2] 见《美国商事公司法范本》第 12.02（e）条。这比通过普通决议只要出席会议股份半数以上的门槛（见范本第 7.25（c）条）要高得多。

第十三章

公司的合并与分立

第一节 公 司 合 并

公司合并是将两个或两个以上的公司资产并到一起，由同一个经理层统一经营管理。不过在多数情况下，合并都是两个公司的合并，三个或三个以上的很少。我国《公司法》第 172 条规定 ：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”这是仅就公司名称而言的，一个公司保留原先名称的叫作吸收合并，即该公司吸收了其他公司 ；合并后的公司重新取名的叫作新设合并。从组织形式上看，合并后可以只有一个公司，也可以仍然有两个公司。在前者，原先的两个公司实际上作为两个分部继续存在于新公司之内 ；在后者，合并后的两个公司会以母子公司的关系存在。究竟哪一种结果好完全是生意上的选择，取决于公司经理层的工作方式、特长爱好，以及是否有必要通过子公司的有限责任将风险隔开。但这只是组织形式的不同，实际内容是一样的。

兼并是合并的近义词。二者在词义上稍有差别。合并意味着平等 ；兼并似乎是一个公司吃掉另一个公司，所以又叫吞并，从这个意义上说兼并与收购差不多。在现实中，双方完全平等的合并几乎没有，往往是一个公司把另一个公司买下来，属于兼并性质。但是在语言上，人们都会选择合并的叫法，让被兼并方在心理上感觉好一点。因此，合并和兼并两个词实际上是通用的。它们都通过公司收购实现。收购与兼并也是近义词，也可以通用。

合并的动机多种多样。有的为了减少竞争对手 ；有的为了产生规模效应 ；有的看到目标经营管理不善，以低价收购之后改善其经营管理，再以高价出售。还有的为了挖掘隐藏的价值，例如，某公司房地产的账面值远远低于市价，而市场不知情，仍以其账面值为依据进行估价，致使其股票价格偏低。[1] 当然这种情况不会持久，随着信息的流通，市场迟早会发现其真实价值并调整价格的。因此，收购人需要利用信息的短暂不对称抓住商机迅速行动。如果把这样的公司按照暂时较低的市场价格买下来，再以市场价格出售其房地产，马上可以赚到一大笔钱。美国有的投资公司专门寻找这类被低估的目标进行收购，从中获取暴利。

下面介绍公司合并的几种主要形式。

一、简单合并

简单合并指的是《公司法》第 172 条规定的吸收合并和新设合并。两种情形分别

图解如图 13-1 所示。

[1] 再如 1996 年宝安对上海延中的兼并，也是发现延中的市价低于其实际价值，于是大量收购延中股票，并得手。但延中并无经营不善的迹象。最后还打起了官司（行政），但证监委说这是市场行为，只对宝安的犯规行为罚了款，事态平息。

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图 13-1 吸收合并与新设合并的图解

在吸收合并中，甲乙两个公司合并成甲公司，即乙公司并进了甲公司。在新设合并中，甲、乙两个公司合并成甲乙公司，或者叫作丙公司也行，因为甲乙非甲非乙，是一个新的名称。实践中公司合并大都采用吸收合并的形式，新设合并极其少见，因为除非甲、乙都臭名昭著，否则无论是甲还是乙，都已经积累了一定的商誉，获得了一定程度的市场认同，所以使用老企业的名称总比换一个全新的名称有利，至少可以省去一大笔广告费。由于这个原因，美国商事公司法范本干脆删除了关于新设合并的规定。但是特拉华公司法依然保留了新设合并。

从形式上看，公司法规定的吸收合并属于兼并，只有新设合并才是合并。但是实际情况不一定这样。首先，如上所述，现实中合并的双方往往是不平等的，因而程度不同地存在着强者吃掉弱者的情况，现实中的合并从严格意义上说绝大多数属于兼并而不是合并。当然，商事交易中双方的法律地位是平等的，弱者也有拒绝交易的权力，其之所以接受合并是因为有利可图或者经济上的不得已，所以绝对的倚xx弱的情形也不多。其次，合并各方究竟是谁吃掉了谁要从合并的实体条件上去考察，光从形式上是看不出来的。甲、乙两家公司合并成甲公司，不一定是甲公司吃掉了乙公司，也有可能是乙公司吃掉了甲公司。这里有一个重要的标志，就是看谁的经理层留任，谁的经理层出局。因为经理层决定着企业文化和经营风格。如果是甲公司的经理层留任，则甲公司的经营模式将会在新公司中继续，那就是甲公司兼并了乙公司 ；反之亦然。如果两边都有所留任，有所出局，那就看谁的经理层在新公司中占据统治地位。至于合并后的新公司取什么名称，那是一个简单的商事决策。即使是乙吃掉了甲，乙的经理层留任，只要新任经理层感觉甲的商誉和市场影响力超过乙，他们也会毫不犹豫地

使用甲的名称。

合并中另一个重要的实体条件是看哪边的股东占了便宜，哪边的股东相对吃亏。这是一个复杂的问题，主要看合并时对各方股份的估价是否合理。合并可以是双赢的游戏，各方股东都感觉手里的股份增值了，那就皆大欢喜。但是有时候，虽然是甲吃掉了乙，甲的经理层留任而乙的经理层出局，但是甲股东却不满，认为经理层出卖了他们，于是起诉要求赔偿或者撤销合并，等等。股东的说法也不一定正确，贪心不足，占了便宜还嫌少的人经常有。法院只能具体案情具体分析，努力达成公正的结果。总之，公司收购是个复杂的领域，具体谁吃掉了谁，谁吃亏谁占便宜，都要从实体条件上去考察，不能只看表面形式。

合并需要双方股东批准，并允许异议股东退出。现行《公司法》规定股份有限公司合并需要出席股东会股东所持表决权三分之二以上通过（第 103 条第 2 款），

有限责任公司合并需要全体股东所持表决权三分之二以上通过（第 43 条第 2 款）。这样的规定对于合并的一般情形还是合适的，但是对于一些特殊情形却不一定太合适。美国各州公司法都对合并需要股东会批准的规则规定了两个例外 ：第一是母子公司合并时如果母公司占子公司 90% 以上的股份，就不需要股东会批准。这是因为子公司召开股东会没有用处，母公司掌握的股份足够批准合并 ；而在母公司这边，由于合并对股东权益影响不大，就不需要专门召开股东会批准这样的合并。第二是两个公司的规模大小差异很大，大公司兼并小公司，大公司发行一定数量的股份，将它们分给小公司的股东，换取他们手中持有的全部小公司股份，从而完成兼并。如果大公司的股份增量低于 20%，其章程在合并后没有重大修改，它的股东权益就不会受大的影响，所以不需要股东投票。但是对于在纽约证交所上市的公司来说，该所的规则要求公司股份增量达到 18.5% 便要股东投票表决，否则新发的股份不得列在该所上市。我国公司法草创基业，具体规定还没有细致到这样的程度。

我国目前还没有多类普通股的情况，但是以后一定会有。如果有，合并会对各类股票产生不同的影响，那就需要每类股份的持有人分别投票表决。任何一类股份没有通过，合并就通不过。

除了上述两种由公司法规定的最简单的合并方式之外，公司实践中还有其他一些合并方式。兹介绍如下。

二、换股

换股是通过股份的交换来达到兼并的目的。收购人甲发行新股给目标乙的股东，换取他们手里的乙公司股份，最终使目标乙变成收购人甲的子公司，如图 13-2 所示。

换股一般不需要按照公司法规定的程序经过两边股东会的批准。不过，甲公司发

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图 13-2 换股的图示

行大量股份给乙公司的股东，属于新增资本。根据现行《公司法》第 43 条和第 103条的规定，公司增加或减少注册资本，都需要股东会以三分之二以上表决权通过，只是股东会批准的不是合并而是增加资本。而从乙公司的角度看，广大股东愿意把手中的股份换给甲公司本身就是最明确的批准。

我们在本节开头说过，合并之后可以是一个公司，也可以是两个公司。换股的结果就是两个公司。它们分别以母子公司的关系继续存在。如果想变成一个公司，那就可以将乙公司并进来。具体操作有 ：（1）将乙公司解散，由甲公司接管它的全部资产和负债 ；或者（2）通过吸收合并的方式将乙并进甲。由于母公司已经持有子公司的全部或者几乎全部股份，按理用不着再经过两边的股东会批准。但是我国公司法还没有作出这么具体的规定。

换股会碰到的一个麻烦是：乙公司的某些股东可能不愿意换而继续持有乙的股份，形成少数派，他们有时会与作为多数派的甲公司的经理层在公司的经营和红利分配等方面发生冲突。甲公司收购了乙公司，原本想把两个公司当一个公司来经营。如果在经营乙公司资产时不能如同经营甲公司资产那样随心所欲，还要考虑两公司间的关联交易和分红政策是否对少数派股东公平等问题，甲公司的经理层就会感觉不舒服，他们可能会采取排挤压迫等手段将少数派挤出公司，这就会发生控股股东的义务 [1] 问题，会引起诉讼。法律既要尊重多数派经营管理公司的权利，又要保护少数派的合法权益。一般的解决办法是让少数派行使异议权通过合理的评估退出公司 ；在比较极端的情形下也可以由法院发布禁令禁止公司为某些行为。[2]

[1]	控股股东的义务参见第十六章。
[2]	另一个解决办法是由法律规定一旦目标股东会批准换股，全体股东都必须交换。美国商事公司法范本第
	11.02 条就是这样规定的。该条的起草者认为换股与合并其实是一回事，所以应该做相同的处理。

三、股份换资产

收购人甲公司发行新股（有时加上现金和其他证券）给目标乙公司，换取乙的全部资产（兼并的根本目的就是要它的资产）。股份换资产的结果是目标没有了原先的实物资产，成为一个持股（券）公司，它的资产主要由收购人的股份和其他证券组成，还可能有一些换来的现金。接下来目标可以将它的资产分给它的股东们，然后自行解散，如图 13-3 所示。

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图 13-3 股份换资产图示

从法律上看，所谓股份换资产实际上是用股份买资产，股份在这里代替了现金，所以需要签订类似买卖合同的资产转让合同。从资产方来说，等于是用资产代替现金购买股票。由于股票是发行给乙公司的，只有一个投资者，所以类似私下发行。如果甲公司是上市公司，则交易过程需要符合证券法和中国证监会关于证券非公开发行的规定。可见，用股份换资产要比用现金买资产复杂得多，麻烦得多，所以都是在收购人没有足量现金的情况下不得已而为之。但如果收购人是有限责任公司，就没有这些麻烦，因为我国现行法律不认为这是发行股份，而称之为新增资本。

无论是股份换资产还是现金买资产，在我国目前的法律框架下，都存在着损害目标债权人的漏洞。试想，如果乙公司负债累累，资不抵债，公司老板将资产全部卖光之后携款潜逃了，债权人就得不到任何补偿。而从收购人的角度来看，购买资产有避开目标实有的和潜在的债务，免受其牵连的好处。因为公司法规定合并前的公司债务

自动地由合并后的公司承担，但是没有任何法律规定买了人家的资产之后一定得同时承担人家的债务。这里又是我国法律的不完善之处。[1] 美国各州都有大宗资产转让法来保护债权人，扣住转让环节，规定公司在转让全部或者几乎全部资产之前必须通知债权人，并在报纸上公开公告两周以通知潜在的债权人。如果不走这个法定程序，那么一旦有债权人的债权得不到满足，资产的受让方将承担连带清偿责任。由于这一规定，任何收购人在购买企业大宗资产时都会敦促资产的卖方清偿全部债务并走完大宗资产转让的法定程序 ；否则就拒绝购买。还有的收购人干脆在购买资产时明确表示将全盘都接管目标的债务，或者让目标保留足够的现金以清偿债务。此外，由于大宗资产的转让不是公司的普通业务，所以美国各州法律都要求得到目标已发行股份一半以上的同意，[2] 不同意的股东还有异议权。

根据我国现行公司法的规定，股份换资产时收购方需要股东会的批准，但不是批准公司合并，而是根据《公司法》第 43 条和第 103 条批准增加注册资本。[3] 资产出售方如果不是上市公司而是一般性的小公司，则不需要股东会的批准，除非章程另有规定。但如果是上市公司且出售资产超过总资产的 30%，那就需要出席股东会股份的三分之二批准（第 121 条、第 104 条）。这些规定都没有充分考虑到对资产出让方的债权人的保护，没有考虑到欠了一屁股债务的资产出让方老板卖了资产携款潜逃的可能，因而对此没有任何的预防和应对措施。

四、三角合并

收购人甲设立一个全资子公司，由子公司去兼并目标乙。所谓的三角，就是指收购人、子公司、目标。收购人将足量的自身股份交给子公司以换取子公司的全部股份。子公司是个收购用的工具，本身是个空壳。它用自己的全部股份换得了足量的母公司股份之后，它的全部资产就是这些母公司股份。它用这些母公司股份向目标乙的股东换来全部的目标股份，成为目标乙的母公司。在普通兼并中，目标股东会得到子公司的股份，但这里，他们得到的是母公司甲也即收购人的股份，成为收购人的股东。然后子公司通过吸收合并将目标乙并入自身并接管乙的全部资产和负债。收购人x为了自己的资产免受目标潜在债务（环境保护、产品责任等）的牵连，将保留子公司的独立人格，让子公司去承担风险。

这个结果与换股是一样的。只是换股之后，甲的子公司是乙，而在这里，甲的子公司是由甲自己设立的一个收购工具。此外，由于工具子公司最终将目标乙吸收合并

[1] 我国刑法对比较严重的携款潜逃情形可以按诈骗罪处以刑罚，但这毕竟是民商法上的事情，民商法不作规定而依靠刑法来管总是不行的。

[2] 见《美国商事公司法范本》第 12.02（e）条。这比通过普通决议只要出席会议股份半数以上的门槛（见范本第 7.25（c）条）要高得多。

[3] 在美国，收购人只要有足够的已授权但未发行的股份，发行的股份数又不到已发行股份总数的 20%（见前述）的话，就不需要股东会投票批准。

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图 13-4 三角合并图示

了，所以不可能再有乙公司中的少数派存在了。可见，前面的换股可以达到合并的目的，这里的合并也可以达到换股的目的。显然，这个通过设立兼并用的工具子公司进行三角兼并的方式也可以用在换股和股份换资产上。

根据我国现行公司法的规定，如果采用三角兼并，收购人甲发行足量股份给工具子公司属于增资行为，需要得到股东会的批准。如果收购人是上市公司，其股份的增发还要得到中国证监会的批准。子公司的全部股份都是初始股份，在其登记注册时就有了，所以不需要股东会的批准（如果需要也只有甲一人，由甲的董事会或者经理层代表甲作个决议即可）。工具子公司在取得了目标乙的全部股份之后将乙吸收合并时倒需要双方股东会的批准，而这时双方的股东都只有一个。乙的股东是工具子公司，工具子公司的股东是收购人甲。这样的股东会批准看起来纯属多余，这也说明了我国公司法的不完善，以后在修改时应当模仿美国，规定在母公司持有子公司股份超过 90% 时，母子公司合并不需要股东会的批准。

五、合并之后的财会处理

合并完成之后，收购人需要将目标公司的财会数据合并进来统一算账、统一报表。财务的合并有两种处理办法 ：并入法与购入法。并入法是将目标的财务数据直接并入收购人的账目 ；购入法是根据收购目标的实际市场价格记账，收购价格高出目标账面价值的部分记入商誉并在以后数年内逐年摊销。假定收购人甲公司的账面资产净值为 1 000 万元（资产、负债、股本等均见表 13-1），目标乙公司的账面资产净值为 1 500

万元；双方通过谈判并组织评估，确定甲的市价为7 000 万元，乙的市价为4 000 万元（包

括有形资产 3 800 万元、无形资产 1 200 万元、负债 1 000 万元）；双方同意采用股份

换资产的方式由甲向乙发行面额 400 万元的甲股份以换取乙的全部资产和负债。下面

按照购入与并入两种不同的会计处理方法将此交易演绎记录如下，以供比较。[1]

如表 13-1 所示，甲有固定资产厂房 800 万元，流动资产存货 200 万元，没有负

债，所以账面总资产等于净资产，为 1 000 万元，其中股本面额 500 万元，溢价的资

本公积金 300 万元，由历年留利累积的盈余公积金 200 万元。至于上面所说的市价

7 000 万元，那是评估出来的价格，在会计账上是看不到的。这个评估出来的市场价格可以与会计账面净值相差很大，主要受企业发展前景及固定资产涨价增值等各种市场因素的影响。乙有固定资产厂房2 000 万元，流动资产存货500 万元，负债1 000 万元，

所以账面净资产为 1 500 万元，其中含股本面额 700 万元，因为平价发行，所以没有

资本公积金，由历年留利累积的盈余公积金为 800 万元。同理，上段所说的 4 000 万元市价也是评估出来的，在乙的会计账面上没有反映。

表 13-1 公司合并前后的财务情况对比表 x元

合并前财务 合并后财务

甲 乙 乙现在市价 购入 并入

厂 房	800		2	000	3	300	4	100	2	800
存 货	200		500		500		700		700
商 誉					1	200	1	200
总资产	1	000	2	500	5	000	6	000	3	500
债 务			1	000	1	000	1	000	1	000
股 本	500		700		700		900		900
资本公积	300						3	900	600
盈余公积	200		800		800		200		1	000
账面净资产值中未记录部分					2	500
总债务和股东权益	1	000	2	500	5	000	6	000	3	500

如果采用购入法，购入的固定资产按照市场评估价格记账，为 3 300 万元，收购

人甲自己的厂房因为没有转手，所以会计账面价值不变，仍然为 800 万元，合计就是

4 100 万元。购入的存货因为市场评估价与目标会计账面值相等，[2] 所以仍然为 500 万

元，与甲的存货合并为 700 万元。由于目标作为一个企业整体的市场评估价为 4 000

万元，而其资产的市场评估价净值只有 2 800 万元（3 300+500–1 000），所以 1 200

[1] 本段数字及下面的表格采自方流芳翻译的 Xxxxxxx X. Xxxx 所著的 Corporations 一书第 1122 ～ 1123 页上的资料。参见 ：xx . 方流芳 . 新编公司法教程 . xx ：xxxxx，0000 ：00 x 00. 但是那里的资料读者难以看懂，所以本书作者对表格做了改造，增添了“乙现在市价”一列和“账面净资产值中未记录部分”一行，并加上文字说明。这样读者就容易读懂了。

[2] 多数情况下经过评估后的存货市价也会与账面价值发生偏差，原材料一般会因为通货膨胀而升值，产成品亦然。但是像电脑、手机等技术发展较快的产成品，如果库存时间过长，会因为技术的发展而贬值。

万元的差价记为商誉。这个商誉和厂房经过评估后高出原账面价格的那 1 300 万元

（3 300 万元 -2 000 万元）都是原先账面上没有反映的，总共 2 500 万元，作为“账面净资产值中未记录部分”单独列出。之所以称之为净资产，是因为这些通过市场评估增值的部分性质上属于所有者权益。现在，甲的总资产 = 固定资产 + 流动资产 + 无形资产 =6 000 万元，也即乙的总资产 5 000 万元加上甲原先的账面总资产 1 000 万元。股本一行，乙因为已经将资产全部卖掉，所以股本价值为零，而甲向乙发行了面额为 400 万元的股票，所以合并之后的股份是 900 万元（500 万元 +400 万元）。资本公积

一行，甲原先有 300 万元，向乙发行的面额为 400 万元的股票的市场价格为 4 000 万元，

其中的溢价款就是 3 600 万元，所以合计为 3 900 万元。由于乙的盈余公积已经包含

在 4 000 万元的总市价之中（反映在资本公积中）了，不能重复计算，所以合并之后

仍旧为甲原先的数字 200 万元。

采用并入法，基本上是甲、乙双方的会计账面值简单相加，只有股本与资本公积两行稍有调整。主要因为乙的 700 万元面额股票作废，换成了甲的 400 万元面额股票，

其中有 300 万元的溢价归入资本公积。所以合并之后股本总额为 900 万元，资本公积

金总额为 600 万元。总资产和总负债都是两边数据的简单相加，为 3 500 万元。

比较购入与并入两种记账方法，我们首先从账面上看到采用购入法使企业的各项资产数字变大。其次也是更为重要的是要看到这些数字变化至少会产生的三个后果。第一，采用购入法将使账面利润减少。一是因为厂房价值增大，折旧增高 ；二是因为商誉值的摊销。第二，采用购入法将使账面净资产回报率（净收入 / 净资产）降低。一是因为上述的折旧和摊销，使分子减少 ；二是因为公司按市价计算使净资产账面数字增大，分母增大。第三，采用并入法，收购人甲公司的经理可以通过变卖乙公司的厂房而夸大利润或掩盖亏损。例如在本例中，合并之后将原先属于乙公司的厂房按照 3 300 万元的市场价格卖掉，账面只需要冲销 2 000 万元的资产，净得 1 300 万元利润。

这1 300 万元可以使本来的盈利夸大，本来的亏损缩小甚至变成盈利。懂得了这些道理，作为公司法律师在查阅有关账簿时就可以多一个心眼。

六、税收政策

公司合并会引发所得税问题。税收应当为经济的发展服务，应当尽量地促进而不是阻碍经济的发展。税法应取的基本立场是税收中立，尽量不干扰市场的正常运作。我国的税法还不够成熟，有时候出现该征税的不征，不该征税的却硬征的情况。这对于我国经济的发展自然是不利的。相对而言，美国的税法比较成熟，在服务于市场经济方面做得比较好，对于公司合并中的税收问题也考虑得比较周到，值得我们学习和参照。他们的基本思路是税法不应当影响公司的正常运作，不干涉企业的合并和重组，新老股东的权利尽量保持不变，手中股份保底，因而对于合并或者股份换资产过程中实际出现的损益，只要不发生现金的流转，暂时不征所得税（也不允许作为损失减税），

将损益的实际确定推迟到今后具体的买卖行为。试举例说明如下。假定被收购企业的资产负债表如表 13-2。

表 13-2 被收购企业的资产负债表 元

流动资产	10 000	流动负债	5	000
固定资产	30 000	长期负债	20 000
		股东权益	15 000
合计	40 000	合计	40 000

再假定收购人愿意支付 5 0000 元收购其资产，比实际资产价值高出 10 000 元。

具体操作办法是向目标发行 25 000 元的收购人普通股股票并承担其 25 000 元债务。

随后目标解散并将换得的 25 000 元收购人股票分配给自己的股东。

目标的股东失去了原先价值 15 000 元的股票，得到了价值 25 000 元的收购人股

票，获利 10 000 元。可是从税法的角度去看，目标股东并没有盈利，还是那 15 000 元，他们原先购买股票时的价格（底数）可以带过来继续用 ；公司的资产也没有增值，依然是原来的 40 000 元。但是如果事后收购人将资产以 50 000 元的价格卖掉，那就产

生 10 000 元的赢利，需要按照 10 000 元赢利缴纳所得税。

进一步假定目标公司有两个股东，xx和xx各占 50% 的股份，xx当初花了

10 000 元购买这些股份，xxx了 15 000 元。在目标被收购之后，他们每人换得了

价值 12 500 元的收购人股票。由于没有现金的流转，不需要缴纳任何所得税，原来

的购买价格（底数）继续有效。两年后他们各以 16 000 元的价格将股份卖掉，xx

实现了 6 000 元的赢利，xx实现了 1 000 元的赢利，应按此各自缴纳所得税。

七、合并中异议股东权利的保护

在公司合并的过程中，经常会有少数股东反对合并，因此而引起的纠纷和讼争不在少数。法律需要在尊重多数派的合并意愿和保护少数派的合法权益之间达成适度的xx。在这个问题上历史的发展经过了一个漫长的过程。

早期普通法对股东权利的保护非常严格，认为股东在公司内拥有固有的不变权利

（vested right），即有权以成员的资格参与公司事务，有权要求公司的基本框架保持不变，在他当初投资的时候是什么样子，以后也应该是这个样子。如果公司的基本框架不经过股东的同意而变动（包括修改章程、合并、资产出售、解散等），那就违背了他当初投资时的期望，因而也就侵犯了他的已经生效的不变权利。

那时候公司的设立是由国家特许的，所以人们普遍认为公司章程是国家、股东、公司三者之间的合同，谁都不能单方面改变，否则就构成违约。后来，一般公司法取代了对设立公司逐个特许的做法，国家作为合同一方的观念退出了历史舞台，但是在股东与公司、股东与股东之间，共同契约、不变权利的观念依然存在。人们依然认为，

多数股东，哪怕是绝对多数，也不能不顾少数股东的反对，单方面改变他们之间的“合同”。也就是说，每一个股东的不变权利不得侵犯。当然，根据契约自由原则，改变也可以，但是必须得到全体股东的一致同意，只要有一个人反对就不能改。[1]

这条僵硬的规则使许多对公司有利的变动不能实现，影响了公司及社会经济的发展。后来，在客观经济需要的推动下，规则开始软化，不变的权利逐渐让位于更有弹性的公平（fairness）、真诚（good faith）、合理（reasonableness）和无欺诈（lack of constructive fraud）等衡平概念，允许多数或者超多数股份的持有人不顾少数派的反对，强行改变章程和公司。少数派股东失去了以往拥有的可以阻挠任何公司变革的不变权利。作为补偿，法律允许他们彻底退出公司并以金钱形式取得他们的股份的合理价值

（fair value）。换句话说，少数派有权对多数派说 ：“我们承认你们改变公司的权利，只要你们愿意在我们不同意改变的时候以公平的价格把我们买出来。这样，我们除了当初那个大家一致同意举办的企业之外不会被迫进入一个我们不愿意加入的企业。”这就需要对少数派股份的价值作出评估。异议股东通过评估退出公司的权利既满足了多数派根据市场的变化对企业作出重大改变的需求，又保护了少数派，使之不被拖进一个经过重组而与以前不同的、他们对之没有信心的企业。

不但在企业合并时反对的股东有评估权，而且在企业出售全部或者几乎全部资产时股东也有这样的权利，因为交易的结果将使卖方的生意发生根本性的改变。当然，如果出售全部资产是企业正常的业务，则不触发评估权。此外，公司解散时也没有评估权，因为解散使全体出局，不存在任何人被不情愿地锁定在一个重组过的企业中的情形，不需要评估权的保护。

评估定价是技术性较强的工作，往往同时采用多种方法 ：第一，市价除去合并或者改组的影响，即合并前未包含合并信息的市价，这是假定公司已经上市，否则就没有市价 ；第二，现值加总法、往往是用前几年的赢利乘以一定倍数 ；第三，资产价值评估（综合运用会计账面值、包括商誉在内的运行中企业价值、资产的重置价值与清算拍卖价值）；第四，公司历年的分红情况也是考虑因素。美国特拉华（Delaware）州最高法院作为公司法的领头羊曾经对这几种方法采用加权平均。[2] 具体的权重在具体

[1] 如此僵硬的规则显然受到了合伙规则的影响。那时候，企业普遍采用合伙形式，公司属于稀有物。在一个合伙组织中，只要合伙合同没有规定而又在合伙事务的范围之外的决策，必须得到全体合伙人的一致同意方可采纳。新人的加入就是如此。合伙一般存在的时间较短，也比较容易解散。这些不同的特征其实是相互联系的。每一位合伙人对于合伙经营范围之外的决策的否决权限制了其他合伙人改变合伙生意的权利。当多数合伙人感觉随着客户需求的改变，生意也需要改变的时候，个别合伙人的否决权可以成为进步的阻碍，可以让其他合伙人感觉难以忍受。不过在合伙成立的时候，每一个合伙人都同意接受其他合伙人，同意他们每一个人都有这样的否决权。但是这样的否决权一般不会持续很久，因为其他合伙人可以解散合伙或者等待合伙期限的届满，然后他们可以根据共同认同的新的主张另行开张。但是这些使得人们接受合伙人否决权的条件在公司里并不存在。公司可以永久存续。只要股东之间没有特别的约定，股东的改变或者新股东的加入都是正常现象。如果允许每个股东拥有像合伙人那样的否决权，只要有一个股东反对，多数派为了公司的发展而作出的变更公司的重大决定不能通过，就会形成僵局，或称少数派暴政。

[2] Application of Delaware Racing Association，42 Xxx.Xx. 406，213 A.2d 203（1965）.

案子中根据数据的可靠性[1] 和重要性来确定。一般说来，资产价值与现值加总权重较大，市价也占相当权重，而分红值则经常不用，仅作为参考因素。另请参见本书上册第四章第五节对资产评估的介绍。

通过评估退出需要遵守法律规定的异议程序。我国《公司法》第 74 条规定，“公司合并、分立、转让主要财产”时，“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”。这就是说，股东首先要在股东会上针对合并或者转让资产的提议投反对票。之后，按照常理，股东应当书面通知公司，请求按照合理价格收购其股份，并上交其股票。如果不严格遵守程序，异议股东就会失去估价权。遵守程序获得了估价权之后，如果异议股东与公司之间在估价方式或者结果上存在分歧，最终以诉讼解决，时间会拖得很长，期间异议股东失去股东资格，也不得参加分红，但可以在诉讼结束之后得到该期间的利息。

美国 50 个州有 50 部公司法。有的与我国相同，规定无论是合并还是出售全部或者几乎全部资产，异议股东都有评估权。有的与我国不同，规定股东的异议估价权限于公司合并，但不适用于资产出售，哪怕是全部或几乎全部资产。而且在这样规定的州中，不同的州具体的适用标准也不相同。下面两个判例反映了不同州之间的这种差异。

【案例 13-1】

xx法官。

xxx诉xx·xx顿公司 [2]

在本次上诉中，我们需要决定在xx·xx顿公司股东会批准了重组协议并由该公司和李斯特产业公司的官员执行协议之后，原告是否还有异议股东的权利和救济途径。

xx·xx顿是一家宾夕法尼亚州公司，主要从事无烟煤的开采，最近又在生产空调部件和消防设备。公司近几年的营业收入下降很快。采煤业务使其实际损失了 1400 万美元的减税额。1957 年 10 月，一家特拉华州的持股公司李斯特通过其全资子公司购买了 38.5% 的xx·xxx已发行股份。[3] 该公司投资于电影院、纺织业和房地产，在石油和天然气、仓储、铝活塞的生产方面也有少量投资。38.5% 的股份使之能够安排 3 位董事进入xx·阿尔顿董事会。

1958 年 3 月 20 日，这两家公司签订了一份“重组协议”，等待股东会批准。该协议拟定了下列措施 ：

[1] 例如，在 Xxxxxxx X. DuPont & Co. v. Universal City Studios，Inc.，312 A.2d 344（Del. Ch. 1973），aff’d 334 A.2d 216（Del. 1975）一案中，法院考虑了资产和赢利两个因素，但是摈弃了市价因素，因为它太不确定了。

[2] Farris v. Xxxx Alden Corp.，393 Pa. 427，143 A.2d 25（1958）。

[3] 买价为 8 719 109 美元，其中 500 万美元是借来的。原注第 1。

1. xx·xx顿取得xxx的全部资产，除去一小部分现金，用来支付xxx在本次交易中的费用。这些资产包括 800 万美元的现金，目前由xxx的几家全资子公司持有。

2. 作为对价，xx·xx顿将向xxx发行 3 621 703 股股份。xxx接着会将这些股份按照每 5 股换 6 股李斯特股份的交换比例分配给其股东。为了完成分配，xx·xx顿会将其授权股份数从 250 万股增加到 750 万股 ；在发行上述股份时不给予现股东先买权。

3. xx·xx顿将接管xxx的全部债务，包括 1957 年为了购买xx·xx顿股份所借的 500 万美元、已发行期权、激励性期权计划和养老金义务。

4. xx·xxx将公司名称从xx·xx顿公司改为xxx·xx顿公司。

5. 两家公司的现任董事全部转为xxx·xxx的董事。

6. xxx解散 ；xxx·xx顿将接管原先两家公司的业务。

签订协议两天之后，定于 1958 年 4 月 11 日召开年度股东会的通知就邮寄了出去，同时附上了投票代理权征集书，书中对重组协议作了分析，建议股东批准该协议，同时也批准为了执行协议而对xx·xx顿章程和规章所做的某些必要的修改。在该次会议上，已发行股份的多数（不包括xxx持有的股份）投票作出决议，批准了重组协议。

股东会那一天，xx·xxx的一位股东在衡平法院起诉公司及其官员，试图在终审判决前禁止他们签署和执行协议，之后则永久性禁止。

诉状的主要内容是说年度股东会的通知在三个方面不符合商事公司法 ：（1）它没有通知股东会议的真正目的和意图是达成xx·xxx和xxx的合并或者组合；

（2）它没有通知股东他们有权对合并或者组合计划表示异议并要求取得他们股份的公平价值 ；（3）它没有包括商事公司法要求包括的该法的某些条文的文本。[1]

由于这些遗漏，原告争辩说年度会议上股东对重组协议的批准是无效的。如果不禁止协议的执行，他将被剥夺重要的物权，从而遭受无可挽回的损失。[2]

被告答辩承认诉状所称的事实，但是否认这些事实构成诉由，因为所诉交易属于公司资产的购买，股东在这类交易中没有异议权或评估权。因此，被告请求法院驳回起诉。[3]下级法院认定两家公司签订的重组协议是一个事实合并计划，因而其年度会议的

通知没有遵守《商事公司法》对于合并的相关要求构成通知瑕疵，使得一切执行协议的程序无效。法院最终颁发命令否决被告提出的驳回起诉的请求，并根据诉状所请颁

[1] 投票代理权征集书包含如下的宣告 ：“评估权。律师认为，就两家公司各自会议所做的任何决定，无论是xx·xxx还是李斯特产业的股东都没有评估权或者类似的权利。”原注第 3。

[2] 诉状还表示，用xx·xx顿的股份换取xxx的股份侵犯了xx·xx顿股东在xx·xxx于 1917年成立时根据宾州法律所享有的先买权。被告回答说根据成文法和之前的普通法，在发行股份换取财产时没有先买权。原注第 4。

[3] 被告律师承认，如果公司需要向异议股东支付经过评估的、其股份的公平价值，由此引起现金的减少将使xx·xxx不能执行协议。另一方面，原告争辩说，如果不特地告诉股东他们没有异议权，而是告知他们有这样的权利，那么批准重组协议的决议将被否决。原注第 5。

发了禁令。被告上诉。

当公司作为商事组织的形式刚被广泛采用的时候，法院还比较容易定义“合并”与“资产出售”并且将一笔具体的交易归类为这或那。但是由于政府法规特别是联邦 税法的影响，人们希望避免其不利影响，享受其有利影响，律师和会计师们想出了新 的会计和法律技巧，将两类交易不同的特征因素交织在一起，形成了公司融合的各种 杂交形式。因此，现在仅凭其中几种成分、抽象地考察一笔交易已经无助于判定它是 “合并”还是“出售”。为了正确确定公司交易的性质，我不但要看协议的条文，还要看交易的结果和适用的公司法条文的目的。下面将这条原则用于本案。

《宾夕法尼亚州商事公司法》第 908 条 A 款规定 ：“当某家州内公司成为合并或者联合计划的一方，有股东反对该合并或联合计划……该股东（在上交其股权证书之后）有权取得（其股份的公平价值）。”引注略。[1]

这条规定源于本院早期的判例 Lauman v. Lebanon Valley R.R. Co.，30 Pa. 42（1858）。该案中一位股东反对他的公司与另一家公司合并，本院判他在没有成文法规定的情况下有权将合并看作其公司的解散，在交出股权证书之后有权取得其股份的价值。

Xxxxxx 案和以此为基础的现行商事公司法条文的逻辑是 ：当一家公司与另一家相结合，如果其主要特征消失，原先股东之间以及股东与公司之间的基本关系发生变化，则不想继续待下去的股东可以认为他在原来公司中的成员资格已经被消灭，有权向公司取得其所持股份的价值。

目前这个“重组”协议所描述的组合有没有从根本上改变xx·xxx的公司性质和原告作为股东在其中的利益，以致不给他异议股东的权利和救济实际上等于强迫他放弃他在一个公司中的股份并在违背意愿的情况下接受另一个公司的股份？如果这样，该组合就是《公司法》第 908 条 A 款所说的合并。

如果重组协议得到执行，原告会发现从组合产生的xxx·xx顿是与他现在作为股东所在的“xx·xx顿”非常不同的公司。xx·xx顿不会继续以开采煤矿为主，而是经过修改章程将改变为多种持股的企业，持有从电影院到纺织业的各种股份。原告将成为一个新企业的成员，该企业拥有 1.69 亿美元的资产和 3 800 万美元的长期债务，代替了那个只有一半大小和七分之一长期债务的企业。

虽然xx·xxx及xxx的经营管理依然在原先两个公司的经理层手中，但是由于xxx·xx顿保留了原先xxx的全部管理人员，所以对xx·xxx的控制权将转到xxx的董事手中，因为在新的董事会的 17 个成员中，xxx的人占了 11 个。

交易的结果，因为没有先买权，所以原告在xx·xx顿中份额将会随着 3 621 703股新增股份的发行而减少到现有份额的五分之二。事实上，xx·xxx的所有权将转

[1] 还有，第 902 条 B 款规定所议合并和对合并异议权的通知必须发给股东 ：“（寄送的材料）必须包括（股东会上对合并计划进行投票表决的）通知、酌情选择的合并或联合计划的文本或者总结性文本……本法第 908 条 A 款和第 515 条 B、C、D 款的复印件。”引注略。原注第 6。

入李斯特股东的手中，因为他们会持有 76.5% 的股份，而xx·xxx的现股东将只持有 23.5%。

如果不给原告股份按公平价值获得赎买的权利，执行协议带来的最大后果大概是遭受严重的经济损失。眼下其股份的账面净值是每股 38 美元，而组合之后只值 21 美元。

相比之下，xxx的股东现在所持股份的账面总值为 3 300 万美元，即每股 7.5 美元。

他们将取得账面总值为 7 600 万美元的股份，每股 21 美元。

在这些情况下，我们可以说，如果允许所拟的组合发生而不给异议权，原告在xx·xx顿的股份将被夺走，另一个公司的股份硬塞给他。他将在违背其意愿的情况下以不是他自己选择的条件被扔进一个新的企业。就是针对这种情况，本院在一百年前判决的 Xxxxxx 案及随后立法机构通过的第 908 条 A 款赋予异议权以保护异议股东。也是为了给予原告这样的保护，所以我们断定本案中的组合正是第 908 条 A 款所说的合并。

然而，被告争辩说 1957 年对《公司法》第 311 条和第 908 条的修改不允许我们这样做，要求我们必须判他们赢。第 311 条 F 款规定了公司资产的自愿转让 ：“当一个商事公司通过发行股份、证券或者其他东西，以出售、租赁或交换的方式取得另一个公司的全部或者几乎全部资产时，其股东没有异议股东的权利和救济……”

对第 908 条的修改如下 ：“异议股东的权利……不适用于公司资产的购买，无论对价是钱还是财产，是不动产还是动产，包括该公司的股份、债券或其他债务证据。该公司的股东不因这样的购买而享有异议权。”

虽然两个公司之间的资产有偿转让具备合并的全部法律特征，但是被告把上述修改看作剥夺了股东的异议权。他们说，只有当合并按照法律规定的程序完成时才会产生异议权。为了支持这个观点，他们引用了条文的起草者，宾州律师协会公司法委员会，对这些修改的评论。评论说，当资产买卖具备合并的法律特征时，有些判例赋予异议权；这些规定旨在否决那些判例。无论委员会的意图是什么，没有证据表明立法机构希望 1957 年的这些修改含有被告所说的意思。而且，这两个条文的语言不支持委员会的意见，也不能达到这样的目的。1957 年的修改没有规定具备合并效果但包含资产有偿转让的两个公司之间的交易将不受第 908 条 A 款和第 515 条保护性条款的管辖。它们只规定当一个公司仅仅从另一个公司取得财产或者购买资产，其股东不因该交易而拥有异议权。可是像在本案中，两个公司的交易包含了一个公司的解散，其债务由存续公司接管，其官员和董事接管存续公司的经营和控制 ；作为交易的对价，其股东取得存续公司的多数股份。那么该交易就不再是简单的资产购买或财产取得，适用第 311 条 F 款和第 908 条 C 款，而是《公司法》第 908 条 A 款所规定的合并。在这些情况下剥夺股东异议权需要法律明文规定，而 1957 年的修改中没有这样的规定。

即使我们假定重组协议规定的组合只是“资产出售”，因而第 908 条 A 款不适用，那也帮不了被告的忙 ；我们不会对交易的现实视而不见。虽然当事人的叫法和形式不

同，但是xx·xxx在事实上没有取得xxx，相反，xxx取得了xx·xx顿。根据第 311 条 D 款，[1] xx·xx顿的股东有异议权。

我们断定，重组协议所拟的组合虽然是通过合同而不是按照成文法规定的程序进行，但仍然属于《公司法》第 908 条 A 款和第 515 条保护范围之内的合并。xx·xx顿的股东应当被通知和告知成文法规定的异议和评估的权利。由于公司官员没有采取这些步骤，所以 1958 年股东会议对协议的批准无效。下级法院禁止xx·xx顿的官员和董事执行协议是正确的。

维持原判，上诉人承担费用。

本案争议围绕着交易的分类展开 ：是普通的资产出售还是公司合并？但是真正的利害点在股东有没有异议权、能不能通过评估估价获得股份的公平价值从而退出公司。如果是合并，法律规定反对合并的股东有这样的权利 ；如果是普通的资产出售或者购买，则股东没有这样的权利。于是本次交易的归类或者定性就成了争议的焦点。宾州法院采纳事实合并的概念，扩大了对少数派的保护，限制了多数派改变公司的权力。

公司是一个经济实体。公司合并对公司来说是一件大事。合并之后一个公司没有了。甲公司的股东成了乙公司的股东，再也不是甲公司的股东了。好比一个人原来有一匹马，现在换成一头牛了。这样的变故没有主人的同意是不行的。你只能说服他将马换成牛，但是你不可以强行将马牵走，然后把牛硬塞给他。合同自由、物权、宪法、法律、道德观念都不允许这样做。

可是，宾州《公司法》第 311 条 F 款明文规定 ：“当一个商事公司通过发行股份、证券或者其他东西，以出售、租赁或交换的方式取得另一个公司的全部或者几乎全部资产时，其股东没有异议股东的权利和救济……”本案中出售的就是全部资产。当然，名义上是xx·xx顿购买了xxx的全部资产，实际上是xxx兼并了xx·xx顿。可是，仅凭这一点就可以将交易定性为事实合并？假如xxx不要资产被购买的名义，而是直接购买xx·xxx的全部资产呢？特拉华州法院在这个问题上的判决与宾州截然不同。

【案例 13-2】

衡平法官xx。

xxx诉阿寇电子公司 [2]

被告阿寇电子公司是特拉华州公司。原告是该公司的一个股东。诉状质疑纽

[1] “如果不是（1）在普通、正常的营业过程中，（2）为了生意搬家，或者（3）为了解散和清算，商事公司出售、租赁或交换其全部或几乎全部财产或资产，则其反对出售、租赁或交换并且遵守了本法第 515 条规定的股东，有权获得该条规定的异议股东的权利和救济。”原注第 8。

[2] Hariton v. Arco Electronics，Inc.，40 Del. Ch. 326，182 A.2d 22（1962），aff’d 41 Del. Ch. 74，188 A.2d 123（Del. 1963）.

约州劳若尔电子公司购买阿寇全部资产的合法性，提出了两个诉由 ：（1）交易对阿寇不公平 ；（2）交易属于事实合并，由于没有遵守特拉华州法律对合并的规定而非法。

……

原告现在承认他不能证明不公平的指控。所以我们要决定的唯一问题是该交易是否属于原告有评估权的事实合并。

在原告抱怨的交易发生之前，xx主要批发电子和电气设备的零部件。它已发行 486 500 股 A 类股份和 362 500 股 B 类股份。A、B 两类股份的股东权利的差异只在于

红利的支付顺序。截至 1961 年 9 月 30 日，xx的xx表显示总资产为 3 013 642 美元，

其前一年度的赢利为 273 466 美元。

xxx主要从事电气设备的研究、开发和生产。其xx表显示总资产为 16 453 479

美元，截至 1961 年 3 月 31 日的年度利润为 1 301 618 美元。

1961 年夏天，阿寇开始与xxx谈判，由xxx以其普通股购买阿寇的全部资

产。1961 年 10 月 27 日，xxx和阿寇达成了一份买卖协议，协议除了其他事项之外还规定 ：

1. xxxxxx转让其全部有形和无形资产并授权劳若尔使用其名称和广告词 ；

2. xxx将承担并支付阿寇所有的债务 ；

3. xx尔将向阿寇发行 283 000 股普通股 ；

4. xx将在交易完成后解散并且将xx尔的股份按比例分配给自己的股东 ；

5. xx将于 1961 年 12 月 21 日召集股东会授权批准将全部资产转让给xx尔 ；

6. 除了完成解散和清算的工作之外，xx在交易完成日之后将停止一切经营活动 ；

1961 年 12 月 27 日，xx按照其在买卖协议中的承诺召集了特别股东会。开会通知中载明了三个目的 ：（1）对批准买卖协议的提议投票表决，附有协议文本 ；（2）对更改公司名称的提议投票表决 ；（3）如（1）和（2）两个提议得到采纳，对解散和清算公司、将劳若尔股份分配给阿寇股东的提议投票表决。公司没有征集投票代理权。 652 050 股赞成出售，无票反对。更改公司名称、解散公司和分配劳若尔股份的提议也都被批准。随后交易完成。

原告声称交易虽然采取了出售阿寇资产的形式，但实质上是合并。该合并由于没有遵循合并成文法的规定，剥夺了原告的评估权，所以是违法的。

被告争辩说，交易遵循并办理了《特拉华法典》第 8 章第 271 条对资产买卖规定的全部手续，所以是资产买卖而不是合并。在这一点上应当指出，原告没有在任何地方否认被告遵循了该条规定的每一个字。

这个问题本州还没有哪家法院讨论过。在 Heilbrunn v. Sun Chemical Corporation， Del.，150 A.2d 755 一案中，最高法院应邀决定买方公司的股东在类似本案的情形下

能否根据事实合并的理论获得救济。法院判这样的股东不能获得救济。[1] 它特别指出它所判决的不是本案中出现的那种问题。它还指出虽然特拉华不给反对出售的股东评估权，那些案例与本案的事实不同，“因为它们的出售不包含卖方的解散和买方股份的分配。”说到交易的形式，最高法院指出 ：

这笔交易的结果与合并产生的结果大致相同。这个说法正确。正如原告指出的，安斯巴恰（Ansbacher）企业（卖方）作为太阳（Sun）的一部分，以改变了的形式继续存在。一般地，这是合并的典型特征。[2] 而且，重组计划要求安斯巴恰解散并向其股东分配用资产换来的太阳股份。作为计划的一部分，安斯巴恰的股东被迫接收太阳股份。从安斯巴恰的角度看，结果与安斯巴恰并进太阳是一样的。

之所以产生这样的结果，当然是因为合并法和授权出售全部公司资产的法律互相重合。我们在五月花案的判词中指出了这种重合的可能。

这样的结果不是新鲜事。多年来，公司重组计划的起草者越来越频繁地利用出售资产的方法，不用合并的方法。至少在历史上，这样做除了避免合并中异议股东的评估权之外，还有其他原因。

虽然 Xxxxxxxxx 一案说事实合并之说已经在特拉华州得到承认，但是应当指出，在每一个被引用的、承认该说的案例中，当事人都没有遵循出售资产的法律规定。在那两个案例中，出售协议要求将买方公司的股份直接分配给卖方公司的股东。每个案例理所当然地判卖方公司没有收到任何对价，所以交易不是卖方公司出售资产给买方公司。本案中没有违反资产出售法的情形。相反，被告遵守了该法的每一个字。

宾州法院，无论州还是联邦，在类似情形中承认并适用事实合并之说，如 Xxxxxx v. Lebanon Valley R.R. Co.，30 Pa. 42 ；Marks v. Autocar Co.，D.C.，153 F. Supp. 768 ； Xxxxxx v. Xxxx Alden Corp.，393 Pa. 427，143 A.2d 25……xxx案表明了宾州在适用这条规则方面走得有多远。它被适用于买方公司的一位股东，而这样的适用是我州最高法院在 Heilbrunn 一案中明确拒绝的。

合并法给予异议股东的评估权是为了补偿他在普通法上享有的阻挠合并的权利。在普通法上，单个异议股东也能够阻挠出售全部资产。许多州的立法机构都认为异议股东评估权不但在合并法中合适，而且在资产出售法中也合适。我州立法机构却认为并明确表示评估权只有在合并法中合适。这个对异议股东权利的不同态度很可能是

[1] 在 Heilbrunn v. Sun Chemical Corporation，150 A.2d 755（Del 1959）一案中，两家大小不等的公司达成协议，大公司用股份购买小公司的资产并承担其全部债务，小公司解散并将所得的大公司股份分配给自己的股东。大公司的一位股东站出来质疑这笔交易，认为它属于事实合并。法院认为交易有效，事实合并的理论不能适用，“我们看不到（买方公司的股东）遭受了任何损害。他们的公司只是用股份买了一些资产。（买方公司）的生意照常进行，能用的资产多了一些。（买方公司的股东）没有被迫接受另一家公司的股票。重组也没有像在xx斯案中那样改变了买方公司的经营性质。”150 A.2d 755，758。

[2] xxx诉五月花旅馆公司 ：Xxxxxxxx x. Mayflower Hotel Corp.，33 Del. 293，303，93 A.2d 107.

故意的，以便“使公司多数派在安排组合方面拥有比合并法规定的更多的自由。”72 Harv.L.Rev. 1132。

尽管原告提出的事实合并规则应当适用于本案情形的说法很有道理，但是我认为这个问题是在立法机构的权限范围之内的……支持适用事实合并理论的说法，即违背股东意愿强迫他接受一个与原先的公司完全不同的企业中的投资，与问题不相干。公司出卖其全部资产换取另一个公司的股份的权利是由《特拉华法典》第 8 章第 271 条明确授予阿寇的。从法律角度看，股东在取得他的股份时知道这个权利。他也知道可能出现他被迫接受新投资的情形，如同在本案中这样。

本州法院有判决认为特拉华公司法授予公司行动权的各个条款是互相独立的 ；某种结果可以根据一个条款取得而却不能根据另一个条款取得，甚至为另一个条款所禁止。

xx（Xxxxx）法官的判词 [1] 中有一个脚注说 ：

文字内容是特拉华公司法一般性理论的具体化，根据该法不同条款采取的行动各自具有独立的法律意义，并不依赖于该法的其他条文。Havender v.Federal United Corporation 一案证明这种理解是正确的。根据 Xxxxxx v. Xxxxxx & Co.，累积的红利是已经成形的权利，必须支付。但是这不能阻挠通过合并消灭这些权利，因为根据第 59 条的规定，合并是有效的。也就是说，

第 59 条是完整而独立的，并不依赖于其他条文，只要没有欺诈就行。公司法的其他条文也是这样。

本案的案情与 Xxxxxxxx 和（Xxxxxxxxxxx v.）York Ice 两个案子相比更是如此。在那两个案子中，法院允许根据合并法取消权利。本案中的股东根本没有权利，除非适用另一条独立的规定来创制权利。如果判原告胜诉，那将直接与上述案例的说法相悖。

我的结论是 ：诉状质疑的交易不是事实合并，无论从有没有遵循《公司法》第 271 条的各种要求来看，还是从交易结果在实质上是不是原告拥有评估权的合并去看，都是如此。

被告不审而判的请求予以准许。

两个类似的案例，类似的交易，同样的交易结果，判决的结果却截然相反。宾州法院透过现象看本质，指出所谓的资产出售其实就是合并，是资产出售掩盖下的合并，所以应该作为合并对待，给予股东异议评估权。可是这样判与该州《公司法》第 311条 F 款规定似乎不太一致。特拉华法院重名义而轻实质，完全按照成文法的规定来判，理由是遵守成文法。可是，成文法的两条规定在实质上是不一致的，甚至是自相矛盾的，因为当事人可以通过不同交易形式的选择来否决股东的实体权利。特拉华州法院清楚地知道案中的所谓出售资产，实质上就是两家公司的合并，知道宾州对类似的成

[1] Langfelder v. Universal Laboratories，68 F. Supp. 209，211 n.5（D.C. Del. 1946）.

文法规定作了不同的解释，但是推说法律是立法机构制定的，要改也得让立法机构来修改。[1]“许多州的立法机构都认为异议股东评估权不但在合并法中适用，而且在资产出售法中也适用。我州立法机构却认为并明确表示评估权只有在合并法中适用。”其实立法机构规定的法律两个州一样，只是法院在适用法律时采用了不同的标准。特拉华法院摒弃事实合并的概念，扩大了多数派改变公司的权力，限制了少数派的异议权。

保护少数派股东的不变权利有着长久的历史渊源和很强的理论逻辑。现在像特拉华州这样来了个 180 度的大转弯，有没有合理性？也有的。因为人们投资时看中的不是一个具体的企业，或者它的特殊业务，而是一种在长时期中不断变革的生意。最好的投资是成长型的——随着时代、技术、生意机会和需求的变化而变化的企业 ；最坏的投资是那些不断萎缩的企业，所从事的业务渐渐过时，又不肯改变，不能适应已经变化了的环境。虽然企业内部变坏时股东的热情会降低，但是没有人说他有权撤回投资。从这个角度看，通过合并还是资产出售来完成改变无关紧要。个人投资的公司实体因为合并或者资产买卖而消失或者解散也无关紧要。他的投资可以在新的形式中长生不老，也即在新的企业中持有股份。这大概就是美国很多州规定出售资产甚至全部资产时少数派股东都没有异议权的原因吧。这同时也是特拉华州法院选择扩大多数派的经营管理权原因。

联邦制下的每个州都是一个社会实验室。在联邦宪法的大框架下各自可以进行不同的社会实验。看来，在少数派股东的异议权方面，美国还在不断实验的过程中。

估价是不是唯一的保护办法？美国各州观点不一致。有的州法律明确规定估价是对异议股东的唯一保护。然而，有的州则认为，在一般情况下估价是唯一的保护，但是如果有欺诈、自我交易等情形，原告也可以请求而法院也可以发布禁令并判损害赔偿。如宾州最高法院就认为除了估价之外，少数派股东还可以请求法院禁止多数派的合并计划，如果该计划充满了“欺诈和重大的不公正”。在 Perl v. IU Intern. Corp.，61 Hawaii 622，640，607 P.2d 1036，1046（1980）一案中，法院拒绝执行估价唯一性条款，允许原告提起禁止兼并的诉讼。

美国商事公司法范本第 13.02（b）条的规定与宾州类似。该条的权威评论解释说，当多数股份批准公司变形时，应当允许公司按此进行，即使有少数派认为这对公司不利并且说服了法院，也不能影响变更的进行。由于异议权的存在，少数派可以通过评估免受金钱损失。因此，一般情况下估价是保护少数派的唯一途径。但是股东可以赎买不等于公司可以违法或者欺诈。如果公司违反了公司法对投票的规定、违反了章程的禁止性规定、欺骗了股东或者违反了信托义务，那么法院的自由裁量权就不会因为本章规定了或者没有规定异议权而受到任何限制。法院可以采取任何恰当的救济措施

[1] 美国的法官权力很大，当他不同意成文法的规定时，往往会用他自己对公平正义的理解去解释成文法规定，而不是死板地适用成文法的字句。所以当法官推说成文法就是这样规定的，要改也只能让立法机构去改的时候，他往往是接受成文法的规定的。

来达到公平正义的目的。[1]

中国也有法院为了保护合并中少数派股东的利益而宣布合并无效的案例。宣告合并无效或者禁止合并都是比让少数派通过评估退出公司更加激烈的保护手段，只有在存在欺诈时适用。

【案例 13-3】

xxx、xxxx与xxx、xxxx公司合并纠纷 [2]

浙江省淳安县人民法院 2013 年 5 月 23 日

这是因公司合并引起的纠纷。原告xxx、xxx、章宏力是杭州久大置业有限公司（以下简称久大公司）的股东，合计持有该公司 22.5% 股份，因为该公司与xx先创电子机械制造有限公司（以下简称先创公司）合并一事提起诉讼，称合并损害了其作为股东的合法权益，请求法院撤销合并，并宣告两公司的合并协议无效。

1998 年 7 月 22 日，久大公司的前身——杭州千岛湖物业开发有限公司成立。

2001 年 3 月增资后，公司注册资本 1 000 万元，由xxxx 12 名自然人股东出资。

2002 年 5 月 8 日，公司名称变更为久大公司。之后，股东xxx将出资转让给另一股

东xxx ；剩余 11 名自然人股东的出资额分别是xxx 500 万元、xxx 140 万元、

xxx 100 万元、xxx 100 万元、xxx 50 xx、章宏力 25 万元、xxx 25 万元、

xx 25 万元、xx 25 万元、xxx 0 万元、xxx 5 万元。2004 年 10 月以后，xxx、xxx、xxx拒绝出席股东会。

先创公司于 1996 年 1 月 12 日成立，其注册资本和持股比例几经变更，截至 2008

年 4 月 17 日，该公司的注册资本为 800 万元，其中股东xxx出资 720 万元，xx

x出资 80 万元。二人系夫妻关系。因厂房xx土地转为商业、住宅用地出让，该公

司于 2007 年停止工业生产，欲将土地用于开发房产，但建设用地规划一直未得到政府主管部门的许可。2008 年 5 月，久大公司向xxx发出收购先创公司的要约邀请。经协商，xxx、xxx与久大公司于 2008 年 6 月 2 日签订《股权及资产转让合同》，

约定xxx、xxx分别持有的先创公司 90% 和 10% 的股权全部转让给久大公司，

转让价 2 000 万元，于合同签订之日起 3 个月内付清。合同还确认先创公司的资产为：

淳安国用（2001）字第 625 号、（2002）字第 026 号国有土地使用证记载的土地使用权，

土地面积分别为 6 667 平方米、953.8 平方米 ；千移字 19656 号、19660 号房屋所有权

证记载的房产权，建筑面积分别为 953.8 平方米、296.21 平方米。2008 年 9 月 2 日，

xxxxxxxxx，久大公司尚应付给xxx 1 300 万元的转让款先用于先创公司

[1] 即使是交易双方经过认真谈判达成的合并，原告股东仍然有成功质疑的可能，证明他所获得的对价是如此地不公，以致构成准欺诈。在 Baron v. Pressed Metals of America，Inc.，35 Del. 581，123 A.2d 848，855（1956）一案的判词中，法院说 ：“当原告称资产价值与其所得对价不成比例时，原告必须举证证明二者之间的反常差异以及从中可以推理出不当动机或者对股东利益的全然不顾或故意视而不见。”

[2] （2012）xx商初字第 1 号。原判词较长，这里为了节省篇幅，突出重点，作了改编。

增资。xxx、xxx同意后，即将收到的股权转让款 1 300 万元转账至先创公司账户。

2008 年 9 月 5 日，淳安永盛联合会计师事务所出具验资报告 ；xxx、xxx在先创

公司注册资本增资至 2 100 万元的相关文件和资料上签字，并委托洪根田办理先创公

司增资变更登记手续。先创公司在取得验资报告后将 1 300 万元转账至浙江乔扬实业

有限公司 [1] 的银行账户还给xxx，先创公司财务以其他应收款入账。2008 年 9 月 25日，先创公司增资的变更登记经工商行政管理部门核准，但久大公司受让xxx、xxx持有的先创公司股权未办理工商变更登记。

2009 年 7 月 2 日，淳安县建设局向久大公司发出整改通知，告知久大公司开发的

紫荆广场规划建筑层高已超过 18 层，而久大公司当时的资质为三级，不符合资质管理规定 ；要求久大公司尽快完善公司结构、配备相关人员，并向杭州市建委申报房地产开发二级资质。房地产开发二级资质企业注册资本为 2 000 万元以上。

2009 年 8 月 15 日上午 8 时 30 分，久大公司召开股东会，xxx、xxx、章宏力缺席。会议通过了《杭州久大置业有限公司股东会决议——关于同意公司吸收合并的决定》等多项决议，决定合并吸收先创公司并授权公司董事会办理相关事宜。同日，久大公司与先创公司签订合并协议，约定 ：

1. 久大公司吸收先创公司，合并后继续存在，先创公司办理注销登记 ；

2. 合并基准日为 2008 年 12 月 31 日 ；

3. 合并双方的股东按原出资额 1 ︰ 1 的比例折合到存续公司，合并后的注册资本为双方注册资本之和，即 3 100（1 000+2 100）万元，其中xxx 2 020 万元、xxx 80 万元，二人合计占合并后久大公司注册资本的 67.73%，久大公司原股东只占 32.27%。

后法院另xx，xxx、xxxxx久大公司的工商登记、备案资料记载的股东，实际并不享有久大公司股东的权利，也不承担久大公司股东的义务。

同日，久大公司到会股东召开第二次股东会，确认了合并协议，作出增加注册资本、调整领导班子、修改公司章程的决议。xxx、xxxxx先创公司原股东和久大公司新股东在相关资料上签字。协助办理了久大公司的变更登记和先创公司的注销登记。久大公司的工商变更登记在 0000 x 0 x 0 xxx，0000 x 10 月 1 日，先创公

司将其资产移交给久大公司，其注销登记在 2009 年 11 月 19 日核准。

xxx、xxx、章宏力起诉久大公司以及以xxx为首的其他股东，称合并使她们原先持有的久大公司股份比例从 22.5% 下降到了 7.26%，减少了 15.24% ；而且合并极不合理，因为久大公司的账面净资产有 6 167.9 万元，先创公司的账面净资产只

有 1 842 万元，而合并却按 1 ∶ 1 的比例进行兑换，即先创公司 1 元钱的股本换作久

大公司的 1 元股本，致使先创公司的两位股东在合并后取得了久大公司 67.73% 的股权。

[1] 该公司的股东为xxx、xxx和他们的儿子xx。

被告久大公司答辩称，合并的缘由，是久大公司原来的房地产开发资质为三级，因开发紫荆广场项目需要二级资质，在淳安县建设局要求整改的情况下，久大公司的大部分股东考虑到公司的长远发展，在资金比较紧张的情况下，通过合并达到新项目开发的要求，无意损害任何人的利益。只要股东一视同仁，就不存在侵犯股东利益的问题。作为异议股东的原告，应按公司法的规定正当行使股东权利，而不能为了原告局部的利益而影响久大公司的正常运作和大部分股东的利益。

法院认为，“久大公司受让xxx、xxxx有的先创公司股权，已经履行了支付股权转让款的合同义务，只要办理股东变更登记，股权转让即完成。但是久大公司在先创公司办理股东变更登记前将先创公司吸收合并，让已经出让先创公司股权的xxx、xxxx有久大公司 67.73% 的股权。虽然xxx、xxx没有参与久大公司经营管理和享受久大公司股东权益的真实意思，可是该吸收合并的行为将久大公司原股东的股权比率缩成 32.27%，挂在xxx、xxx名下的久大公司 67.73% 的股权，实际由该公司的管理人员控制。三原告不参与久大公司的经营管理，本来持有久大公司 22.5% 的股权被缩成 7.27%[1] 的股权，其股东权益有随时被损害的可能。因此，三原告有权要求确认公司合并行为无效。”[2]

“公司吸收合并的基础事实是合并双方对公司合并事项达成一致的协议。董事会决定启动公司合并程序、授权公司高管对合并事项进行谈判，股东会作出确认公司合并协议的决议，以及办理工商变更、注销登记，只是实现公司合并的程序和手段。从本案查明的事实可知，合并协议的内容并非是合并双方的真实意思表示，缺乏民事行为的有效条件，该协议应当无效。久大公司股东会对无效的合并协议作为有效确认形成的决议，也不可能产生法律效力。依据无效的合并协议和股东会决议，增加注册资本、修改公司章程、办理公司变更登记，缺乏合法的事实依据，依法应当纠正。合并无效之诉属于形成之诉，确认公司合并无效的判决属于形成判决，判决生效后公司即恢复到合并前的状况。但是，合并无效判决，对合并期间公司的经营活动没有溯及力，合并后至无效判决生效时的存续公司为事实上的公司，其经营活动，只要不违反与该经营相关的法律或行政法规的禁止性规定，仍然有效。对于公司登记，因合并无效的后果，是合并的公司恢复到合并前的状态，故公司登记机关只要依据生效判决办理公司恢复到合并前的状态的变更和恢复登记即可。在合并无效之诉中，公司合并协议无效以及公司合并的股东会决议无效是合并无效的原因，是支持原告诉讼请求的事实依据。在确认公司合并无效的判决中，需要对合并协议、股东会决议的真实性和合法性作出认定，而不是判决，故对原告要求确认合并协议、股东会决议无效的请求，本院不作判决。合并无效判决生效后，被吸收的先创公司复活，从久大公司分立。对该部分的工商变更登记，因原告未请求，本院也不判决，将在判决生效后通过司法建议处理。”

[1] 法院笔误，应为 7.26%。大概是看了前面的数字 67.73% 之后产生的错觉，以为需要凑整数吧。

[2] 引文摘自法院判决原文，下同。

最终法院判决 ：一、杭州久大置业有限公司和xx先创电子机械制造有限公司吸收合并无效 ；二、杭州久大置业有限公司于本判决生效之日起 30 日内将该公司股东的出资及占注册资本的比率变更登记为合并前的状况。

本案中，法院指出了“三原告不参与久大公司的经营管理，本来持有久大公司 22.5% 的股权被缩成 7.27% 的股权，其股东权益有随时被损害的可能。”看起来，是因为合并损害了少数派的合法权利而被宣告无效。不过，法院还说道 ：“公司吸收合并的基础事实是合并双方对公司合并事项达成一致的协议……从本案查明的事实可知，合并协议的内容并非是合并双方的真实意思表示，缺乏民事行为的有效条件，该协议应当无效。”那么，法院判合并无效是因为合并损害了原告的权益还是因为合并协议非当事人的真实意思表示？对于这一点法院没有说清楚。大概是二者兼而有之。还有，久大公司已经收购了先创公司的股权，成为 100% 母子公司，只要办理相

应的工商变更登记，然后将子公司并入母公司即可达到合并目的，何必与先创公司另行签订合并协议，搞得这么麻烦呢？而且还留下了一个不伦不类的大尾巴 ：让xxx和xxxxx持股 67.73% 的名义股东。以后一旦二人反悔，恐怕又是一场官司。法院对于久大公司如此操作而没有采取上述简便办法的真实原因没有调查清楚。

相对合理的解释是为了申请取得房地产开发二级资质而凑足 2 000 万元的注册资本。可是相对合理的解释也不尽合理。因为简单合并之后两公司的注册资本之和已达 1 800 万元，还有 200 万元采用企业家们常用的手法，随便从哪里借来凑个数，注册之后还掉便是。何必弄得这么复杂，绕一个大圈子呢？事实上，从xxx、xxxx借来 1 300 万元，然后又还给他们，就是这么操作的。1 300 万元可以操作，区区 200万元为什么不行？所以是讲不通的。引起这场争议的制度原因有以下几种 ：

第一种对注册资本的要求——2 000 万元，这也从反面说明了 2013 年我国全面取消注册资本要求的正确性和合理性。

第二种可能是律师不知道具体怎么操作，更不知道母子公司如何合并，所以才设计了这么一个画蛇添足、极不规范的收购程序。如果这样，那就反映了我国公司实践的初级阶段特点。

第三个可能是控股股东xxx等人蓄意压缩原告的股权份额，侵吞原告的权益。如果这样，在分红和投票问题上他们自然会动用在其掌握之中但却挂在xxx和xxx名下的 67.73% 股份。可是对于这些股份到底有没有投票权和分红权，法院似乎没有调查，也没有在判词中说明。

如果不存在这第三种可能，那么被告所称就是正确的 ：“只要股东一视同仁，就不存在侵犯股东利益的问题。”因为原告的持股比例缩水，xxx等控股股东的股份也按相同比例缩水，互相抵消的结果是 ：以后分红也好、投票也好，都和没有缩水前一模一样，没有任何变化。原告的利益不会因此而受到任何损害。如果这样，法院也

就没有必要判合并无效，而应当尊重公司自治，驳回原告的诉求。

当然，三原告与控股股东早有矛盾。在本案情形下很容易形成多数派股东对少数派股东的压迫与剥削。但是那与合并无关。一旦发生，可以另案处理。

判词原文提到“事实上的公司”很有意思。事实公司是普通法上的概念，在美国是有争议的，见本书上册第五章第九节事实公司与禁反公司。本案中法院判了合并无效之后又担心会影响交易秩序的稳定，所以利用了事实公司的概念，说“合并无效判决，对合并期间公司的经营活动没有溯及力，合并后至无效判决生效时的存续公司为事实上的公司，其经营活动，只要不违反与该经营相关的法律或行政法规的禁止性规定，仍然有效。”

八、上市公司中的评估权

在有限责任公司中，股东如果没有评估权的保护，面对公司变更就没有退出通道，因为其股份没有一个现成的市场。上市公司因为股份有现成的市场，所以股东随时可以通过在市场上抛售股份退出公司。因此，上市公司的股东对评估权的需求就不像在有限责任公司中那么迫切。事实上，上市公司的很多股民是在投机而不是投资。他们并不关心公司事务，而是盯着市场价格的起伏，随时准备卖掉赢利的。从这个角度看，上市公司合并时不需要给予异议股东评估权保护。

但是上市公司中也有持股较多、打算走长线而非短线的投资者。他们关心企业的长远发展和经营情况。当这样的投资者面临他们不喜欢的公司变更时，如果也让他们通过在市场上抛售退出公司似乎有问题，除非市场能够充分地反映公司的价值并且有足够的深度。可是事实上，证券市场一般不是这样的。特拉华州衡平法院曾经指出 ：

当有人说市场通过其每天的报价对一个运行中公司的内在价值作出了准确、公平的评估时，我们只要稍微一想就能反驳。价格的形成取决于太多的偶然因素，我们实在难以将它们看作公平价值唯一可靠的反映。近几年的经验足以使任何一个不经心的人相信市场在价值评估过程中所作出的估价有时候是极其错误的，因为在极短的时间内公司的基本情况不可能发生这么大的变化以至于影响股份的实际价值。市场价格常在一天之内上下波动。许许多多的原因导致它们神经质地上蹿下跳，忽而极度忧郁，忽而情绪xx，忽而又从欢乐转变为悲伤……即使在正常情况下，没有特殊的经济因素在激励或者压抑人们的赢利期望，把市场的报价看作股份价值的准确表达也是不可靠的。

这段话是在 1937 年说的。不过今天的情况在这些问题上没有多少改变。随便从

纽约股票交易所摘录按照字母顺序排列的前 10 家公司股票在 20 世纪六七十年代的数

据便可见一斑。表 13-3 是 1974 年的最高点和最低点，表 13-4 是 1968 年前 8 个月的最高点和最低点。

表 13-3 1974 年美国纽约股票交易所前 10 家公司股票的最高点和最低点 美元

公司名称	价格高点	价格低点
Abbt Lb	61-1/4	30-1/3
ACF In	61-1/4	28-3/4
Acme Clev	14-5/8	7
Adm Dg	5-5/8	1-3/8
Adm E	13-1/4	7-3/8
Ad Mill	5-1/4	1-3/4
Addres	11-3/4	3
Adv Inv.	11-7/8	6-1/2
Aetna Lf.	31	15-1/8
Aquirre Co.	9-1/8	4-3/8

资料来源 ：N.Y. Times，Xxx. 5，1975，at 50，col. 3.《纽约时报》1975 年 1 月 5 日报道。

表 13-4 1968 年美国纽约股票交易所前 10 家公司股票的前 8 个月的最高点和最低点 美元

公司名称	价格高点	价格低点
Abacus	17-3/4	15-1/2
Abbott Lab	66-7/8	41-7/8
Abex Co.	42-1/8	28
ACF Inc.	68-3/8	39-1/2
Acme Mkt.	44	36
Xxxx Ex.	18-7/8	16
Ad Mills	30-5/8	18-3/4
Address	91-1/2	52
Admiral	25-1/8	16-1/2
Aeroquip	77	47-1/4

资料来源 ：N.Y. Times，Sept. 4，1968，at 60，col. 2.《纽约时报》1968 年 9 月 4 日报道。

从表 13-3 与表 13-4 可知，在 12 个月甚至 8 个月之内价格如此波动，怎么能说它们准确地反映了公司的内在价值呢？把一个关注企业内在价值的长期投资者交给市场，在那里寻找救济或退出途径，似乎不太公平和合理。

即使市场在其正常运行中公正地反映了股份的价值，把反对派股东交给市场也不能充分地保护他的合法权益，因为 ：（1）他的持股板块太大，在市场上抛售会压低价格——这样的板块在证券交易所里是很多很普遍的 ；（2）不合理的公司组织结构变更本身也会压低市价 ；或者（3）这么多的股东想要退出，市场上充斥着抛售要约。对于较大板块的抛售，市场的深度总是不够。

上市公司中的评估权不但能使异议股东在某些情形下以公平的价格退出，而且对经理层形成制约。在一个上市公司内，无论经理层提出什么意见，无论该意见是多么的不妥和不成熟，总会有一部分股东会赞成。假定经理层在变更公司形式时并非每个

人都既是高水平的又没有个人利益，那么我们在设计决策程序时，对于公司结构的变更，除了多数甚至三分之二多数之外，可能还需要一点东西来保障公平。xx（Folk）教授曾说过以下一段话 ：

保持某种内部和外部控制来抵消董事会的权力很重要，除非你认定董事会，特别在多数股东支持的情况下，应当拥有无限制的自由裁量权。评估权……在过去作为一种反制力量迫使内部人在制订计划时尽量选择最好的方案以最大限度地减少反对者。要求较高比例的股东赞成（包括按类投票）也起到了同样的作用。如果这两样武器去掉一样，内部人就缺乏动力将计划制订得让足够多的股东接受。[1]

人们已经注意到，从股东的角度看，评估权的行使存在很多困难 ：技术难度大 ；费用高 ；结果难以预测 ；在上市公司中，难以获得比市场上更好的结果 ；最终的获赔还得缴税。说穿了，这是没有办法的办法。一般地，上市公司的股东即使反对公司的结构性变更，只要他感觉这种变更还算不上荒唐透顶，或者他的股份在变更前的价值远高于变更后的价值，他就不会行使评估权。但是在发生重大交易时，个人利益和金融知识的缺乏会严重模糊经理层的视线。评估权作为一条紧急通道是有用的。因此，即使一个较深的市场持续存在，废除评估权并非毫无道理，保留评估权也还是有好处的 ：一方面对于那些眼光不是围绕着市场转而是围绕着企业转的股东更能保护他们的合理期望 ；另一方面对于经理层的自私自利和结构性变更中的不当决策都是一种有力的制约。

九、对债权人的保护

合并各方在合并前的债务由合并后的公司承继。这几乎是全世界通行的规则。我国《公司法》第 174 条就是这样规定的。但是如前所述，由于现代公司实践的发达，合并不一定取合并的形式。通过资产购买同样可以达到合并的目的。有的国家之所以采用事实合并的概念，就是为了应对这种情况。但是我国的公司合并法显然还未考虑到这种情形。《公司法》第 174 条仅仅规定合并的时候，合并前债务由合并后的公司承继 ；没有提到出售资产，特别是全部或者几乎全部资产时，资产的买方是否也应承继卖方的债务。但是如果一定要回答这个问题，从现行公司法的规定去看，答案应该是否定的。第 174 条可以和第 74 条作一比较 ：第 74 条明确规定在公司合并或者出售

主要资产时，异议股东都有评估权 ；但是第 174 条则只提合并，不提资产出售。这说明立法者不希望在公司出售资产，甚至是全部资产时，让买方承继卖方的债务 ；或者立法者在立法时根本没有想到这一点。

一般说来，一个公司向另一个公司购买资产，买方除了支付资产的价款之外不必承担卖方的债务。但是在公司法制发达的国家，如果购买的是卖方的全部或者几乎全

[1] Folk，De Facto Mergers in Delaware ：Hariton v. Arco Electronics，Inc.，49 Va. L. Rev. 1261，1293（1963）.

部资产，那就可能要承担卖方的全部债务。这里的债务当然不限于合同债务，同时也包括侵权债务。资产买卖中买方承担卖方债务大致有如下四种情况 ：（1）买方作出意思表示，明确地或者隐含地，同意承担卖方的债务 ；（2）交易实质上是卖方公司合并进了买方公司 ；（3）买方公司只是卖方公司的继续 ；或者（4）交易具有欺诈性，目的为了逃避债务。在（2）（3）两种情况下，美国法院经常引用事实合并的理论要求用股份换取资产的公司承担卖方的债务。

Ramirez v. Amsted Industries，Inc.，171 N.J. Super. 261，408 A.2d 818（1979） 是个产品质量案件。1975 年，原告在操作一台电动印刷机时因为机器质量的问题而受伤。该机器是第一家公司 1949 年制造的。该公司于 1956 年将资产全部卖给了第二家公司，

自身作为一个空壳继续存在。第二家公司于 1962 年又将资产卖给了第三家公司，即本案被告。买卖合同明确规定买方不承担卖方的任何债务。[1] 之后不久，作为空壳存在的第一家公司解散注销。法院参照了其他法院的判决，感觉近来的司法潮流是让继承了前手的生产线和制造业的公司来承担前手的债务，因为让销售者承担产品责任比较适宜，也有益于社会。[2] 判词中引用了第一巡回法院在 Cyr v. B. Offen & Co.，Inc.， 501 F.2d 1145（1 Cir. 1974）中的一段话 ：

厂商严格责任包含了一个基本判断 ：预测疵品的责任风险并为之保险的负担加在厂商身上要比加给消费者更为适宜。厂商的继承者继承了厂商的经验和专长，同样比消费者更能预测其成本和风险。继承者了解产品，像其前手一样能够估算疵品风险，为之购买保险，并在买卖谈判中将该成本反映出来，同时又是能够改进产品质量的唯一人选……虽然继承者不是第一个将产品推入商品流的，也没有就其安全性能做过任何隐含的保证，但是它却实实在在地从所购产品长期积累的商誉中获利，对外表明它使先前的实体得以持续，对内继承了同一条设备生产线。[3]

其他法院也在判例中阐述过由买方接管卖方债务的理由 ：（1）买方接管卖方资产基本毁坏了原告针对卖方的各种救济手段 ；（2）购买方有能力承担卖方原先的风险 ；（3）对瑕疵产品的责任附着于原先的制造商的商誉，该商誉现在由买方在继续经营中享受，因此要求买方承担产品责任公平合理。[4]

至于被告在向第二家公司购买资产时的合同规定，法院指出它只能约束合同当事人，不能约束日后的受害人。原告不是买卖合同的主体，所以不受合同约束。法院最

[1] 法院在判词中提到，第二家公司在案发时是否存在并不清楚，被告也没有将其加为第三人。

[2] 法院的判词没有说明被告是否将产品卖给了原告或者原告的雇主，或者被告自身就是原告的雇主。无论哪一种情形，原告都可以向被告主张产品责任。如果原告向被告购买了机器，自然可以向被告主张产品责任；如果是原告的雇主向被告购买了机器，原告作为受害人同样可以向被告主张产品责任，只是除此之外他还可以向雇主主张雇主责任；如果原告是被告的雇员，他除了向被告主张产品责任之外还可以主张雇主责任。

[3] 408 A.2d 818，823-24.

[4] Xxx x. Alad Corp.，19 Cal. 3d 22，31，136 Cal. Rptr. 574，560 P.2d 3（1977）.

终判被告支付伤害赔偿。从这个案例中我们可以看到美国法院在公司合并中对债权人的保护走得有多远。

不过，在特定情形下，美国也有持不同观点的法院。在 Xxxxxxx x. Kee Mfg. Co.， Inc.，409 So.2d 1047（Fla. 1982）一案中，佛罗里达法院摈弃了 Ramirez 规则，因为“在这条扩大赔偿责任的规则下，小企业面临经济上被消灭的威胁”。[1] 法院说，小企业购买产品责任保险很困难，因为成本太高，这也是小企业面临的另一个威胁。将赔偿责任延伸到接棒的企业与严格责任的前提相违背，因为严格责任“将对瑕疵产品的责任放在首次将产品投放市场的制造商身上”，409 So.2d 1047，1050. 而接棒者不是第一个将产品投放市场的人。

十、国内合并案例赏析

【案例 13-4】

中国远大集团有限责任公司与天津市一轻集团（控股）有限公司、天津远大感光材料公司、中国东方资产管理公司天津办事处、

中国工商银行天津市分行广厦支行公司合并纠纷案 [2]

中华人民共和国最高人民法院 2007 年 8 月 21 日

20 世纪 90 年代，我国国有企业因为不能适应市场经济的环境而大规模亏损。国家鼓励国有优势企业帮助亏损企业摆脱困境，并给予被兼并企业的银行债务一系列优惠政策。在这样的背景下，中国远大集团有限责任公司（以下简称远大）与天津远大感光材料公司（以下简称感光）于 1997 年 3 月 5 日签订了《兼并协议》，规定 ：（1）远大与感光根据国家有关法律、法规和天津地方政府的有关政策、规定，本着平等互利，优势互补的原则，由远大兼并感光（2）远大承接感光全部资产（含有形及无形资产）、债权债务和全部在职职工（含离退休职工），并给予妥善安置，维护企业和社会的稳定。协议列明了感光的资产负债状况，规定了资产审核与移交的方式和时间、土地使用权的移交方式、人员的移交与安置、负债的处置以及感光改制与整合的方案。协议还规定由感光向其主管部门和天津市经济委员会上报审批，协调各单位落实地方优惠政策并批复后生效。

同年 3 月 14 日，远大与感光最大的债权银行中国投资银行天津分行（以下简称投行天津分行）就远大兼并感光后投行天津分行债权如何清偿达成了一致意见并报各自主管部门审批，拟于批准之后签订协议。远大将以人民币 9 200 万元的价格收购投

行天津分行对感光的全部债权，并分 7 年偿还上述款项，偿债期间停计利息。远大并向投行天津分行出具由其认可的担保书。双方并约定，争取在备忘录签订后一个月内完成议定内容的报批工作。此外，远大还与感光的其他几家债权银行签订了为感光的

[1] 409 So.2d 1047，1049.

[2] （2005）民二终字第 38 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。

债务担保的合同。

之前两天，3 月 12 日，感光的上级主管部门天津市一轻集团（控股）有限公司（以下简称一轻控股公司）向天津市经济委员会上报关于感光被远大兼并的请示。同年 4月 28 日，天津市调整工业办公室以津调办（1997）62 号批复致函一轻控股公司，同意远大（国有）以接收感光（国有）资产、债权、债务及全部职工为有偿条件，从下文之日起，对感光实施兼并，并按国发（1997）10 号文件有关精神，办理有关银行贷款停免息政策事宜。同年 5 月 12 日，一轻控股公司以一轻管一（1997）33 号文向感光的直接上级精细化工分公司转发了上述批复。

1997 年 6 月 3 日，中国投资银行以中投发〔1997〕75 号文件致函天津市人民政府，内容为 ：鉴于远大在兼并方案中关于减免我行贷款利息及分年偿还贷款本金的方案与国家有关政策相悖，且未能向我行提供充分可信的资金来源和可靠的还款保证，亦没有提交有关兼并的整体方案及对各家银行债权的处理方式，对此，我行现阶段无法同意远大对感光的兼并。这个函件内容天津市政府和相关部门没有告知远大。

1997 年 6 月 9 日，远大与一轻控股公司签订《移交协议书》。协议书中载明 ：远大与一轻控股公司根据天津市调整工业办公室调办（1997）62 号文、一轻控股公司 33 号文和远大与感光签署的《兼并协议》，就远大全面接收一轻控股公司所属感光资产、债权、债务和人员达成共识，为指导下一步移交工作，订立本协议 ；对涉及感光资产、债权、债务和人员的移交工作必须遵守的原则是以天津市调整工业办公室调办

（1997）62 号文件、远大与感光签署的《兼并协议》和附件为依据。上述协议签订后，远大对感光实施了兼并，感光于同年 7 月，在天津市工商局办理了企业法人变更登记，变更理由是原企业被远大兼并，变更后的企业名称为天津远大感光，并在国家国有资产管理局办理了企业国有资产变动产权登记。

1997 年 7 月 28 日，远大向感光拨款人民币 1 000 万元。

2002 年 9 月 4 日，感光召开职工代表大会并形成决议，认为公司被远大兼并以来，远大没有履行兼并协议中的承诺，也没有给过公司支持与帮助，其行为已经成为公司生存与发展的阻力与障碍，坚决要求脱离远大。

2002 年 10 月 31 日，原国家经济贸易委员会致函远大（国经贸厅企改函〔2002〕

1050 号“关于妥善解决感光有关问题的函”），该函载明 ：今年 8 月以来，感光的部分职工写信给国务院领导同志并多次来我委上访，反映你公司兼并感光后，未履行兼并协议，投资不到位，感光企业内部的组织结构调整没有取得职工的理解和认同等问题，并xx要求解除与你公司的兼并关系。为了稳定局面，天津市政府有关部门已多次协调，至今未见成效。请你公司对此问题引起足够重视，采取有效措施，积极稳妥地做好职工工作。

2003 年 12 月 12 日，远大向北京市高级人民法院提起诉讼，请求 ：（1）依法确认远大与感光签订的《兼并协议》未生效，并判令解除该协议 ；（2）判令解除远大

与一轻控股公司签订的《移交协议书》；（3）判令感光返还远大拨款人民币 1 000 万元；（4）判令一轻控股公司对前款请求承担连带返还责任；（5）判令解除远大因《兼并协议》而对第三人承担的人民币 10 089 万元、美元 249.699 6 万元（折合人民币

2 072.506 6 万元）的保证担保责任 ；（6）判令感光、一轻控股公司承担本案全部诉讼费用。

北京市高级人民法院驳回了远大的诉讼请求并责成其承担一审案件受理费。该院认为，远大与感光签订的《兼并协议》是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，且该协议已经天津市调整工业办公室批复同意，应依法确认有效。《兼并协议》签订后，双方办理了移交手续，感光在天津市工商局也办理了企业法人变更登记，并在国家国有资产管理局办理了企业国有资产变动产权登记。远大也向感光进行了资金投入。上述履行合同的事实证明远大已经对感光实施了兼并，《兼并协议》已经履行完毕。远大以其未能享受国家有关国企兼并的优惠政策，认为《兼并协议》未生效的理由不能成立。因为享受该优惠政策，作为远大的预期利益，并非一轻控股公司、感光对远大所能负担的债务，亦不是一轻控股公司、感光应履行的合同义务。远大应另行通过行政途径解决。综上，远大的各项诉讼理由均不能成立。

远大不服一审判决，向最高人民法院上诉，认为在国有企业大批亏损，中央提出“三年脱困”的口号的大背景下，在天津市人民政府及相关部门的大力撮合下，远大为了帮助严重亏损的感光才签订了《兼并协议》。协议第 37 条规定协议要在政府落实地方优惠政策并批复后生效，可是中国投资银行不同意落实关于免息的优惠政策，所以协议还没有生效，况且，远大虽然与一轻控股公司签订了《移交协议书》，工商登记的名称和企业国有资产产权登记也进行了变更，但是由于优惠政策无法落实，无法进行实质意义上的真正移交，所以远大并没有因此实际取得感光的主管单位的地位，也没有实际控制感光。

最高人民法院认为，本案当事人之间争议的焦点是 ：远大与感光签订的《兼并协议》是否生效的问题、如果生效其是否应当解除的问题以及解除后远大因兼并行为而对各家银行所承担的担保责任是否应当免除的问题。

关于《兼并协议》是否生效，“本院认为，协议中约定的落实地方优惠政策，即天津市经济委员会协调各单位落实各项优惠政策，特别是感光的各大债权银行关于贷款利息的减免停挂政策的落实，是天津市有关部门作出批复的前提条件。根据本案查明的事实，《兼并协议》签订后，远大与投行天津分行就兼并后债权如何保证及顺利偿付达成了备忘录，该备忘录虽然不是双方最终的协议，但应当认定投行天津分行对落实银行贷款的优惠政策是同意的，双方也达成了一致意见。在此基础上，天津市调整工业办公室根据一轻控股公司、远大的呈报文件，作出了同意兼并的批复。上述事实表明，作为政府行政主管部门的天津市经济委员会，其协调各单位落实优惠政策的职责已经履行完毕。而中国投资银行在批复下达以后致函天津市人民政府，表示不同

意兼并，致使涉及投行天津分行贷款的优惠政策未能得到最终实现，属于兼并协议生效后的履行问题，不能因此得出兼并协议不生效的结论。”[1]

关于《兼并协议》是否应当解除的问题。由于感光的主要债权人不承认《兼并协议》约定的内容，致使协议中有关投行天津分行贷款本息的处置等约定未能得到实际履行。而且，远大在对感光进行企业制度改革时，就企业管理、组织人事调整等方面与感光产生矛盾，发生冲突，远大也因此失去对感光的实际控制。感光职代会决议要求脱离远大。“作为兼并方远大与被兼并方感光均xx要求解除《兼并协议》，实际上双方继续履行《兼并协议》已不可能。如果继续维持双方之间的兼并关系，必将使企业陷入运行上的僵局，特别是感光不能正常经营，企业将丧失所应享受的地方政策，职工的生活没有保障，维持此种状况既有违兼并双方当事人的意愿，亦与司法审判所应追求的法律效果与社会效果相悖。故应尊重远大与感光双方意愿，解除其兼并关系。远大上诉理由中提出其向感光拨款 1 000 万元的性质为借款并请求予以返还。根据一审中

远大提供的证据，双方签订《兼并协议》后，感光向远大提出 1 000 万元流动资金拨

款的申请，远大依其申请向感光拨款 1 000 万元，远大主张该笔款项为借款缺乏事实根据。鉴于远大兼并感光后，双方亦有其他款项上的往来，远大、感光在履行《兼并协议》的过程中均存在过错，共同导致了《兼并协议》无法继续履行，且因兼并协议无法继续履行的行为给感光造成了损失，故远大请求感光返还 1 000 万元款项的上诉请求，本院不予支持。”

关于远大向各家银行承担的担保责任是否应当免除的问题。最高院认为，感光的这些债务都是在签订《兼并协议》之前形成的。在当时的情况下，感光已经属于严重亏损的企业，银行的债权已形成了事实上的呆坏账。远大提供担保是兼并行为总体安排的一部分，不能脱离当时国家鼓励国有优势企业帮助亏损企业摆脱困境，并给予被兼并企业的银行债务一系列优惠政策这一历史背景。对这些事实，各家银行在签订担保合同时是明知的。“远大兼并感光后，对感光投入了一定的人力、财力，而现有证据不能证明其从兼并中获得了相应的收益，享受了优惠政策。为此，远大在已付出了兼并成本，且《兼并协议》应依法予以解除的情况下，还要承担感光原有巨额旧债的担保责任，对其而言确实显失公平。故对于远大关于其基于《兼并协议》为感光的旧债提供的担保予以免除的请求应予支持。”担保责任免除后的债权债务关系应当恢复到原来的状态，各家银行可以向原债务人主张权利。

于是，最高院撤销了北京市高级人民法院（2004）高民初字第 26 号民事判决，解除了远大与感光之间的《兼并协议》和远大与天津市一轻集团（控股）有限公司之间的《移交协议书》，免除了远大对各家银行的担保责任，驳回了远大其余的上诉请求。一、二审案件受理费远大与感光各半承担。

[1] 引文均为最高院判词原文，下同。

本案中协议明文规定了两个生效条件 ：一是政府批复 ；二是优惠政策落实。既然优惠政策没有得到落实，协议就没有生效，远大的主张合理。可是如果协议自始生效，那就必然要返还 1 000 万元拨款。感光已经亏损累累，连职工工资都发不出来，

区区 1 000 万元只救一时燃眉之急，早已消失得无影无踪，你叫它怎么返还？所以只能判协议有效，已经生效。可是，既然是有效协议，那就应该严格执行，北京市高院就是这个观点，这在逻辑上是合理的。可是冷酷的客观现实使协议根本无法执行。不但预期的优惠政策无法落实，合并双方的矛盾升级，感光职代会通过决议要求分离，职工上访不断；远大对感光企业管理方面的改革措施、人事调整都无法贯彻，大量的人力、物力投入有去无回，等于承接了一个填不满的无底洞，自然感觉不堪重负。于是最高院就以优惠政策无法落实、双方当事人都要求退出合并为由判决解除协议。合同自由，当事人意思自治，当然是对的。即使合同有效，双方当事人也随时可以解除。可是这种解除必须建立在双方合意的基础上。本案中双方根本没有达成合意。所以最高院以尊重合同自由为由判决解除的理由有点牵强。唯一合理的理由是优惠政策无法落实。可是仅仅这一点能否构成解除协议的充分理由？北京市高院认为不能。更为合理的理由大概是协议在客观上已经无法执行。最高院对这一点也做了具体的说明 ：“实际上双方继续履行《兼并协议》已不可能。如果继续维持双方之间的兼并关系，必将使企业陷入运行上的僵局，特别是感光不能正常经营，企业将丧失所应享受的地方政策，职工的生活没有保障，维持此种状况既有违兼并双方当事人的意愿，亦与司法审判所应追求的法律效果与社会效果相悖。”可见自始至终，最高院都是抱着一种务实的态度在解决问题，而不拘泥于合同法和公司法上的原则和概念。

本案的政策背景是当时国家鼓励优势企业帮助和兼并那些已经陷入困境而不能自拔的弱势企业，以避免企业破产和职工失业造成社会问题。[1] 因此，合并一开始就不是建立在双方自动、自愿的基础上，而是政策引导的产物、政府撮合的结果。最终也是政府不能兑现原先的诺言 [2] 而给了远大解除协议的理由。这是我国从计划经济向市场经济过渡时期的特殊现象。公司法、合同法，都是市场经济的产物，用它们来解决计划经济体制产生的问题，难免会出现不协调。而最高院却要勉为其难，努力地这样做，使得过渡能够平稳一些，衔接能够自然一些。这是难能可贵的。本案的判决在客观上缓解了改革过程中发生的棘手矛盾，产生了良好的社会效果，是一个正确、合理的判决。

[1] 这项政策实施了一段时间之后发现效果不好。以强帮弱，不但弱者没有带动起来，强者却被拖垮了。这个结果促使国家最终下定决心实施和推广企业破产制度。于是大批国有企业宣告破产。国家另行通过建立社会保障体系来解决职工失业引起的社会问题。这充分说明了西方人发明的企业破产制度的深刻性和合理性。相关背景的详细介绍参见 ：xxx . 国有企业改革的法律调整 . 北京 ：清华大学出版社，2013 ： 229 ～ 231.

[2] 天津市政府与中国投行的意见不一致，原因大概是当时的法律、法规、政策不配套，互相矛盾，因而持不同立场的政府机构各自都有合法的理由。这种现象在计划经济体制下经常出现。

【案例 13-5】

常州市吉氏矿业有限公司等诉江苏炎黄在线物流股份有限公司等公司合并、设立纠纷案 [1]

江苏省常州市中级人民法院 2014 年 10 月 14 日

常州市吉氏矿业有限公司（以下简称吉氏公司）一审诉称 ：2006 年 5 月 10 日，江苏炎黄在线物流股份有限公司（以下简称炎黄在线公司）收到深圳证券交易所暂停其股票上市的决定。为了摆脱困境，恢复上市，炎黄在线公司派出xxx等人与吉氏公司联系合并收购事宜。基于吉氏公司有技术但缺乏资金，炎黄在线公司有资金但没有技术，炎黄在线公司与吉氏公司经协商一致后同意由炎黄在线公司收购吉氏公司，利用吉氏公司的技术、设备及人员设立丰晟公司，由炎黄在线公司控股，吉氏公司的原股东xxx、其子吉星分别占股 10%、8%，保留吉氏公司部分人员及设施作为xx公司的分公司。炎黄在线公司承诺先支付给吉氏公司 300 万元作为设备转让及技术使用对价。因为新公司尚未成立，暂时以借款形式操作，请xxx和吉星写了两张借条，但实际上炎黄在线公司只通过联系人xxx向吉氏公司支付了

124.4 万元，其他转让款分文未付。吉氏公司在炎黄在线公司承诺后，并在炎黄在线公司一再催促下，于 2012 年 7 月开始将原属于吉氏公司的设备、设施搬至丰晟公司，吉氏公司的高级管理人员也迁至丰晟公司，吉氏公司在搬迁后已无生产能力。 2012 年 7 月 16 日，炎黄在线公司第八届董事会第五次会议审议通过了《关于投资设立控股子公司xxxx新材料有限公司的议案》。2012 年 7 月 26 日，xx公司成立，吉氏公司应炎黄在线公司要求将x氏公司设备及设施、人员均按约定迁至丰晟公司。 2012 年 12 月 31 日，炎黄在线公司收到深圳证券交易所出具的《关于江苏炎黄在线物流股份有限公司股票终止上市的决定》，公司股票终止上市。炎黄在线公司知道这个消息之后，xx公司的经营不再继续，对于其应承担的房租及员工工资也拒不承担。炎黄在线公司、丰晟公司的行为侵害了吉氏公司的合法权益，故诉请法院判令炎黄在线公司、丰晟公司支付吉氏公司转让款 175.6 万元及承担房租 112 180 元、员工工资 15 万元并承担本案诉讼费用。

炎黄在线公司一审辩称 ：炎黄在线公司从未派人与x氏公司洽谈过收购或兼并吉氏公司的事宜，也未受让、使用过吉氏公司的机器、设备和人员，炎黄在线公司从未向吉氏公司支付过企业收购款或机器设备转让款，吉氏公司要求炎黄在线公司承担吉氏公司的房租、员工工资等没有事实和法律依据。炎黄在线公司支付给x氏父子的款项是借款，应当归还。

最终，由于原告证据不足，无法证明炎黄在线公司与吉氏公司有收购合并的合意，彻底败诉，法院判决其归还从炎黄在线公司收到的一切款项。[2]

[1] （2014）常商终字第 361 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。

[2] （2013）钟商初字第 1466 号。

原告不服，上诉。二审维持原判。

本案判词中没有法院查明的部分，因为诉讼各方对于本案的基本事实存在根本性的争议。一方说是兼并收购 ；另一方说根本没有这么回事。原告有举证责任，因为举证失败而败诉。假如原告所说属实，那就告诉我们实践中我国有些公司的合并和收购是多么的不规范，连个合并协议都没有。《公司法》第 173 条规定 ：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。”此规定乍一看纯属多余。签订协议、清理财产是合并中当然要做的事情，谁都知道，还要法律来规定？但是现实中确实有不订书面协议就着手合并的事例。

【案例 13-6】

济南山水集团有限公司上诉济南xx技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室等公司合并纠纷案 [1]

山东省高级人民法院 2014 年 7 月 17 日

2009 年 5 月 27 日，济南xx技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室（以下简称xx国资委）与山东丰大投资担保股份有限公司（以下简称丰大公司）签订《吸收合并 [2] 暨增资扩股协议》，由xx国资委下属的济南开发区科信担保服务中心（以下简称科信担保中心）增资扩股并与丰大公司合并，成立科信丰大投资担保有限公司（以下简称科信丰大公司），股权比例为xx国资委占 51%、森特医院占 34.30%、永大房地产公司占 9.80%、山水集团公司占 2.94%、经济技术投资公司占 1.96%。协议约定 ：“本次吸收合并完成后，新公司承继丰大公司的全部债权债务以对丰大公司的鲁天元同泰审字（2009）第 1193 号审计报告载明的债权债务为准”；“因本次合并交割完成前丰大公司的担保业务、其他业务及丰大公司本身存在的债务、风险、责任或有负债等造成新公司损失的，由丰大公司股东连带赔偿新公司损失”。丰大公司的股东包括山东森特医院控股管理集团有限公司（以下简称森特医院）、山东永大房地产开发有限公司（以下简称永大房地产公司）、济南山水集团有限公司（以下简称山水集团公司）、济南市经济技术投资公司（以下简称经济技术投资公司）四家，它们书面授权委托丰大公司法定代表人xxx在协议上签了字。之后，合并按照协议规定如期完成。

2012 年 6 月 19 日，新成立的科信丰大公司收到山东省能源环境管理中心有限公司（以下简称能源环境公司）的起诉材料。因为丰大公司在合并前曾为森特医院的债务提供担保，森特医院欠下能源环境公司的债务到期不能清偿，所以能源环境公司要求丰大公司承担连带清偿责任。因为丰大公司已经并入科信丰大公司，根据《公司法》

[1] （2014）鲁商终字第 180 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。

[2] 科信担保中心吸收了丰大公司之后变更名称为科信丰大公司。虽称“吸收合并”，其实是新设合并。不过，区分二者在这里没有意义，所以改编中简单称为合并。

第 175 条（现在第 174 条）的规定 ：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”所以科信丰大公司承继了丰大公司的债务，应当向能源环境公司负清偿责任。科信丰大公司积极应诉，一审败诉之后又上诉，但是二审维持原判。最终，法院强制执行，从科信丰大公司的账上划走了 1 200 多万元。

在合并当初，丰大公司的这一担保业务没有体现在（2009）第 1193 号审计报告中。所以，xx国资委和科信丰大公司根据合并协议的规定，要求丰大公司的四家原股东承担连带赔偿责任。

济南市中级人民法院一审认为 ：科信担保中心与丰大公司的合并，实际上是五家股东各自以原有的公司资产对新设的科信丰大公司按照约定的比例出资。其中丰大公司方面四家股东的出资额为合并时新公司净资产额的 49%。1 200 多万元被强制执行减少了新公司的净资产额，等于是四家股东出资不足，所以根据合并协议应予补足，遂判四家被告连带赔偿。[1]

山水集团公司不服，联合其他被告向山东省高级人民法院上诉。省高院赞同中院的判决思路，维持原判。二审案件受理费 97 070 元，由上诉人山水集团公司承担。

本案争议与其说是公司法性质，还不如说是合同法性质，是个合同的执行问题。法院的判决是正确的。在能源环境公司对科信丰大公司的诉讼中适用《公司法》第 174 条是对的。因为虽然兼并协议规定应由四家原股东赔偿，但是该协议只能约束协议当事人，对外部人能源环境公司是无效的。能源环境公司根据公司合并中债权债务承继的一般原则请求科信丰大公司承担清偿责任是合情合理的，所以获得一审、二审法院的支持。但是兼并协议对于各方当事人来说却是有约束力的。协议规定科信丰大公司如果因为丰大公司原来的债务而遭受了损失，丰大公司的四位股东必须连带赔偿。所以科信丰大公司在支付了能源环境公司 1 200 多万元之后联合其大股东xx国资委，依据兼并协议的规定，要求丰大原先的四家股东赔偿损失，合理合法，也得到了一审、二审法院的支持。

【案例 13-7】

杭州顺福客运有限公司与浙江铁联客运有限公司公司合并纠纷上诉案 [2]

浙江省杭州市中级人民法院 2013 年 6 月 13 日

上诉人杭州顺福客运有限公司（以下简称顺福公司）为与被上诉人浙江铁联客运有限公司（以下简称铁联公司）公司合并纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江笕商初字第 111 号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2013 年 7 月 17 日立案受

理后，依法组成合议庭，于 2013 年 7 月 29 日、10 月 9 日召集双方当事人进行了调查

[1] （2013）济商初字第 132 号。

[2] （2013）浙杭商终字第 1248 号。正文内容均为判词原文。本书作者只做删减以减少篇幅，未做改动。

及调解。本案现已审理终结。

原审法院审理查明 ：铁联公司为能满足参加浙江省道路运输管理局（以下简称省运管局）的杭州至定远线二类道路客运班线经营权关于客车数量 50 辆以上的招投

标报名条件，增强公司竞争实力，于 2012 年 12 月 25 日与顺福公司签订了公司合并

协议，报名截止日期为 2013 年 1 月中旬。协议约定 ：顺福公司将其全部股权合并给铁联公司 ；顺福公司原债权债务由顺福公司自行处理与铁联公司无关 ；公司合并后铁联公司对现有资产进行重组，铁联公司占 82% 股份，顺福公司占 18% 股份 ；铁联

公司补偿顺福公司 120 万元，首付款人民币 50 万元于合同签订后三日内支付，尾款

70 万元于产权合并后三日内付清 ；首付款支付后三日内办理产权交割手续 ；交割完

成后由顺福公司负责在五个工作日之内办妥权证变更事项 ；资产部分包括 21 辆客

车的交割与权证变更等。合同签订后，铁联公司于 2012 年 12 月 26 日支付了款项人

民币 37 万元，于 12 月 27 日支付了 13 万元。2013 年 1 月 5 日，顺福公司向铁联公司移交了企业法人营业执照、道路运输经营许可证、组织机构代码证、税务登记证、公司公章等证件材料，由铁联公司自行办理相关合并事宜。截至 2013 年 1 月 10 日

的投标报名日期，顺福公司仍有 5 辆登记在杭州江良客运有限公司（以下简称江良公司）名下的客车因银行按揭贷款未清偿而无法过户至合并目标顺福公司名下，致使铁联公司无法满足客车数量 50 辆以上的客运班线投标条件，合同目的不能实现。 2013 年 2 月 26 日，顺福公司致函铁联公司要求铁联公司加快办理公司合并事宜 ；次日，铁联公司致函顺福公司表示因顺福公司未能依约办理产权交割以致铁联公司无法正常开展工作，决定终止项目合作协议，并要求返还已付款人民币 50 万元。双方协商未果，铁联公司诉至法院。庭审中顺福公司自认，顺福公司系江良公司变更而来，登记在江良公司名下的 6 辆客车因银行按揭贷款未清偿，在公司合并协议签

订后陆续过户至顺福公司名下，过户日期分别为 2013 年 1 月 7 日一辆、1 月 15 日一辆、

1 月 17 日一辆、3 月 20 日一辆、4 月 22 日两辆。另查明：根据省运管局的招标公告，

投标二类客运班线投标人须自有营运客车 50 辆以上、客位 1 500 个以上 ；或者自有

高级营运客车 20 辆以上、客位 600 个以上 ；综合评价总分为 200 分，其中企业规模

分值为 20 分，按企业自有营运客车 1 辆 0.4 分计，最高不超过 20 分。铁联公司参

加招投标时自有车辆为 29 辆，其中高级车辆 28 辆。

原审法院审理认为 ：铁联公司与顺福公司签订的公司合并协议并不违反法律禁止性规定，合法有效。顺福公司主张其在合同签订时已明确告知铁联公司尚有 6 辆客车因银行按揭贷款未清偿仍登记在他人的名下的事实但未能提供证据证实，且即使已明确向铁联公司进行告知，顺福公司也负有于合同约定的产权交割、权证变更期限内消除车辆按揭负担的义务。顺福公司收到铁联公司支付的首付款后，未能依照合同约定的期限消除负担，致使铁联公司参加道路客运班线投标时客车数量 50 辆以上的条件不能满足，明显影响铁联公司投标的考核分值，致使铁联公

司签订合同时所要求在投标时具有客运车辆 50 辆以上的目的不能实现，顺福公司已构成根本性违约，铁联公司依法行使合同解除权并无不当。至于铁联公司是否存有违法违规行为、投标结果成败是否与违法违规行为相关，与双方所签公司合并协议目的有无实现之间不存在关联，即顺福公司只要根据合同相对性原则，在投标截止日前履行消除按揭车辆负担并办理过户手续义务即实现铁联公司签订合同目的，未按期履行即构成铁联公司签订合同目的不能实现，与投标结果并无关联。双方所签公司合并协议在顺福公司收到铁联公司的合同解除通知书时解除。合同解除后，顺福公司应将其收取的款项返还铁联公司，故铁联公司诉请理由正当，法院予以支持……判决 ：顺福公司于判决生效后十日内返还铁联公司首付补偿款人民币 50 万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当……加倍支付

迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币 8 800 元，减半收取人民币 4 400 元，

财产保全申请费人民币 3 020 元，合计人民币 7 420 元，由顺福公司负担（顺福公司应于判决生效后三日内支付至法院）。

宣判后，顺福公司不服，向本院提起上诉。驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 8 800 元，由杭州顺福客运有限公司负担。本判决为终审判决。

与前面的济南山水集团案一样，本案属于合并协议执行中的纠纷。由于协议条件规定得很清楚，法院切实执行了协议的规定，允许解除协议。

一般地，在合同条文十分清楚，因而判决结果也会清楚的情况下，只要双方当事人能够以理智的态度对待纠纷，是不会打官司的，因为没有必要。订立合同的目的之一就是要避免日后的诉讼。可是有时候，在利益的推动下，当事人还是会抱着试一试的心态，或者因为心中有气、感情用事而提起诉讼。这种情况下，律师如果清楚官司必输无疑，就应当本着职业道德开导当事人，劝其不要起诉，协商解决，以免浪费人力物力、浪费司法资源 ；切不可为了赚取律师x而怂恿当事人起诉。

将上述四个案例与美国的判例进行比较，可以看出在公司并购领域内两国实践的发达程度不同。我国的纠纷大都在合并协议的执行上，甚至是没有书面协议引起的纠纷。美国不大有这样的纠纷，因为他们的公司合并都订协议，而且协议写得十分详细周到，订立之后就会执行，不大会因为协议引起纠纷。实际纠纷都是协议之外的，比如小股东行使异议权。协议的双方不但没有矛盾，而且站在同一条战壕里共同应对异议股东的起诉。前面的《xxx、xxxx与xxx、xxxx公司合并纠纷案》倒是有点这个味道，但也不全然如此。至于最高人民法院在 2007 年判决的远大集团案，那是带有浓厚的计划经济和政府干预痕迹的特殊案例，随着我国经济改革的推进，以后不会再有这样的纠纷了。

第二节 公 司 分 立

一、公司分立简介

公司分立，是指一个公司分裂为两个或者两个以上的公司，实践中以分裂为两个的情形居多。就企业名称的保留而言，如果分立之后有一个公司保留了原名称，就是存续分立，也叫派生分立 ；如果放弃原名称，分立之后每个公司都取新的名称，就是解散分立，也叫新设分立。如图 13-5 和图 13-6 所示。

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图 13-5 存续分立或派生分立

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图 13-6 解散分立或新设分立

以上两图中资产按 55% 和 45% 分割完全是随意的假定，取任何比例都行。实践中公司分立绝大多数是存续分立，因为让一个公司保留老名称可以利用该名称积累起来的商誉。

请注意两图故意留下了一个迷惑。就是甲公司的股东分立之后只能笼统地称为股东，因为股东的变化有两种情形 ：股东分家和股东不分家。这又和分立的原因有关。股东分家与兄弟分家差不多，大多由相互之间的矛盾引起，为了避免或者解决矛盾而分家 ；股东不分家的分立则往往是经营管理的需要，有时候公司太大，摊子太大，管理层次太多，不但没有规模效益，反而降低了效率，所以需要分立。此外，法律的规定或者国家的政策，特别是反垄断法的强制性要求，也会迫使一些带有垄断性质的企业分立，如当年美国的xx公司被迫分出 AT&T，就是这种情况。1999 年中国移动从中国电信分立出来，原因与此类似。

有限责任公司的分立大多具有股东分家的特点。后面的国内分立案例都是这种情况。有限责任公司股东人数少，一般都参加公司的经营管理，所以每个人都熟悉公司

的情况。一起工作又容易产生矛盾，甚至形成僵局。解决问题的办法之一便是分家析产。两派股东会坐下来对公司现有的资产（包括企业名称所含的商誉）、负债、经营资格、供销渠道、客户资源以及分家中可预见的各种费用结合各自的投资份额和贡献详细地作出安排，写成书面协议。协议执行完毕后各自独立门户、独立经营。如果分立工作做得不够仔细和周到，分立协议写得不够全面和清楚，日后就有可能发生纠纷，最终对簿公堂。所以公司分立最好聘请有经验的律师起草协议、提供各种咨询意见。

只有明确了股东在分立之后是否分家，才能真正图解清楚股东的变化情况。下面将有限责任公司中股东分家的分立图示如图 13-7 和图 13-8 所示。

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图 13-7 存续分立

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图 13-8 解散分立

上市公司的分立时股东都不分家，不会发生股东分家的事。因为股东人数成千上万，难以在自愿的基础上通过谈判分家。如果由经理层或者董事会替他们做决定，有些股东又会不满意，必然引发无数讼争。而且，不经过股东同意而由公司经理层或者董事会处分他们的财产，既不合理也不合法。即使股东会以超多数决通过，也仍然不合适，因为存在控股股东盘剥小股东的隐患。因此，上市公司的分立不会改变原股东的股东身份和持股比例，即公司的一部分作为一个独立的公司分立出去了，但是分立出去的公司的所有者依然是原先的股东，而且他们对新公司的持股比例也和原先一样。

上市公司分立的原因大都是为了提高经验管理的效率。有些公司太大了不好管理，分立开来反而能够体现小而精的优点。分立出去的公司可以是原先的一个子公司，也可以是原先的一个分公司或者分厂。如果是子公司分立，一般都是全资子公司，否则会发生少数派股东的异议权等一系列复杂的问题，使分立难以进行。

具体操作，如果是子公司，则由母公司将其持有的子公司股票按照持股比例分配给自己的股东并向证券交易所申请让这些股票上市，如图 13-9 所示。如果子公司的股份数太少，可以重新划分、重新发行。股份数量最好与母公司的股份数形成一定的比例或者倍数关系。这样，母公司在按比例分配给自己的股东时操作起来方便一些。

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图 13-9 子公司分立出去

例如，每持有 5 股母公司股票的人将获得 1 股子公司的股票。

如果是分公司、分厂、分部或者分支机构，则由分出去新设立的公司向母公司的股东按照他们对母公司的持股比例发行股票并向证券交易所申请股票上市，如图 13-10所示。便利起见，发行的股份数量也应与母公司的股份数量形成一定的比例或者倍数关系。分立的结果，股东不变，但是两个公司的经理层互相独立了，不再是以前一个控制和领导另一个的局面了。以后，随着上市股票的流通，股东也会变得越来越不同。

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图 13-10 分公司或者分厂分立出去

这种股东不变、股东不分家的公司分立在英文中叫做旋脱或甩掉（spin-off）。作者在华尔街工作时曾亲身参与过考宁实验室公司（Corning Clinical Laboratories Inc.）1.5亿美元较高级低级债券的发行工作，其中就涉及子公司、xxx的旋脱。考宁公司

（Corning Incorporated）全资拥有考宁生命科学公司（Corning Life Sciences Inc.），后者全资拥有考宁实验室公司，考宁实验室又全资拥有考文斯公司（Covance Inc.）和其他一些子公司，考文斯公司还全资拥有其他一些实验室子公司。旋脱的主要目的是将考宁实验室公司和考文斯公司分立出去成为独立的公司。具体操作是考宁生命科学公司将除了考宁实验室的股票之外的全部资产和负债转让给考宁实验室，换来更多的考宁实验室股票，然后由其全资控股股东考宁公司决议将其解散。由于这时候考宁生命科学公司的全部债权债务都已经了结，其全部资产就是考宁实验室的股票，所以解散清算的结果自然是考宁公司获得了这些股票。这样，考宁公司就成为原先的孙公司考宁实验室的母公司。考宁公司先将这些股份无偿地、按比例分配给自己的股东 ；紧接着考宁实验室也将其持有的考文斯股票无偿地、按比例分配给自己的股东，也即考宁的股东。旋脱即告完成。xx、考宁实验室和考x斯原先是爷爷、xx、重孙子的关系，

现在变成了平等、平行的关系，只是股东相同。[1]

当然，这里的话说得简单，实际做起来要复杂得多、烦琐得多。原先的章程、规章是子公司、xxx的章程和规章，现在变成了独立的公司，就需要修改。但是章程的修改需要股东会决议，规章的修改需要董事会决议。职工期权计划也需要修改，需要股东会决议。所有这些决议都必须起草、登记。考宁公司是上市公司，股东成千上万。而它的子公司、xxx、重xxx等都是封闭公司。现在这些儿子孙子们独立出去，将股票分给成千上万的股东，那就必须上市，否则这些封闭公司的股票对社会公众股东来说价值不高。于是，在分发股票之前，这些公司都必须申请上市。这首先需要得到美国证交委的批准，其次需要得到股票交易所的同意。这其中需要登记大量的文件。好在他们的上市程序比我国要简单得多，既不需要公关，也不会拖得这么久。此外，股票的转让有可能会引发税收问题，所以需要与联邦税务局沟通，得到其明确的答复说这些转让根据《美国联邦税法》第 355 条是免税的。此外，处理了结债权债务关系的过程中都会产生大量的文件。所有这些文件都需要律师起草。一笔交易下来，几十万甚至上百万美元的律师费是一点不奇怪的。

最后，公司分立前的债务，如果在分立时没有了结，则由分立后的公司承担连带清偿责任。这是通则。我国《公司法》第 176 条就是这样规定的。《公司法》第 175条要求在公司分立决议作出之后 10 日内通知债权人，30 日内在报纸上公告。分立时各方内部达成的债务分担协议不能约束外部的债权人。但是如果得到债权人的同意，由债权人作为协议的一方在上面签了字，那就可以约束债权人。不过实践中通常的做法是在分立的时候将所有的债务都还清，然后再分立。

公司分立的程序，我国《公司法》第 43 条第 2 款规定公司分立像合并一样，需要得到三分之二以上股份的同意。但是实际操作中大公司分立的一般程序都是先由经理层提出方案，经董事会通过之后再报股东会投票表决。不过对于规模小的有限责任公司来说，总共三五个股东都同时参加公司的经营管理，坐到一起议一议，形成一个决议就可以执行了，决策程序十分简单，重要的是分立的协议要写得仔细和周到，以免日后引起纠纷。

二、国内分立案例赏析

从我国公司实践和司法判例来看，我国的公司分立主要是有限责任公司的分立，现在能够看到的判例也都是这一类的。如同上面介绍的大的上市公司为了改善经营管理而实施的分立不太看到，更不会有到法院打官司的了。这或许从一个侧面反映了我国市场经济初级阶段的特点。

[1] 读者理解本段内容如有困难，可在白纸上图示母子公司关系，理解起来会容易得多。

【案例 13-8】

江苏省南京市县郊化工公司与朝阳减水剂厂与公司有关的纠纷上诉案二审 [1]

南京市中级人民法院 2007 年

江苏省南京市县郊化工公司（以下简称县郊化工公司）是由南京市化工总公司投资设立的国有独资企业，注册资金 140 万元。1992 年 11 月，县郊化工公司与栖霞岔路口容器厂合资开办南京市化工容器厂（以下简称化工容器厂）。栖霞岔路口容器厂出资现金 44 万元，县郊化工公司以其厂房、土地、水电齐全等作价 56 万元出资。但县郊化工公司并未履行出资义务，而是将其厂房、土地等固定资产租赁给化工容器厂。

1995 年 4 月，县郊化工公司在其原下属的分支机构基础上出资 60 万元，成立了具有独立法人资格的独资企业——朝阳减水剂厂。该厂公司章程规定 ：朝阳减水剂厂的资金来源是公司调拨，法定代表人由县郊化工公司任命，企业人员来自县郊化工公司职工。同时，县郊化工公司将其 95% 的固定资产（包括土地、厂房、机器设备等价

值 120 万元）调拔朝阳减水剂厂，并进行了工商登记。工商登记资料载明 ：注册资金

为 60 万元，投资人为县郊化工公司。

1996 年 7 月，县郊化工公司的主管部门南京市化工总公司下发批文，同意县郊化工公司与朝阳减水剂厂分立。2005 年，朝阳减水剂厂进行“三联动”[2] 改制，由新朝阳公司出价 1 200 万元向县郊化工公司购买朝阳减水剂厂整体产权，朝阳减水剂厂更名为新朝阳公司。

2001 年 6 月 5 日，化工容器厂向玄武湖信用社贷款 70 万元。至 2007 年年初，因化工容器厂未按照借款合同约定履行还款义务，玄武湖信用社诉至法院，请求法院判令 ：（1）化工容器厂归还借款本金及利息共计 100 万元 ；（2）县郊化工公司在 60 万元内承担出资不到位的补充赔偿责任 ；（3）新朝阳公司对县郊化工公司的债务承担连带责任。

江苏省南京市栖霞区人民法院经审理认为 ：玄武湖信用社与化工容器厂订立的借款合同系双方真实意思表示，应受法律保护。化工容器厂未能按照合同约定履行还款义务，应承担相应的还款责任及违约责任。县郊化工公司与栖霞区岔路口容器厂合资开办化工容器厂，但并未履行 56 万元的出资义务，应对化工容器厂的债务在其出资不到位的范围内承担补充赔偿责任。新朝阳公司系由朝阳减水剂厂改制而来，而朝阳减水剂厂的前身为县郊化工公司的分支机构厂，系由县郊化工公司调拨资金及人员而开办，县郊化工公司的主管机关南京市化工总公司亦下

[1] （2007）xx二终字第 152 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。

[2] 以产权制度改革为轴心，实施资产、劳动关系、债务的“三联动”改革。南京市政府于 2002 年下发 16 号文件，全面启动国有企业的“三联动”改制，要求用三年的时间实现职工身份转换、资产关系转换、债务关系转换，全面转换企业性质，完成市属国有企业的改革。到 2004 年年底，这项工作基本结束。

文同意朝阳减水剂厂与县郊化工公司分立，故县郊化工公司与朝阳减水剂厂应属分立关系，县郊化工公司与朝阳减水剂厂应对其分立前的债务承担共同清偿责任。朝阳减水剂厂改制为新朝阳公司后，其债权债务由新朝阳公司负担，故新朝阳公司应对县郊化工公司与朝阳减水剂厂分立前的债务承担共同清偿责任。据此，法院判决 ：化工容器厂于判决生效之日起 3 日内偿还玄武湖信用社借款本金及利息

共计 100 万元 ；县郊化工公司、新朝阳公司在 56 万元的范围内对上述债务承担连带清偿责任。[1]

宣判后，新朝阳公司不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。 二审法院经审理认为，本案的关键问题是朝阳减水剂厂与县郊化工公司之间是分

立关系还是投资关系。

从朝阳减水剂厂的成立过程看，该厂是由县郊化工公司调拨人员、资金，在其原来的分支机构化工厂的基础之上成立的具有独立法人资格的独资企业。虽然县郊化工公司以及其主管部门南京化学工业总公司在成立朝阳减水剂厂的各种公文、批复中使用了分立字样，但在朝阳减水剂厂的设立过程中，工商登记资料及验资报告均载明组建单位和投资人是县郊化工公司，注册资金为 60 万元。认定企业变动的法律性质，应以工商登记资料为准，故县郊化工公司成立朝阳减水剂厂的行为属于企业投资行为。关于玄武湖信用社的债权问题，县郊化工公司投资设立朝阳减水剂厂的行为，并不导致法人财产的减少，只是资产的形态发生变化，即由实物形态转变成股权形态。县郊化工公司与朝阳减水剂厂是两个具有独立资格的法人，当县郊化工公司不能清偿债务时，玄武湖信用社作为债权人可以通过执行县郊化工公司在朝阳减水剂厂的股权的方式实现债权，而不能要求朝阳减水剂厂承担清偿责任。据此，二审法院改判新朝阳公司不承担连带责任。

本案揭示了设立子公司与公司分立的区别，争议的焦点是 ：朝阳减水剂厂究竟是县郊化工公司下设的子公司还是派生分立出来的与其平行的公司？换句话说，究竟是投资行为还是派生分立？如果是公司分立，一审的判决是正确的 ；如果是设立子公司的投资行为，则二审改判是正确的。

从实际情况来看，应该是设立子公司。朝阳减水剂厂的领导由县郊化工公司任命，控制权掌握在县郊化工公司的手里，而且 2005 年朝阳减水剂厂被收购时，收

购款 1 200 万元也是付给县郊化工公司的。这一切都表明二者是母子公司关系。问

题出在子公司设立一年之后，即 1996 年 7 月，主管部门南京市化工总公司下发的批文，表示同意县郊化工公司与朝阳减水剂厂分立。主管部门的真实意思大概是批准子公司的设立，但是用词不规范，将设立说成了分立，从而引发了日后的讼争。

[1] （2006）栖民二初字第 353 号。

【案例 13-9】

洛阳明鉴资产评估事务所有限公司与洛阳明鉴会计师事务所有限公司分立纠纷案 [1]

河南省洛阳市中级人民法院 2012 年 6 月 5 日

2009 年 4 月 27 日，一审原告洛阳明鉴资产评估事务所有限公司（以下简称评估公司）起诉至洛阳市西工区人民法院称，原、被告双方资产、人员、股东、资质、业务等原曾同属于一个法人单位洛阳明鉴会计师事务所有限公司（以下简称会计公司），业务资质和经营范围除财务审计、司法会计鉴定等八项外，还依照国家财政部（财评字 [1999]118 号）文件《资产评估机构管理暂行办法》第三条的规定兼营有资产评估

和资产评估司法鉴定两项任务，全部共十项。2005 年 5 月 11 日国家财政部颁布 22 号

令，公布了新的《资产评估机构审批管理办法》，同时废止了原财评字 [1999]118 号文件，取消了原兼营资产评估相关业务的规定，并在第九条规定中提出了依法设立的资产评估机构名称中应包括“资产评估”等新的法定条件，明令不完全具备本办法规定条件的应在 2008 年 6 月 30 日前达到本办法规定的条件。至此，原兼营资产评估相关业务的会计公司由于不符合机构名称中应当包括“资产评估”等新的法定条件，故必须依法进行该项机构政策性分立和整改。2008 年 3 月 4 日财政部办法（财企〔2008〕

43 号）文件《财政部关于做好资产评估机构过渡期末有关工作的通知》，再次明确要

求在审批办法实施前取得资产评估资格的会计师事务所等必须在 2008 年 6 月 30 日前完成评估机构分立设立事项，否则将按第三条规定撤回其资产评估资格设立许可并向社会公告。财政部（财企 [2005]90 号）关于贯彻实施《资产评估机构审批管理办法》认真做好资产评估机构管理工作的通知等多个文件，还专门就本次分立整改工作的依据、意义、目标和省级资产评估协会的功能、任务等做了部署、规范。据此，原告方全部人员和净资产等按上述要求和《公司法》等从被告方进行了政策性分立，于 2008

年 7 月 23 日洛阳市工商行政管理局西工分局领取了《企业法人营业执照》，被告方也通过工商等机关相应地将资产评估有关项目从经营范围取消、变更，并将注册资金由 85 万元减少为 51 万元等，现各自独立经营和分别办公。

但是在分立过程中，双方在职业风险金的分割继承上出现分歧。原、被告分立前，截至 2008 年 12 月已共同积累、计提职业风险基金 100.38 万元，计提后，原会计公

司资本公积金、未分配利润、账外净资产相抵后持平 ；净资产只剩实际出资 45 万元，

原告方占 15 万元，被告占 30 万元。全部股东和有关审计报告均已认可，并已据此实际分割。对此风险基金的分割继承的原则和数额，原告方认为，原、被告双方的分立完全属于政策性分立，现在依然归属于同一个行政主管部门，应按照 2007 年 3 月 1日财政部《会计事务所职业风险基金管理办法》第八条的规定办理，即有限责任事务所分立，已提取的职业风险金应按照净资产分割比例在分立各方之间分割，故原告应

[1] （2011）洛民再字第 147 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。

分得仍由被告掌管的风险基金 33 万元。被告认为原告人员属于一般工作调动不属于

分立，无权分得任何职业风险基金。2009 年 2 月 23 日原告专门请示河南省资产评估协会，得到明确答复 ：原告属于系由被告资产评估资质以分立方式设立的资产评估机构。事后，原、被告虽又商谈多次仍未果。现请求法院依法判令被告按分立时净资产分割比例向原告分割支付职业风险基金 33 万元和相应利息损失。

被告会计公司辩称 ：原告不具备诉讼主体资格，理由是原告的诉求、xx的理由及本案暂定的案由都是企业分立纠纷，而原告并不是分立后的企业，原告并不是从被告处分立出来的分立企业，没有资格进行诉讼。请法院依法驳回原告的诉讼请求。

洛阳市西工区人民法院作出（2009）西民初字第 1875 号民事判决 ：驳回原告评

估公司的诉讼请求。本案受理费 6 250 元、保全费 2 270 元，由原告评估公司负担。评估公司不服一审判决，向洛阳市中级人民法院上诉，称 ：一审法院认定事实错

误。《决议补充说明》没有任何股东签字、没有股东会决议和会议记录支持，仅盖有会计公司的公章。法院将之视为双方协议，视为双方曾经达成的唯一处理意见，显然错误。该说明的日期为 2008 年 6 月 9 日，那时候评估公司还没有成立，哪来的双方？事实上这是会计公司执行机构的说明，法院将之歪曲为权力机构股东会的决定，违背了公司法的规定。有关职业风险金的问题股东会没有开过，也没有讨论过。

评估公司还声称，会计公司提交的证据《股东会决议》和《决议补充说明》的内容虚假，且决议的形成程序非法，因而是无效证据，不能采信。《股东会决议》第 3 项： “xxx所持会计公司股份已全部转让给xxx、xx。”事实上xxx根本没有把股份转让给xxx、xx。《股东会决议》第 4 项：“xxx、xxx两位在我所相关财务、

业务已交接完毕。”意指在 2008 年 6 月 9 日之前已交接完毕。但双方事实上是于 2008

年 7 月 30 日才进行了固定资产及仪器移交 ；10 月 31 日进行了现金交接 ；2009 年 1

月 20 日进行了档案移交。《决议补充说明》是会计公司根据《股东会决议》而单方出具的证明，仅加盖了被申请人公司的印章，并没有其负责人的签名或盖章，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 77 条 ：“由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”的规定。根据公司法和会计公司章程的规定，股东会应对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。但是，本案中的《股东会决议》没有任何符合法律规定的会议或决议，没有会议记录，也没有任何股东签字，仅有会计公司单位的公章，根本不能称为股东会决议。

会计公司辩称 ：（1）资产评估公司并非从会计师公司分离出去。公司分立出去的根本特征就是企业资产的分割。公司是否分立，是一个客观法律事实，并非一个协会的证明就能确定。（2）资产评估公司不论是从其诉讼请求还是从其阐述的事实和理由中都强调了自己是从会计公司分离出去的企业，并依据财政部（2007）9 号文件第八条的规定要求分割执业风险金，但其所举证据上无一能够显示评估公司是从会计公司

分立出去的分立企业，现有证据仅能证明我方的资产评估资格分离给评估公司。我方无偿将原属于自己的资产评估资格让与了申请方使用，并允许其使用“明鉴”字号，这只是处置了我方的部分经营资格和经营范围，并非我方的资产分立给原告公司所有，因为资格不属于企业资产；虽然申请方的人员曾是我方的职工，但首先人员不是资产，不存在分割问题 ；其次，申请方的人员并非我方分给原告的人员，而是一个劳动者选择用工者的问题。（3）评估公司主张职业风险金的前提有三 ：一是分立 ；二是在分立基础上的净资产分割 ；三是没有其他另外的约定。只有企业分立，才存在分割企业净资产的问题，也才存在无其他约定下的职业风险金分割问题，而职业风险金是针对企业职业责任风险所计提用于职业责任引起的民事赔偿和民事赔偿相关的律师费、诉讼费等费用支出（见财政部（2007）9 号文第一条、第二条、第六条的规定）。而本案中，评估公司未举出任何证据证明其从我方处分割走了一分钱的净资产，这也从另一方面反证了评估公司并非从会计公司分立出去的企业，自然不存在所谓的净资产分割。原告仅是受让了被告的评估资质，并非被告的分立企业。（4）我方已向法院提交了工商变更登记资料来充分证明我方的变更属于减资变更，并非分立变更。由于评估公司方股东xxx退股和会计公司方股东xxx减少出资，会计公司向xxx退回了全部出资 30 万元和xxx的 4 万元，继而我方根据股东的退股、抽资减少了注册资金，退

股的 30 万元也是给了xxx本人，而非申请人公司，申请人所称自己是分立后企业根本不是事实。综上所述，评估公司不能证明自己是从我方公司分立出去的分立企业，也不能证明与我方之间存在净资产分割的事实，而且公司股东会的补充决议明确说明了职业风险金全部留给我方并由我方承担职业风险责任的事实，所以，评估公司的起诉前提和资格不存在，其起诉应当予以驳回。

洛阳市中院作出（2010）洛民终字第 1834 号民事判决 ：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 6 250 元，由上诉人评估公司负担。

评估公司仍然不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于 2011 年 6 月 9 日作出（2010）豫法民申字第 04474 号民事裁定书，指令中院再审本案。中院依法另行组成合议庭再审，认为公司分立是具有特定内涵和外延的法律概念，本案事实不清，裁定撤销（2010）洛民终字第 1834 号民事判决和洛阳市西工区人民法

院（2009）西民初字第 1875 号民事判决，发回洛阳市西工区人民法院重审。

本案的基本事实是会计公司的两位股东xxx、xxx从公司分离出来另行成立了评估公司 ；而会计公司的另外两位股东xxx、xxxx经营会计公司。但是四位股东的分家是公司分立还是高管股东离职另行创办评估公司这一点却不清楚，最终成为本案争议的核心。只要法院认定两位股东从会计公司分离成立新公司的行为属于会计公司的政策性分立，那么被告会计公司对于职业风险基金按比例分给原告就不会有异议。河南省高级法院经再审之后之所以要求洛阳市中院重新审理此案，洛阳中院之

所以撤销原判决发回基层法院重审，原因大概都在这里。事实不清，指的就是分立还是离职的定性问题。而这需要原被告双方出示更多的证据来认定。

双方对一些事实的说法也不一致。评估公司说资产分割时会计公司有净资产 45

万元，自己分得 15 万元，会计公司留了 30 万元 ；可是会计公司在上诉答辩时却说退了 30 万元给xxx个人、4 万元给xxx个人。真实情况到底怎样，需要证据证明。财政部的两个文件有助于证明公司分立的政策背景，即 2005 年 5 月 11 日财

政部 22 号令公布的《资产评估机构审批管理办法》，要求依法设立的资产评估机

构名称中应包括“资产评估”字样，明令不完全具备规定条件的应在 2008 年 6 月

30 日前达到规定的条件 ；和 2008 年 3 月 4 日《财政部关于做好资产评估机构过渡期末有关工作的通知》，再次明确要求在审批办法实施前取得资产评估资格的会计师事务所等必须在 2008 年 6 月 30 日前完成评估机构分立设立事项，否则将按第三条规定撤回其资产评估资格设立许可并向社会公告。但是公司分立应当有股东会决议，并按照《公司法》第 175 条规定的程序编制资产负债表和财产清单，通知债权人并在报纸上公告。这方面的证据似乎又很缺乏，所以评估公司证明分立有一定的难度。

实践中有的当事人分家往往不注意法定程序，分完之后又发生纠纷。本案的纠纷是我们应当汲取的教训。

【案例 13-10】

xx特上诉xxx公司分立纠纷案 [1]

浙江省温州市中级人民法院 2013 年 8 月 12 日

原告xxx与被告吴加特系同胞兄弟。1999 年 12 月 23 日，二人各出资 134 万元，

成立第三人上海伦特电子仪表有限公司（以下简称上海伦特公司），注册资金为 268

万元，后增资到 468 万元，二人各占 50% 公司股份。第三人于 2000 年经批准在上海

浦东金桥出口加工区金沪路 1269 号拥有国有土地使用权面积 7 079 平方米，并建成厂

房 5 501.47 平方米。

2003 年 2 月 20 日，原、被告在其父xxx的主持下，就乐清市伦特电子仪表有限公司（以下简称乐清伦特公司）及上海伦特公司的资产分割达成了分书一份，主要内容为 ：xx特为甲方，xxx为乙方 ；上海伦特公司和乐清伦特公司产业各自平均搭配，一分为二 ；乐清伦特公司厂房搭配上海伦特公司厂房的南向厂房归甲方，乐清伦特公司新厂（审批筹建中）搭配上海伦特公司北向综合楼归乙方 ；上海伦特公司厂房具体分配为 ：土地面积南北长 87 米，以平分为中线，为了补偿甲方，由中线再向

北移 4 米，作为南北分界线，东面围墙边留宽 4 米路到桂桥路，给甲方做路使用，南

[1] （2013）浙温商终字第 397 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。

面二层厂房一幢归甲方吴加特所有。

2004 年 10 月 28 日，上海伦特公司作出了关于公司分立的股东会决议，决议内容为：

1. 一致同意上海伦特公司分立为两个公司。2. 股东xxx另找几人组成新的上海伦特公司，xx特另找几人组成上海有限公司（暂名，以工商登记为准），本次股东会会议后原上海伦特公司分立为新的上海伦特公司和上海有限公司。3. 一致同意对公司主要财产作如下分割（：1）将原上海伦特公司位于浦东新区金桥出口加工区 47 坊 6 丘土地上的综合楼（建筑面积约 3 839.39 平方米，以测绘机构实测面积为准）分割给新的上海伦特公司，同时将上述房屋占用范围内的土地提供给新的上海伦特公司无限期使用 ；（2）将原上海伦特公司位于浦东新区金桥出口加工区 47 坊 6 丘土地上的南面二层厂房（建筑面积 1 831 平方米，以测绘机构实测面积为准）、门卫室（建筑面积 25 平方米，以测绘机构实测面积为准）分割给上海有限公司，同时将上述房屋占用范围内的土地提供给新的上海有限公司无限期使用。4.（略）5. 一致同意按有关规定编制资产负债表和财产清单，具体由xxx负责办理。原、被告均在上述决议上签名。同日，原、被告签订了关于各自分得的厂房租金归各自所有的协议。双方对分得的厂房各自管理使用至今。

2006 年 7 月 15 日，原、被告在亲戚xxx的见证下签订了分书补充承诺书，承诺书确认此前达成的分书及补充协议、股东会决议等均有效，并对上海伦特公司的分立涉及的财产分割、分立手续的办理在此前协议的基础上进行了明确。两天后，原、被告再次就上海伦特公司的分立作出了股东会决议，决议内容重申了此前达成的协议内容。

2011 年 5 月 11 日，原、被告及各自的代理人在乐清市工商行政管理局的主持下，就分家析产及有关上海伦特公司的分立事项达成了一份调解书 [ 即乐工商调字

（2011）第 1 号行政调解书 ]，主要内容为：1. 双方都确认自 2003 年分家开始到现在，双方就分家而形成的有关公司股权转让、公司分立有关的双方亲笔签名的一系列协议。2. 根据分厂（家）协议，加伦（包括老婆）在乐清伦特公司的股份已全部转让给加特，（根据协议）加特已从上海伦特公司中全部分出，其股权转让与公司分立从 2003 年开始签订协议即已生效，加伦应得的乐清伦特公司股权转让款已全部收到，加特已实际取得上海伦特公司的应分厂房（但未办理公司分立、土地、房产变更相关登记手续），加伦、加特互负债务（包括加伦应付加特的上海伦特公司厂房的补偿款和加特应付加伦的其他债务）相抵后，加伦尚欠加特 115 万元，10 日内付清。3. 双方为履行分家协议所需办理的相应工商变更登记和房地产分割变更登记手续，即日起进入办理。需向相关部门提供的材料涉及双方重新签名的，只要与分书协议不矛盾，无条件签名。4. 上海伦特公司分立登记的办理分工 ：（1）xx负责编制资产负债表及财产清单 ；（2）双方签订公司分立协议书 ；（3）x伦负责通知债权人（并抄送加特）、分立公告 ；（4）xx负责办理上海伦特公司变更登记，加特配合 ；加特负责上海公司新设登记，xx配合 ；（5）加特负责办理上海伦特公司的房产、土地

分割登记，加伦配合。5. 双方分家析产前父亲xxx在乐清伦特公司持有 16% 股权，分家析产时约定，双方各得一半即 8%。加伦所得的 8% 股权直接转让给加特，加特已经付清该 8% 股权的转让金。后父提出要两兄弟各给予转让款 80 万元，x伦给 50

万元了结，但x特仅支付 5 万元，原来登记在父亲名下的 16% 股权，至今未变更到加特名下。现经相关各方予以确认，父亲原在乐清伦特公司名义股份 16%，已属加特所有，其中 8% 为加伦分得后转让给x特，另 8% 为加特本人分得，但加特应支付

父亲 50 万元的转让款属父亲遗产，经继承人协商分配，加伦放弃继承，由x特直接付给两位妹妹，两位姐妹以父亲遗留的虹桥时代广场三楼公寓房加特所得的份额相抵清楚，无须再支付。加特直接向工商办理股东变更登记。原、被告及各自代理人、亲属、乐清市工商局干部在该调解书上签名。上述调解书达成后，原告于同年 5 月

19 日向被告支付了调解书约定的 115 万元。

2011 年 6 月 18 日，上海伦特公司在《新民晚报》上刊登了关于公司分立的公告。

2012 年 6 月 11 日，上海伦特公司委托上海华夏会计师事务所对公司资产进行了审计，

并出具审计报告。同年 6 月 12 日，上海伦特公司委托上海申威资产评估有限公司对

公司股东全部权益价值进行评估，同年 7 月 17 日，上海申威资产评估有限公司向上xx特公司出具了评估报告。

原告依据上述与被告达成的关于上海伦特公司分立的股东会决议及一系列调解协议，要求被告到工商部门办理公司分立手续，被告予以拒绝，双方因此形成纠纷。原告在本案审理过程中向法院出具一份承诺书，承诺上海伦特公司分立登记前产生的债务由其承担，与被告xx特无涉。

原告xxx于 2012 年 8 月 3 日向原审法院起诉称 ：《行政调解书》签订后，原告

已依约支付被告 115 万元，并为公司分立进行财务会计审计和资产评估。双方对第三人的厂房已分割清楚，各自管理、经营。但被告长期拒绝办理公司分立变更登记，时间长达九年多，导致原告和第三人不能正常进行生产经营。故诉请判令 ：（1）确认乐清市工商行政管理局乐工商调字（2011）第 1 号调解书有效，原告为第三人股东，被告已从第三人公司分出 ；（2）判令被告协助原告办理第三人公司分立工商登记变更手续 ；（3）注销被告在第三人公司的股东资格。

被告xx特辩称 ：被告同意按照和原告达成的协议对第三人公司进行分立，但原告委托会计师事务所审计时，拒绝被告的意见和参与，致使公司分立程序不能正常进行，故在原告和被告就财务审计问题未达成一致前不能强制分立。综上，要求驳回原告的诉讼请求。

原审法院认为 ：原、被告于 2011 年 5 月 11 日在乐清市工商行政管理局达成的乐

工商调字（2011）第 1 号行政调解书，系双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。原、被告作为上海伦特公司的股东，已经就公司分立作出了股东会决议，并对公司财产进行了分割，并各自占有使用多年，编制了资产负债表和财产清单，在报纸

上刊登了公司分立的公告，符合公司法关于公司分立的规定，被告有义务按照与原告达成的协议履行协助原告办理上海伦特公司的分立登记手续，原告要求被告履行协助义务，符合法律规定，予以支持。因原、被告在关于公司分立的股东会决议中确定原告为分立后的上海伦特公司股东，被告另行成立新公司，故在公司分立后应注销被告作为上海伦特公司的股东资格。2013 年 1 月 14 日，法院依照《中华人民共和国公司法》第一百七十六条、第一百八十条的规定判决 ：一、确认原告xxx与被告吴加特达成的乐工商调字（2011）第 1 号行政调解书有效 ；二、被告吴加特应于本判决生效之日起十日内协助原告xxx至上xx特电子仪表有限公司注册地工商行政管理机关按股东会决议办理公司分立登记手续 ；三、注销被告吴加特的上海伦特公司电子仪表有限公司股东资格。本案受理费 80 元，由原、被告各半负担。[1]

被告吴加特不服原审判决，上诉称 ：公司分立的公告、审计报告、评估报告，均为xxx单方行为，内容未经吴加特同意 ；导致公司分立之约定不能履行的原因是xxx隐匿、谎报公司的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料。双方有约定对资产负债表及财产清单编制需要双方办理，且资产负债表须经全体股东确认。但被上诉人没有按照双方约定编制资产负债表及财产清单。双方对公司财产的分割并未明确，尤其是 2006 年以来公司经营的资产没有进行分割。公司登记只有变更股东登记或注销公司，注销股东资格缺乏依据。本案公司分立程序尚未完成，任何机关、组织都无权主动注销公司的股东资格。

温州市中级法院认为 ：上诉人吴加特与被上诉人xxx系同胞兄弟之间因分家析产涉及对公司资产的分割从而引发本案的公司分立纠纷。公司分立必然会引起股东、房地产权属、资产总额、公司章程等内容的变化，所以在办理公司分立登记手续中，许多事项均需双方共同配合。吴加特有义务按约协助xxx办理上海伦特公司的分立登记手续。

吴加特提出资产负债表及财产清单的编制需要双方办理，xxx没有按照双方约定编制资产负债表及财产清单，公司财产的分割并未明确，尤其对 2006 年以来公司

经营的资产没有进行分割。法院认为双方已于 2003 年分家析产，各自独立经营至今，

行政调解书中也明确“股权转让与公司分立从 2003 年开始签订协议即已生效”，上诉

人再强调双方对 2006 年以来公司经营的资产没有进行分割，与实际情况和双方约定不符合。上诉人称被上诉人隐匿、谎报公司会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料缺乏事实依据。

上诉人上诉称原审判决第三项“注销吴加特的上海伦特公司股东资格”明显错误，本院认为注销系工商部门的行政行为，法院无权注销股东资格。上诉人该上诉理由成立，本院予以采信。但是，吴加特按约从上海伦特公司退出，应协助办理公司分立登

[1] （2012）温乐商初字第 731 号。

记手续。吴加特协助办理股东变更登记手续的事项已经包含在原审判决第二项中。 二审判决 ：一、维持一审判决第一项、第二项及诉讼费负担部分 ；二、撤销一审

判决第三项。二审案件受理费 80 元，由上诉人吴加特负担。本判决为终审判决。

如果说前面的洛阳明鉴案在是否属于公司分立的问题上事实不清楚的话，那么本案在这个问题上没有争议 ：两弟兄不和，不能一起办公司了，所以分家分立 ；有股东会决议、亲戚见证下的双方书面承诺、地方工商局主持下达成的调解书、财务审计报告，财产分割也相对清楚。法院的判决是正确的。被告显然是个刺头，亲兄弟已经按约退出乐清伦特公司中的股份，他却故意刁难，不肯办理退出上海伦特公司股份的手续。所以法院判决确认工商行政调解书有效，责令被告办理公司分立的有关手续。虽然法院不能直接判注销其股东资格，但是原告凭借法院的判决可以申请工商局注销，工商局如果没有正当理由，有义务执行法院的判决。

但是本判决存在一点小小的瑕疵。被告提出其之所以不肯配合，是因为原告在委托会计师事务所审计的时候不听他的意见也不让他参与。被告当时提了什么具体意见，原告为什么不让他参与，这个问题法院的判词没有说明。因为虽然调解书规定由原告负债编制资产负债表并委托会计师审计，但是这并不意味着作为直接利害关系方的被告完全不能参与。如果他愿意参与，应当欢迎 ；如果有合理的意见，应当听从。只要他不影响审计工作的顺利进行就行。如果他提出了不合理的意见或者其参与会影响审计的进行，法院应当在判词中说明。如果在这一点上被告也显得无理，那么法院的判决就 100% 正确了。由于被告没有如愿参与，意见又被否决，所以就猜测和指责原告隐匿和谎报。这当然纯属猜测，没有事实根据，但从客观公正的角度看，毕竟留下了一点遗憾。

【案例 13-11】

上诉人郑州利宝塑业有限公司与被上诉人郑州民生塑料制板实业有限公司公司分立纠纷案 [1]

河南省郑州市中级人民法院 2013 年 12 月 11 日

2012 年，郑州民生塑料制板实业有限公司（以下简称民生公司）存续分立出郑

州利宝塑业有限公司（以下简称利宝公司）。分立后的两家公司于 2012 年 6 月 7 日以民生公司为甲方、利宝公司为乙方、联合了郑州国际物流园区管理委员会为丙方，三方共同签订了《郑州民生塑料制板实业有限公司用地分割协议》一份，协议主要内容为：根据 2012 年 4 月 21 日郑州国际物流园党政联席会议关于郑州民生塑料制板实业有限公司用地分割申请的纪要精神及园区领导批示同意的园区规划即国土资源局《关于民

[1] （2013）郑民三终字第 1121 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。

生塑料制板实业有限公司用地分割申请的建议处置方案》，郑州民生公司土地分割后拟成立新的郑州民生公司和郑州利宝公司。郑州民生公司原有 30.383 亩国有工业用地。

由于国际物流园区新的规划实施、规划道路及防护绿地占用拟分割其中的 9.337 亩建

设用地 ；剩余土地甲方分得 12.844 亩、乙方分得 8.202 亩，双方按此面积分别办理新

的国有土地使用权证。协议还对政府征用 9.337 亩土地后的征地款及地上建筑物拆迁的补偿款的分配作了具体规定。

2012 年 7 月 10 日，郑州民生公司（甲方）、郑州利宝塑业公司（乙方）签订《补

充协议》，明确原先 30.383 亩土地在公司分立后的实际分割为民生公司占 18.541 5 亩，

利宝公司占 11.841 5 亩，因而由政府征用为规划道路和防护绿地的 9.337 亩土地中民

生公司贡献了 5.7 亩，利宝公司 3.637 亩。该协议对被征用土地补偿款的支付与分配作了具体规定。

双方在履行《补充协议》过程中，2012 年 11 月 23 日，郑州利宝公司所受让的 8.202

亩（即 5 468.3 平方米）土地使用权经中牟县地税局评估为 902 220 元，郑州利宝公司认可但未实际支付郑州民生公司该项土地使用权转让款。同日郑州利宝公司支付中牟县地税局该土地使用权转让营业税、印花税、土地增值税等共计 185 417.62 元，中牟

县地税局出具通用完税证显示计税金额 902 220 元、纳税人名称郑州民生公司。2012

年 12 月 3 日，郑州利宝公司支付中牟县地税局该土地使用权转让契税 38 777.42 元，

中牟县地税局出具契税完税证显示计税金额为 902 220 元、面积 5 468.3 平方米。2013

年 1 月 6 日，郑州利宝公司支付登记费 467 元。2012 年 12 月 28 日，中牟县国土资源

局为郑州利宝公司办理了该土地使用权（面积 5 468.3 平方米）登记手续，并颁发了

xxx（2012）第 272 号国有土地使用证。现郑州利宝公司认为其支付的上述税费共

计 224 662.04 元应由双方按分地比例负担，郑州民生公司不认可称双方没有关于该土地使用权转让税费分摊比例的约定，双方发生纠纷。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案郑州利宝公司以《补充协议》第六条为据要求郑州民生公司承担郑州利宝公司所分得 8.202 亩（面积 5 468.3 平方米）土地使用权在办理登记过程中的部分税费，但该第六条内容显示郑州国际物流园区管委会补偿给郑州利宝公司的拆迁补偿款应支付的税费由双方按分地比例分担，并未约定郑州利宝公司受让 8.202 亩土地使用权登记过程中所产生税费的负担问题。故郑州利宝公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。于是法院判决驳回了利宝公司的诉讼请求。案件受理费 3 042 元也由利宝公司负担。

利宝公司不服，上诉。称分家时双方曾口头约定分家费用各半，税费按土地比例分担。所以利宝支付的 224 662.04 元税费，民生公司的当家人xxxxxx其占地比

例出 137 102.03 元 ；利宝公司的当家人xxxx 87 560.01 元。这样的口头约定合理

合情而且符合民俗。公司分立过程中产生的诸费用已实际按 50% 的比例由郑州民生公司负担一半，8.202 亩土地的转让税费应按比例分担。

二审法院认为一审认定事实清楚，适用法律正确，故驳回上诉，维持原判。案件受理费 3 042 元，由上诉人利宝公司负担。

公司分立，两股东分家，所以土地要分割。老公司将一部分土地分给新公司，所以不能收取土地使用权转让款。但是因为存在土地使用权的转让，所以国家就要收税，按照有偿转让对待。由于没有收取转让款，转让方和受让方都没有确定该土地使用权的市场价格，所以地税局要对该土地进行估价，然后根据估定的价格征收有关的税费。

按照常理，既然是共同协商分家，费用当然要共同负担。但是协议没有写清楚，现在家已分好，各自独立。再要对方掏钱，对方自然不乐意。事实情况也可能就如利宝公司所说，双方有过口头约定。但是口说无凭，事后一方反悔，另一方想通过诉讼强制执行先前的约定，就比较困难，因为证据不足。

本案纠纷与其说是公司分立产生的，毋宁说是合同订立不清楚、证据不够充足引起的。与其说是公司法案例，毋宁说是合同法或者证据法案例。如果起草分立合同的人有经验，在分立协议中写明了转让税费的分摊，事后就不会有这类争议。我们应当以此为戒，在起草分立协议时将所有与钱有关的事项都一一写清楚，资产、债务、费用，每一项应该如何分摊都写清楚。

【案例 13-12】

常州市科达塑料玩具有限公司与常州市xx机械有限公司公司分立纠纷申请案 [1]

江苏省高级人民法院 2014 年 6 月 3 日

2010 年 12 月 16 日，常州市科达塑料玩具有限公司（以下简称科达公司）与常州市xx机械有限公司（以下简称xx公司）签订“分厂协议”一份，约定将公司资产转让给xx公司，xx公司支付科达公司 240 万元。科达公司与xxxxxx代表

人xxx、郑金华在该协议上签名确认。截至 2012 年 1 月 11 日科达公司起诉时，x

xxxxx科达公司转让款 963 700 元。2012 年 1 月 16 日，科达公司法定代表人x

xx书写收条一份，载明 ：今收到郑金华转让款 65 万元整。xxx另在金额为 35 万元的三张承兑汇票复印件上签名，载明 ：原件已收。诉讼过程中科达公司称虽然写了 65 万元的收条，但是实际只拿到 35 万元的承兑汇票，所以xx公司还欠 613 700 元

x金和利息未付；而xx公司则称一共付了 100 万元，65 万元现金和 35 万元承兑汇票。诉讼双方和一审、二审、再审法院都围绕着具体的证据进行分析。科达方面指责对方说谎，请求法院使用测谎仪检测，法院认为这样做于法无据，予以拒绝。一审、二审、

[1] （2014）苏审二商申字第 106 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。常州市中级人民法院（2013）常商终字第 0240 号。

再审法院都认同xxxxxx法，科达公司因为证据不足而彻底败诉。

假如科达公司所说属实，其败诉仅仅因为证据不足，那是非常可惜的。这样的判例提醒我们在公司分立时要把有关手续办好，收条不能随便写。如果收的是承兑汇票而不是现金，就应当在收条上写清楚收到承兑汇票多少元。

【案例 13-13】

阿城市中心市场蔬菜商店清算组诉阿城市建设综合商店公司分立纠纷案 [1]

黑龙江省阿城市人民法院 2004 年 1 月 9 日

1984 年 9 月，集体所有制企业阿城县蔬菜公司建设合作商店经上级批准分为两家：

阿城市中心市场蔬菜商店和阿城市建设综合商店。原有职工 43 名，分给中心市场商

店 25 名，分给建设商店 18 名，同时对建设合作商店的财产也进行了分割，建设综合商店负责人xxx、中心市场商店负责人xxx在分割明细上签了字。分割当时留下部分房产没有分割，由综合商店使用。综合商店为该房产办理了房产证。1993 年 7 月该房屋动迁，1995 年 1 月拆迁单位还给综合商店楼房 334.84 平方米。之后房子越来

越值钱，蔬菜商店提出分割该房产，综合商店不肯，引发诉讼。法院于 2004 年 1 月

判决采用上级政府部门的调解意见，分给蔬菜商店 125.83 平方米，因该商店正在清算，所以当时当地的市场价格折合成现金，令综合商店支付给蔬菜商店的清算组。

本案是两家企业在分立中的历史遗留问题。值钱的东西都分光了，留下一点在当时不值钱的房产没有分清楚，日后市场变化、房产涨价，引起纠纷。法院简单地按照政府的调解意见判在本案中没有什么问题。

在我国，政府行政机构的权力很大 ；司法机构的权力比较小。所以法院在判案中往往十分尊重行政机关的意见。本案和下面的案子都有这个特点。这和美国的情况不同，它们司法独立 ；法官博学多才，往往同时又是注册会计师、经济学家、xxx、文学评论家等身份；法官的地位和工资也远高于一般的政府官员。所以法院才高气粗，对行政机构的意见远没有对我们的法院那么尊重，除非该行政机构的专业化水平很高。但是即便如此，法院也会认真审查，时不时地判出否决性意见。

【案例 13-14】

河南中光学集团有限公司与南阳市卧龙光学有限公司公司分立纠纷上诉案 [2]

河南省南阳市中级人民法院 2014 年 12 月 1 日民事判决书

南阳市卧龙光学有限公司（以下简称卧龙光学）系河南中光学集团有限公司（以

[1] （2003）阿民初字第 421 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。

[2] （2014）南民二终字第 01157 号。原判词较长，为节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。

下简称中光集团）下属企业。2005 年 3 月 22 日，中光集团以中光学发（2005）45 号文的形式，对卧龙光学实行主辅分离 [1] 改制，使卧龙光学改制为民营企业。卧龙光学原有的房屋和设备仍然归其使用。为了支持和扶持卧龙光学的改制，45 号文件规定，如果日后卧龙光学搬走，则其原有的房屋和设备由中光集团收购，具体包括 ：（1）卧龙光学搬迁后自建办公用平房等固定资产，由中光集团按评估价值予以收购 ；（2）卧龙光学自筹资金用于机工房电气设施及装修投资 10 万元，由中光集团按评估后的现

值予以支付 ；（3）卧龙光学用于安置集体工而拥有的中州路 6 间门面房产权，由中光集团按照旧房改造标准予以支付。（4）（略）；（5）卧龙光学与中光集团经济往来中已挂账的各种应付款项继续作为挂账处理。但双方要签订还款协议，并严格执行，卧龙光学保证在规定的期限内归还全部应付款。

2005 年 5 月 14 日，中光集团改革改制办公室给中光集团写函，就卧龙光学主辅

分离改制分流中需要解决的问题提出了几点意见，主要内容与 45 号文件中规定的前三点相同。此外，公函还对解决卧龙光学的其他问题作了详细汇报。

2005 年 10 月 27 日，中光集团与卧龙光学签订还款协议，约定卧龙光学欠中光集团

款计 106.95 万元，分期 5 年归还。但是后来卧龙光学没有按照约定的期限如数归还欠款。

2011 年 11 月 2 日，卧龙光学委托河南亚太联华资产评估有限公司（以下简称亚太联华），对卧龙光学租赁中光集团的场地及车间设备进行价值评估，其中西办公楼折旧后评估价为 60 558 元，南车间折旧后评估价为 97 139 元，北生产车间折旧后评

估价为 272 315 元，中州路 116 平方米门面房评估价为 1 188 536 元。

2011 年 9 月，卧龙光学从租赁的中光集团院内搬迁到南阳市xx区工业园区。中光集团起诉卧龙光学要求其归还借款 ；卧龙光学则提起反诉要求中光集团支付欠款 495 054.79 元。双方争议的焦点在中州路 6 间门面房的补偿。其中三间在 2004 年因建造中光大厦的需要而拆除，2005 年市政府为了改变城市面貌，又将中州路上剩余的三间临街门面房全部拆除了。

中光集团对于亚太联华的评估结果大都认同，唯独对中州路 116 平方米门面房

1 188 536 元的评估价持有异议。所以诉讼过程中，法院又请河南宏基房地产评估测绘有限公司（以下简称河南宏基房产评估公司）进行价值评估。评估结果因依据的时间点不同而不同。2012 年 9 月 14 日，河南宏基房产评估公司依据 2011 年 12 月的估价

时间点出具的（2012）0366 号评估报告对 116 平方米门面房的评估价值为 1 182 272 元。

2014 年 4 月 3 日，河南宏基房产评估公司依据 2005 年 5 月的估价时间点出具的（2014）

0121 号评估报告对 116 平方米门面房的评估价值为 744 488 元。在对两份评估报告进行质证时，相对方均不认可对方的评估价值。

中光集团提出，房屋在 2005 年就已经全部拆除。依据《物权法》第三十条的规定，

[1] 主辅分离是我国国有企业改革的一项重要内容，见本案后面的点评。

因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因此评估的时点只能是 2005 年 5 月，而不是东西已经消失 6 年半之后的 2011 年 12 月。

卧龙区人民法院一审认为，中光集团所发 45 号文件中规定的是卧龙光学搬迁后

由中光集团收购，而搬迁的时间是 2011 年 9 月。2005 年 7 月市政府通知拆除沿街门面房并非征用，也未占用，仅仅是为了美化城市面貌。房屋拆除之后地皮还是由中光集团利用。中光集团是实际受益人。所以判决以 2011 年 12 月为时点，由中光集团补

偿卧龙光学 1 182 272 元，外加办公室、车间、设备的补偿款，总共 1 394 969 元 ；卧

龙光学欠中光集团 906 178.21 元；两相抵消，中光集团应付卧龙光学 488 790.79 元。[1]中光集团不服一审判决，向洛阳市中级人民法院上诉。二审驳回上诉，维持原判。

主辅分离是我国国有企业改革的一项重要举措。计划经济下企业办社会，搞大而全，小而全。国有企业，特别是大型国有企业拥有学校、医院、公安、消防、供水、供电、供暖气（俗称“三供”）、社区服务、离退休人员管理等各种机构。市场经济下这些辅业成为企业的一项沉重的经济负担，使主体企业在市场竞争中处于不利的地位。实行主辅业分离，就是将这些辅业从企业分离出去，将学校、公安、消防等机构还给政府，医院也独立出去，有些副业性质的家属企业也都独立出去。卧龙光学原来是隶属xxx集团的辅业企业，所以其分立也没有签订协议，而是以中光集团内部发布行政文件的形式对企业分立的要点做了规定。但是一旦分立出去，成为一个独立的企业法人，卧龙光学就取得了与原先的上级单位平等的市场主体资格，碰到利益冲突，就打起官司来了。从改革的角度看，主辅分离是成功的，分得很彻底。因为如果分得不彻底，藕断丝连，是不会打官司的。[2]

法院把内部的行政文件当作协议来对待和解释是有道理的。因为在实施主辅分离的时候，分离出去的辅业单位必然要同主业单位谈判，讨价还价 ；主业单位有责任有义务安排好辅业单位的生存，至少是眼前的出路，最终在双方达成一致的基础上下文，而不能用简单的行政命令解决问题。本案中的 45 号文件从内容上看也确实像一个分立协议，或者说是主业单位向分立出去的辅业单位所做的承诺。从这个意义上说，本案的纠纷也属于合同纠纷。

不过，因为涉及国有企业的改革，所以像第一节第十小节中的远大集团案一样，本案也带有鲜明的中国特色。由于辅业单位的分离会涉及企业能否存活、职工生活如何安排等一系列社会问题，所以法院在判决时只要不太离谱，适当偏向辅业单位是合适的，这有利于改革的顺利进行，有利于我国经济向市场经济顺利过渡。而本案中法院的解释显然是有道理的。

[1] xxx商二初字第 45 号，卧龙区人民法院 2014 年 8 月 11 日。

[2] 主辅分离不彻底的情况也有，成为这项改革中的一个棘手问题。详见 ：xxxx ：《国有企业改革的法律调整》，233~236 页，北京 ：清华大学出版社，2013。

第十四章

董事和公司高管的注意义务

董事和公司官员的信托义务是英美公司法中的核心概念，也已经为我国公司法所引进。我国现行《公司法》第 147 条规定 ：公司的“董事、监事、高级管理人员……对公司负有忠实义务和勤勉义务”。这里所说的“忠实义务和勤勉义务”，就是指信托义务所包含的忠诚义务和注意义务。

信托本是英美法系中特有的概念。例如，鳏夫 A 年老体弱，拥有一大笔财富，想传给儿子 C。但是 C 只有 10 岁，无法有效地接管这笔财产。于是 A 在临终前设立一个信托（trust），指定他最信任的弟弟 B 作为受托人（trustee）替他的儿子 C保管并经营这笔财产 10 年，等 C 达到 20 岁时再将财产全部转交给 C。这笔财产叫做信托财产（trust property），C 是信托的受益人（beneficiary），或称信托财产的实际所有人。在信托的 10 年有效期内，受托人 B 是信托财产的法律所有人，有权全权处置财产。这就使 B 有了贪污信托财产的便利。对此有两道防线。第一是委托人的判断，选择最信任可靠的人作为财产受托人 ；第二是法律上强加给受托人以信托义务（fiduciary duty），即对受托财产和受益人的绝对负责和忠诚。负责指注意义务（duty of care）；忠诚即忠诚义务（duty of loyalty）。当然，实际情形并

不限于这里所举的鳏夫托孤的例子。在英、美、澳、加等普通法系国家，信托的运用相当广泛，凡是因为各种需要替他人保管财产的人都负有信托义务。一般地，信托专指为他人保管财产的受托人基于委托人的高度信任而对托管财产和财产受益人所承担的绝对负责和忠诚的义务。

早期的公司大多是慈善性质或公益性质的。慈善性公司的财产来自社会的捐款，负责经营管理这笔财产的董事和公司官员很像信托中的受托人。所以信托义务自然就被加到了董事和公司官员的身上。但是差别已经存在，因为董事和公司官员并非公司财产的法律所有人，不能以其个人名义全权处置公司财产。随着公司形式被逐渐地延伸到商事组织，最终取代合伙和个体企业成为商事组织的主要形式，董事和公司官员的信托义务也被延续下来。但是由于商事实践的复杂性，现代公司法所定义的公司董事和官员的信托义务早已超越了传统的信托概念，而具有了自身独特的含义。不过受传统的影响，这一信托义务依然被分为注意义务和忠诚义务，传统信托法中的一些词汇也被沿用下来。

忠诚义务要求董事和公司官员忠诚于公司的事业和股东的利益，不得利用职权谋取私利。但是光有一颗好心还不够，董事还必须称职地工作，这就是注意义务的问题了。注意义务要求董事在知情的基础上决策。如果董事这样做了，他的决策就是商事判断或者商事决策，会受到法院格外的尊重。这种尊重的隐含前提就是承认董事是做生意的专家，法官只懂法律，不懂生意 ；外行应当尊重内行的决定。在此前提下，只有当董事的决策近乎荒唐，也即任何理智正常的人都不会作出这样的决定，而该决定果然给公司带来了巨大的损失时，法院才会责成董事赔偿损失，而这么极端的情形是不大有的。只要董事的决策有几分合理性，比如尽管多数人不会这样做、这样想，但是也有少数人会做那样的选择，法院就会保护董事的决策权。但是适用这样的审查标准（注意义务标准）有一个前提条件，那就是董事没有个人利害冲突，也即他没有违反忠诚义务。如果在某项决策或者某笔交易中董事或官员有个人利益，法院的态度马上会 180 度转弯，法官的眼睛会瞪得像铜铃那么大，不再尊重董事为做生意的专家，转而适用内在公平标准来审查交易和决策，仔细地检查交易过程中的每个细节，看其对公司和股东是否公平，董事有没有在其中谋取私利，有没有为了个人的利益而牺牲公司和股东的利益。在绝大多数案子中，适用注意义务标准意味着董事胜诉，不必赔钱 ；适用忠诚义务标准意味着董事败诉，需要赔偿损失。不过也有少数例外，而这些例外对于阐述注意义务和忠诚义务标准往往很有帮助。因为围绕董事信托义务的问题和纠纷比较多，所以本书分两章讲解，先在本章介绍注意义务，再在下一章讨论忠诚义务。

第一节 注意义务概述

公司的董事和官员首先对公司和公司股东负有注意义务。注意义务要求董事在知情的基础上决策。但是什么叫知情？知情到什么程度呢？对公司事务是事无巨细都要知道，还是只需要大致知道，或者知情度达到某种中间状态？抑或有所侧重，某些地方需要知道得比较详细，而另外的地方则可以比较粗略？总之，弄清楚知情的含义是理解董事注意义务的门槛。为此目的，我们首先要了解董事工作的基本内容和职责。

董事会的大部分工作是被动的而不是主动的，取决于经理层的工作安排和公司内部的制度规定，如股东会的日期、财会年度、审计委员会的开会周期，等等。董事只要按照规定做好自己该做的工作就可以了。例如，股东会召开之前董事会需要准备好会议议程、表决事项、新董事候选人名单 ；审计委员会按时开会 ；其他董事应阅读审计报告、财会报表，等等。偶尔也会有董事主动提出一两个他们感兴趣的问题，要求经理层近期答复 ；或者董事会要求经理层做某项工作，例如，对职工定岗定级等，并向董事会报告结果。但是在这样做的时候，他们也只能提出一般性的建议，而不是一个具体的方案，具体的方案要由经理层确定。董事会主要处理报上来的事情，批准或者不批准。但是这种被动性有如下例外 ：

第一，了解公司的一般情况，包括公司的财务状况是否健康、资金是否紧缺 ；公司的主营业务有什么优势、存在什么主要问题 ；公司的人才是否紧缺，哪些方面 ；公司的发展方向及其在本行业中的竞争优劣势 ；公司有些什么研究和开发项目，等等。法律不要求董事事无巨细洞察秋毫，更不要求事必躬亲，但是对公司的基本面应当了解。为此目的，公司的年度或季度财会报表必须认真阅读，董事会开会应当尽量参加，对经理层呈送的各种报告，特别是与董事决策有关的报告，应当根据需要认真阅读。对于董事认为重大的问题，即使经理层不送报告，董事也应当主动询问和索要有关资料，以便知情。

第二，保证公司的正常运行。这又具体分为两个方面 ：一是保证经理层的存在和正常运作 ；二是保证信息系统的正常运行，使得经理层能够及时地获得经营所需要的各种信息，特别是制作财会报表所需要的各种会计记录和财会信息。董事会不需要亲自去设计和确立这样的制度，但是可以要求经理层建立这样的制度。对于公司管理中的这两大硬件，董事会不能坐等经理层的报告，而必须主动了解并定期检查，确保它们正常运作。

第三，任何董事一旦发现了危险信号，例如，总裁有赌博的嗜好、财务主管包二奶花费巨大等，就必须立即主动调查和处理，不能坐等经理层的报告。这类情形不多，只是偶发性的，但是义务存在。

这些便是董事的基本职责。但是从我们理解注意义务的概念和判断标准的角度去

看，光了解董事的基本职责还不够。

之所以提出董事的注意义务，是因为出了问题，一般都是公司遭受了重大损失，有人（一般为公司的少数派股东）站出来追究董事和官员的决策责任，请求由他们个人赔偿公司的损失。反过来说，只要公司运行良好，不发生问题，董事和官员都不需要承担任何责任。即使他们严重失职，没有履行注意义务，也不会有人去指责他们，更不会承担赔偿责任。董事和官员的注意义务之所以被提上议事日程，成为一个问题，是因为有人将他们告到了法院，说他们没有尽到应尽的注意义务，致使公司遭受了损失，应当赔偿。这时董事在引起被指损失的交易或决策中的知情程度就成了讨论的焦点。董事在批准交易的决策过程中的作为和不作为会在诉讼过程中自然而然地摆出来进行讨论和审查。当然首先，董事的行为目的必须是为了公司的利益而不是为了他自己。过了这一关，法院主要看董事在行为当时有没有知情的基础。如果董事在行动（作为或不作为）之前合理地收集了信息，在此基础上以他认为对公司有利的方式投票表决，他就履行了对公司和股东的注意义务，不必承担赔偿责任。如果应该获得并且也相对容易获得的信息不去获得，由此引起了决策的失误，董事就违反了注意义务。所谓应该获得，是指该信息对于决策很重要 ；所谓相对容易获得，是指获得该信息的成本值得花，不算很高。

与注意义务密切相连的是商事判断规则。该规则认为商事活动充满了风险和机遇，为了社会经济的发展，应当鼓励商人进入新的市场、开发新的产品、不断创新，鼓励他们承担各种商事风险 ；董事是做生意的专家，法院和律师对商事活动相对外行，外行应当尊重内行的决策。因此，只要董事在决策时是知情的，并且认为这样做符合公司的最佳利益，而不是为了个人的私利，那么即使事后证明该决策是错误的和灾难性的，董事也不应该承担赔偿责任，法院不可以充当事后xxx，对董事的决定指手画脚。商事判断规则为董事的商事决策提供了一个安全港，只要符合商事判断规则适用条件的，被告一般都会胜诉。[1] 具体地，它的适用条件有三 ：一是知情 ；二是主观上认为符合公司的最佳利益 ；三是不为个人私利。

第二、第三两个条件要求不高。关于第二个条件，主观认识因人而异，有的人认

[1] 比较和参考 Gries Sports Enterprises，Inc. v. Cleveland Browns Football Co.，Inc.，26 Ohio St.3d 15，496 N.E.2d 959（1986）一案中法官对商事判断规则的描述 ：“商事判断规则从普通法中产生至少已经 150 年了，现已成为公司管理中的一条原则。它历来被用作一块盾牌，保护董事不因他们的商事决策而承担赔偿责任。如果董事有权得到规则的保护，法院对他们的决策就不再干涉或者重新猜疑。如果他们不受规则的保护，法院则会仔细检查他们的决策，看其内容是否对公司及其小股东公平合理。规则属于可反驳假定 ：董事做商事判断比法官在行，董事以合理的勤勉诚实地决策，并且不夹带自我交易或个人利益。质疑董事决策的一方必须反驳这样的假定，证明董事会没有做合理的商事判断。”“当股东提起派生诉讼质疑公司董事会多数赞同的某一交易的公平合理性时，董事要想得到商事判断规则的保护，就必须做到 ：（1）没有个人利益 ；

（2）独立 ；（3）知情。如果董事不符合这三个条件中的任何一个，他就得不到商事判断假定。这只是取消商事判断假定的保护，而不是说他的决策就一定错误。一旦取消假定，法院就会审查董事决策的公平合理性。失去了假定的保护不等于董事就一定赔钱……除非法院在认定了决策的不公平之后，还认定董事有重大过失，否则董事不承担赔偿责任。”

为这样做对公司有利，有的人认为风险太大，对公司不利。可是只要董事认为对公司有利的想法具有一定的合理性，不荒唐，就可以了。换句话说，即使大部分人都认为风险太大，对公司不利，但是只要有一小部分人会认为值得冒险，董事的想法就是合理的，符合条件。当然，如果董事的想法显然荒唐，智力正常的人没有一个会认为这样做对公司有利，那当然不行。可是这种极端情形不大有。第三个条件是注意义务和忠诚义务的分水岭，如果是为了个人私利，就会与公司发生利害冲突，商事判断规则不适用，注意义务标准也不适用，而适用忠诚义务标准，我们将在后面讨论。第二、第三两个条件其实是一回事，或者说是同一事物的两个不同侧面，一面要求为公司利益，另一面要求不为个人私利。由于公司和个人之间的利益冲突，为公司利益就不大可能为个人利益，而为了个人利益也不大可能为公司利益。可见，第二、第三两个条件说的都是一个主观动机问题，要求董事出于公心，仅此而已。

关键在第一个条件 ：知情。知情到什么程度，经常会发生争议。所以，人们对注意义务的解释，简单地说，就是要求董事在知情的基础上决策。而要做到这一点，董事在决策时就必须合理地收集信息。在这里，商事判断规则就融入到了注意义务之中。

关于董事的知情程度，也即他收集信息的程度，或者说用心程度，应当以处理自己的钱财为标准还是以处理别人的钱财为标准，也是一个有过争议的问题。一般说来，人们对自己的钱财要比对别人的钱财更加关心，所以前者的标准高于后者。《宾州商事 公司法》第 408 条原先规定董事必须“用一个谨慎的普通人在相同情形下处理自己的 商务时的勤勉、注意和技巧履行董事义务”（斜体附加）；而该州银行法在规定银行董 事的注意标准时将上述引文的斜体字部分改成了“担任相同职务时”，那显然是指处理 别人的商务。宾州最高法院在 Selheimer v. Maganese Corp. of America，423 Pa. 563，224 A.2d 634（1966）一案中解释说，虽然反常而不合理，[1] 但是《公司法》第 408 条对普通商事 公司董事的要求显然远高于对银行董事的要求。1968 年，宾州修改第 408 条，删除了 “处理自己的商务”几个字。由此说明，董事的注意程度应当是处理普通商务也即别人的钱财标准，而不是自己的钱财标准。这在一定程度上减轻了董事的注意责任。

前面已经说到，董事被告，被指违反注意义务，有主动的作为和被动的不作为两种情形。作为是董事会作出了某个事后被证明是错误的决定，致使公司遭受了巨大的损失，所以被股东告了，要求赔偿 ；董事则引用商事判断规则为自己辩护。不作为是虽然董事自己没做什么，但是公司内部别的人犯了错误，使公司遭受了重大损失，所以股东告董事没有监督好下属，要求赔偿。用我国流行的语言来说，就是董事被指没有尽到领导责任，所以要追究他的领导责任。这时因为董事没有做任何的商事判断，所以商事判断规则不适用，法院会根据具体的案情从注意义务的一般要求去分析董事有没有做好监督工作。

[1] 一般说来，银行保管着广大公众的存款，因而银行董事的责任应当重于普通公司董事，而成文法的规定却与此相反，所以说它反常和不合理。

第二节 监 督 义 务

【案例 14-1】

xxxx诉联合泽西银行 [1]

xx其与拜德公司从事再保险经纪业务，在保险公司之间安排合约，让那些开出巨额保单的公司从每张保单中分出几个部分卖给别的公司，以共担风险。根据行业习惯，卖方公司会将保险费的相应部分交付给经纪人，经纪人扣除佣金之后，将余额转给再保险公司。这样，经纪人就以受托人的身份经管着客户的大量现金。

截至 1964 年，xx其与x德的全部股份都为公司创始人之一的xx·xx其（年

长）、他的妻子、两个儿子xx·xx其（年轻）和xx·xx其所持有。他们 4 人

同时也是公司的董事。老xx统治公司直到 1971 年生病为止，而后他的两个儿子接管了生意。1973 年老xx去世后，公司剩下 3 个董事 ：xx其太太和两个儿子。

与行业内一般的做法不同，xx其公司没有将上述客户交来的保费与自己的运行资金隔离开，而是将它们存在同一个银行账户里。老xx常从该账户里按照公司的赢利情况“借出”相应的款项，每到年底再将钱还回去。在他死后，小查理和xx开始从账户领出更多的钱（仍以“借款”的名义），远远超出了公司的赢利。他们之所以能这样做，是因为在公司收到保费之后到必须转交保费（在扣除了佣金之后）给再保险公司之前这段时期内，账上总是会有一笔浮动余额。所谓超出赢利的部分，占用的就是这笔浮动余额。

1975 年，公司破产。破产管理人起诉xx其太太和作为老xx遗产管理人的联合泽西银行。xx其太太不等诉讼结束就去世了，她的遗产执行人被替代进来充当被告。针对xx其太太的起诉理由是她在履行董事义务的过程中存在过失。

所谓的“借款”在公司的年度财会报表上有记录。财会年度截至期是每年的 1 月

31 日。1970 年的年度财会报告是由注册会计师制作的 ；但是 1971—1975 年的财会报

告都是由公司内部人制作的。所有这些财会报告，每个都只占 3 ～ 4 页 8.5×11（英寸）的纸张。1970—1975 年的财会报告显示详见表 14-1。

表 14-1 1970—1975 年xx其公司的财会报告

类项 年份	营运资本缺额 / 美元	股东负债 / 美元	净经纪收益 / 美元
1970	389 022	509 941	807 229
1971	无数据	无数据	无数据
1972	1 684 289	1 825 911	1 546 263

[1] Xxxxxxx x. United Jersey Bank，87 N.J. 15，432 A.2d 814（1981）. 由于判词较长，本书作者在翻译判词原文时为节省篇幅而有所删减。

续表

类项 年份	营运资本缺额 / 美元		股东负债 / 美元		净经纪收益 / 美元
1973	3	506 460	3	700 542	1	736 349
1974	6	939 007	7	080 629	876 182
1975	10 176 419		10 298 039		551 598

xx其太太没有积极参与过公司的经营管理，对公司事务几乎一无所知。她曾经到公司设在 Morristown 的办公室来过一次，但是从来没有读过或者碰过公司的财会报表。她不知道什么是再保险，也没有做任何努力去确保公司的经营方针和操作方式

（特别是资金的提取）符合行业习惯和相关法律。虽然她的丈夫曾经警告她说小xx“会把我身上的衬衫都扒走”，但是xx其太太从来不关心她的董事义务和公司事务。

1973 年 12 月她的丈夫死了之后，xx其太太已经行动不便，在床上躺了 6 个月

之后更变得懒洋洋无精打采，还开始酗酒。之后她的健康状况迅速恶化并在 1978 年去世。初审时的证人证言试图为她开脱，说她“年老，因丈夫的去世伤心至极，有时喝酒过量，心理上被两个儿子彻底压垮”。但是初审法院不接受这样的观点，认定她神志清醒，之所以从来不知道她的“儿子们在做什么，是因为她从来不做任何努力去履行她作为xx其与拜德的董事的职责。”

……

Ⅲ

公司董事对公司行为的个人责任是个棘手的问题。法律一般赋予董事广泛的豁免，因为他们不是公司活动的保险人。当第三人主张董事由于其不作为而应当对内部人造成的公司损失负赔偿责任的时候，问题变得尤其麻烦。在本案中，这些内部人都是公司的官员、董事和股东。xx其太太的赔偿责任必须以 3 点认定为基础 ：她对公司客户负有义务、她违反了这个义务、该违反是损失的法律原因。

《新泽西商事公司法》第 14A ：6-14 条要求董事“以一个谨慎的普通人处于同样的位置和同样的环境下的勤勉、注意力和技巧，真诚地履行他们的义务。”……在此之前成文法还没有要求董事像谨慎的普通人处于同样的职位和同样的环境下那样办事。可是新泽西的司法判决已经表达了这样的要求。

Xxxxxxxx v. Xxxxxx，62 N.J. Eq. 396，50 A. 120（Ch. 1901）是一个有影响的新泽西判例。像其他许多早期的有关董事赔偿责任的判例一样，该案涉及一家破产银行。银行的清算人指控董事们的疏忽大意导致了破产。xxx法官在判词中解释说，银行的存款人有权“信赖董事和官员的品德，相信他们在银行的经营中会依法履行他们宣誓过的义务，像一个勤勉和谨慎的普通人处理自己的事务那样处理银行事务 ；……为了合理地保护银行及其债权人免遭损失，董事在经营中按照经验应当秉持适当而必要的勤勉和注意。”［同上 406］。Xxxxxxxx 判词中的这段话和《新泽西商事公司法》第

14A ：6-14 条所包含的原则就是董事应当真诚地履行他们的义务，像一个处于同样职位和同样环境下的谨慎的普通人那样办事。虽然在一个具体案子中的具体义务只能在全面地考虑该案案情之后才能确定，一般性的注意标准却是产生这些具体义务的根源。

一般说来，董事起码要大致弄懂公司的生意。为此，董事应当熟悉公司的基本业务［同上 416］。由于他负有普通的注意义务，所以不能以欠缺必要的知识作为辩护的理由。如果他“觉得自己的生意经验不足因而不能称职地履行董事的义务，他应当通过咨询取得所需的知识或者拒绝担任董事。”［同上］。

董事必须持续地了解公司的经营活动，否则他们就难以参与公司的一般性管理……董事不能对公司的非法行为视而不见，然后声称因为他们没看见，所以就没有义务去看。在岗位上睡觉的保安对于要他保卫的企业没有任何用处。

董事在经营中不需要仔细检查公司的日常活动，只需要对公司事务和经营方针作一般性的监督。因此，董事最好正常地参加董事会会议。事实上，缺席会议的董事被假定为同意董事会就公司事务作出的决策，除非他“在知道决议之后的合理时间内在公司秘书处登记一份表示反对的意见”。《新泽西商事公司法》第 14A：6—13 条（1981— 1982 年补充）。

虽然董事不需要审计公司账簿，但是他们应该通过定期检查公司的财会报表来熟悉公司的财务状况。在某些情形下，董事还要确保记账方法符合行业习惯。审查的范围以及财会报表的内容和频率不但取决于行业的习惯，而且取决于公司的性质和它所做的生意。一些小公司的财会报表可以内部制作，每年一次 ；在大的公众公司里，每个月或者间隔其他某段时间就要报表。私公司的财务审查一般不如在公众公司中正规。

与本案有关是财会记录显示了“股东借款”。一般地，董事不应承担赔偿责任，如果出于诚意“他们信赖了公司法务的意见，信赖了由独立的会计师、注册会计师或这类会计师事务所准备的罗列公司财务数据的报告，信赖了由董事会主席、主管会计账簿的公司官员或董事会会议主持人带给他的财会报表、会计账簿或公司报告，因为他们告诉他说这些都是正确的。”［《新泽西商事公司法》第 14A ：6-14 条］。

不过对财会报表的审查，可能会引发对这些报表所披露的问题作进一步调查的义务。一旦发现某种非法活动，董事就有义务反对，如果公司不予纠正，那就辞职。

在某些情形下，履行董事义务可能不限于反对和辞职。有时候，董事还需要咨询律师的意见。

董事不是摆设，而是公司管理架构中的重要部件。因此，董事不能用一个写上“挂名董事”的纸糊盾牌来保护自己。《新泽西商事公司法》通过将普通注意标准强加给董事，表明了挂名的、装设的、观赏性的董事已经过时，在新泽西法律中没有他们的位置。

促使董事在大型公众公司里承担较多责任的那些因素在小的封闭公司里可能不存在。可是，一个封闭公司可能因为它的生意性质而受到公众利益的影响。例如，银行

的股份可能私下持有，但是因为银行的性质，董事们可能要比在其他封闭公司里承担更多的赔偿责任。即使在一个小公司里，董事也要按照一个谨慎的普通人董事在同样环境下的注意程度履行注意义务。

董事的注意义务不是凭空抽象的东西，而必须放在与具体的权利人相对的位置上考察。一般地，公司董事对公司和股东来说是个信托义务人。股东有权期望董事对公司的行为和方针进行合理的监督和控制。公司的正常运作有赖于董事义务的恰当履行。

虽然董事也可能对债权人承担信托义务，但是如果没有破产，这个义务一般是不存在的。不过对有的公司来说，一般认为即使公司有支付能力，董事也要对债权人和其他第三人负责。虽然银行的存款人从某些方面来看是债权人，法院已经承认董事可能对他们负有信托义务。非银行公司如果受托保管别人的钱财，则它的董事会负类似的义务。

作为再保险经纪人，xx其与拜德每年以受托人身份收到数百万美元的客户资金，公司有义务分开存放。在这方面，它更像一个银行而非家族小企业。因此，xx其太太与公司客户的关系就与银行董事同存户的关系类同。

作为一个有相当规模的再保险经纪公司的董事，她应当知道公司每年收取数百万美元的保费和损失赔偿费并为分摊这些资金的再保险公司保管。xx其太太应当获取并阅读反映公司财务状况的年度报表。虽然她有权信赖按照《新泽西商事公司法》第 14A ：6-14 条准备的财会报表，但是这种信赖并不能为她的行为开脱。

从这些报表中，xx其太太可以发现时至 1970 年 1 月 31 日，她的两个儿子已经在股东借款的幌子下提取大量的托管资金。此后每个财会年度的报表都显示营运资本缺额和“借款”额在同步上升。在此情形下发现非法占用资金并不需要特别的技能或者非常的勤勉 ；迅速浏览便可以发现侵占。

Ⅳ

不过，假如xx其太太的疏忽大意不是造成损失的法律原因的话，那还不能要她赔偿。分析法律原因首先要确定事实原因。[1] 事实原因要求认定被告的作为或者不作为是损失的必要前奏，假如被告履行了他的义务，损失就不会发生。此外，原告还需要证明被告的过失所引起的损失的具体数额。

与董事实施了某一过失行为从而引起损失的案子相比，不作为案子中的因果关系更加复杂。分析这类案子需要确定董事应该采取的具体步骤以及采取了这些步骤是否能够避免损失。

一般地，董事只要将所发现的不当行为告知了其他董事并且投票采取某种适宜的行动，就可以免责。反过来，投票赞成或者附和某些行动的董事可能会“在这些行动给公司的债权人或者股东造成损失的范围内，为了受害人的利益而对公司承担赔偿责

[1] 英美普通法将因果关系分为事实原因和法律原因。如果没有 A，就不会有 B。A 就是 B 的事实原因。法律原因更为关键，类似我国民法上的直接原因。

任。”《新泽西商事公司法》第 14A ：6—12 条（1981—1982 年补充）。出席董事会会议的董事被假定为同意会议通过的决议，除非他的不同意见被写进会议记录或者在会议结束之后立即登记。《新泽西商事公司法》第 14A ：6—13 条。如果不是大多数，至少在很多情形下，持反对意见的董事在试图说服他的同事们选择不同的行动方案之后根据《新泽西商事公司法》第 14A：6—13 条的规定记录了他的不同意见，最终被免责。

在本案中，xx其太太的义务范围是由xx其与拜德公司岌岌可危的财务状况、与客户的信托关系以及资金持有中的隐含信托决定的。这么看来，她的义务超越了简单的反对和辞职，还包括采取各种行动来阻止持续的侵吞，并作出合理努力去预防对信托资金的非法窃取。

讨论因果关系特别是由不作为过失引发董事责任的一个有影响的案例是 Xxxxxx v. Xxxxxxx，298 f. 614（S.D.N.Y. 1924）。该案中法院开脱了一个挂名董事。他当了 8 个 月董事，期间公司只开了一次董事会，而他因为母亲去世而不得不缺席。xxx·x 德法官代表法院区分了董事没有阻止糟糕的经营和像xx其太太那样没有阻止非法 “借款”：“当公司资金被非法借出，简单的推论是抗议一下就可以阻止借款，因而是董事的疏忽导致了损失。但是当生意因为经营不良、经商能力低下、判断失误而失败 的时候，我们怎么能说一个董事就能拯救公司，或者说他能挽救多少美元呢？”同上 书第 616—617 页。他指出在被告的疏忽大意与公司的资不抵债之间缺乏法律上的因 果关系 ：“然而原告不仅要证明（董事）应当更加积极地履行义务，而且要更进一步。诉由是侵权，无论所指侵权是不作为还是作为，原告都需要证明被告履行了义务就会 避免损失以及能避免什么样的损失。”［同上书第 616 页］。

在xx其与拜德公司里，几个因素引起了资金的流失 ：公司自有资金与客户资金的混合、小xx与xx的窃取、xx其太太怠于履行义务。她两个儿子的非法行为虽然是损失的直接原因，但是却不能为xx其太太的疏忽大意开脱，因为这也是造成损失的一个重要原因。她的儿子们知道她作为唯一的局外董事没有在检查他们的行为 ；他们的欺诈是在她疏忽大意的逆流 [1] 中孕育的。她的疏于履职助长了腐败的氛围 ；她的不作为有助于腐败的延续。因此，她的行为是引起损失的一个重要因素。

有人指称董事的不作为是损害第三人的法律原因。在这样的公司环境中分析法律原因特别困难。不过，如果可以合理地推论不作为将导致某一结果，而这一结果真的发生了，那么因果关系就可以推定。我们认为假如xx其太太的简单反对不能阻止她儿子们的掠夺，她咨询律师并以起诉相威胁就足以吓住他们。这个结论可以从案卷中根据常识和逻辑推出。董事在其他情形下要不要做比简单地反对和辞职更多的事情需要根据具体案情来确定。在本案中，我们认为董事需要做得比简单的反对和辞职更多一点。据此，我们认定xx其太太的疏忽大意是引起资金被挪用的法律原因。

[1] 在河流，特别是大江大河的边上，经常有与主流方向相反的水流，这是一种自然现象。译者家乡的土话叫回行水，书面语大概就是逆流。

结论便是，由于xx其太太的职务，她有权力使xx其与拜德公司的客户不受损失。与权力相伴的是责任。她有义务制止其他内部人也即她儿子们的掠夺。她违反了这个义务，因而使原告遭受了损失。

维持上诉分部的判决。

这是董事违反注意义务的一个比较极端的例子。案中的被告xx其太太对公司情况一无所知，不但对引起损失的那些直接交易——两个儿子的“借款”行为不知情，而且对公司的基本面都不知情，本节开头所述的董事的基本职责她一项也没有履行，是个彻头彻尾的挂名董事。这样的人在公司不出事的时候固然太平无事，一出问题肯定要承担责任。所以这是一个容易判决的简单的案例。

关于董事注意义务中的知情程度，应该是客观标准还是主观标准，即要不要考虑董事个人的专业背景和知识结构，众多法院的判决不尽一致。一般的说法是以一个普通的谨慎的人在相同或类似情形下的注意程度履行对公司的职责。这里说的注意程度是指信息的收集程度，在具体诉讼中考察被告董事所获取的信息够不够，是否有必要继续收集。所谓相同或类似情形是指具体案子中的具体情形，比如时间紧迫，必须马上拍板决定，或者时间相对宽裕，可以继续调查 ；信息很难获取，取证成本过于xx，或者信息相对容易获取等。看普通人在这样的情形下如何决策，会不会进一步收集信息。可是这个普通谨慎的人是指类似案子中的那个具体的被告，还是不考虑被告的特殊的阅历背景，从芸芸众生中提取一个普通的、办事谨慎的人来作为参照系统予以比较，却没有定论。从大量不同的判例中，我们大致可以归纳出两种倾向 ：一种是统一的客观标准 ；另一种是主客观相结合的标准，即最低的客观标准加上主观因素的考虑，例如，当一位房地产专家担任董事时，如果遇到房地产交易，就可以对他适用较高的标准；如果是一位会计师担任董事，则可以要求他在发现经理层欺诈方面比别人更灵敏一些 ；而对于律师董事，可以在公司守法方面对他提高要求。纯粹的主观标准好像不大有。上述xxxx案的初审法官采用了客观标准，这从判词中的以下两段话可以看出 ：

辩护人请求不要责成xx其太太对在她担任xx其与拜德公司的董事期间发生的事情负责，因为她只是一个简单的家庭妇女，担任董事只是替她的丈夫和儿子挂名。首先我不接受这种说法中包含的、虽然是无意的性别歧视。虽然一个普通的家庭妇女缺乏商务经验，但是如果她对她应该做的事情给予了合理的注意，我们没有理由说她就担任不了像xx其与x德这样的公司的董事。问题不是出在她是个简单的家庭妇女，而是出在她作为一个人接受了一项含有一定责任的工作但却没有作出任何努力去尽这些责任。如果把一个成年妇女当作一个对自己的作为和不作为都不负责任的小孩，那是对妇女应有的基本平等与尊严的最大侮辱。

辩护意见认为我们应该体谅xx其太太衰老的晚年，考虑她因丈夫的去世而极度

伤心、时常酗酒、对儿子感到绝望等事实。我没有被支持这种说法的证言所打动。没有证据证明xx其太太不是一个神志清醒的正常人。也没有证据证明她做过任何事情去质疑和制止小查理和xx的不法行为。两个儿子的行为错得如此明显，任何xx而坚定的抵制他们都无法抗拒。事实上，xx其太太从来不知道他们做什么，因为她从来不做任何努力去履行她作为xx其与拜德公司的董事的义务。

从这两段话中可以看出，这位法官拒绝考虑xx其太太的主观状态——衰老的晚年、因丈夫的去世而极度伤心、时常酗酒、对儿子绝望，甚至不愿意考虑她的性别和职业（家庭妇女），认为那种考虑是性别歧视，显然是一种纯客观的标准。不过即使按照主客观结合的标准，xx其太太也是没有尽到董事的注意义务的，因为她的知情程度为零。除非按照纯主观标准——以一个同样处于衰老的晚年、因丈夫的去世而极度伤心、时常酗酒、对儿子绝望的家庭妇女的标准去衡量，她才有几分胜诉的可能，但是没有法院会这样判决。

【案例 14-2】

xx韩诉xxx - 查么司制造公司 [1]

这是为阿里斯 - 查么司提起的派生诉讼，状告公司董事和 4 个非董事雇员。起诉状是以对阿里斯 - 查么司和 4 个非董事雇员的定罪为基础的，这些雇员与公司一同认罪。定罪书列举了 8 项罪行，指控被告触犯了联邦反托拉斯法。本案中原告要求被告赔偿阿里斯 - 查么司因这些违法行为而遭受的损失。

xxx - 查么司的董事自愿出庭应诉。那几位非董事雇员没有收到起诉状，也没有出庭应诉，其中三位仍然为阿里斯 - 查么司所雇佣，另一位与公司订有合同，是公司的顾问。

起诉状声称被告董事明知那些检察官x以定罪的反托拉斯行为或者至少知道那些足以使他们了解这些行为的事实。

可是，庭审和提问都没有获得任何证据来证明任何一位董事明知下属的反托拉斯行为或者知道据此可以顺藤摸瓜地了解到某些雇员正在实施反托拉斯行为的引导性事实。于是原告，即本诉中的请求人，在诉讼过程中换了说法，提出只要董事没有采取措施去获知或防止阿里斯 - 查么司的雇员实施反托拉斯行为，他们在法律上就应该承担赔偿责任。

原告以此为由上诉，请求我们否决下级法院判被告董事不必赔偿的判决。下级法院在审理过程中拒绝强制证人出示文件，拒绝强制 4 个非董事被告接受提问，上诉人也请我们否决下级法院的这些中途裁定。我们将在本判词中对所有这些问题作出回答，不过为了充分阐明这些问题，需要先把案情事实总结一下。

[1] Xxxxxx x. Allis-Chalmers Manufacturing Co.，41 Xxx.Xx. 78，188 A.2d 125（Del. Sup. 1963）. 由本书作者翻译。

阿里斯 - 查么司制造各种电器设备。它雇用了 3.1 万人，有 24 个工厂，145 个销售处，5 000 个零售商和批发商，每年的销售额超过 5 亿美元。具体经营分为两大块，

由一位资深副总裁总负责。其中一块叫作工业组，分为 5 个分支，由本案中的被告董事xx尔顿总负责。5 个分支中的一个叫做动力设备分支。定罪书中说到的反托拉斯行为所销售的产品就是由动力设备分支生产的。该分支下属 10 个部门，由本案中的非董事被告xx马兰总负责，每个部门都有一个经理或者总经理。

阿里斯 - 查么司的经营方针是在基层能够负责地运用权力的前提下尽量地将经营权力下放到基层去。因此，产品价格一般都由部门经理确定 ；但是如果该产品量大又比较特别，部门经理在定价时可能会征求分支负责人的意见。凡是重复生产的标准产品，在销售时都采用一张由电器行业的一家价格带头商确定的价格表上的价格。

董事会每年审查两大组以及各部门的利润预算指标，偶尔也会考虑有关价格水平的一般性问题，但是因为公司的运行情况很复杂，董事会并不参与具体产品的定价。

董事会共 14 个人，其中 4 人是公司官员，除了 10 月份不开会之外，每月开一次会，会上按照事先准备好的议程讨论表决。公司各方面的财会和经营数据都会呈送到会上供董事们审阅。会议一般持续数小时，全体董事都会热烈参与。显然，董事会讨论和决定的都是公司一般性的方针政策问题。由于公司的经营操作比较复杂，要董事会详细考虑各分支的具体问题是不现实的。

xxx - 查么司和 4 个非董事雇员认罪的定罪书指控公司与非董事个人被告从 1956 年起，与其他制造商及他们的雇员合谋定价并串通起来向私人供电商和政府机构报价，从而违反了合众国的反托拉斯法。本案中的董事被告都不是定罪书中的被告。事实上，联邦政府承认没有发现任何可以给他们定罪的证据。

董事们最初知道公司的某些雇员触犯反托拉斯法是在 1959 年的夏天，报上报道

说田纳西山谷当局 [1] 建议对相同的报价进行调查。xxxx因为对工业组负有责任，

就做了调查，但是没有发现任何问题。之后，在 1959 年 11 月，公司某些雇员被传到大陪审团接受讯问，公司的法律分支做了进一步的调查，认为有理由怀疑非法活动的存在，于是公司指示所有收到传票的雇员如实交代。

之后，1960 年 2 月 8 日，根据董事会的指示，公司下发了一份关于反托拉斯问题的文件，法律分支在可能实施反托拉斯行为的部门召集了一系列的会议，向所有的雇员做了交代。这些步骤的目的和效果是消除今后再次触犯反托拉斯法的可能性。

我们已经指出，案卷中没有证据证明这些董事被告明知公司雇员触犯反xxxx的行为。可是原告指出了联邦商务部在 1937 年颁发的两个命令，认为它们足以向董事们警示公司雇员以前曾经实施过反托拉斯行为。他们声称董事们因此就有义务去发现这些行为并且采取措施使之不再发生。

[1] 原文为英文首字母缩写 TVA，疑为联邦政府的某个机构，但是字典注解为“Tennessee Valley Authority”，故如此译。

这里所说的命令是 1937 年发布的和解 [1] 命令，禁止阿里斯 - 查么司和其他 9 家公司执行它们之间对压缩器和涡轮发生器统一定价的协议。命令中说明了双方之所以和解，无非是为了避免诉讼的麻烦和费用。

在 1937 年，本案中的被告董事都还没有担任董事。4 位内部董事在那时要么还没有为公司雇用，要么已经雇用但是职位极低。当时，命令的复印件转发给了有关部门的负责人，并向经理委员会做了解释。

1943 年，xxxx，本案中的内部董事被告，因为当上了蒸汽涡轮部的经理助理，所以首次听说了这些命令并询问了公司的法律总顾问。他对自己的部门做了调查，获知这些命令正在得到执行。不管怎样，他认为公司本来就没有做过命令所禁止的事情。

斯蒂xx，本案中的内部董事被告，是在 1951 年一次与xxxx讨论他们各自从事的经营领域时首次听说这些命令的。他也认为公司当时没有、以前也没有干过统一报价的事情，其之所以同意这些命令，仅仅是为了避免诉讼的费用和烦恼。

秀尔，本案中的内部董事被告，是在 1956 年一次与xxxxx论有关工业组的一些事务时听说这些命令的。他被告知公司当时并不存在这类问题。

原告争辩说因为 1937 年的和解命令，董事们会引起警觉，应当采取步骤确保阿里斯 - 查么司的任何雇员都不会触犯反托拉斯法。问题是被告董事中只有上述 3 个人知道这些命令，而这 3 个人都认为阿里斯 - 查么司没有实施过命令所禁止的行为，接受这些命令仅仅是为了避免讼累和费用。在这样的情况下，我们认为 3 个董事知道在

1937 年公司曾经同意被禁止实施在他们看来公司其实从来没有实施过的行为，不能使整个董事会对将来可能的非法定价引起警觉。

原告完全不能证明董事会实际知道或者可以被认定知道任何可以引起他们警觉的事实，以便采取措施预防日后可能发生的非法定价和串通报价。原告说，在这个方面，董事会至少应当像在 1960 年那样采取措施，当年由于大陪审团的调查而使董事会知道了事实真相，一知道马上采取了措施。可是，不管董事会有没有采取这些措施的义务，1937 年的那些命令与这个问题无关。因为在当时当地的情形下，他们没有注意到任何东西。

这样，原告只能依据他们提出的法律理论，说公司董事因为对积极审视和经营公司事务的普通法义务注意不够而使公司遭受了损失，应当赔偿。他们主要依据 Brigxx x.

Spaulding，141 U.S. 132，11 S.Ct. 924，35 L.Ed. 662 一案。

从 Brigxx x其他案例来看，公司董事在经营公司的时候，必须运用谨慎的普通人在相同情形下所运用的注意力。他们的义务主要在于掌控 ；是否因为疏忽大意没有进行适当的掌控而需要承担赔偿责任取决于具体案子中的情形和事实。

原告在对被告董事的具体指控中认为即使他们不知道公司雇员干了任何可疑的坏事，

[1] 和解命令在发布之前先由双方协商一致，公司方面同意执行这些命令，政府方面也往往同意不采取进一步的行动。

他们也应当建立一个高度警惕的监视系统，以便能够及时发现这种坏事并有充分的时间去制止它。然而 Brigxx x案明确摒弃了这样的想法。恰恰相反，在某件事情的发生使他们感觉出了问题之前，董事们好像有权信赖他们下属的诚实和品德。如果这样的事情发生了却没有引起注意，那就可以让董事赔偿。但是在没有任何怀疑理由的情况下，董事没有义务在公司中设立和运行一套侦查系统来发现那些他们相信不存在的坏事。

阿里斯 - 查么司董事们的义务取决于公司的性质。该公司雇用了 3 万多人，占据了广阔的地域面积。公司董事客观上无法认识所有的雇员。公司规模这么大，董事会的掌控只能限于方针性的决策。从案卷来看，他们显然已经这样做了。在董事会开会时，全体董事参加，根据呈送上来的各种总结、报告和公司档案来权衡和决定方针政策问题。无论是根据普通法的一般性规则还是根据特拉华公司法，我们认为他们都有权信赖这些材料。特拉华《公司法》第 141（f）明确规定，董事依据这些材料履行义务将受到充分的法律保护。

最后，公司董事是否因为疏于履行义务而需要对公司的损失承担赔偿责任还取决于具体的案情。如果他不顾一切地信任一个显然靠不住的雇员，拒绝履行董事义务或者对此漫不经心，对雇员犯法的危险信号视而不见，法律会让他承担赔偿的责任。可是本案不是这种情形。因为在可疑情形出现之后，董事会马上采取措施进行制止并防止复发。

原告说这些措施早就应该采取，即使没有可疑情形。但是我们不这样认为。我们不知道有这样的法律规则，要求公司董事无缘无故地假定公司雇员都是潜在的违法者，一旦缰绳没有勒紧，其违法的本性就会像脱缰的野马那样释放出来。

因此，我们维持下级法院的判决。在董事们不知道的情况下，公司的某些雇员触犯了反托拉斯法，从而使公司遭受了损失，这些被告董事个人在法律上不需要对此承担赔偿责任。

本案发生的时代背景是电器行业严重的价格垄断，厂商串通定价，一些公司高管因触犯反垄断法而坐牢。尽管诉讼中有证据表明xxxxx员向上隐瞒了自己的非法行为，报纸上和国会中都有人对公司上层是否真的不知道这些违法行为表示怀疑。有证据显示，阿里斯 - 查么司在向基层下放权力的同时给了各个部门稳步增长利润的巨大压力。这种压力显然没有顾及各个部门所在的不同市场中的具体情况。当需求停滞或衰退时，利润很难增长。于是底下的部门经理们只好通过串通定价、提高价格来创造利润，从而触犯了反托拉斯法。如果阿里斯 - 查么司的实际情况真的如此，那么法院认为董事们没有义务在公司中建立一套侦查系统的看法就有问题。

原告们输在了证据的极度缺乏上。他们既没有证据证明董事知道下属的违法行为，也没有证据证明董事发现过任何危险信号，即法院判词中所说的“据此可以顺藤摸瓜地了解到某些雇员正在实施反托拉斯行为的引导性事实”。只要有一点这样的证据，被告的败诉就是确定无疑的。案中的证据证明董事不知道下属的违法行为，也没有发

现任何可疑的信号。因此法院判被告胜诉还是正确的。

本案的判决认识到了董事的大部分工作都是被动的而不是主动的这样一个特点。通篇没有引用商事判断规则，因为本案中的董事确实没有作任何的商事判断，诉讼过程中他们也没有引用商事判断规则来为自己辩护。

但是有意识的决策与不能原谅的疏忽有时候难以分清，完全取决于具体案子中的具体证据。例如，一个看起来是不作为的情形，董事实际上仔细地考虑了相关的信息，评估了风险。本案中的被告董事如果也这样做了，然后决定不设立一个具体的反托拉斯法遵守计划，那他们就做了商事判断，可以引用商事判断规则进行辩护。即使事后证明他们的决策是错误的，公司因为他们的错误决策而遭受了损失，他们也不需要承担个人赔偿责任。因为他们合理地收集了信息，据此作出了商事判断，没有个人利益牵涉其中（完全为了公司的利益）。同理，如果某公司董事会在合理收集信息的基础上决定不去设立一个电脑安全计划，事后因为电脑中毒或者受到黑客攻击而使公司遭受了巨大的损失，股东提起派生诉讼要求董事因为不作为而赔偿损失，被告也可以引用商事判断规则为自己辩护。

xxxxx董事的义务要求比较被动，认为“在没有任何怀疑理由的情况下，董事没有义务在公司中设立和运行一套侦查系统来发现那些他们相信不存在的坏事”。这种一般性的表述引起过不少非议。美国法学会（American Law Institute）制定的《公司董事指导手册》（Corporate Director’ s Guidebook）中说“公司董事应当注意公司有遵守国内国外相关法律法规的计划，并向它的雇员们下发守法教育的文件，设置合法与否的监督程序”。以保守著称的商事圆桌 [1] 所发表的声明中也把守法当作董事会的主要任务，强调公司不但要有遵守公司法的总体方针，而且要有具体的执行程序，“使得各经理层次能够系统持续地守法”。《公司董事指导手册》和《商事圆桌声明》（Business Roundtable Statement）都不是法律，而是对公司实践提出的、民间性质的建议和指导。但是这些建议和指导都是当今美国商界实践的现实反映。今天的美国各大公司大多制定了守法制度，设置了守法监督程序。因此，xxxxx中的一般性说法实际上已经被修正。这一修正最终也被判例法所吸收。

【案例 14-3】

有关国际凯xx公司的派生诉讼 [2]

衡平法官阿楞（Allen）。

这是根据衡平规则第 23.1 条请求批准在一场综合性派生诉讼中提议的和解方案，

[1] 商事圆桌（The Business Roundtable，BRT）是美国商界最有影响力的组织，成立于 1972 年，由美国各大公司的总裁组成，代表大公司的经理层说话，游说国会和政界要人，以通过各种有利于公司经理层的法案。其立场常与广大中小股东、工会、下层民众相对立。

[2] In Re Caremark International Inc. Derivative Litigation，698 A.2d 959（Del. Ch. 1996）. 为了节省篇幅，突出重点，本书作者对原判词作了删减。

认定该和解公平合理。诉讼是为国际凯xx公司（以下简称凯xx）x起的，针对该公司的董事会成员，称凯xxxx员触犯了联邦和州有关医疗保健提供者的法律法规，而凯xx董事会的这些成员在雇员违法的过程中违反了对凯xxxx的信托注意义务。由于雇员的违法行为，合众国卫生与人类服务部和司法部对凯xxxx了为期 4 年的广泛调查。1994 年，凯xxxx的刑事起诉状指控其犯有多项重罪。它随后与司法部及其他部门达成数项协议，包括一项认罪协议，承认通过邮件欺诈，构成重罪，同意支付民事的和刑事的罚款。之后凯xxxx意为民间的和公家的各方当事人报销。合计起来，凯xxxx支付 2.5 亿美元。

此案登记于 1994 年，声称代表公司请求被告个人赔偿上述损失。这些被告都是凯xxxx事。现在各方当事人提议和解，并在通知了凯xxxx体股东之后，于 1996 年 8 月 16 日就和解提议的公平性举行了听证。

在法律上对本案的核心诉求进行评估，要看按照什么标准来衡量董事会监督公司行为的义务。从已经挖掘出来的证据来看，我认为判决凯xx董事们违反监督义务的可能性很小。事实上，案件显示凯xx经理层和董事会对公司的组织架构和各种计划都做过认真的考虑，但是这样的架构和计划最终还是引发了对公司的刑事控告，公司为了和解这些控告又在经济上遭受了巨大损失。案件没有显示知情的或故意的违法。董事会虽然有律师和会计师的协助，但是却没有准确地预计到使用那些最终引发赔偿的策略和做法将会对公司产生什么样的严重后果。无论从这一事实本身还是赔偿的规模，都不能推定凯xx董事会违反了公司法上的义务。

起诉状指责被告董事在公司的日常经营中违反了注意义务，声称董事们允许公司冒巨额赔偿风险，允许这样的情形发生、发展、持续，因而违反了充当公司行为的积极监督者的义务。可见，诉状没有指控董事自我交易或者存在更为麻烦的忠诚类问题，比如保权位、卖控制权等动机可疑的行为。原告在这里提出的说法在公司法中是最难赖以胜诉的说法。在没有利害冲突也没有可疑动机的情况下，状告董事要其赔偿公司损失之所以困难的政策性原因最近在 Gagliardi v. TriFoods Int’l Inc.，1996 WL422330 at 7（Del. Ch. July 19，1996）一案中有所描述。

1. 董事对其决定的潜在赔偿责任。董事违反注意义务的赔偿责任在理论上有两种情形：第一，赔偿责任来自一项引起损失的董事会决定，因为该决定不明智或者“过失”；第二，赔偿责任来自某种董事会疏于职守的情形，在该情形下应有的注意据说可以防止损失的发生。第一类案子都按照保护董事的商事判断规则审查，假定决定是董事们抱着善意认真斟酌的结果，或者假定决定合理。法院或者评论家们——后者不需要经常面对这些问题——应该明白却不都明白的是 ：法院只能考虑董事是否善意或者他们的决策过程是否合理，而绝对不能从引起公司损失的董事会决议的内容上去判断董事有没有遵循注意义务。也就是说，只要法院认定董事的决策程序是合理的或者是为了促进公司利益而善意采用的，那么无论事后审核案情的法官或陪审团是否认为决定的

内容错误，或者错误的程度从“愚蠢”到“出格”或“不理性”不等，都不能构成董事承担赔偿责任的理由。假如采用不同的规则——允许对决定做“客观”的评估——让外行的法官或陪审团充当事后xxx对董事决定的内容指手画脚，那从长远看将损害投资者的利益。因此，商事判断规则强调过程，并且包含了对所有善意的董事会决定的极大尊重。

说真的，人们不禁要问股东能以何种道义理由攻击善意的董事决策，说其“不合理”或者“不理性”。当董事在事实上作出了善意的努力去熟悉情况，然后作出适当的判断时，他就应当被认为充分履行了注意义务。如果股东们认为他们有权获得与这个董事在善意履职中作出的判断不同的判断，他们当初就该选举别的董事。伦尼德·亨德法官 [1] 对此阐述得比我好得多。在 Barnxx x. Andrxxx x案中说到被动的董事被告xxxxx时，他说 ：

是的，从经验上看他不适合所选的这份工作，但是我不能因此而要他赔。说到底是公司选择了他，而现在又是这家公司要他赔钱。董事并非像律师或者医生那样的专家。他们是生意上的一般性顾问，如果他们真心尽其所能履行职务，要他们赔偿就不合法。董事必须保证他的判断正确吗？股东能否要他对判断的失误赔偿，而在他们选举他为董事时却告诉他说这样的失误不会使他当不了董事？xxxxx内战中的xxxx，他也没有承诺担任这个角色。我认为，伦尼德·亨德在这个表述中正确地指出了公司法上审查注意义务的核心因素 ：有没有熟悉情况并作出判断的真诚努力。

2. 疏于监督的赔偿责任。理论上可能发生的董事因注意不够而赔偿的第二类案子涵盖那些不是因为具体的决定而是因为疏忽不作为而引起损失的情形。公司通过具体的自然人代理作出的大多数决定当然不是董事关注的内容。法律上，董事会只需要批准最重大的公司行为和交易 ：兼并、资本结构的变化、生意上的根本性变化、任命首席执行官并确定他的报酬，等等。就如本案事实清楚表明的那样，公司内部下级官员和雇员所做的生意决定可以对公司利益以及公司实现各种战略目标和财务目标的能力产生重大的影响。如果本案不能证明这一点，商界近期的历史可以证明。比如回顾一下xx门公司的高层经理和多数董事被撤换 ；xx、皮波堤在发现了大量亏损来自高薪操盘手实施幻影交易之后撤换了它的高层经理 ；普鲁代歇尔保险在销售有限合伙的份额时因为下级官员的虚假xx而遭受了多方面的经济和名誉损失。像这样一些经济上和组织上的灾难产生了如下的问题 ：董事会在组织和监督企业以确保公司在法律范围内实现目标方面的责任是什么？

这个问题在当代特别重要，因为人们越来越多地利用刑法来保证公司遵守外部法

[1] 联邦第二巡回法院著名法官。

律的要求，包括环境、财务、雇员和产品安全以及其他各种健康和安全法规，在联邦法系统内尤其是这样。1991 年，根据《1984 年审判改革法》，合众国审判委员会采纳了《组织审判指导原则》。这些原则将对各种与商事公司有关的刑事处罚的效力产生重要的影响。它们阐明了因为触犯联邦刑事法律而对组织进行审判时的统一标准，对公司组织规定了与以前相等或者远比以前严厉的刑事责任。同时，这些原则也有力地推动了今天的公司确立守法计划以发现违法行为，发现之后马上向政府官员报告，并且自觉及时地采取纠正措施。

1963 年，特拉华最高法院在xx韩诉阿里斯 - 查么司制造公司一案中就董事会成员对公司因触犯合众国反托拉斯法而遭受的损失所承担的潜在的赔偿责任进行了论述。该案中没有人指责董事实际知道引发公司赔偿的下级雇员的行为。相反，像本案一样，诉状称董事们应当知道，而如果知道，他们就有义务使公司守法，从而避免损失。特拉华最高法院认为，根据该案的事实，没有理由认定董事们违反了知悉企业经营情况的义务。法院使用色彩鲜明的文字说道 ：“在没有任何怀疑理由的情况下，董事没有义务在公司中设立和运行一套侦查系统来发现那些他们相信不存在的坏事。”该院认定在该案中没有怀疑的理由，所以对董事们不知道那些引发公司赔偿的行为无须指责。

对此判决该如何总结？今天我们还能不能说如果没有理由怀疑犯法，公司董事就没有义务确保公司有一个信息收集和报告系统，尽量地就公司重大的行动、事件和状况，包括对相关法律法规的遵守，给经理层和董事会提供信息？我当然不这样认为。我对如此广义地解释xxxxx能否被 1963 年的最高法院接受持怀疑态度。对该案不妨更为狭义地解释为包含了如下的规则 ：如果没有理由怀疑欺诈存在，无论是董事还是高层经理都不应该仅仅因为假定雇员有操守、他们为公司实施的交易是诚实的而受到侵权的指控。

对xxxxx里斯 - 查么司一案更为广义的解释——意指公司董事会没有义务确保经理层设立恰当的信息收集和报告系统——我觉得 1996 年的最高法院是无论如何都不会接受的。之所以这样认为，是因为我首先认识到最近几年特拉华最高法院已经清楚地表明了公司法对董事会作用的严肃态度——特别是在对兼并的审判中，从xxxxx高克到 QVC 诉头号通信。其次，我注意到一个基本事实，即信息的关联和及时是董事会起到特拉华一般《公司法》第 141 条要求的监督和指导作用的前提。最后，我还注意到联邦的组织审判指导原则对商事组织的潜在影响。任何一个真诚地试图尽到其组织管理责任的理性人都不得不考虑这一变化 ；规则加重了刑罚，也给予了减刑的机会。

根据这些演变，如果还认为我们的最高法院在xx韩中关于“侦查”的说法是指即使没有信息报告系统向高层经理和董事会提供及时、准确的信息，足以让经理层和董事会各自在其职责范围内对公司守法和生意情况作出知情判断，也能够满足他们合

理知情的义务，那将是误解。

显然，这样的信息系统应该细致到什么程度才合适是一个商事判断问题。同样明显的是，没有一个理性设计的信息报告系统能够完全杜绝公司违反法律法规的可能性 ；高层官员和董事们有时候也可能会被误导或者没有能够合理地发现与公司守法有关的重大行动。重要的是董事会应该作出善意的判断，确信公司的信息报告系统无论在概念上还是在设计上都足以确保董事会能够在系统的正常运行中及时地获取适宜的信息，以满足其履职的需要。

因此，我认为董事的义务包括善意努力以确保一个董事会认为合格的信息报告系统存在 ；在某些情形下如果没有这样做，至少在理论上可以让董事赔偿因没有遵守法定标准而导致的损失。反过来，如果确信向董事会的信息输送很充分，那就部分地满足了董事的注意义务。基于这样的理解，我现在来分析本案的诉求。

为了表明凯xx董事们因为没有充分控制好公司雇员而违反了他们的注意义务，原告必须证明 ：（1）董事们知道 ；或者（2）应当知道发生了违法行为，并且不管哪一种情形 ；（3）董事们都没有作出善意的努力采取措施以防止或纠正这个情形 ；还有（4）这个情形在法律上引起了所诉的损失。尽管根据 Cede & Co. v. Technicolor， Inc.，636 A.2d 956（Del. 1994）一案，这最后一个要素可以构成被告的正面辩护。

1. 知道违法 ：关于凯xx董事们知道违法的可能，无论是交给我们审查的文件还是口头取证的记录都没有提供任何的证据。董事会当然知道公司与医生、研究人员和卫生服务提供者签订了一系列合同，也知道有些合同的对方规定了医疗方案，具体的服务凯xx也参与提供。董事会知道公司经常从政府资助的机构获得病人服务费的报销，而这些服务都受制于《反介绍客户收费法》[1]。可是专家们好像告诉董事会说，公司的做法虽然有争议，但是合法。没有证据显示对这些报告的信赖不合理。这样，本案就不适用如下的规则 ：故意让公司触犯刑法构成对董事信托义务的违反。我们不清楚董事会是否知道刑事起诉状中列出的有关公司支付的细节。不过，善意做事以便知情的义务不应被理解为要求董事掌握企业运行的各个方面的详细信息。在这个技术发达的时代，这样的要求根本不能适应商事组织的效率和规模。

2. 疏于监督 ：既然董事会看起来在一定程度上确实没有注意到引发赔偿的那些行为，我就来考虑一下诉讼文件所表达的追究董事赔偿责任的另一条潜在途径 ：董事的不注意或者“过失”。一般地，当要求董事赔偿公司损失的诉求是以不知道公司内部引起赔偿责任的那些具体行为为基础时，如在xx韩或本案中，我觉得只有董事会持续或者系统地不监督——比如不做任何努力去确保一个合理的信息报告系统存在——才能证明缺乏善意这个赔偿要件。这样的赔偿标准——以持久或系统地不做合理监督

[1] The Anti-Referral Payments Law（ARPL）。

为证据的缺乏善意——是很高的。不过在监督方面对赔偿责任提出严苛的标准对全体公司股东应该是有益的，就像在董事会决策方面一样，因为那样容易吸引高素质的人担任董事，同时又能持续地督促董事善意履行义务。

在这个问题上，案卷中其实没有任何证据表明董事被告持续地不履行监督职责。恰恰相反，从案卷内容来看，公司的情报系统反映了试图获取相关事实的善意努力。如果董事们不知道导致刑事起诉的那些行为细节，那也不能怪他们。

这一事件最终导致的赔偿责任是巨大的。但是它来自对刑法的触犯这一事实本身还不足以构成董事对信托义务的违反。目前阶段上的案卷也不支持被告在履行监督职责时缺乏善意或者有意识地允许公司违法的结论。针对他们的诉称目前看来是没有说服力的。

和解方案给予了很少的利益。根据和解协议，原告得到明确的保证 ：凯xxxx立更加集中、活跃的监督系统。具体说来，和解强调新任命的守法与道德委员会履行义务的持续性，加强了对更低层经理守法的监督责任。在采纳和解要求的决议中，凯xxxx步明确了禁止在介绍客户时支付报酬的方针。这些看来是对原告所提诉称进行和解的正面结果，尽管意义不算重大。然而，由于原告的诉称较弱，和解方案看来对所有人都是充分、合理、有益的结果。因此，和解方案将被批准。

本案与xxxxx原告都诉称被告不作为，疏于监督，致使下属违法，公司遭受损失。法院全面总结了被告董事在作为和不作为两种情形下承担赔偿责任的标准，重点阐述后者，即不作为、疏于监督的赔偿标准，因为这是本案的争议所在。法院将疏于监督的标准阐述为 ：董事知道或者应当知道发生了违法行为却不采取措施去防止或纠正。判词对知道或应当知道，特别是什么叫做应当知道，做了展开，使之更加具体 ：“当要求董事赔偿公司损失的诉求是以不知道公司内部引起赔偿责任的那些具体行为为基础时，如在xx韩或本案中，我觉得只有董事会持续或者系统地不监督——比如不做任何努力去确保一个合理的信息报告系统存在——才能证明缺乏善意这个赔偿要件。这样的赔偿标准——以持久或系统地不做合理监督为证据的缺乏善意——是很高的。”

法院基本否定了xx韩定下的审判规则 ：“在没有任何怀疑理由的情况下，董事没有义务在公司中设立和运行一套侦查系统来发现那些他们相信不存在的坏事。”这条规则在xxxxx决之后存在了数十年。判例法有尊重先例、尊重先辈的传统特点。一个先例，即使已经不合时宜，后世的法官除非迫不得已一般也不会全盘否定，而是通过限制性的解释来限制其适用范围，或者赋予其新的含义，而不是明确宣布先例所确立的规则已经过时，应予否决。本案即是一个典型的例子。法官重新解释了xxxx ：“对此判决该如何总结？今天我们还能不能说如果没有理由怀疑犯法，公司董事就没有义务确保公司有一个信息收集和报告系统，尽量地就公司重大的行动、事件和状况，包括对相关法律法

规的遵守，给经理层和董事会提供信息？我当然不这样认为。我对如此广义地解释xxxxx能否被 1963 年的最高法院接受持怀疑态度。对该案不妨更为狭义地解释为包含了如下的规则 ：如果没有理由怀疑欺诈存在，无论是董事还是高层经理都不应该仅仅因为假定雇员有操守、他们为公司实施的交易是诚实的而受到侵权的指控。”

本案是由特拉华衡平法院判决的，而xxxxx它的上级法院即特拉华最高法院判决的。按理，下级法院不能否定或修正上级法院确立的规则。但是两案相隔了三十多年，公司实践和法律环境都已经发生了巨大的变化。如前所述，权威性的民间机构如美国法学会和商事圆桌都明确提出了大公司建立执法制度的要求，实际上大部分公司也确实都设立了这类制度。在这样的形势下，衡平法院因势利导重新解释xx韩案是有充分理由的。

所谓下级不能否定上级，是指你否定了，当事人上诉之后上级法院又要否定回来，下级法院自讨没趣，所以一般不会这样做。但是不能不等于无权。即使是明目张胆的否定，对于所判的案件也是有效的。只要当事人不上诉，判决就会生效并得到执行。在民主国家，司法完全独立，不但独立于执政党和政府，而且独立于上级法院。上级法院只有在当事人按照程序上诉之后才能行使权力，在下级法院审判的过程中不得干涉。不但如此，在同一个法院内部，法官判案也是完全独立的，不受其他法官的影响，更不受什么法院领导的影响。[1]

本案是个经典判例。十年之后， 特拉华最高法院在 Stone v. Ritter，911 A.2d 362，370（Del. 2006）一案中确认了衡平法院在凯xx案中总结的董事注意义务标准：

我们认为凯xxxx了董事在监督方面承担赔偿责任的前提条件 ：（1）董事完全没有实施任何的信息报告制度或者其他控制系统 ；或者（2）实施了这样的制度或控制系统但却有意识地不去监督和指导制度的运行，所以对需要他们关注的问题和风险一无所知。在任何一种情形下，判其赔偿需要证明董事知道自己没有在履行信托义务。而当董事知道义务却不去履行，有意识地无视自己的责任时，他们也因为没有善意履行信托义务而违反了忠诚义务。

直到今天，凯xxxx总结的董事注意义务标准都是特拉华州现行有效的规则。其实，一个公司具体应该制定什么样的规章制度，设置什么样的程序，并没有

一个普遍适用的固定模式，需要根据各个企业的具体情况来确定。公司的规模、经

[1] 美国法院一般不设领导，只设一些行政管理人员 ；可能有院长，但是院长不是法官，只是行政管理人员的领导，和大家一起做些跑腿办事的工作。整个行政办事班子全部受法官们的领导或者指导，为法官们服务。法院的事都是法官们说了算。同样，在律师事务所里，行政管理人员，包括行政首脑，统统受律师的管理和评估，凡事都是身为律师的合伙人说了算。不是合伙人的普通律师虽然也是打工的，但是地位要比行政人员高得多，有管理和评估行政人员的权力。由此可见美国专业人员的地位、外行和内行的差别。

营的多样化程度和其他多种因素都会影响守法制度或程序的深度和广度。例如，在一个很小的有限责任公司里，一切都在董事们的眼皮子底下进行，任何监督程序都是不需要的。而一个上市公司或者大型的有限责任公司可能就需要有这样的制度和程序。此外，公司法律顾问的经验和水平、公司业务的法律敏感性、它在过去数年或数十年中的守法历史、制定和执行守法制度或程序的成本等，也会影响守法努力的深度和广度。一般说来，对于那些容易发生问题的领域，公司应当制定守法的规章制度和执行程序并确保切实执行 ；而对于那些相对偏僻、相对不重要的法律领域，或者对于那些新型的、董事难以预见的守法问题，则不应当要求董事去注意并设置相应的守法计划和程序。

具体制度的建立与否，它的深度和广度，本身也是一个商事决策。例如，董事可能会认为某种守法制度的设置是不必要的 ；或者认为某一程序或计划的有效性只需要每两年评估一次，这样做比较符合公司的最佳利益，每年评估成本太高。只要他在这样决定时合理地获取了应该获取的信息，商事判断规则适用。在大的上市公司里，通常的做法是在董事会下面设立专门委员会，由这些委员会去负责相关领域内的监督和调查，决定具体制度的建立与否。董事会的其他成员有权信赖这些专门委员会得出的调查结论。有时候，设计并监管某一程序或计划有效性的工作也可以交给公司官员去做，决定授权的董事也受商事判断规则的保护。

第三节 知 情 义 务

除了疏于监督的不作为责任之外，董事还会因其作为而成为被告，即因其所做的某个决定给公司造成了损失而成为被告。由于这样的决定一般地属于商事判断，所以董事会受到商事判断规则的保护。但是如果董事的决定缺乏知情的基础，商事判断规则就不能适用。换句话说，董事有没有违反注意义务，或者商事判断规则能不能适用，关键就在于决定有没有知情的基础。法院的审查针对作出决定的程序，而不是决定的实体内容。正如凯xx法院所说的，“法院只能考虑董事是否善意或者他们的决策过程是否合理，而绝对不能从引起公司损失的董事会决议的内容上去判断董事有没有遵循注意义务。”具体地说，法院主要审查董事决定的过程是否合规，有没有合理地收集应该收集的信息。所谓“决策过程是否合理”，当然包含了合理地收集信息。在这个问题上，1985 年特拉华州最高法院判决的xxxxx高克一案影响最大、最深远，不但影响了美国，而且影响了世界。该判例在一个具体的情景中对知情与否、有没有合理收集信息的判断标准做了深入的探讨，最终判决董事会决议缺乏知情的基础，给公司股东们造成了损失，应当由参与决策的全体董事个人承担赔偿责任，总共赔偿 2 350 万美元。

【案例 14-4】

xxxxx高克 [1]

大团结公司（以下简称大团结）是个多样化的持股企业，其股票公开交易。其董事会主席兼首席执行官叫季罗木·樊高克，快到退休年龄了 ；董事会由 5 个公司官员

和 5 个外部董事组成。5 个外部董事中有 4 个是其他大公司的首席执行官，另一个是芝加哥大学商学院前院长。

涉案事件发生时，大团结从经营中产生了大量的现金，但是多年来一直难以创造足量的可税收入来利用因投资而产生的税收减免。1980 年 7 月，大团结经理层向董事会呈交了公司 5 年预算的年度修改稿。该报告讨论了解决享受税收减免问题的各种可选择方案，认为公司还有充足的时间寻找解决的方案。报告没有提到可能出售公司。

8 月 27 日，樊高克与高层经理们碰头讨论如何享受税收减免。在几种设想中提到了将大团结卖给一家有大量可税收入的公司，或者借款购买（LBO）。[2] 后一种方案在 9 月 5 日的会议上又讨论了一次。首席财务官陶讷德·xx思在会上讲述了以

每股 50 ～ 60 美元的价格为基础的初步计算结果，但是没有说这些计算反映了公司

的公平价格。樊高克否定了借款购买的设想，说他自己愿意将所持有股份以每股 55美元卖掉。

未经与董事会或者公司其他官员商量，樊高克决定直接与他在社交中认识的公司并购专家吉·普xx克会面。会面之前，樊高克指令大团结的财务主管xx·xx森进行秘密计算，探讨每股 55 美元借款购买的可行性。9 月 13 日，樊高克向普xx克

提议每股 55 美元出售大团结。两天后，普xxxxx樊高克他对这个价格购买有兴

趣。樊高克接着又开了两次包括两位大团结官员和一位外部顾问的会议。到 9 月 18 日，

他获知普xx克如果取得以每股 38 美元（比当时的市场价格高出 75 美分）购买大团

结 100 万股库存股的选购权的话，就会提议以每股 55 美元现金并购。[3] 普xxxxx

求大团结董事会在 3 天之内，即最迟到 9 月 21 日星期天，对他的提议作出决议，同时指示他的律师起草合并文件。

9 月 19 日，樊高克未经与大团结的法律部商量就雇用了外部律师作为合并专家。

[1] Smitx x. Van Xxxxxx，088 A.2d 858（Del. Supr. 1985）. 本案篇幅特别长。为了节省篇幅，突出重点，本书作者作了删减和改编。以下宋体字为本书作者对案情的总结和归纳，楷体字是本书作者对原判词删减后的翻译。译文依然很长，但是此案特别重要，所以请读者耐心读完。

[2] 借款购买（leveraged buy-out，LBO）是公司收购的一种特殊方式，也可以翻译为融资购买。但是融资既有股权融资，也有债权融资，不能突出借款的特点，所以还是借款购买的翻译比较准确。在借款购买中，收购人大多是内部人，即公司经理层，但也可以是外部第三人，或二者结合。具体操作，收购人以公司资产抵押向金融机构借款，然后收购公众投资者手中的公司股票，从而取得对公司的控股权。这等于是公司自己资助了对自己的购买。在经理层收购的情况下，由于经理层对公众股东负有信托义务，又向他们购买股票，所以存在利害冲突。

[3] 现金并购中目标股东用手中的股份换得现金，之后无论在新公司还是旧公司中他们都不再有任何经济利益。

第二天他又召集了高层经理会议和董事会会议，但是只有那些与普xx克见过面的官员知道会议的主题。

高层经理们对普xx克提议的反应完全是否定的。xx思对出售价格和出售库存股都表示反对，认为那是一种“锁定”。经理层会议之后马上开董事会。樊高克对普xx克的要约作了口头描述，但是没有提供合并协议文本。樊高克告诉董事会普xx克将以每股 55 美元的价格购买全部发行在外的大团结股份，然后大团结将并入普x

x克为此目的而成立的一个全资子公司 ；在 90 天之内大团结可以接受但是不得征集竞争性要约 ；对其他报价者可以供给已经发布的信息，但是不得提供未公开信息 ；大团结董事会必须在星期天也即 9 月 21 日晚上之前对此作出决议 ；要约附有条件，即

普xxxx 1980 年 10 月 10 日之前获得资金 ；如果普xxxxx了资金或者要约不

附这个条件，大团结就必须以每股 38 美元卖给他 100 万股新发行的股份。樊高克认为，

董事会应该考虑 55 美元是不是公平的价格，不必考虑 55 美元是不是最高的价格。他

说在 90 天中将大团结放在市场上拍卖，将给自由市场一个判断 55 美元是不是公平价格的机会。外部律师告诉董事会如果他们不接受这个要约，他们可能会被起诉，根据法律，投资银行的公平意见是 [1] 不需要的。

在董事会上，xxxx他上次有关借款购买可能的研究并没有导出公平价格。不过他觉得 55 美元是公平价格“区间的低限”。

董事会开了两个小时，最终批准了合并，只是设了两个条件 ：（1）大团结在 90天的市场测试期内保留接受更好的要约的权力 ；（2）大团结可以提供未公开信息给潜在的报价者。不过当时，董事会没有保留积极征集其他报价的权利。

樊高克在当天晚上的一个社交场合签署了合并协议，无论他本人还是其他董事都没有阅读过协议。

9 月 22 日，大团结发布新闻，宣布了一份与玛门组合有限公司（某普xx克持

股公司的关联公司）“最终的”合并协议。不到 10 天，公司一些关键性的官员威胁辞职。樊高克与普xx克碰头，后者同意修改协议，只要这些“持不同意见的”官员同意在公司被兼并之后继续工作 6 个月。

董事会于 10 月 8 日再次开会，在没有阅读修改条文的情况下批准了有关 90 天市场测试期和征集其他报价的修改，还授权公司雇佣其投资银行来征集其他报价。

虽然修改条文还没有起草好，大团结于第二天发布新闻，宣布它可以积极征集其他报价并已为此目的而雇用了投资银行。新闻还说普xx克已经安排好所需资金的来源，还以每股 38 元的价格购买了 100 万股大团结股份 ；如果大团结在 1981 年 2 月

1 日前没有收到更加有利的报价，它的股东们将对普xx克的报价进行投票表决。10

月 10 日，樊高克未经与董事会商量就签署了对合并协议的修改，看起来他也没有弄

[1] 所谓的公平意见其实是评估意见，即投资银行对企业进行分析评估之后给出一个价格或者价格区间。这个价格可以拿来与 55 美元比较。——译者注。

懂这些修改对大团结洽谈一笔更加有利的交易所加的限制。

在市场测试期内，大团结只收到了两个认真的要约。一个来自通用电气信用公司，最终因为大团结不愿意通过取消与普xx克的协议来给它更多的时间而作废。另一个要约是 12 月初通过xxxx·克雷xx·xx兹公司（KKR）安排的每股 60 美元的经理层（樊高克除外）借款购买。但是它有待于股权融资和银行借款手续的完成。 KKR 表示已经完成了 80%，其他条件与普xx克的协议差不多。但是因为是附条件的，樊高克认为 KKR 交易不可靠，尽管普xx克早先也附过条件。他拒绝就此发布新闻。 KKR 计划将其要约呈交大团结董事会，但是在董事会开会前不久撤了回去，因为大团结的一位高层官员在樊高克与他谈过之后从 KKR 的购买团队中退出了。樊高克否认影响过该官员的决定。他在当天召开的董事会上也没有提到这件事。

1980 年 12 月 19 日，股东起诉。经理层的投票代理征集书于 1981 年 1 月 21 日

邮寄出去，预定 2 月 10 日召开股东会。1 月 26 日大团结董事会开会，最终批准了普

xxxxx并和对投票代理征集书的补充，该补充于次日邮寄。1981 年 2 月 10 日，股东们以压倒性多数批准了普xx克兼并。

郝显法官（代表多数派）：

Ⅱ

我们来讨论对董事会 9 月 20 日会议是否适用商事判断规则的问题。下级法院根据证据认定董事会批准普xxxxx并提议受商事判断规则的保护。该院认为董事会给予了交易以充分的时间和注意，因为他们对普xxxxx议经过 1980 年 9 月 20 日、

10 月 8 日和 1981 年 1 月 26 日三次讨论。由此，该院推论董事会在 4 个月的时间内获取了足够的信息来对现金并购提议作出知情的商事判断。该院裁定 ：“……从大团结股份的市场价值、大团结董事会成员在商事上的精明、普xx克要约高出市价这么多以及对相关股份的其他报价对并购价格的影响来看，大团结的董事会在采取一系列他们认为符合大团结股东们的最佳利益的行动时没有胆大妄为和不顾一切的冒失。”下级法院只认定了一个事实，就是董事会在从 9 月 20 日到 1 月 26 日的整段时间内的行为不是胆大妄为、不顾一切，而是知情的。这个最终的结论是以三点次要认定为基础的，一点明确，两点隐含。明确的认定是 ：大团结的董事会“有权拒绝普xxxxx议”，不但在 1980 年 9 月 20 日可以，而且在同年 10 月 8 日和次年 1 月 26 日都可以。

隐含的认定是 ：（1）在 1 月 26 日之前各方当事人还没有达成有法律约束力的协议 ；

（2）如果有更高的要约，就会在市场测试中冒出来，大团结可以自由缔约接受该较高要约。可是，该院没有举出任何事实上的或法律上的根据来支持上述任何一个认定，案卷指向了相反的结论。

法院接着引用特拉华州的判例对商事判断规则作了系统的阐述。商事判断规则是

从公司事务由董事会经营管理这一基本规则衍生出来的。董事对公司及其股东负有不折不扣的信托义务。商事判断规则保护董事自由地行使经营权力。它在实际上是“一个可反驳假定，认为在作商事决策时，董事们是知情的、善意的，真诚地相信所作的决定符合公司的最佳利益”。谁想否定这个假定，那就得证明董事决策并不知情。

判断董事决策知情与否要看董事在决策之前是否已经知道了能够合理获知的所有重要信息。如果决策不知情，董事们就得不到规则的保护。注意义务和忠诚义务都来自信托义务。忠诚义务不容许不忠或自我交易。但是光是没有私利和欺诈还不能满足信托义务，董事还要履行注意义务，在保护股东利益时应当用批判的眼光对已知信息进行评估。

注意的标准是重过失。根据商事判断规则，只有当董事有重大过失时才会承担赔偿责任。重过失的标准同样适用于判断董事决策是否知情。

面对兼并提议，董事必须先在知情的基础上认真斟酌进而决定要不要批准兼并协议，然后再请股东表决。他们不得疏于履职，让股东自己去决定批准还是否决协议。

Ⅲ

被告辩护说，确定他们以每股 55 美元出售大团结股份的决定是不是知情的商事

决策，不但要看他们在 9 月 20 日知道了什么，而且要看之后直到 1981 年 2 月股东会

表决之前这 4 个月的时期内他们知道了什么。由此，被告试图弱化他们 9 月 20 日决议的意义，扩充我们考察他们接受普xx克要约的决议是否知情时的时间跨度。于是被告争辩说初审法院在确定董事会的判断是否知情时恰当地考虑了董事们在 9 月 20

日以后直到 1981 年 1 月 26 日获知了什么和做了什么。我们不赞成这种事后分析法。

董事们在 1980 年 9 月 20 日“出卖”公司的决定到底是否知情的问题只能根据当时他们能够获知的并且与他们接受普xxxxx并提议有关的信息来确定。这不是说董事们事后就不能在知情的基础上改变起初的计划和决议。我们只是说，董事们根据 9 月 20 日协议的条件同意出售公司的决定是否属于知情的商事判断这个问题，实际

上分为两个问题：一是董事们在 9 月 20 日有没有作出知情的商事判断；二是如果没有，

那么他们在 9 月 20 日之后所作的决议能否纠正 9 月 20 日决议的错误。我们先来看董

事会 9 月 20 日的决议是不是知情的商事判断。

A

从案卷看，我们断定董事会在 1980 年 9 月 20 日根据普xxxxx金购买兼并提议投票赞成以每股 55 美元“出卖”公司时没有作出知情的商事判断，理由归纳如下：

董事们（1）没有充分了解樊高克在推动公司“出售”和确定每股价格中的作用；

（2）不了解公司的内在价值 ；（3）在事先没有接到任何通知又没有任何紧急或者危机状况存在的情况下只经过两个小时的讨论便批准出售公司，至少存在重大过失。

如前所述，董事会在 9 月 20 日主要依据樊高克的xx来批准现金购买兼并。除了樊高克和契尔xx之外，没有任何董事事先知道会议的目的是提议大团结的现金并

购。除了契尔伯格、罗门思和xxxxx，高层经理没有任何人在场，后两人也只在一个小时之前才听说要出售公司。法律总顾问xxxx的前任布拉德都出席了会议，但是事先也同样不知道会议的目的和所要批准的文件。

董事们没有看到任何有关交易的文件，只能依据樊高克对提议所作的 20 分钟口

头xx。没有对兼并条件的书面总结 ；没有文件证明每股 55 美元的价格出售公司是足价的 ；除了樊高克讲述了他对协议内容的理解之外，董事会什么都没有看到，而那份协议樊高克承认从来没有看过，董事会中也没有人看过。

特拉华法典第 141（e）条规定：“董事在真诚信赖官员报告上受到充分的保护。”“报告”被广义解释为包括公司官员个人所做的非正式的调查。可是，没有证据显示在 9月 20 日的会议上有任何第 141（e）条意义上的有关普xxxxx的报告呈送给了董事会。樊高克就其对所提议的但他还没有看到过的兼并协议条款的理解所作的口头报告和xxxxx对借款购买大团结的可行性的初步研究所做的口头xx都不是第 141

（e）条意义上的“报告”，理由是 ：前者缺乏内容，因为樊高克对他所讲述的文件的主要条款并不知情，而xx思的xx与董事会讨论的问题无关，因为它不是价值评估。要成为第 141（e）条意义上的报告，报告的内容至少要与董事会需要决定的主题有关并在其他各个方面值得善意的而非盲目的信赖。从案情的各个方面来看——事先来不及告知会议主题仓促召集、对所提议的公司出售及其必要性事先没有考虑过、普xx克强加的时间限制、没有任何文件——董事们有义务对樊高克和xx思进行合理的盘问。如果他们这样做了，他们决议依据的不充分就很容易暴露。

被告们依据以下几点来支持初审法院认为董事会决策知情的结论 ：（1）普xx克每股 55 美元的要约报价大大超出了每股 38 美元的大团结股份市场价 ；（2）对 9 月 20日提交的协议的修改允许董事会在“市场测试”期内接受更好的要约 ；（3）外部和内部董事的集体经历和专长 ；（4）他们信赖了xxxxx律意见——如果他们拒绝普xxxxx议，他们就有可能被起诉。我们对这些理由逐个讨论如下 ：

（一）

高出市价较多是推荐合并的一个理由，但是如果没有其他的合理估价，光有高出市价的事实还不足以对要约价格的公平性作出评估。本案中，对于高出部分是否充分的判断主要基于大团结股份历来被压抑的市价与普xx克要约价额的比较。依据市价来认定高出部分足以反映公司的真实价值显然是错误的，被告自己出示的证据也证明了这一点。

案卷很清楚，9 月 20 日之前，樊高克和大团结董事会的其他成员都知道，尽管在合并前的 7 年中，大团结的营业收入稳步增长，市场却始终低估大团结股份的价值。董事会认为出现这种情况在很大程度上是因为大团结不能利用前面说过的投资税收减免。樊高克作证说他不相信市场准确地反映了大团结的真实价值 ；好几个董事作证说首席执行官一般都认为市场低估了他们公司的价值。然而在 9 月 20 日，大团结董事

会似乎认为，就确定溢价部分对于公司出售是否充分来说，市价还是准确地反映了公司的价值。

可是，在投票代理征集书中，董事们又改变了立场。他们在那里说，虽然大团结的赢利前景“极好”，他们没有理由相信这一点将会在以后的股票价格中反映出来。关于过去的交易，董事会说，近几年公司的普通股交易价格没有反映公司的“内在”价值。但是在说了大团结的这个“内在”的价值之后，董事们没有给出量化的数字。而且，他们没有在任何地方披露他们除了对溢价凭借印象作出的反应和未经证实的资产价值要比账面价值“高得多”的看法之外没有任何确定“内在”价值的依据。他们自己承认，股价不能准确测量价值。然而，他们同时也承认，董事会成员觉得大团结的市场价格可以作为 9 月 20 日会议上评估溢价是否充分的依据。

公开交易的股份价格仅仅是少数派股份的价值尺度，因而市价只反映了单股股份的价值。对这一点，各方当事人都没有争议。可是，在 9 月 20 日，董事会只通过与大团结现在的和历史的股价来评估普xx克要约的市价溢价。

截至 9 月 20 日，董事会没有任何其他信息来确定大团结作为一个运行中企业的

内在价值。董事会没有对公司作为一个整体做过评估，在 9 月 20 日之前也从来没有考虑过要出卖公司或者同意被兼并购买。这样，溢价是否充分就是不确定的，除非根据能够反映一个具体企业的价值的其他的可靠估价对它做过评估。

虽然事实情形有如前述，董事会无论在 9 月 20 日还是之后，都没有要求过对每

股 55 美元现金购买公司是否符合公司的合理价值进行价值评估或者拟定文件。大团结的主要资产是它的现金流，这点没有争议。但是董事会从来没有要求进行价值评估并将公司资产的这一重要因素考虑进去。

我们不是说知情的商事判断要求外部评估，也没有说法律上要求独立的投资银行提供公平意见。熟悉公司作为一个运行中企业的内部人比外部人更容易取得相关的信息 ；在适当情形下，这些董事有权信赖他们的经理层的评估报告。

案卷显示董事会没有要求首席财务官xx思考察价值评估或者对合并提议进行审查以确定每股 55 美元出售公司是否足价。在面前的这些案卷上我们看到 ：董事会仅

仅依据xxxxx出来的回答，说 55 美元在借款购买的情况下是在“公平的价格区间”

内。没有任何董事向xxxxx一步的询问。没有董事问他为什么他把 55 美元放在区间的底部。没有董事就该研究细节进行询问——为什么要做这个研究及深度如何。没有董事要求看看这份研究 ；没有董事问xx思大团结的财务部门在普xx克要约留下的剩余 36 小时时间内能不能做一个关于价格公平性的研究。

如果董事会或者它的任何成员问过xx思，估计他会像他在作证时那样回答 ：他的计算是粗略的和初步的 ；他的研究不是用来判断公司的内在价值的，而是在对买方的借款需求做某些假定的基础上，用来估计以公司可预计现金流资助借款购买的可行性的。估计xx思会告诉董事会他和高层经理们普遍持有的观点——要约的时间不对

而且不足价。

案卷还显示董事会不经检查就接受了樊高克关于每股 55 美元出售公司的价格公平性的观点，而之前董事会从来没有考虑过公司的出售。因此，董事会就没有发现是樊高克自己向普xxxxx了 55 美元的价格，尤其重要的是，55 美元是樊高克从确定借款购买可行性的计算中得出来的。[1] 没有人问到现金兼并的税收后果以及给予普xx克的 100 万股期权的价格是怎么计算出来的。

我们不是说董事会不能信任樊高克有关 55 美元是足价或公平价的说法。根据第 141（e）条，董事们有权信赖他们的主席对价值和足价的意见，只要该意见有合理的依据。这里的问题是董事们有没有获取所有可以合理获取的信息。如果他们这样做了，他们就会知道 55 美元的价格是怎么来的，因而就不会真诚而理性地信赖这样的来源。

董事中，无论是内部的还是外部的，都没有人是投资银行家或者金融分析师。但是董事会却没有考虑休会数小时（或者请求普xx克顺延星期天晚上的期限）以便有更多的时间从内部经理层（特别是xx思）或者大团结的投资银行xx门兄弟获取要约是否足价的信息。萨勒门的芝加哥兼并专家熟悉大团结的情况并为董事会所熟知。这样，案卷迫使我们得出结论 ：在 9 月 20 日，董事会缺乏足够的估价信息来对

每股 55 美元出售公司的价格公平性作出知情的商事判断。

（二）

下面看 9 月 20 日以后的“市场测试”，被告以此来证明他们 9 月 20 日接受普xx克要约的决定是合理的。在这个问题上，被告的辩护分为两个部分 ：（1）因为他们把对普xx克每股 55 美元的要约进行“市场测试”作为接受要约的条件，所以不能

认为他们在 9 月 20 日的决定是冲动的或者不知情的 ；（2）公司出售中 17 美元溢价的

足价性已经在之后的 90 ～ 120 天中被最可靠的证据——市场——所证明。这样，被

告意指“市场测试”使得董事会进行任何其他的公平测试成为不必要，无论是在 9 月

20 日还是之后。

案卷事实还是不支持被告的辩护。没有证据证明：（1）兼并协议得到了有效修改，使董事会能够自由地拍卖大团结以获取最高报价；或者（2）公开拍卖实际上得到允许。董事会的会议记录没有提到任何这些内容。事实上，从 9 月 20 日晚上签署的协议条款来看，案卷迫使我们得出相反的结论 ：董事们没有合理的理由期望进行市场测试。

樊高克说呈交的协议包含市场测试的内容，允许大团结在 90 天内接受竞争性要约。可是，他承认协议禁止大团结主动征集这样的要约，规定除了已经公开的信息之外不得给有兴趣要约的人提供其他有关公司的信息。9 月 20 日的协议原件有没有规

[1] 截至 9 月 20 日，董事会还不知道 ：樊高克独自一人、主观地确定了 55 美元的数字，交给财务主管xx森让其为以后的收购人创设一个可行的借款购买架构 ；樊高克没有就公司作为一个整体的价值或者出售 100% 股份时每股的公平价格向大团结的内部或者外部董事征求过他们的意见、信息或者帮助 ；樊高克没有同公司的投资银行或者其他的金融分析师商量过 ；除了契尔xx之外，樊高克也没有同任何其他的公司官员或董事商量过 ；樊高克有意排斥了最高经理层对 55 美元是否足价的意见和建议。原注第 19。

定允许大团结接受竞争性提议是有争议的。被告不能解释为什么不提供该兼并协议的原件，合乎逻辑的推论是那个文件在这个问题上不能够支持他们的说法。樊高克承认他从来没有阅读过协议，说他知道根据公司法，董事永远有权，也有信托义务，接受更好的要约，即使董事会承担了不同的合同义务。

被告董事声称他们“坚持要求”修改协议，允许市场测试以给予大团结接受更好要约的权利并且保留给别的要约人提供非公开公司信息的权利。但是被告承认他们没有试图修改协议让大团结可以征集竞争性要约。

大团结有几个外部董事坚持认为，他们批准呈交的协议时都懂得“如果我们得到一个更好的要约，我们有权接受”，xxxxx就是这样作证的 ；但是他补充说 ：“如果他们没有把这写进去，那是经理层没有贯彻董事会的决议。我不知道他们做了没有。”最终签署的协议中被告唯一能够指出来表明“门开着”的条款是兼并协议第 2.03 条（a）款中的一句话（见斜体强调部分）：“董事会将向大团结的股东们建议批准和接受兼并协议（‘股东批准’）并将尽量取得所需票数。GL 知道大团结董事在一定情形下对股东们负有竞争性的信托义务。”显然，这样的语言从字面上看不能被理解为包含了上述两个条件中的任何一个——接受更好要约的权利或者给第三人传送非公开信息的权利。此外，董事们没有将这些重要的“条件”放进协议就无限期推迟了会议而不是临时休会的事实进一步弱化了他们的说法。董事会会议记录中没有任何内容可以支持他们的说法。无论是董事会上正式与非正式的记录还是董事会接受普xx克要约的决议都没有提及所谓的“条件”或者大团结测试市场的保留权利。当天晚上，在他主持的芝加哥抒情戏剧开幕式的正式宴会期间，樊高克签署了兼并协议，无论是他本人还是其他董事都没有看过协议。

被告们试图贬低协议条款禁止大团结征集竞争性要约的意义，争辩说董事们“懂得在普xx克要约公布之后，整个金融界都会知道大团结正在拍卖，任何想发出更好要约的人都可以自由地发出”。可是 9 月 22 日经董事会批准发布的新闻却说大团结已经与普xx克签署了“最终的协议”；新闻发布甚至没有披露大团结接受更高要约的有限权利。与该新闻发布相伴的还有公开宣布普xx克已经被授予以每股高出市价 75 美分的价格购买 100 万股大团结股份的期权。

（三）

董事们在接受普xxxxx时对溢价和市场测试的无理信赖使他们剩余的争辩显得软弱无力，他们说从董事会的集体经验和老练足以认定他们 9 月 20 日的决议是知情的和经过认真思考的。[1] 请比较 Gimbel v. Signal Companies，Inc.，Xxx.Xx.，316 A.2d

[1] 大团结的 5 个“内部”董事都有法律和会计专业背景，加起来一共受雇于公司 116 年，在董事会工作 68 年。大团结的 5 个“外部”董事包括 4 个大公司的总裁和一个经济学家，后者曾任一所著名商学院的院长兼大学校长。“外部”董事合起来一共有 78 年大公司总裁和 50 年大团结董事的经历。因此，被告争辩说虽然他们事先没有被告知该提议、讨论提议的时间比较短、他们没有与投资银行商量也没有取得公平价格意见，但是董事会资质显著，有能力对公司的“出售”提议作出知情的判断。原注第 21。

599（1974），aff’d per curiam，Del.Supr.，316 A.2d 619（1974）一案。在该案中，基层法院禁止董事会出售他们的全资子公司，因为据说价格严重不足。禁令以下述认定为基础 ：因为经理层没有给予董事会“作出合理的和经过论证的决定的机会”，所以商事判断规则被刺穿，316 A.2d at 615。尽管董事会老练且富有经验、公司急需现金、由于能源危机对所售资产——子公司全部石油和煤气权益——的影响董事会需要立即行动，法院依然这么判了。法院认定这些反映董事能力的因素抵不过重大过失的证据：经理层用先斩后奏的方式谈成交易后向董事会突然提出 ；买方企图迫使董事会“快速决定”；董事会的开会通知只提前了一天半；外部董事部不知道会议的目的；在一个“几小时”的会议中，4 亿 8 千万美元的资产出售就被批准了 ；董事会没有取得对现存石油和煤气权益的评估报告。将本案与 Signal 作类比很有意义。

（四）

董事们声称他们在 9 月 20 日的会议上信赖了xxx·xx恁的法律意见，而这构成了他们辩护理由的一部分。xxxxx樊高克的请求参加那天会议的（但是后来没有出庭作证）。

数位被告出庭作证说xxxxx他们 ：特拉华法律不要求董事会在对普xxxxx约作出决议之前先取得正式的公平意见或者请外部人对公司进行评估。如果xxxxx说了，他是对的。但是这并不能了结事情。除非董事们已经对公司的内在价值获得了赖以作出商事判断的充分信息，光有这类咨询意见是毫无意义的 ；由于案件显示董事们并不知情，上述说法不能构成辩护的理由。[1]

董事们还声称律师告诉他们如董事会拒绝每股 55 美元的要约，他们可能会被起诉。每当面临困难而敏感的问题时，无论董事们作出什么样的决定，都会被起诉，这无疑已经成为今日公司工作的一大现实。可是仅有律师确认这一情形不等于董事会就可以惊慌地作出显然是不知情的决议。虽然拒绝兼并或收购要约可能会被起诉，特拉华法律规定得很清楚，只要董事会在商事判断规则的范围内行事，他们最终不会赔偿。因此，我们认为律师所告知的被诉威胁算不上真正的法律意见，也不构成采取不知情行动的合理基础。

B

现在我来审查 9 月 20 日以后的董事会行为以便判定 ：第一，它是否知情而没有重大过失；第二，如果它是知情的，在法律上是否足以纠正和弥补它在9 月20 日所犯的错误。

（一）

先看 10 月 8 日的董事会会议 ：其目的源于 9 月 20 日会议的余波 ：（1）9 月 22 日发布的新闻，宣称大团结“与玛门集团公司的一家关联企业达成了确定的合并协议”；

[1] 不过，在恰当情形下，商事判断的正确行使可能包括对律师意见的合理信赖。但这不在《特拉华法典》第 8 章第 141（e）条对信赖公司官员的报告、某些专家和公司的会计账簿和记录所提供的保护范围之内。原注第 22。

（2）随之而来的高层经理造反。大团结的新闻发布 ：

伊利诺伊州芝加哥市——大团结公司今天宣布它已经与玛门集团公司的一家关联企业达成了确定的合并协议，大团结股东将以每股 55 美元现金出售大团结股票。玛门集团公司由芝加哥普xx克家族控制。

合并有待于大团结特别股东会的批准，该会将在 12 月或 1 月初举行。

买方如果不能取得满意的资助，有权在 1980 年 10 月 10 日之前取消协议；但是之后就没有这样的权利了。

与此相联，大团结同意按每股 38 美元现金卖给买方指定者 100 万股新

发行的大团结普通股，条件是 1980 年 10 月 10 日前合并资金得到保证或者买方选择放弃上述资助条件。大团结将很快向纽约股票交易所提出申请，请求允许将新发股份挂在那里上市。

交易的完成还有待于准备好确定的投票代理征集书、进行各种登记并取得政府机构的批准或许可。

发布的新闻没有提到那些声称为董事会保留了权利的条款，即进行市场测试，一旦大团结在股东会议前收到更好的要约便可以退出普xx克协议。被告们也承认大团结后来也没有公开宣布过尽管它签署了协议，但是事实上保留了接受其他要约的权利。

公布普xx克兼并引发大团结高层经理们的集体反弹。大团结的罐车业务（公司最赚钱的部门）负责人告诉樊高克，如果不取消合并，15 位关键性员工将辞职。

樊高克没有重新召集董事会，而是私下与普xx克会面，告诉他这些情况，征求他的意见。普xx克提出了如下建议来平息经理层的不满 ：（1）修改协议，允许大团结征集和收取更高的要约 ；（2）股东会从 1981 年 1 月初推迟到 2 月 10 日。反过来，普

xx克也要求樊高克取得高层经理们的保证在合并完成之后还在大团结至少待 6 个月。于是樊高克告诉高层经理们如果他们继续为大团结工作，协议将被修改成大团结

有权征集竞争性要约直到 1981 年 1 月底。高层经理们暂时被安抚了。然后樊高克召

集了 10 月 8 日的特别董事会会议。

这样，10 月 8 日董事会会议的主要目的是以普xx克可接受的方式修改合并协议，以准许大团结进行“市场测试”。樊高克明白修改的目的是给予公司不受约束地“公开地征集要约直到 1 月底为止的权利”。10 月 8 日那天，樊高克大概也是这么向大团结的董事会xx这些修改的。在很短的时间内，董事们批准了樊高克对所提议的修改内容的口头xx，具体的条款直到 10 日才写出来。可是董事会没有等着审阅这些修改，而是在没有看到的情况下予以批准并休会，同时授权樊高克在收到文件之后签署。[1]

[1] 我们不是说董事会必须逐字逐句地阅读他们所批准的每一份合同或者法律文件。但是如果他们想安全地从本案中的这类指控解脱出来，那就必须有可信的证据证明董事们知道自己在干什么并能确保他们表达的意思得到贯彻。正是那种持续的不作为使这个董事会走上了不可救药的道路。原注第 25。

10 月 9 日，协议还没有修改，普xx克就迅速行动以缓解所提议的市场测试修改。首先，他通知大团结他已获得对收购的资助，所以双方当事人均确定地被约束于买卖安排中。其次，普xx克宣布他行权以每股 38 美元购买 100 万股大团结库存股——

超过当前市价 75 美分。大团结经理层与之呼应，当天发布新闻宣布 ：（1）普xx克

收购大团结所需的全部资金已经安排到位 ；（2）普xx克以每股 38 美元购买了大团

结的 100 万股库存股。

10 月 10 日，普xx克给大团结送来了提议过的对 9 月 20 日协议的修改。樊高克没有通过审阅这些文件弄清楚它们是否与董事会对他的授权一致，就马上代表大团结签署了全部文件。显然，大团结的董事会直到 12 月 2 日才批准这些修改文件。案卷

没有确定地显示大团结的董事会看过 10 月 10 日的修改。

10 月 10 日对合并协议的修改确实允许大团结征集竞争性要约，但是这些修改还有更为深远的后果。最大的改动在对大团结赖以从它与普xx克协议退出的第三人“要约”的定义。根据 10 月 10 日的修改，更好的要约 [1] 已经不足以允许大团结退出。现在，大团

结要想终止与普xx克的协议并放弃那个合并，那就必须在 1981 年 2 月 10 日前完成与第三人的合并（或资产出售）或者以更加有利的条件和更高的价格签署了确定的合并协议——只等股东会的批准。此外，虽然市场测试期延长到了 1981 年 2 月 10 日，但是大

团结必须在 1980 年 12 月 5 日前登记有关普xx克合并建议的投票代理征集书初稿并尽

最大努力在 1981 年 1 月 5 日前寄送给股东。这样，市场测试实际上被缩短而不是延长了。

我们断定董事会 10 月 8 日的作为具有重大过失 ；其赖以作出决议的樊高克陈述不构成第 141（e）条规定的董事可以合理依赖的“报告”。此外，经过修改的合并协议对大团结接受第三人要约加上了比 9 月 20 日的协议更为苛刻的条件。10 月 10 日之后，大团结能够接受的第三人要约只能是在当事人之间已经写成确定协议的要约，并且不附有获得资助或者其他不确定的条件。

10 月 9 日发布的新闻加上 10 月 10 日的修改，显然将大团结锁定在了与普xx克

的协议里。普xx克由此使大团结在以后的 8 周内不能谈成更好的“确定的”协议，最终只能将投票代理征集书定稿，将普xx克的建议呈交给股东。

（二）

下面，关于董事会 9 月 20 日以后的所作所为的“纠正”效果，我们仔细审查樊高克对 KKR 提议的反应和董事会支持的“市场测试”的结果。

KKR 提议是普xx克合并协议签署之后大团结收到的第一个也是唯一的要约。这主要归功于xxxx其他高层公司官员在普xx克收购大团结之外提出另一种选择的努力。9 月下旬，xxxx人与 KKR 联系，探讨由除樊高克之外的全体经理层借款购买的可能性。10 月上旬，KKR 的xx·克雷xx（Xxxxx X. Xravis）书面通知

[1] 斜体为原文所加，用以强调。——译者注。

xxx，表达了 KKR 对于要约购买 100% 大团结普通股的兴趣。

之后直到 12 月上旬，xxxx人与 KKR 协作以拟定方案。樊高克知道这事，但似乎同意得很勉强。12 月 2 日，克雷维斯和xx思亲手交给樊高克一封正式的要约信，现金购买大团结的全部资产并承担其全部负债，合算起来等于每股 60 美元 ；要约以取得 6.5 亿美元的股权融资和银行贷款为条件，但是 KKR 说这项条件已经成就了 80%。KKR 的信提到了就借款购买成本的银行贷款部分与一些大银行之间的讨论并且表示 KKR“有信心在两到三周内取得银行方面的贷款承诺”。购买小组将包括指定的大团结高层经理中除樊高克之外的某些关键性成员和一家大型加拿大公司。克雷维斯说他们愿意按照与大团结 - 普xx克协议“大致相同的”条件签署一份“确定的协议”。要约是发给大团结的董事会的，要求在当天下午的董事会会议上见个面。

樊高克对 KKR 方案的反应极其冷淡，他认为由于附有融资条件，要约是不确定的。有人指出普xx克的要约不但附有同样的条件，而且被迅速接受，但是这样的话对樊高克不起作用。樊高克拒绝了克雷维斯提出的大团结发布新闻宣告 KKR 的要约的请求，理由是这样做会威慑其他要约。[1] xxxx克雷维斯离开的时候知道他们的方案会在当天下午提交给大团结董事会。

数小时后，就在董事会开始之前，克雷维斯撤回了它的要约信，理由是大团结火车车厢租赁业务的负责人突然决定退出 KKR 购买小组。樊高克在xx思和克雷维斯走后曾找那位负责人谈过他参与 KKR 方案的事。但是樊高克说他对该官员改变主意没有任何责任。

在下午的董事会会议上，樊高克没有告诉董事们 KKR 的提议，因为他认为它已经“死”了。樊高克也没有再与 KKR 联系。一直等到 1 月 20 日，面对本诉讼的现实，他才与 KKR 联系，试图重开谈判。但是因为 2 月 10 日的股东会议已经临近，KKR谢绝了他的提议。

因为初审法院对于大团结董事会信赖市场测试及其可行性没有作出明确的认定，我们不妨根据案件作出我们自己的事实认定。我们对案件的审查迫使我们得出结论：从 1980 年 10 月 10 日修改过的大团结与普xx克的合并协议所附的条件和时间限制来看，通过不受约束的或者自由的市场测试来确认普xx克要约的合理性几乎没有意义。

（三）

最后，我们来看 1981 年 1 月 26 日的董事会会议。被告董事们依据那次会议作出的决议来驳斥指责他们在批准与普xx克合并时没有作出知情的商事判断的争辩。被告们辩护说初审法院正确地断定大团结的董事们事实上在 1 月 26 日就像在 9 月 20 日一样可以“自由地拒绝普xx克的提议”。

我们认为初审法院在这个问题上的认定既没有得到案卷的支持，也不是有序的逻

[1] 这与大团结接受普xx克的方案之后樊高克对 9 月 22 日的新闻发布所做的解释不一致。那时他认为新闻发布将会鼓励而不是威慑以后的要约。

辑演绎的结果。我们认同如下的规则 ：一个不知情的董事会作出的商事决策在适当的情形下可以得到及时的纠正，从而变成一个知情的经过斟酌的决策。但是我们认为案卷不允许被告们在本案中引用这一规则。

1 月 26 日的会议是原告在 12 月中旬起诉之后董事会召开的第一次会议，也是在

之前通知过的 2 月 10 日股东会之前的最后一次会议。所有 10 个董事全体与会，另外还有 3 个外部律师。那次会议上讨论了众多的有关合并协议的事实，包括 ：

（a）1980 年 9 月 20 日前，董事会成员中除了契尔xx和xxxx外没有人知道樊高克已经谈过与普xx克的可能合并的事实 ；

（b）每股 55 美元的价格最初是樊高克向普xx克建议的事实 ；

（c）董事会没有征求过独立的公平意见的事实 ；

（d）在 9 月 20 日的高层经理会议上，xxxx其他好几个高层经理担忧每股 55美元不是足价，公司应该能够取得更高的价格的事实 ；

（e）在 9 月 20 日的董事会会议上xxxx经说过他和他的部门做过一项研究，

估计公司的价值在每股 55 ～ 65 美元之间，所以他不能对董事会说普xx克要约中的

每股 55 美元是不公平的事实。

被告们把 1 月 26 日会议记录说成是对从樊高克在 9 月 13 日启动谈判以来的“整个系列事件”的“审查”。被告们还引用几位董事在审判时作证的证言来证实会议记录。在这些证据的基础上，被告争辩说不管董事会在 9 月 20 日或者 10 月 8 日缺乏什么信

息来作出知情的和经过斟酌的判断，这些信息在 1 月 26 日已经全部提供给了董事会。

因此，辩护意见说，董事会在 1 月 26 日投票对普xx克合并的再次批准应当被认定为知情的和经过斟酌的判断。

以这条证据为基础，被告声称 ：（1）初审法院在确定被告们对普xx克合并的批准是不是知情的商事判断时，将时间框架从 9 月 20 日扩大到 1 月 26 日整整 4 个月，

在法律上是正确的 ；（2）有了董事会在 1 月 26 日作进一步审查和斟酌的大量证据，本院必须维持初审原判，即董事会的决议并非不计后果或鲁莽妄为。

我们不能同意。我们认为初审法院依据 1 月 26 日的决议将被告的行为纳入商事判断规则的保护在事实上和法律上都错了。

xxxx证言与 1 月 26 日的会议记录非常一致。二者都清楚地表示，在 1 月 26 日，有关普xx克合并可供董事会选择的行动方案是一个法律问题，（在董事会审阅了由审判前调查形成的整个案卷之后 [1]）一共有三 [2] 种选择：（1）“继续合并”，召集股东会并附上董事会的批准建议 ；（2）建议股东对普xx克合并投反对票 ；（3）不取确定的立场，“把决定交给股东去做”。

根据上面所说，我们断定董事会对于它在 1 月 26 日能做的选择，在法律上弄错了。

[1] 斜体为原文所加，用以强调。——译者注。

[2] 斜体为原文所加，用以强调。——译者注。

（2）（3）两种选择不存在，或者说根据特拉华法典第 8 章第 251（b）条，在法律上不存在。董事会不可以一方面对普xx克承担合并义务 ；另一方面向股东建议投票反对，也不可以采取中立的立场，不给股东忠告而把接受还是拒绝合并的决定交给股东去做。根据第 251（b）条，董事会只有两种选择 ：（1）继续合并，召集股东会并附上董事会的批准建议；或者（2）撕毁与普xx克的协议、撤回对合并的批准、通知股东取消股东会。没有证据表明董事会考虑过这些问题，而这是在法律上唯一行得通的可选择行动方案。

但是第二种行动方案显然包含着巨大的风险——普xx克会以 9 月 20 日签订、

10 月 10 日修改的协议为依据状告董事会违约。如前所述，根据 10 月 10 日的修改，董事会唯一可以退出与普xx克的协议的途径是签订一份更加优惠的确定的协议，把公司卖给第三人。因此，董事会不是像初审法院认定的那样可以“自由地拒绝普xx克方案”。如果不能与第三人达成更加优惠的协议，董事会唯一能够退出普xx克协议而又不用承担赔偿责任的途径是证明普xx克具有根本性的过错。显然，董事会不能以当初同意时自己没有能够作出知情的商事判断为由在 1 月 26 日“自由”地从与普xx克的协议中退出。

根据上面的分析，我们判断被告在 9 月以后的所作所为不能治愈他们在 9 月 20日的行为瑕疵 ；因此，初审法院给予被告商事判断规则的保护是错误的。

Ⅳ

在探讨商事判断规则的保护和特拉华法典第 8 章第 141（c）条的适用性时，应该把大团结的董事们作为一个整体来对待还是作为个人分别对待，这一点各方当事人在他们提交的辩论意见中并没有谈到。结果只好让他们提供补充意见并再次全院开庭审理两个基本问题 ：（1）是否有一个或者一个以上的董事因为没有善意而得不到商事判断规则的保护；（2）是否有一个或者一个以上的外部董事因为合理而真诚地信赖了“报告”而得到特拉华法典第 8 章第 141（e）条的保护，这类报告包括某些内部董事和董事会特别顾问xxxx予董事会的法律意见。

当事人的反应，包括重新辩护，使得本院多数派断定 ：（1）因为全体董事，外部的和内部的，立场一致，我们在决定他们是否得到商事判断规则的保护时只能将全体董事当作一个整体来对待 ；（2）善意的考量，包括董事们善意行动的假定，与董事会有没有作出知情的商事判断无关。因为同样的理由，我们必须摒弃被告律师请求维持原判的动情辩护 ：否决原判将使被告承担数百万美元的集体赔偿，仅仅因为他们在一次没有任何个人利益、自我交易或者主观恶意的交易中据说作出了不知情的判断。

在他们的书面辩护书中，被告们错误地引用了善意和“广泛的自由裁量权”假定，因而同样错误地理解了商事判断规则在本案中的适用 ：“本案中原告质疑一个独立的董事会作出的商事判断。他们没有声称也没有证据证明董事们有欺诈、恶意或者自我交易……基层法官正确地适用了商事判断规则，在公司评估中赋予董事们广泛的自由裁量权，为真诚的意见分歧留了余地。原告要想胜诉，必须担起证明合并价格极其不

足、象征欺诈的沉重负担。这副担子原告没有挑起来。”然而，原告并没有声称，初审法院也没有判决说以每股 55 美元的价格出售公司极端地不足价。董事会在作足价与否的商事判断时怀有善意的假定（在没有证据证明出售价格极端低廉的情况下）与商事判断是否知情这一门槛无关。

Ⅴ

被告们最终依赖 2 月 10 日的股东会投票来为自己开脱。他们争辩说股东们以压倒性的票数批准了普xx克的合并协议，在法律效果上弥补了董事会根据知情的商事判断去批准合并方面的任何失误。

双方当事人默认如果董事会被发现在批准合并时没有作出知情的商事判断，其行为是可撤销的而不是无效的。因此，即使董事会的决议有问题，只要股东们在知情的基础上以多数决批准了合并，合并便会得到支持。当事人的分歧源于两点 ：（1）董事会向股东披露所有重要的相关信息的责任；（2）董事会履行这个责任的证据是否充足。

对这个问题，初审法院下了个简单的结论 ：“大团结的股东们对于即将到来的合并相当地知情……”该院没有给出任何支持性的理由或者指出案卷中的任何证据。

原告认为该院的错误在于，在确定公司有关合并的投票代理征集材料是否充分时适用了“足够”而不是“完整”这样一条错误的披露标准。原告还说董事会的征集书，无论是 1 月 19 日的原稿还是 1 月 26 日的补充，在一些重要的方面都不完整。最后，

原告声称经理层的补充说明（大约在 1 月 27 日邮寄的）无论在法律上根据特拉华法典第 8 章第 251（c）条还是在衡平上根据完全坦白和合理披露的要求都是不及时的。被告否认该院犯了法律上或衡平上的错误。关于董事会的披露责任，被告说初审

时对于董事会的披露标准并没有争议 ；但是被告承认董事会必须披露一个正常的股东在决定是否批准合并时会认为重要的“全部相关的事实”。因此，被告争辩说，初审法院在认定经理层的征集材料使公司的股东“相当地知情”时，就是从 Xxxxx x. Vickers Energy Corp.，Del.Supr.，383 A.2d 278（1978）一案所要求的“完全的坦白”角度去说的。

特拉华已经确立的规则是“如果充分知情的股东多数追认了一个哪怕是由有利害冲突的董事作出的决议，对该笔交易的攻击一般都会失败。”。股东是否充分知情因而其投票表决可以追认董事的决议“取决于经理层呈交给股东的投票代理征集材料的公平合理和完整程度。”本院在 Goxxxxxx x. Xeyden Chemical Corp.，Del.Supr.，91 A.2d 57（1952）一案中说过 ：“当独立而充分知情的股东多数予以正式批准时，整个氛围焕然一新，一套新的规则产生。”在上述 Xxxxx x中，本院认为公司董事对股东负有在完全坦白的氛围中披露所有与涉案交易相关的事实。在要约收购中，我们把“相关”定义为所有的、“一个正常的股东在决定出售还是持有股份时会认为重要的信息”。同上第 281 页。事实上，“相关”指重要的事实。

将这个标准适用于本案，我们认定大团结的股东在对普xx克合并投票的时候并不知道所有的重要事实，初审法院的相反裁定是明显错误的。我们将投票代理征集材

料中的重要缺陷列举如下 ：

（1）除了大家都承认的市场价格低迷之外，董事会没有掌握其他表示公司内在价值的足够信息，这个事实对股东来说在对合并投票表决时无疑是重要的。

因此，董事缺乏价值评估信息的事实应当得到披露。可是董事们在投票代理征集书和补充征集书中都隐瞒了信息缺乏的事实。通过巧妙地撰写，不提 9 月 20 日的会议，两个文件都给人以董事会知道公司内在价值的印象。特别是投票代理征集书原稿含有下面的文字 ：“虽然董事会认为公司资产的内在价值要比它们的账面净值高得多……但是将像大团结这么大的公司清算拍卖不是实现其内在价值的可行方法。因此，合并之类的企业联合是股东能够实现公司价值的唯一的途径。”投票代理书进一步说“在董事会看来……公司普通股近几年的交易价格没有反映公司的内在价值。”董事会没有向股东们披露董事会并没有对公司的内在价值做过任何的研究 ；在 9 月 20 日批准合并之前，或者在之后的 10 月 10 日和 1 月 26 日两次会议上，董事会也没有讨论过公司的内在价值。在其投票代理征集书原稿和补充中董事会都没有披露除了高出市价和市盈率之外，董事会没有别的信息的来确定公司作为一个整体的合理价值。

（2）我们认定董事会在投票代理征集书补充中对xxxx告的定性是虚假和误导的。该征集书补充说 ：“在 1980 年 9 月 20 日大团结董事会会议上，xxxx生表示

虽然他不能说每股 55 美元的价格不是公平价格，但他拟了一份初步报告，反映出公

司的价值在 55 ～ 65 美元之间。”但是董事会没有在任何地方披露xx思告诉董事会他的计算是在“寻找途径支持（借款购买的）[1] 价格，而不是在说这些股份值多少”，他还说他所得出的结论“与声称他评估出公司值多少钱是两码子事”。对一个正常的股东来说，这样的信息是重要的，因为它倾向于否定 55 美元合并价格的公平性。而且，被告们也没有披露评估信息的缺乏，却不断地提到“高出市价很多”。

（3） 我们认定董事会对高出市价的提法带有误导性。董事会把股东能够得到“很高的”溢价作为他们支持合并的首要理由，但是却没有披露它没有将该溢价用其他评估方法进行估价，这样，所谓高出一个公认的低迷的股票市场价格很多的判断就有问题。

（4）我们认定董事会在补充征集书中对 9 月 20 日会议之前的一些事件的xx不

全面、有误导。无疑，对于樊高克不但向普xx克建议了 55 美元的价格而且因为该数字对借款购买可行而选择了它这样的事实，一个正常的股东会认为是重要的。董事会披露了樊高克向普xx克建议了 55 美元的价格。但是在描述樊高克建议的依据时，董事会误导了股东们 ：“这一建议至少部分地是以樊高克的如下看法为依据的 ：可以从机构放贷人那里获得贷款（加上 2 亿美元的股权投资），因而这样的价格是值得的。”

虽然到 1 月 26 日董事会已经知道了 55 美元这个数字是怎么来的，但是他们没有向股

[1] 原文含括号内容，但是不在引号之内。

东们披露樊高克之所以向普xx克建议 55 美元，是因为这个数字使普xx克不但能

够以借款购买的方式购买大团结，而且能够在 5 年之内用公司的现金流还清贷款。

（5）董事会于 1 月 27 日寄出的补充投票代理征集书增加了大量的、在征集书原

稿中没有的新内容，对要在 2 月 10 日投票表决的方案十分重要。其中有些内容是董

事会在 1 月 26 日才获知的 ；但是更多的信息是在 1 月 21 日之前董事会已经知道或者很容易知道但却没有在征集书初稿中披露的。而股东们对这些事实并不知情。补充征集书首次披露的“新”内容包括：

（a）1980 年 9 月 20 日之前，董事会和高层经理中除了契尔xx和xxxx外没有人知道樊高克与普xx克讨论过可能的合并这一事实 ；

（b）每股 55 美元的销售价格最初是由樊高克向普xx克建议的这一事实 ；

（c）董事会没有寻找过独立的公平意见的事实 ；

（d）xxxx其他好几位高层经理在 9 月 20 日的高层经理会议上曾经担忧每股

55 美元的价格太低，说更高的价格应该也能够取得的事实 ；

（e）xxxx 9 月 20 日董事会会议上曾经通报说他和他的部门做过一个研究，

显示公司的价值在每股 55 ～ 65 美元之间，所以他不能告诉董事会说普xx克提出的

每股 55 美元就是不公平的。

本案中，董事会最后一次披露的补充征集书包含的信息是董事们只要正确提问就可以轻易获得的，或者是他们已经掌握的。总之，补充征集书所披露的信息是被告董事们在第一份征集书发出的时候就已经知道或者应该知道的。对于那些重要的、容易合理获取的信息，被告们先是没有尽到了解、共享、披露的责任，后在补充征集书中又仍然不够坦率。虽然我们不需要在本案中对此作出判决，我们相信在一个对口的案子中，对于董事会早已知道或很容易获得的信息，完全坦白但是迟到的披露也可能引起严肃的行为不当问题。

举证责任在被告。他们主张依据股东投票进行追认，那他们就必须证明股东的批准建立在完全知情的基础上。从案卷看，董事会显然没能负起这个责任。

从上面的分析中我们得出结论 ：董事被告们由于没有真实、正确地披露他们掌握或者应该掌握的、对于呈交给股东会批准的交易是重要的全部信息，他们违反了坦诚的信托义务。

Ⅵ

总而言之，我们判大团结的董事们违反了他们对股东的信托义务，理由如下 ：

（1）没有获取他们容易获取的、与他们决定推荐普xx克合并有关的所有信息 ；（2）没有向股东披露一个正常的股东在决定是否批准普xx克要约时认为重要的所有信息。

因此，我们判初审法院因适用商事判断规则保护本案中的董事被告而犯了错误，需要改判。

发回重审。基层法院应当进行证据听证，以 1980 年 9 月 20 日大团结的内在价值为

准确定原告所持的那类股份的公平价值。价值评估中应当遵守前述弯xx案 [1] 第 712—715

页上的标准。然后再判令被告赔偿，赔偿数额为大团结的公平价值超过每股55 美元的部分。否决原判，发回并按本判词重审。

xxxxx官反对 ：

多数派意见读起来像律师面对敌对的陪审团作的最后申辩。我这句话说得不轻松。多数派的判词从头到尾都在强调本案的负面，而对其正面则仅在嘴上敷衍。我认为应当维持马维尔法官的原判。他的判词是在正确演绎的基础上合理推论的结果，明显得到证据的支持，应当在上诉中受到尊重。因为我与多数派的全部证据结论看法截然相反，我怀着敬意反对。

反对意见写长了没有用处，特别在这么迟的日子。我得克制自己，但是仍然不得不指出多数派判词中我认为最显眼的问题。多数派实际上在说大团结的董事们成了樊高克和普xx克“迅速洗牌”的受害人。这是多数派错误闹剧的开端。多数派所犯的第一个也是最重要的错误是他们对董事们对大团结事务的了解程度和他们在商事判断规则的保护下作出决议的组合能力所做的评估。

（反对法官在这里详细介绍了每一位内部董事在大团结公司内部的管理职务、工作时间和董事经历 ；每一位外部董事的身份、工作岗位和担任大团结董事的时间。外部董事中的 4 位是芝加哥别的公司的总裁，这些公司比大团结还要大。由此说明这些人是不好糊弄的。）

如此素质的董事一般不会被“迅速洗牌”所糊弄。我认为他们不是在不知情、不了解公司整体状况的情况下被拖进一笔成千上百万美元的公司交易的。当然，即使是像他们这样的董事，有他们的商事判断能力、兴趣和专业知识，也可能会犯错误。但我认为本案不是这样的。这些人对公司情况像自己的手背一样熟悉，完全能够当场作出对大团结事务的商事判断，包括 100% 出售公司。别忘了，公司的世界在当时和现在都处在所谓的“快车道”上。这些人都是公司世界的有机组成部分，是专业商人，不是学述腐儒。

本院多数派认为，董事会在 1980 年 9 月 20 日作出的批准合并的决议不是知情 [2]商事判断的产物，后来修改合并协议和采取其他纠正性行动的努力在事实上和法律上 [3] 都没有效果，因为没有在股东批准合并之前向他们披露董事会知道或者应当知道的全部重要事实，董事会对股东也不够坦诚。我不同意。

在 1980 年 9 月 20 日的会议上，董事会清醒地知道大团结的情况和它的前景。会上多次讨论到累积起来的投资税收优惠和加速折旧的问题 ；每一位董事都对这些问题

[1] Weinberger v. UOP，Inc.，457 A.2d 701，712-715（Del. Supr. 1983）.

[2] 斜体为原文所加，用以强调。——译者注。

[3] 斜体为原文所加，用以强调。——译者注。