中图分类号 ：D923 文献标识码 ：A 文章编号 ：1674-0602（2012）04-0073-07
·诉讼外和解协议的生效与解除·
诉讼外和解协议的生效与解除
——对最高人民法院《指导案例 2 号》的实体法解释
xxx
[摘 要 ] 上诉期间当事人达成的诉讼外和解协议为附生效条件的合同。该生效条件为混合条件。对和解协议的解除有三种解释：第一种解释是“附随意解除条件”；第二种解释是“附解除权”；第三种解释是“一方重大违约而另一方解除合同”。和解协议解除之后，可申请执行原判决。
[ 关键词 ] 和解协议 附生效条件 附解除条件 附解除权 重大违约
[作 者 ] xxx（1956—），男，江苏徐州人，中国政法大学民商经济法学院教授。主要研究方向为民商法学。
中图分类号 ：D923 文献标识码 ：A 文章编号 ：1674-0602（2012）00-0000-00
一、《指导案例2号》材料
xx诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布）关键词 民事诉讼 执行 和解 撤回上诉 不履行和解协议 申请执行一审判决
裁判要点
民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款
基本案情
原告xx系四川省眉山市东坡区xx收旧站业主，从事废品收购业务。约自 2004 年开始，xx出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司（简称西城纸业公司）。2009年4月 14 日双方通过结算，西城纸业公司向xx出具欠条载明 ：今欠到xx废书款壹佰玖拾柒万元整（￥1 970 000.00）。同年
中国政法大学学报 2012年第4期（总第30期）
6 月 11 日，双方又对后期货款进行了结算，西城纸业公司向xx出具欠条载明 ：今欠到xx废书款伍拾肆万捌仟元整（￥548 000.00）。因经多次催收上述货款无果，xx向眉山市东坡区人民法院起诉，请求法院判令西城纸业公司支付货款 251.8 万元及利息。被告西城纸业公司对欠xx货款 251.8万元没有异议。
一审法院经审理后判决 ：被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告xx货款 251.8万元及违约利息。宣判后，西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，西城纸业公司于 2009 年 10 月 15 日与xx签订了一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，xx则放
弃了支付利息的请求。同年 10 月 20 日，西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后，因西城纸业公司未完全履行和解协议，xx向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对xxxx执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督，主张不予执行原一审判决。
裁判结果
眉山市中级人民法院于 2010年7月7 日作出（2010）眉执督字第 4 号复函认为：根据xx的申请，一审法院受理执行已生效法律文书并无不当，应当继续执行。
裁判理由
法院认为 ：西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务作出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，xx则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。
二、和解协议的界定和效力
在上诉期间，西城纸业公司与xx签订的还款协议是和解协议。和解协议是以互相让步的方式消除当事人争执或者不确定性的合同。〔1〕和解为排除过去不确定的法律状态而为将来创作确定的法律状态。〔2〕和解的客体是法律关系。〔3〕该法律关系是已经存在的法律关系，学者多称为基础法律关系。和解协议是债权合同、诺成合同、原则上是不要式合同。一般认为和解协议是双务合同，也有学者主张，和解协议是否为双务合同，应视各个和解协议的具体内容而定，不能一概而论。〔4〕
“西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，xx则放弃了利息”，这是互相让步的典型表现。xx放弃利息，属于债务的部分免除。免除可作为和解的一个组成部分。〔5〕双方的让步并非
〔1〕 参见xxx·xxxx ：《德国债法总论》，xxx、xx译，法律出版社 2004 年版，第 218 页。对和解协议的定义
源自《德国民法典》第 779 条：“（1）据以用互相让步的方法消除双方当事人关于某一法律关系的争执或不确定性的合同（和解），具备如下前提的，不生效力：依据该合同的内容而确定地构成基础的情况与实际情况不相符，且在知道事情的状况时，就不会发生争执或不确定性。（2）请求权的实现不确定的，视同关于某一法律关系的不确定性。”见xxxxx ：《德国民法典》，法律出版社 2006 年版，第 296 页。
〔2〕 参见xxx ：《债法各论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 866 页。
〔3〕 参见xx主编 ：《民法债编各论》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 831 页。
〔4〕 参见xx主编 ：《民法债编各论》，第 841 页。
〔5〕 参见[德] xxx·xxx斯 ：《德国债法总论》，xxx、xx译，第 217 页。
·74·
·诉讼外和解协议的生效与解除·
交易上的对价关系，因而就本案和解协议的本身来看，它是不真正双务合同。
和解协议分为诉讼和解协议和诉讼外和解协议。诉讼外和解协议又分为两种情况 ：其一是与诉讼没有牵连关系的和解协议。例如，xx的狗把xx咬伤，双方产生了一个法定之债（侵权责任法律关系）。后双方协商一致，约定xx赔偿xx 1 万元，成立了意定之债。其二是与正在进行的诉讼有牵连关系的和解协议。本案西城纸业公司与吴梅之间的和解协议就是与既存的诉讼有牵连关系的和解协议。与诉讼有牵连关系的和解协议应当是要式合同，当事人应当采用书面形式成立和解协议。和解协议形成独立的合同关系，〔6〕是民事双方法律行为，具有私法上效力，〔7〕同时它也对诉讼程序依法产生相应的效力。比如，西城纸业公司与吴梅之间的和解协议生效后“冻结”了一审判决申请执行的权利。
应当强调，和解协议是“冻结”而不是“消灭”了申请执行的效力，这是因为在和解协议生效后，原法律关系仍然存在。〔8〕西城纸业公司与吴梅之间的和解协议不属于债的更新，债的更新是以新的法律关系消灭原法律关系的情形。在和解协议正常履行后，原法律关系才真正“寿终正寝”。在和解协议未得到正常履行而解除之后，原法律关系当然恢复效力，就民事诉讼程序来说，也当然恢复执行的效力。
三、本案和解协议是以撤回上诉为生效条件的合同
应当注意的是，与诉讼程序有牵连关系的和解协议，它的生效有特殊要求。在上诉期间达成的和解协议一般为附生效条件的和解协议。条件分为生效条件与解除条件，生效条件也称为停止条件。西城纸业公司与xx的和解协议是以西城纸业公司撤回上诉为生效条件的合同。〔9〕在实务中，很多当事人在诉讼外的和解协议中明文约定以一方撤诉为和解协议生效的条件。在没有明文约定的情况下，通过意思表示的解释，仍可揭示默示条件的存在，这有先例可循。〔10〕揭示默示条件的存在是真意解释原则的体现。〔11〕揭示默示条款，是在明示条款的基础上，依照法律、习惯推定其存在和应有的内容。在本案中，西城纸业公司若未实现撤诉，则和解协议不能发生预定的效力。
合同所附条件可以是随意条件、偶成条件和混合条件。〔12〕笔者认为，以撤诉为生效条件的和解
〔6〕 参见xxx ：《和解协议形成独立的合同关系》，《人民法院报》2002年1月4 日。
〔7〕 我国台湾地区“民法”第 737 条规定 ：“和解有使当事人所抛弃之权利消灭及使当事人取得和解契约所订明权利之效力。”
〔8〕“原法律关系，除依和解契约内容，当事人另有反对的意思外，仍继续存在。”见xxx ：《债法各论》，第 866 页。
〔9〕 可参考的类似案例是 ：“两造就系争工款所为之和解契约，既附有须经上诉人之上级官署核准之停止条件，则上级官署未予核准，即难谓非其条件不成就，依第 99 条第 1 项规定之反面解释，自属未生效力。”（1955 年台上字第 541 号案例）。
转引自xx：《民法总则》，第 370 页。我国台湾地区“民法”第 99 条第 1 项规定：“附停止条件之法律行为，于条件成就时，发生效力。”
〔10〕 例如，对结婚前所送彩礼，当事人未缔结婚姻的，可请求返还。理由是 ：这种彩礼是附解除条件的赠与，尽管当事人没有明示这个条件。
〔11〕 我国《合同法》第 125 条第 1 款规定 ：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”该条确立了真意解释原则。
〔12〕 以条件之成就是否受当事人意思之左右为标准，可分为随意条件、偶成条件与混合条件三种。依当事人一方之意思，可决定其成就与否之条件谓之随意条件。条件之成否不关乎当事人之意思，而决定于其他事实（自然界之事实，或第三人之意思）者，谓之偶成条件。混合条件乃其成否系取决于当事人及第三人之意思的条件。参见xxx ：《民法总则》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 378 页，第 379 页。
中国政法大学学报 2012年第4期（总第30期）
协议，不是附偶成条件的协议，而是附混合条件的协议。偶成条件与当事人的意思无关。撤诉是一方当事人的行为，仅从这一点看，符合随意条件中非纯粹条件的条件特征。〔13〕但当事人撤回上诉尚需人民法院的裁定，是否允许撤诉是不确定的。〔14〕所以当事人在上诉阶段的庭外和解协议应为附混合条件的合同。该混合条件又为积极条件，〔15〕是和解协议之外新的法律事实。
在生效条件成就以后，当事人有权依和解协议请求给付。对西城纸业公司与xx的和解协议来说，西城纸业公司单方为财产给付，但它实际上是对原双务合同的一个变更，即将西城纸业公司的给付作了限缩（不支付迟延利息等）。因此不能适用单务合同的规则。
条件成就，产生和解协议生效的效果，同时导致一审判决的生效。“西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。”不过，由于和解协议的效力，对申请执行时效的计算也发生了影响。〔16〕
四、和解协议解除的三种可能性
民事协议也可具有对抗公权力的效力。在一审判决生效后，和解协议起到中止申请强制执行权利的作用。这是当事人处分自己的权利的表现。〔17〕但诉讼外和解协议在生效后也是可以解除的。〔18〕有学者指出，保留不履行和解协议为由的解除权，当然是有效的。即使未作特别保留，若不履行和解协议的债务，根据契约解除的一般原理也可以解除。与通常的情形相同，解除的效果乃是溯及性的原状恢复。〔19〕在诉讼外和解协议解除后，中止的权利恢复。
西城纸业公司与xx的和解协议须解除，一审判决才能执行。遗憾的是，《指导案例 2 号》回避了和解协议的效力状态，这无疑会在实践中引起无穷的争议。笔者认为，此类和解协议的解除可有三种理论解释 ：一是因纯粹随意条件成就而解除 ；二是因行使意定形成权而解除 ；三是因一方重大违约而解除。在当事人没有明确约定的情况下，应采第三种解释。
〔13〕 随意条件分为非纯粹随意条件与纯粹随意条件两种。前者其成否虽本于当事人之意思，然尚须于当事人意思之外，有某种积极的事实，始可成立，如“余如迁居台北”，或“君如渡美”等是 ；后者其成否纯任由当事人意思决定，别无其他因素，例如“吾欲时则如何如何”，是纯由债务人之一方之纯粹随意条件也 ；又如“汝欲时则如何如何”，是纯由债权人一方之纯粹随意条件也。参见xxx ：《民法总则》，第 379 页。
〔14〕 我国《民事诉讼法》第 156 条规定 ：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”
〔15〕 条件可分为积极条件与消极条件，前者系以某事实的发生（积极的），为条件之成就；后者系以某事实不发生（消极的），为条件之成就。参见xxx ：《民法总则》，第 378 页。
〔16〕 我国《民事诉讼法》第 215 条第 1 款规定 ：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关
诉讼时效中止、中断的规定。”第 2 款规定 ：“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算 ；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算 ；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”和解协议的生效对申请执行时效的起算来说，是一个难题。如果和解协议生效则申请执行时效不起算，反而违反了上述第 2 款的规定。上述规定的起算标准是客观标准，如果起算则又与中断发生冲突。这是因为，上述规定没有考虑到在上诉期间达成和解协议导致撤诉致一审判决生效的情况。“执行和解协议”则不存在这种问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第 28 条规定 ：“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。”该条也是针对“执行和解协议“的。笔者认为，应当结合本案的情况专门规定申请执行时效的起算标准。这是另一专题，本文不再赘述。
〔17〕 我国《民事诉讼法》第 13 条规定 ：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
〔18〕 在我国《合同法》上，终止是解除的上位概念，在此前提下，解除又分为溯及既往的解除与面向将来的解除，与诉讼有牵连关系的和解协议的解除，是溯及既往的解除。
〔19〕 我妻荣 ：《债权各论》（中卷二），周江洪译，中国法制出版社 2008 年版，第 344—345 页。
·76·
·诉讼外和解协议的生效与解除·
(一）因纯粹随意条件成就而导致的解除
以一方的不履行作为解除条件的成就，即把一方不履行作为解除和解协议的法律事实。问题在于，履行是合同义务，不履行是违约行为。违约行为能否约定为解除条件？笔者认为，这也是允许的，把违约行为约定为条件，在法理上并无任何障碍，它只是把合同存废的权利交到一方手中而已。其中利益的衡量和取舍，不能孤立地看。假设西城纸业公司与xx的和解协议是附随意解除条件的合同，合同解除与否实际操控于西城纸业公司之手，如使和解协议解除，就会丧失被免除利息的代价（见《指导意见 2 号》材料）。有学者认为，随意条件中，纯粹由义务人（债务人）一方所决定之停止条件则为无效。例如 ：我若愿意，则赠汝千金 ；或我若愿意则履行。以此等约束就如同无约束，毫无契约之价值，或有道义上之价值，但无法律上之效果，故该契约为无效。〔20〕附停止条件（生效条件）不可以但附解除条件并不存在法律障碍。即对和解协议仍然可以附由债务人决定的（解除）随意条件。
把一方的不履行约定为合同解除的条件，到期不履行，意定法律事实成立，合同自动失去效力。这种条件的成就取决于债务人，因而属于随意条件。由于不履行决定于债务人单纯的意思，因而是纯粹随意条件。
一份和解协议可以同时约定附两种条件，即同时约定附生效条件和附解除条件，但在条件成就的次序上应当有先有后。在生效之后，才可因解除条件的成就而解除。
(二）因行使意定形成权而解除
附解除条件的合同与附解除权的合同不同。合同附解除条件的，在条件成就时自动发生解除合同的效力 ；而附解除权的合同，则以解除权人行使解除权为必要。我国《合同法》第 93 条第 2 款规定 ：“当事人可以约定解除合同的条件。解除条件成就时，解除权人可以解除合同。”解除条件成就，是新的法律事实，但并不自动发生解除合同的效力，只是成立意定解除权（意定形成权之一种），解除合同须解除权人通知对方，解除通知（单方法律行为）又是一个新的法律事实。解除权人可以解除合同，也可以不解除合同。和解协议是合同之一种，当然可以约定为附解除权的合同。从法律规定来看，行使约定解除权无须先行催告。
从《指导案例 2 号》所述案情来看，西城纸业公司与xx的和解协议不是附解除权的合同。这里只是说明一种可能性。当事人约定和解协议附解除权，当然是允许的。
(三）因一方重大违约而解除
x债务人重大违约，债权人有权通知其解除合同。和解协议可以设担保，和解协议的债务人不履行合同，但和解协议的担保人有履行能力的，不应解除，而应请求担保人履行或就担保人的财产变价而受偿。
债权人通知债务人解除和解协议分为须事先催告与无须催告两种情形。〔21〕
1.当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理的时间内仍未履行
迟延履行是指债务人在履行期届满后未履行债务。如果债务人在迟延后履行仍能实现合同目的或债权人的履行利益仍然能够实现，债权人不能径直通知债务人解除合同，而应催告债务人履行合
〔20〕 参见xxx ：《民法总则》，中国政法大学出版社 2006 年版，第 251 页。《日本民法典》第 134 条规定 ：[ 随意条件 ]附停止条件的法律行为，其条件纯系于债务人的意思时，无效。”xx译，法律出版社 2006 年版，第 33 页。
〔21〕 我国《合同法》第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满以前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务 ；（三）当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理的期间内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上述第（三）项规定了催告的前置性程序，第（四）项规定了无须催告的情形。
·77·
中国政法大学学报 2012年第4期（总第30期）
同义务。经催告后，债务人在合理的时间内仍未履行，此时债权人产生单方解除权，可以通知债务人解除合同。催告是债权人向债务人发出的请求履行的通知 ；合理的期限，是指给予债务人的必要的履行准备时间。合理期限的长短，应当根据合同的具体情况确定。
2.解除通知附纯粹随意条件可以起到催告的效果
须先经催告时，债权人可以在解除通知（单方法律行为）中附纯粹随意条件。这可以起到催告的效果，避免催告和解除两次通知，以防止不测之损害。合同附条件，是双方法律行为附条件。解除权是形成权，行使形成权的行为是单方法律行为（单独行为），学理上认为行使形成权的行为不得附条件，以防止法律关系不稳定。xxx教授指出 ：“解除、撤销、承认权之行使等单独行为本为确定法律关系，如容许附加条件，将使法律关系愈不稳定，易陷相对人于不利，故为保护相对人利益，原则上应认为不许附加条件。惟有二种例外 ：一为附加条件经相对人同意 ；二为条件成就与否，纯由相对人决定。”〔22〕对私益上不许可单独行为附条件，有使对方当事人的地位显著不利益之虞，一般解释为不允许，解除等也属于此种。但是，在这种场合，有对方当事人的同意，或者条件的内容对对方当事人没有特别地陷入不利情况时，附条件被允许。例如，债务人在规定的一周内不履行时，不需要重新作出解除的意思表示，发生解除效果即为其适例，在很多场合被施行（通说、判例）。〔23〕如果经相对人同意附加条件，已经不是单方法律行为附条件，而是双方法律行为附条件。
单方法律行为（包括行使解除权的行为）可以附随意条件，即可由对方决定条件成就与否。例如，某甲与某乙达成庭外和解协议，约定某乙在某日之前向某甲交付货款若干。到期某乙未交付，构成重大违约，某甲向某乙发出附条件的解除通知，单方规定：“15 日内若再不支付款项，则合同归于解除。”虽有 15 日宽限期的规定，但属于日期到来确定，某乙是否履行不确定，故不为附期限，而为附条件（时期确定，到来不确定）。〔24〕因由债务人一方决定条件成就与否，故为附随意条件。〔25〕因由债务人的行为决定解除通知的生效，故为附停止条件。〔26〕
3.当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的
当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，就已经构成了根本违约，此时无须经催告程序，债权人可直接通知对方解除和解协议。
4.关于有利于“单纯债权人”的规则
本案中的xx，在和解协议中是“单纯的债权人”。笔者所说的“单纯债权人”，是指已经为给付尚未取得对待给付或尚未取得全部对待给付的债权人。在解释上应贯彻有利于“单纯债权人”的规则，这具有重要的伦理意义。具体到和解协议的解除，当债权人请求法院强制执行，诉讼文书送达债务人的时候，应认定产生与解除通知送达相同的效果。因为当事人可能并不明白向对方送达解除通知的意义，对其要求不能过苛。从本案材料来看，若xx已经催告或无催告义务，其请求强制
〔22〕 xxx ：《民法总则》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 426 页。
〔23〕 参见我妻荣 ：《新订民法总则》，xx译，中国法制出版社 2008 年版，第 381 页。
〔24〕 就xx法以来，学者所设之四大原则，说明条件与期限区别标准如下：（1）时期确定，到来亦确定，是为期限。（2）时期确定，到来不确定，是为条件。（3）时期不确定，到来确定，是为期限。（4）时期不确定，到来亦不确定，是为条件。参见xx协 ：《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 134 页。
〔25〕 可能发生的疑问是，前述不得附有债务人决定生效的随意条件（见注 20），此单方法律行为什么可以附由债务人决定该行为生效（发生解除效力）的随意条件？笔者认为，此处单方法律行为附债务人决定的随意条件，与和解协议（双方法律行为）附由债务人决定的随意条件的效果是相同的，都是依债务人的意思发生和解协议解除的效果。
〔26〕“解除契约之意思表示，并非不得附以停止条件，1995 年台上字第 1122 号裁判。”转引自xx ：《民法债编总论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 529 页。
·78·
·诉讼外和解协议的生效与解除·
执行，法院将诉讼文书送达西城纸业有限公司时，视为解除和解协议通知的送达。
五、结 语
《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》指出 ：“xx诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案，旨在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系。该案例确认 ：对于当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的，当事人应当依约履行。一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，另一方当事人可以申请人民法院执行一审生效判决。从而既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。”
1.《指导案例 2 号》的指导思想和结论是正确的，对实践有重要的引导作用，但由于它比较概括（比如，本案未涉及不完全履行的补正问题），在参照适用时可能会产生偏差。
2.《指导案例 2 号》的一个遗憾是未明确诉讼外和解协议对实体法的适用。诉讼外和解协议是私法行为，仍应适用《合同法》的规则，例如适用《合同法》要约与承诺的规则、附条件的规则、解除规则等。和解协议的债务人虽然未履行主要债务，但债权人未经催告即通知对方解除合同，可能构成对《合同法》第 94 条第（三）项的违反。
3. 我国《民事诉讼法》第 207 条第 1 款规定 ：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”《指导案例 2 号》所列“相关法条”是指《民事诉讼法》第 207 条第 2 款 ：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”对上下两款进行整体解释，第 2 款应是执行中达成的和解协议（执行和解协议）。本案并非执行和解协议，而是上诉中达成的和解协议。《指导案例 2 号》实际进入了一个立法的“空白领域”。另外，和解协议的效力在程序法上也不无商榷的余地。撤诉后的和解协议是已经生效的合同，当事人对和解协议约定的权利义务关系发生争议，是否可以作为新的案件请求人民法院审理，都是需要研究的问题。
4. 和解协议在我国实体法上还是无名合同，建议在将来的《民法典》中专设条文予以规定，以补立法供应不足之缺憾。〔27〕我国大陆学界就和解协议一般性理论的研究也明显不足，企盼尽快改善。
( 责任编辑 x x )
〔27〕 我国台湾地区“民法”就和解协议设 3 个条文（第 736—738 条）、《日本民法典》设 2 个条文（第 695 条、第 696 条）、
《德国民法典》设 1 个条文（第 779 条）、《法国民法典》设 15 个条文（第 2044—2058 条）、《意大利民法典》设 12 个条文
（第 1965—1976 条）。我国《破产法》虽然规定了和解协议，但尚不能构成实体法上的有名合同。
·79·
中国政法大学学报 2012年第4期（总第30期）
On Working Mechanism of the Environmental Customary Law of Ethnic Minorities 43
Xxxxx Xxxxxx /Doctorial candidate of ethic law, School of Law, Minzu University of China.
Abstract: The environmental customary law of ethnic minorities plays an important role in the environmental protection in the ethnic minorities’areas. This article tries to define the environ- mental customary law of ethnic minorities and analyze its effective sources from the perspective of constraint of materials, taboo or religion, democracy of the content and procedure, the severity of punishment with reference of available archives. It also gives a brief introduction of the occur-
xxxxx and practice of the environmental customary law of ethnic minorities.
Protection Role of Tibetan Ethnic Customs on Ecological Environment 49
Xxxxx Xxxxxxxx /Secretariat of Lanzhou Arbitration Committee.
Abstract: Protection on ecological environment is an important aspect of customary law in Ti- betan area, which reflects in the forms of religious beliefs, taboo, habits and so on. This article analyzes the features of customary law on environmental protection and discusses on experiences in constructing environmental legal system with its reference to Tibetan area.
On the Remedy of Guarantor’s Right in the Bank Model Guarantee Clause 54
Xxx Xxxxxx & Xxxx Xxxxx/Doctorial supervisor, professor of civil and commercial Law, China University of Political Science and Law; Doctor of law, China University of Political Science and Law; Vice general manager of
Legal Affairs Division of China Investment and Security Company, Ltd.
Abstract: Dynamic bank loan is one of the important features of modern society. Model contract including guarantee clause is compulsory to facilitate the exchange of bank loan. One of the questions a bank may propose as a follow-up is how to make an equal remedy for the benefit of each party of the model contract including guarantee clauses. This paper points out that a bank model guarantee clause should consider its function and effect as well as a study on the issues of the clause and remedial amendment for guarantor’s benefit.
Litigation Settlement Agreement’s Entry-into-force and Discharging: the Substantive Legal Interpre- tation of Guidance Case II by the Supreme People’s Court 73
Xxx Xxxxxxxxx / Professor of China University of Political Science and Law.
Abstract: The settlement agreement achieved during the appeal proceedings is a contract at- taching the entry-into-force conditions. The entry-into-force conditions are the mixed conditions. There are three explanations for the discharging conditions of settlement agreement: The first ex- planation is arbitrary conditions; The second explanation is right to discharging; The third expla- nation is one party to make a major breach. After discharging, the parties may apply for the imple- mentation of the original judgment.
International Development of Carbon Emission Trade and Its Implication 80
Xxx Xxxxxx/ Doctor of law, associate professor of International Law School, China University of Political Science and Law.
Abstract: Reducing gas emission of greenhouse through market system is a useful and pioneering work by Kyoto Protocol . This paper analyzes the fundamental theory of carbon emission trade with an introduction and evaluation on the practice of the carbon emission trade in the world. It proposes some ideas on establishing a Chinese domestic carbon trade market to control greenhouse gas emission at low cost through market system.
On the Reform Path of State-owned Assets Supervision and Administration in China: From the Perspective of Case Study on Greek Ship Company vs. P.R.C 87
Xxx Xxxxxx & Xxxx Xxx/ Professor, Center for Capital Research in CUPL; PhD Candidate, Center for Law and Economics CUPL.
Abstract: With the deeper exchanges between China and the world economy, the state-owned as- sets in the reform process has not been a sound institutional mechanisms, which lead to disputes of state-owned enterprises and oversea companies in international competition. The case of Greek Ship Company vs. People’s Republic of China and two shipbuilding companies related to Fujian Province, has arguments on whether the state-owned enterprises are“State agency or tools”, as the contro- versy of P.R.C be the proper defendant. Through the analysis of the case, we propose the article from the perspective of unified state-owned assets supervision and administration. Building the two levels structure between SASAC and state-owned enterprises by setting a state-owned capital opera- tion company in order to form a“supervision and administration unified, multi-funded”new national capital system. Also, raising the independence of state-owned capital management budget system so as
to reduce the disputes concern state-owned enterprises arising in international competition.
The Accuration of Ta Tsing Leu Xxx 94
Xxxx Xx /Lecturer of China University of Political Science and Law.
Abstract: Ta Tsing Xxx Xxx is famous for its accuration of leu and its over-elaboration of xxx. To compare the meanings of the Code of Xxxx and Tsing, to trace back to the legislation of Ta Tsing Xxx Xxx, to study the clauses of Ta Tsing Xxx Xxx, We can see the very tendency of the concretion of
·160·