於營運開始日前，提出試營運計畫，並經主辦機關同意後為之，且雙方 應另行議定試營運期間之權利義務。
31
BOT投資契約草案建議條文
案例說明(續)
第三章 乙方興建及營運權限
1. 參考條文：「乙方於本契約期間內，享有下列權利：
1.就甲方同意之本計畫用地，興建及營運本計畫。
2.乙方得就甲方同意之本計畫用地，另依第11章附屬事業之規
定，辦理開發附屬事業。」
第四章 雙方工作範圍
1.甲方工作範圍 (1)交地
(2)非自償部分補貼利息或營運績效補貼 2.乙方工作範圍
除甲方工作範圍外，與本計畫有關之事項，均屬乙方工作範圍？
3.工作範圍變更
通常涉及契約之變更
第五章 雙方聲明與承諾事項
1. 雙方之共同聲明 2.甲方之聲明
3.乙方之聲明
4.甲方之承諾事項
5.乙方之承諾事項
⚫違反聲明或承諾之效果？
第五章 雙方聲明與承諾事項
⚫ 乙方承諾事項：
► 主辦機關不宜於招商文件中要求回饋，並建議縱由申請人自行提出回饋事項，亦不宜納入評分項目中，又縱納入評分項目，所佔比重亦不宜過高，以避免模糊甄審重點。
► 建議新增民間機構承諾之事項（具回饋性質之項目）倘因不可歸責於民間機構無法達成時之替代方案。
36
案例說明
投資契約草案建議條文
第○○章 乙方其他承諾事項
○.1.乙方同意就本案提供下列之承諾事項：
1.乙方於契約期間，因營運本案所需聘用之勞工，每年至少應保留當年需用勞工百分之○○，以同一條件優先聘僱當地居民。前述所稱當地居民指設籍於○○內之居民。
2.○○
○.2.如乙方執行承諾事項，因不可歸責於乙方之事由致無法完成時，乙
方不構成本契約之違約情事。
○.3.於前項情形，如乙方因此有節省成本或產生利益，經甲方書面請求應：
□以同等金額給付甲方。
□由雙方協商其他替代方案。
7.2設施使用優惠
7.2.1優惠依據：
7.2.2甲方使用設施辦理○○（註：某特定身份人員）教育訓練及會議研習，乙方應依對其他公、私立機關團體、社區提供服務之定價給予○○折之優惠。
7.2.3具○○身分者及甲方員工，使用本計畫之設施或場地，乙方應依對其他公、私立機關團體、社區提供服務之定價給予○○折之優惠。
第六章 甲方協助事項
1. 依契約特性訂入
2. 契約參考文件6.6
「甲方不擔保依本契約約定所為之協助事項必然成就，乙方亦不得因甲方前述協助事項未能成就而主張甲方違反義務。」
契約參考文件說明
「1.甲方就協助事項，不擔保其必然成就。甲方倘已提供協助，即不構成違約。2.倘乙方請求甲方協助事項未能成就係因不可抗力事件所致，乙
方仍可依不可抗力事件之效果處理。」
第七章 用地交付之範圍及方式
1. 交付之用地是否符合乙方使用？ (1)例如：地質差異、環境污染等
(2)可能涉及「不可抗力」、「除外情事」等條文
，及民法「情事變更」
第八章 乙方貸款利息之補貼或營運績效之補貼
1. 104年12月30日促參法第29條規定已刪除政府投資建設之一部，因此投資契約參考文件原第8.2條有關政府投資範圍相關事項之規定不再適用。
2. 營運績效補貼方式、上限及調整機制，應於投資契約中明訂，目前促參司已發布「促進民間參與公共建設案件營運績效補貼評估規劃作業指引」
，以供參考。
1.執照與許可
第九章 興建
(1)契約參考文件9.6
「1.乙方應自行負擔費用取得與興建工作相關之各項執照及許可，並將其副本提送甲方，變更時亦同。其所有相關之設備、機具等應取得有關證照後始得開工或使用，其變更或更新時亦同。2.因不可歸責於乙方之因素，致乙方遲誤取得與興建工作相關之各項執照及許可時，乙方得向甲方申請展延興建期。遲誤達○○日以上時，雙方均得依據第23.7 條約定終止本契約。」
案例說明
某交通設施案、某露營區增建案
民間機構因山坡地審查、環境影響說明書審查、水土保持計畫審查
、都市設計審議、建造申請、挖路許可、特殊管制事項之解除或其他證照作業審查等程序延宕，以致無法於投資契約約定期限內完成興建。問題：主辦機關可否請求逾期罰款？民間機構可否要求延長契約期限或其他補償？
2.興建成本超支
第九章 興建
(1)民間機構興建成本超支，可否請求主辦機關給付物調補貼或其他補償?
(2)興建成本超支之可能原因
⚫ 民間機構成本預估過於樂觀
⚫ 投資契約約定之工作範圍過於抽象超過工作範圍
⚫ 民間機構變更設計、管理疏失或承包商問題
⚫ 不可抗力或地質因素致成本增加
⚫ 營建物價上漲
(3)實務上，必須符合不可抗力與除外情事之要件，民間機構才有可能獲平等補貼。且除外情事特別訂有「整體經濟狀況大幅變動」及「致對乙方興建之執行或財務狀況發生重大不利影響」之要件，門檻甚高。
第九章 興建
(4)仲裁實務於認定是否構成不可抗力或除外情事時，通常
考量下列因素：
⚫ 物價上漲是否係整體經濟狀況大幅變動所致？
⚫ 民間機構預估成本是否合理，可否重新調整？
⚫ 民間機構是否依投資計畫書或興建執行計畫書所載之成本控管發包計畫辦理(包括是否採總價承攬契約、是否採聯合採購模式、是否簽訂固定總價長期供應契約) ？
⚫ 民間機構是否依投資計畫書或興建執行計畫書所載其他處理物價上漲之避險方式辦理？
第十章 營運
⚫ 得否委託他人經營？
► 契約參考文件10.10
「乙方得經甲方書面同意後，委託符合本計畫資格之
他人營運。」
► 契約參考文件說明
「乙方除自行經營外，是否亦得委由他人營運，應依個案決定。某些類型建設於營運階段可委由他人經營
（例如：焚化爐之操作營運），某些類型則恐不適合再由乙方委託他人經營。且受託經營者之資格依建設類型亦有限制。契約亦得約定甲方就乙方委託之經營者有同意權。」
第十一章 附屬事業
1. 因個案需求，可能另訂附屬事業契約
2. 與本業之監督管理，程度有所不同
3. 經營附屬事業之期間，原則上與本業相同。但特殊情況時可予以區隔。例如：考量乙方投資回收年限
4. 乙方得委託第三人經營，但第三人權利不得超過乙方權利，亦不得牴觸投資契約規定
第十一章 附屬事業
⚫ 附屬事業：
► 新增附屬事業經營不善時，甲方得依約要求乙方中止繼續經營該附屬事業。
► 終止本業興建營運時，附屬事業以一併終止為原則。
11.1附屬事業
案例說明 46
BOT投資契約草案建議條文
□另訂附屬事業契約者：
乙方得於本計畫用地上辦理開發並經營本業以外之附屬事業。除本契約另有規定外，乙方應依雙方另行簽訂之「附屬事業契約」，辦理開發並經營附屬事業
□附屬事業開發經營與本業之興建營運規定於同一契約者：
11.1.1 乙方得於本計畫用地上，辦理開發並經營本業以外之附屬事業。
11.1.2 附屬事業項目
□乙方得於本計畫用地開發經營附屬事業，但不得違反本計畫用地土地使用分 區管制之規定。
□乙方除下列項目不得經營外，得於本計畫用地開發經營附屬事業，但應遵守本計畫用地土地使用分區管制之規定：
1.○○
2.○○
□乙方得開發經營「○○建設附屬事業使用容許項目」所訂之附屬事業。
□乙方得開發經營下列附屬事業：
(一) ○○
(二) ○○
11.1.3營運期間內，乙方如認原投資執行計畫書所列附屬事業範圍有修正之必要者，得檢具相關文件及證明，敘明理由（包括但不限於權利金是否有調整之必要），向甲方申請增加或修正附屬事業開發經營範圍。除有正當理由外，甲方應予同意。
案例說明 47
投資契約草案建議條文 |
11.2經營附屬事業之期間 乙方辦理開發及經營附屬事業期間之屆滿日不得超過本契約興建營運期間之屆 滿日。 乙方就本契約興建營運權終止時，其開發經營附屬事業權限一併終止。本契約期限如經雙方同意展延時，附屬事業開發經營權限得一併展延。 |
11.3（未改） |
11.4委託經營或出租 乙方如委由或以出租方式交由第三人辦理開發或經營附屬事業時，其委託契約或租賃契約不得違反本契約及附屬事業相關規定，其內容至少應包含下列規定 1.委託契約或租賃契約之屆滿日不得超過本契約興建營運期間之屆滿日。 2.受託者或承租者應遵守本契約，開發經營契約及相關法令規定。 3.除甲方另有同意者外，乙方開發權限或經營附屬事業之權利終止時，該委託或租賃關係亦隨同終止。 |
11.5財務規定 乙方從事經營附屬事業，應遵守下列規定： 1.由專責部門經營及管理。 2.公共建設本業部門收支與經營附屬事業部門收支科目分列。 3.公共建設附屬事業虧損時，乙方應中止該附屬事業之經營，或以書面提出改善計畫(包括預定時程)送甲方審查後實施之，甲方應於收到改善計畫後十日內以書面表示是否同意，逾期未表示時，則視為同意。倘乙方之改善計畫未能取得甲方同意或屆期仍未改善時，乙方應中止該附屬事業之經營 |
第十二章 費率及費率變更
1.本計畫為「公用事業」
⚫ 依法核定費率標準、調整時機及方式
2.本計畫「非公用事業」
⚫ 如無法令限制，且有市場機制可調節，則甲方可考慮是否需於契約中管制
第十三章 土地租金、權利金與其他費用之計算與繳納
1. 土地租金
2. 權利金
⚫ 定額權利金
⚫ 營運權利金
► 固定金額
► 變動金額
► 營運收入固定比例
► 營運收入變動比例
第十四章 財務事項
1.持股比例要求及股權轉讓之限制
2.轉投資
3.財務報表提送
4.財務檢查權
5.相關稅捐負擔
⚫多數政府提供之用地原由公家單位管理時，依法無需繳納地價稅，然依促參法交付民間機構使用後，即須繳納，造成地價稅負擔之爭議。
第十五章 稽核及工程控管
1.工作進度定期提報
2.協力廠商之更換
3.獨立機構
⚫ 設置之必要性
⚫ xx付費應預先規範
第十六章 契約屆滿時之移轉
1.移轉標的
2.移轉程序
⚫資產總檢查
3.移轉條件及計價
⚫有償或無償移轉
⚫計價方式
⚫價金之給付
第十七章 契約屆滿前之移轉
1.移轉標的
⚫ 可能含興建中工程
2.移轉程序
3.價金給付
第十八章 履約保證
1.履約保證期間
2.履約保證額度
⚫ 評估計畫風險，可供運用之風險管理工具及風險分擔機制後，訂出合理額度
⚫ 部分主辦機關參採政府採購法以建造成本10%收取，確未周妥
3.興建期與營運期之金額應有不同，且興建期應有分期返還機制
第十九章 保險
1.保險種類
2.保險金額
3.受益人之約定
4.保險給付之應用
第二十章 營運績效評定機制及營運期間屆滿之優先定約
1. 營運績效評估項目及標準(請參考財政部106.3.28函頒「促進民間參與公共建設案件營運績效評定作業指引」)。
2. 優先定約為新約，乙方仍應移轉資產予甲方
*：104.12.30促參法新增第51條之1，明定營運績效評估項目
、標準、程序、績效良好之評定方式等作業辦法，應於投資契約明定之。
第二十一章 缺失及違約責任
1. 缺失
違約之外，均屬之
2. 違約
(1)一般違約 (2)重大違約
3. 違約金
(1)損害賠償總額預定違約金 (2)懲罰性違約金
第二十二章 契約之變更及終止
1. 契約之變更
(1)修約，需具備一定情形
⚫ 發生不可抗力、除外情事或情事變更等情事，致依原契約繼續履行有失公平合理或窒礙難行者。
(2)案例：博物館經營案
⚫ 民間機構主張，全面營運後，以簽約時（約10年前
）的利率水準採複利方式計算權利金，然遭遇金融海嘯、八八水災及利率大幅下降等情勢變更條件，造成自償率嚴重不足，請求依情事變更原則調整權利金。
⚫ 民間機構提起仲裁後，經仲裁判斷調降權利金。
第二十二章 契約之變更及終止
3.契約變更機制
► 增加本契約附件所載內容如經調整後不影響公共利益及公平合理時，得為契約變更之事由。並修正投資契約參考條文第1.1.2條有關契約附件之規定，俾利長期促參計畫執行彈性調整，以因應客觀環境之變化。
► 建議將定期檢討機制之標準具體化，以利雙方執行。
60
案例說明
投資契約草案建議條文 |
22.1.1契約變更事項 x契約除契約中已載明之變更事項外，如有下列情形之一者，雙方得協議辦理契約變更： 1.發生本契約第23章之不可抗力或除外情事或有情事變更之情形 致依原契約繼續履行有失公平合理或窒礙難行者。 2.基於公共利益考量，依原契約繼續履行或處置有礙公共利益者 3.乙方之興建、營運成本大幅下降或賦稅負擔大幅下降時非因乙 方為履行本契約之行為所致時。 4.本契約附件所載內容經調整後不影響公共利益及公平合理時。 5.其他為履行契約之需並經雙方合意，且不影響公共利益及公平 合理時。 |
案例說明(續) 61
投資契約草案建議條文
22.1.2定期檢討
自契約簽訂日起○年或距前次契約變更已逾○年，雙方得檢討本契約是否有變更 之必要。檢討標準包括但不限於，因不可歸責於乙方之原因，有下列情事發生，對乙方之履約造成重大影響時：
□行政院主計總處公布之物價指數年增率連續○○年上漲○○%或下降○○%；
□行政院主計總處公布之國家經濟成長率連續○季超過○○%或下跌○○%；
□乙方○年內累計之興建營運成本與原財務計畫預估之累計成本漲幅逾○○%時
□其他：○○（例如其他個別領域之物價指數變化、或醫療檢驗、智慧型運輸系 統等產品技術輪動迅速之產業常有新技術、新材料或新工法者）。
22.1.3契約變更程序
任一方於收受對方提送契約變更相關文件後，應即與對方進行協議，除雙方另有約定者外，如未能於相關文件送達之次日起○○日內完成，視為契約變更不成立應依本契約第24章爭議約定辦理。
22.1.4其他
1.契約變更應以維護公共利益及公平合理為原則。
2.乙方不得因契約變更之通知而遲延其履約期限。但經甲方同意者不在此限。
3.契約變更，非經甲方及乙方之合意作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。
第二十二章 契約之變更及終止
2. 契約終止之事由 (1)雙方合意終止 (2)可歸責乙方 (3)不可歸責乙方
⚫不可抗力、除外情事
⚫可歸責甲方
⚫政策變更
第二十二章 契約之變更及終止
3. 介入權
– 介入主體包括融資機構及保證人，至於融資機構或保證人指定之第三人，應僅為輔助人，以簡化法律關係。
– 明訂介入期間融資機構或保證人之權限範圍。
– 經融資機構或保證人之介入完成缺失改善後，主辦機關應評估民間機構有無繼續履行投資契約、或興建營運促參計畫之能力。倘仍無能力，應終止投資契約
– OT案件建議不適用
63
介入流程
依投資契約其他
規定辦理
投資契約是否約定由融 否資機構或保證人介入
融資機構或保證人暫時接管乙方或繼續興建營運本計畫
（即介入）之事由促參法§52：
1.施工進度落後
2.工程品質重大違失
3.經營不善
4.或其他重大情事
是
甲方要求乙方限期改善，並副知融資機構或保證人
繼續執行投資契約
繼續執行投資契約
是
屆期是否已改善
否
甲方得終止投資契約
甲方通知融資機構或保 否
證人是否有介入意願
是
甲方得終止投資契約
融資機構或保證人以書 否
面向甲方提出申請， 甲
方是否准許
融資機構或保
證人介入後是否完成改善
否
是
乙方是否已具備
繼續履行本契約、或繼續興建、營 運本計畫之能力
否
是
甲方終止融資機構或保證人之介入，並由乙方續為執行投資契約。
甲方終止融資機構或保證人之介入，並終止投資契約
65
是
融資機構或保證人介
入
21.6 融資機構或保證人之介入
21.6.1.乙方發生施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大違約情事時，甲方應以書面通知乙方限期改善，並副知乙方之融資機構或保證人。
21.6.2.前項情形，經甲方要求限期改善而逾期未改善或改善無效時，雙方同意乙方之融資機構或保證人得暫時接管乙方或繼續辦理興建營運本計畫（以下簡稱「介入」），並由甲方以書面將該情事通知乙方之融資機構或保證人。乙方之融資機構或保證人於○日內，自行或擇定符合法令規定之其他機構，作為其輔助人，以書面向甲方申請介入。融資機構或保證人逾期未向甲方申請介入時，甲方得終止本契約
21.6.3甲方應於接獲乙方之融資機構或保證人依前項所提介入申請起○日內，以書
面通知乙方融資機構或保證人，是否核准由其介入及指定改善期限，並副知乙方。
21.6.4乙方與融資機構或保證人簽訂之融資契約或保證契約中，應載明下列事項：
1.經甲方通知後，於21.6.2所訂期限內自行或擇定符合法令規定之其他機構，以
書面向甲方申請介入。
2.融資機構或保證人於介入期間應推派代表人，辦理一切事宜。
3.於興建期介入時，乙方應將建物之起造人名義登記為融資機構、保證人或其輔 助人。
4.融資機構或保證人於改善期限屆滿前，已改善缺失者，得向主辦機關申請終止
介入。
案例說明
BOT投資契約草案建議條文
66
21.6.5融資機構或保證人介入期間內，得與甲方協商其介入期間暫代乙方執行 本契約之權利義務範圍，並得排除乙方已發生之違約責任。
於介入期間內，融資機構或保證人不得為下列行為：
1.概括將乙方經營之全部或部分業務及資產讓與其本人或任何第三人。
2.處分營運資產。
3.重大減損營運資產總額。
4.將乙方與他人合併。
融資機構或保證人介入期間為下列行為時，應事先報請甲方同意:
1.拋棄、讓與乙方重大權利或承諾重大義務。
2.委託第三人經營乙方之全部或部分業務，及讓與乙方之全部或部分負債
3.任免乙方重要人事。
21.6.6融資機構或保證人改善完成之終止介入
1.融資機構或保證人於改善期限屆滿前，已改善缺失者，得以書面向甲方 申請終止介入。
2.融資機構或保證人介入後經甲方認定已改善缺失確已改善者，除乙方與 融資機構、保證人或其輔助人另有約定並經甲方同意者外，甲方應以書面通知終止介入，並載明終止介入之日期。
3.甲方得與融資機構或保證人協議終止介入。
67
BOT投資契約草案建議條文
案例說明(續)
21.6.7融資機構或保證人未完成改善之終止介入
倘融資機構或保證人介入後，仍未於甲方所定之期限內改善缺失時融資機構或保證人得以書面通知甲方終止介入；甲方亦得以書面通知融資機構或保證人終止介入。任一方依本條終止介入後，甲方得終止本契約。
21.6.8.倘終止介入時，經甲方評估乙方仍不具備繼續履行本契約、
或繼續興建、營運本計畫之能力，甲方得終止本契約。
21.6.9契約期間不中斷
乙方之融資機構或保證人介入之期間，本契約期間之計算不中斷。
21.6.10 契約主體不變更
乙方之融資機構或保證人介入後，本契約之相對人仍為乙方，不生契約主體變更之效力。融資機構或保證人與乙方之權利義務關係，在無損於甲方權益之情形及甲方同意下，由其雙方另訂之。
68
BOT投資契約草案建議條文
案例說明(續)
第二十二章 契約之變更及終止
3. 強制接管營運
(1)為公權力之發動，非私法關係。
(2)建議各目的事業主管機關宜就強制接管營運辦法依不同種類公共建設之特性重為檢討修正。
(3)建議於投資契約中提醒強制接管營運辦法之適用，以避免爭議。
建議條文 |
21.6.7強制接管營運 x計畫之營運如有經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損重大公共利益或造成緊急危難之虞，並經中央目的事業主管機關令停止本計畫營運之一部或全部時，甲方得依促參法第53條第2項及 ○○接管辦法，辦理強制接管營運。 |
公共建設有施工進度嚴重落後落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生
強制接管營運流程
依投資契約
規定辦理
有無情況危急，遲延即 無
有損害重大公共利益或
造成緊急危難之虞
中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關（包括主辦機關）
依投資契約規定辦
理（終止契約）
強制接管營運事由促參法§53：
1.施工進度嚴重落後
2.工程品質重大違失
3.經營不善
4.或其他重大情事 情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞
是 否 為 否營運期
是
主辦機關是否予以強制接管營運
否 依投資契約規定
辦理（ 終止契約）
是
強制接管事由是否排 否除，且經主辦機關認
定缺失確已改善
是
是否有終止接管事由：
1.強制接管事由已消
滅 否
2.有事實足認無法達成接管營運之目的
3.經主辦機關認定已無接管營運之必要
繼續
接管
主辦機關報請中央目的事業主管機關同意後，令民間機構繼續興建或營運
（繼續執行投資契約）
是
主辦機關終止接管
主辦機關終止投資契約
第二十二章 契約之變更及終止
6.移轉、資產處理
經檢討後，建議仍維持98年參考條文之架構，僅 就原參考條文計算方式中，所稱「工程經費」是 否調整為「投資執行計畫書所估算之工程經費」，提出選項建議。
第二十三章 不可抗力與除外情事
1.定義
⚫ 列舉或例示 2.效果
(1)不生遲延責任 (2)損害之補救
⚫ 減免租金或其他稅費
⚫ 延長興建營運期間
⚫ 調整權利金
⚫ 調整收費費率
3.與民法第227之2條情事變更原則之關係
第二十四章 爭議處理及仲裁條款
1.協商
2.協調
3.仲裁
⚫ 因投資契約所生之爭議請求類型多樣，多數不易透過訴訟方式解決(例如請求延長興建營運期間及修改契約等)，透過協調委員會與仲裁方能有效解決爭議。
促參司101年函釋建議之爭議解決途徑
協調委員會
訴訟（三級三審）
仲裁
書面仲裁協議
履約爭議發生，先進行協商
約6～9個月
約4年
4個月
爭議解決
第二十四章 爭議處理及仲裁條款
4.協調委員會
(1)明訂契約變更為協調委員會協調權限範圍。 (2)依105年1月13日財政部台財促字第
10525500270號函發布「促進民間參與公共建
設履約爭議協調委員會運作指引」，進行調整。 5.協調委員會組織之變革
(1)組成方式之改變
(2)常任委員與任務委員 (3)幕僚工作之分配
促進民間參與公共建設履約爭議協調委員會運作指引
條文 | 說明 |
一、(依據及目的) 依促進民間參與公共建設法(以下簡稱促參法)第四十八條之一規定，投資契約應 明定組成協調委員會，以協調履約爭議；並得明定協調不成時，提付仲裁。 為協助主辦機關依投資契約成立履約爭 議協調委員會(以下簡稱協調委員會)處理 契約履行及其爭議事項，提升協調效率，解決履約爭議，特訂定本指引，供主辦機關參考使用。 | 明定本指引訂定依據及目的。 |
二、(適用範圍及效力) 本指引適用於依促進民間參與公共建設 法(以下簡稱促參法)辦理之案件。 本指引內容，主辦機關得依個案特性及實際需要，擇訂於投資契約，以生效力 | 一、明定本指引適用對象及效力。 二、已簽約案件，得經雙方合意變更契約納入約定。 |
77
促進民間參與公共建設履約爭議協調委員會運作指引
條文 | 說明 |
三、(組成時機) 協調委員會成立時點， 除主辦機關 （以下簡稱甲方）及民間機構（以下簡稱乙方）另有約定者外，以不逾投資契約簽訂次日起 九十日為原則。 | 一、明定協調委員會成立時點。 二、個案規模不大、契約期間較短或契約之法律 關係較不複雜者，甲乙雙方得於投資契約另 行約定，視系爭案件需要成立協調委員會且無待處理事項後解散；其協調委員會委員選 任及相關運作機制，得參酌本指引各點內 容，視個案特性納入投資契約約定。 |
四、(協調委員會任務) 協調委員會任務如下： (一)投資契約（包含相關文件）爭議事項、未盡事宜及修約協調。 (二)不可抗力或除外情事認定爭議協調。 (三)甲乙雙方同意交付協調事項。協調委員會委員為無給職。 | 一、明定協調委員會任務範圍。 二、出席委員出席費、交通費、審查費等得依相 關支給規定辦理。 |
78
xx | xx |
x、(常任委員選任) 協調委員會置三至五名常任委員，得包括工程、財務、法律等相關專業領域專家。委員人數必要時得增列。 前項常任委員選任，由甲乙雙方各自推薦常任委員人數之二倍以上，再由雙方各自於他方推薦人選中選定若干名擔任委員，並由雙方於各自推薦人選中共同選定一名擔任主任委員。 前項雙方於各自推薦人選中，無法共同選定主任委員時，雙方得合意以其他方式選定。 | 一、明定常任委員人數及選任方式二、公務員擔任常任委員或主任委員者，以甲方推薦者為限（銓 敘部99年12月28日部法一字第 0993293801號書函及104 年11 月 30 日 部 法 一 字 第 1044038217號函釋） |
六、（常任委員任期） 協調委員會常任委員任期三年。任期屆滿時改選之；改選得連任。 常任委員任期屆滿，雙方未能依約改選時，該委員仍續任至雙方選出新任委員為止。 常任委員於任期內因故辭任或不能繼續執行委員職務時，依該委員原選定方式，選定繼任委員。繼任委員任期至原委員任期屆 滿為止。 | 明定常任委員任期、屆滿改選及繼任委員選任方式。 |
條文 | 說明 |
七、（任務委員之產生及選任） 協調委員會於收受協調書面申請後，得視個案專業需要通知雙方於一定期間內各自推薦特定領域專家若干名，並由雙方自推薦專家中共同選定若干名擔任任務委員。 甲乙雙方於前項期間內無法共同選定任務委員時，由協調委員會指定之。 任務委員任期，於其參與之個別爭議協調案 件程序完成後屆期。 任務委員於協調期間權利義務，準用常任委員之規定。 | 明定任務委員之產生時機、選任方式、任期及權利義務。 |
八、(召開會議) 協調委員會會議由主任委員召集，並擔任主席。主任委員未能出席時，由主任委員指定常任委員代理。 委員應親自出席會議。 | 明定協調委員會召開方式。 |
條文 | 說明 |
九、（利益迴避） 協調委員會應公正、客觀處理爭議事件。 協調委員會成員與甲乙雙方及其使用人有利害關係時，應即告知當事人，當事人得請求其迴避。但委員為當事人推薦之人選時，除迴避原因係發生於他方選擇後，或於他方選擇後始知悉者外，當事人不得請求委員迴避。 前項所稱使用人，包括但不限於任一方之董監事經理人、委任人、代理人、受僱人、顧問、協力廠商或次承包商及其人員。 第二項所稱利害關係，指： (一)委員與當事人及其使用人間涉及本人、配偶三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益。 (二)委員與當事人及其使用人間現有或協調委員會成立之日起三年內曾有 僱傭、委任或代理關係。 前二項規定，於雙方依第五點及第七點推薦及選任委員時，適用之。 當事人依第二項於協調期間請求委員迴避者，應於知悉原因次日起五日內，以書面 敘明理由，向協調委員會提出，協調委員會應於十日內作成決定。 前項決定，如涉有應迴避，致推薦人數不足時，應補足之。 | 明定協調委員會成員與甲乙雙方及其使用人有利害關係時之利益迴避情形及迴避後致推薦人數不足應補足。 |
條文 | 說明 |
十、（協調申請書） 協調之提送應以書面向主任委員為之，並載 x下列事項： (一)爭議當事人。 (二)爭議標的。 (三)事實及參考資料。 (四)建議解決方案。 前項書面除正本外，應依委員人數備具繕本一併送達主任委員，並同時將繕本送達他造當事人。 他造當事人應於收受書面之次日起十四日內提出書面回應及建議解決方案，並備具繕本送達於他方。 | 明定申請協調應以書面為之、其應載明事項及送達他造當事人等事宜。 |
十一、（協調申請書之補充） 協調委員會於收受爭議協調書面申請後，得請雙方當事人於一定期間內提送必要補充資料，逾期未提出者，視為放棄補充。 | 明定協調委員會得請當事人提送補充資料，逾期 未提出，視為放棄補充，協調委員會得就當事人原提出文件進行審查，以利協調程序之進行。 |
條文 | 說明 |
十二、（變更或追加爭議標的） 任一當事人於協調程序中，符合下列情形之 ㄧ，得經協調委員會同意後變更或追加爭議標的 (一)基於同一事實所發生者。 (二)擴張或減縮爭議標的者。 (三)不妨礙協調程序進行及終結者。 | 明定任一當事人得於協調程序 中變更或追加爭議標的情形。 |
十三、（併案或不予協調情形） 甲乙雙方就同一事件同時或先後提送協調、提付仲裁、提起訴訟或循其他救濟途徑提出解決者，協調委員會得決定併案處理或不予協調。 前項所稱同一事件，指同一當事人就同一法律關係而為同一之請求。 | 一、明定甲乙雙方先後依其他救濟途徑為同一請求時，協調委員會得決議併案或不予協調情形。 二、協調程序並非仲裁、訴訟或其他救濟程序之前置程序，當事人得依個案爭議性質選擇爭議處理方式。當事人就履約爭議提送協調時，如同時或先後另案將同一事件提送協調、提付仲裁、提起訴訟或循其他救濟程序提出請求，或可能產生不同結果，反不利於爭議解決 |
促進民間參與公共建設履約爭議協調委員會運作指引
條文 | 說明 |
十四、(到場xx意見) 協調委員會召開協調會時，應通知甲乙雙方到場xx意見，並得視需要邀請相關機關、團體學者或專家列席。 | 明定協調委員會應通知甲乙雙 方到場xx意見，並得邀請其他相關人員列席。列席人員xxx等得依相關支給規定辦理。 |
十五、(專業資料之提供) 協調委員會得視需要，要求當事人提供 相 關鑑定、勘驗報告及其他必要文件，所需費用由 甲乙雙方視個案性質協調負擔方式。 | 明定協調委員會得視需要，要求當事人提供專業資料及費用負擔方式。 |
促進民間參與公共建設履約爭議協調委員會運作指引
條文 | 說明 |
十六、(解決方案之決議) 協調委員會應有委員總額三分之二以上出席且至少三人始得開會，由出席委員以多數決決議之。 協調委員會會議應作成書面紀錄。 協調委員會就爭議標的解決方案作成決議後 應於十日內將書面解決方案送達雙方當事人，並限定期限，請當事人為同意與否之意思表示。 | 明定得開會之人數，協調委員會會議應作成書面紀錄、解決方案作成決議後之送達時間及限期當事人為意思表示。 |
十七、(協調成立) 協調委員會對於爭議標的提出之書面解決方案，除任一方於所定期限內以書面向協調委員會及他方表示不服或提出異議外，視為協調成立， 雙方應予遵守。 | 明定協調成立要件及雙方應予遵守。 |
促進民間參與公共建設履約爭議協調委員會運作指引
條文 | 說明 |
十八、(應保密事宜) 甲乙雙方及協調委員對於協調期間所有資料應盡保密義務。除法律另有規定、經當事人同意或為辦理第十四點、第十五點、第二十點事項之必要外，不得揭露予第三人。但甲乙雙方為進行協調程序所委任之顧問（包括但不限於律師、會計師及技師等專業人士）不在此限。 甲乙雙方應使所委任顧問遵守保密義務。 | 明定雙方及協調委員應負保密 義務。 |
十九、(向常任委員簡報履約情形) 甲乙雙方應自協調委員會成立之日起，定期會同向常任委員簡報案件履約情形，必要時得邀其巡視公共建設。 | 明定甲方雙方應定期向常任委員簡報案件履約情形，該期限建議以每六個月乙次為宜， 並得視個案情形調整。另得於必要時邀請常 任委員巡視公共建設。 |
促進民間參與公共建設履約爭議協調委員會運作指引
條文 | 說明 |
二十、(協調委員會行政工作及費用負擔) 協調委員會行政及幕僚工作由提出書面請求協調一方辦理，或由協調委員會徵詢甲乙雙方同意後，委託其他機構辦理。 前項必要費用由甲乙雙方平均負擔。 第一項受委託機構，適用第九點利益迴避及 第十八點應保密事宜規定。 | 明定協調委員會行政及幕僚工 作辦理單位及費用負擔。 |
二十一、(協調不成立之救濟程序) 除投資契約另有約定外，爭議事項經任一方提出協調之日起，協調委員會於二個月內未能召開協調委員會議，或依投資契約約定不予協調，或於六個月內無法就爭議標的提出解決方案，或任一方依第十七點對於解決方案以書面表示不服或提出異議，雙方得書面合意提付仲裁、提起訴 訟或以其他救濟程序解決。 | 明定協調不成立之救濟程序。為促進履約爭議快速解決，以保障當事人權益，協調期間不宜過長，其期限得視個案情形調整。 |
第二十五章 其他條款
1.保密條款
2.通知與送達
3.準據法
4.契約條款可分性
5.保有權利
結語
1.促參投資契約之擬定具高度個案性。
2.風險分配與民間機構承受風險之程度為重要議題。
3.民間機構必須於營運期間有效率的經營，始能回收成本、甚進一步創造利潤，故雙方爭議亦應尋求有效率之解決方式，以增加民間參與促參案之誘因。
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