本书主要介绍建设工程以招投标方式订立合同阶段的管理、工程建设实施阶段的合同管理和工程索赔等方面的理论知识和合同管理实务的操作技能,并附有大量案例。本书实用性、 可操作性强,内容体系完备,主要包括国内外常用的建设工程合同文本、建设工程市场、建设工程招标与投标、建设工程投标策略与报价、国际工程承包和 F ID IC 合同条件、合同分析、合同实施控制和风险管理、工程建设相关合同的管理、工程索赔程序和索赔额的计算等。
全国高职高专工程造价(经济)专业系列规划教材
工程招投标与合同管理
史商于 xxx 主编 xxx xx xx 副编
北 京
内 容 提 要
x书主要介绍建设工程以招投标方式订立合同阶段的管理、工程建设实施阶段的合同管理和工程索赔等方面的理论知识和合同管理实务的操作技能,并附有大量案例。本书实用性、可操作性强,内容体系完备,主要包括国内外常用的建设工程合同文本、建设工程市场、建设工程招标与投标、建设工程投标策略与报价、国际工程承包和 F ID IC 合同条件、合同分析、合同实施控制和风险管理、工程建设相关合同的管理、工程索赔程序和索赔额的计算等。
本书可以作为高职高专院校的建筑经济管理、工程造价管理、施工管理及相关专业的教材和教学参考书,也可作为建筑企业、工程造价咨询和招标代理公司、建设监理和建设单位相关人员的工作参考书。
图书在版编目(C IP )数据
工程招投标与合同管理/史商于,xxx 主编.—北京:科学出版社, 2004.6
(全国高职高专工程造价(经济)专业系列规划教材)
ISB N 7-03-013315-3
Ⅰ.工… Ⅱ.①史…②陈… Ⅲ.①建项工程-招标-高等学校:技术学校
-教材②建筑工程-投标-高等学校,技术学校-教材③建筑工程-合同-管理
-高等学校:技术学校-教材 Ⅳ.T U 723
中国版本图书馆 C IP 数据核字(2004)第 042161 号
责任编辑:xxx / 责任校对:xxx xx印制:xxx / 封面设计:东方上林
出版
北 京 东 黄 城 根 北 街 1 6 号
邮 政 编 码 : 1 0 0 7 1 7
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科学出版社发行 各地新华书店经销
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2004 年 6 月第 一 版 开本 : B 5 (720 × 1000)
2004 年 6 月第一 次 印 刷 印张 : 17 1 / 4印数: 1 — 4 00 0 字 数:338 000
定价: 28.00 元
(如有印装质量问题,我社负责调换〈科印〉)
前 言
x书是根据全国 20 多所职业技术学院建筑经济管理专业及工程造价管理专业的教学计划及本课程的教学大纲,并参考施工管理专业关于本课程的教学大纲编写的。“工程招投标与合同管理”课程是建筑经济管理专业及工程造价管理专业、施工管理专业的专业课,教学目的是使受教育者具备从事建设工程招标与投标工作和合同管理的初步能力,这是本书编写的宗旨。
“工程招投标与合同管理”是一门以工程招投标为重点的建设工程合同管理课程。工程项目管理的核心是合同管理,合同管理的重点是对合同订立阶段的管理。建设工程合同的订立,绝大多数是经过招标与投标来完成的。因此,不管是业主还是承包商,都会抓住抓好招投标这个环节,为本单位谋取最大的利益。基于这个认识,本书的内容体系编排如下:第一,概述合同管理的原则、任务、法律依据和合同文本;第二,介绍合同管理的市场环境;第三,着重讲授运用招投标交易方式订立建设工程合同的业务知识和技能;第四,简单介绍国际工程承包的基本知识;第五,以施工合同为例,重点介绍合同管理的基本方法和实务;第六,简单介绍勘察设计合同、监理合同、物资采购合同的管理特点;第七,讲授工程索赔的基本知识。建设工程合同中,施工合同最具代表性、最普遍,也是最复杂的一类合同。本书以施工合同管理为重点,阐述合同管理的基本原理和基本方法,工程建设的其他相关合同,可以结合其各自的特点,运用这些基本原理和基本方法搞好合同管理工作。
本书共九章,具体编写分工如下:第一章由xx(太原理工大学阳泉学院)编写,第二章和第九章由xxx(四川建筑职业技术学院)编写,第三章和第四章由史商于(浙江建设职业技术学院)编写,第五章由王争(邢台职业技术学院)编写,第六章由xx(华北航天工业学院)编写,第七章由xxx(深圳职业技术学院)编写,第八章由xxx(河南工业职业技术学院)编写。全书由史商于和xxx稿,浙江建设职业技术学院经济管理系统主任项建国主审。
限于编者的水平和经验,加上时间仓促,书中难免有不妥或错漏之处,恳请广大读者批评指正。
· i·
目 录
前 言
第一章 合同管理概论 1
1.1 工程合同管理概述 1
1.2 工程合同管理的法律依据 7
1.3 建设工程合同文本 19
1.4 《施工合同示范文本》通用条款内容简介 25
思考题 35
第二章 建设工程市场 36
2.1 市场概述 36
2.2 建设工程市场运营模式 46
2.3 建筑业企业经营方式 49
思考题 53
第三章 建设工程招标与投标 55
3.1 建设工程招标与投标概述 55
3.2 建设工程招投标的程序 62
3.3 建设监理招投标管理 73
3.4 建设工程勘察设计招投标管理 76
3.5 工程建设物资采购招投标管理 79
3.6 建设工程施工招投标管理 82
思考题 97
第四章 建设工程施工投标及其策略 99
4.1 建设工程施工投标策略概述 99
4.2 投标项目的选择 104
4.3 投标技巧 108
4.4 投标文件的编制 110
思考题 125
第五章 工程施工投标报价 126
5.1 工程施工投标报价的费用组成 126
5.2 工程量清单计价方法 127
5.3 投标报价决策 142
· iii·
5.4 投标报价的编制和审核 ……………………………………………… | 144 |
思考题………………………………………………………………………… | 15 1 |
第六章 国际工程承包…………………………………………………………… | 152 |
6.1 概述 …………………………………………………………………… | 152 |
6.2 国际工程招标 ………………………………………………………… | 157 |
6.3 国际工程投标 ………………………………………………………… | 166 |
6.4 F ID IC 合同条件 ……………………………………………………… | 174 |
思考题………………………………………………………………………… | 180 |
第七章 建设工程施工合同的管理……………………………………………… | 181 |
7.1 合同分析 ……………………………………………………………… | 181 |
7.2 合同实施控制 ………………………………………………………… | 187 |
7.3 合同变更的管理 ……………………………………………………… | 199 |
7.4 合同的风险管理 ……………………………………………………… | 203 |
7.5 建设工程合同管理案例 ……………………………………………… | 209 |
思考题………………………………………………………………………… | 211 |
第八章 工程建设相关合同的管理……………………………………………… | 212 |
8.1 建设工程勘察设计合同管理 ………………………………………… | 212 |
8.2 建设工程监理合同管理 ……………………………………………… | 219 |
8.3 建设工程相关合同的管理 …………………………………………… | 227 |
思考题………………………………………………………………………… | 234 |
第九章 工程索赔………………………………………………………………… | 235 |
9.1 工程索赔概述 ………………………………………………………… | 235 |
9.2 施工索赔 ……………………………………………………………… | 240 |
9.3 施工索赔计算 ………………………………………………………… | 248 |
9.4 工程索赔管理 ………………………………………………………… | 261 |
思考题………………………………………………………………………… | 265 |
参考文献…………………………………………………………………………… | 266 |
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第一章 合同管理概论
本章主要介绍建设工程合同管理的基本知识。通过本章的学习,了解合同管理的基本概念、原则和任务,熟悉合同管理的工作内容和法律依据,掌握建设工程合同文本的有关内容。
1.1 工程合同管理概述
基本建设是发展国民经济、满足人民不断增长的物质文化生活需要的重要保证。一个建设项目由多个主体分工协作共同完成,这些主体形成了各式各样的经济关系,各主体之间的经济关系就靠合同这一特定的形式来维系—— 工程建设合同应运而生。从这个意义上说,工程项目的建设过程就是一系列工程建设合同的签订和履行的过程。如果工程建设管理水平低,就有可能造成工程不能按期完工,质量达不到要求,投资效益降低等状况,给国家和业主带来巨大的损失。因此必须加强对工程建设活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业的健康发展,这些也就是建设工程合同管理的根本目的。伴随着我国经济建设改革与开放事业的蓬勃发展,建设工程合同管理已经成为依法治理建设事业,加强科学管理的重要环节,是保证工程建设质量、提高工程建设社会效益和经济效益的法律保障和重要工具。
1.1.1 工程建设中的合同关系
1. 工程建设中的主要合同关系
工程建设是一个综合性极强的社会生产过程,随着社会进步和建筑技术的发展,建筑工业也将实现社会化大生产,专业分工越来越细。任何一个项目都会涉及几个、几十个乃至上百个经济主体,而合同就是它们之间联系的纽带和桥梁,因此在一个工程中,相关的合同可能有几份、几十份甚至更多份合同,从而使得每一个工程均有一个复杂的合同网络,在这个网络中,业主和承包商是两个最主要的节点。
(1) 业主的主要合同关系
业主又称建设单位,是工程的投资方和所有者。业主根据对工程的需求,确定工程项目的整体目标。这个目标是所有相关工程合同的核心。要实现工程目标,业主必须将建设工程的勘察设计、各专业工程施工、设备和材料供应等工作托付出去,这就必须与有关单位签订下列合同:
1) 咨询(监理)合同。咨询(监理)公司负责工程的可行性研究、设计监理、招标
· 1·
和施工监理等的一项或几项工作,业主将与该公司签订合同。
2) 勘察、设计合同。勘察、设计单位负责工程的地质勘察和设计工作,业主将与该单位签订合同。
3) 买卖合同。业主与有关的材料和设备供应单位签订买卖(采购)合同,由那
些单位负责提供工程所需的材料和设备。
4) 工程施工合同。一个或几个承包商分别承包土建、机电安装、通风管道、装饰工程、通讯工程等施工任务,业主将与不同的承包商分别签订合同,这些合同称为工程施工合同。
5) 贷款合同。金融机构向业主提供资金保证,业主将与该金融机构签订贷款合同。按照资金来源的不同,这些合分为贷款合同和合资合同等。
按照工程承包方式和范围的不同,业主可能订立几十份合同,例如将工程分专业、分阶段发包,材料和设备供应分别采购等,就需要订立不同的合同;也可能将上述建设任务以各种形式合并,如把土建和安装委托给一个承包商,把整个设备供应委托给一个成套设备供应企业等,这又需要订立另外的合同。当然,业主还可以与一个承包商订立一个总承包合同,由该承包商负责整个工程的设计、供应、施工,甚至管理等工作。因此,建设工程合同标的的范围和内容会有很大差别。
(2) 承包商的主要合同关系
承包商是工程的具体实施者,是工程承包合同的执行者,按承担工程建设的任务,分为勘测设计单位、施工企业等。承包商通过投标接受业主的发包,签订工程承包合同。承包商为了完成建设任务,也会将他不具备能力的某些专业工程的建设以及不能自行完成的某些材料和设备的生产和供应任务以合同的形式委托出去,因此也有自己复杂的合同关系。
1) 建设工程合同和分包合同。业主与承包商达成协议,设立建设工程合同关系。对于一些大型工程或专业化程度相对较高的工程,承包商通常必须与其他承包商合作才能完成业主委托给他的全部建设任务,于是承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或某专业工程,分包给另一承包商来完成,承包商与其签订分包合同,分包商完成总承包商分包给他的工程,但与业主无合同关系,而只向总承包商负责。总承包商向业主承担全部工程责任,负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调以及各分包商合同责任界面的划分,同时承担协调失误造成的损失,向业主承担工程风险。
2) 物资采购合同。承包商必须保证及时采购与供应工程建设所需的材料与设备,因此他必须与供应商签订物资采购合同。
3) 运输合同。这是承包商为解决建设物资的运输问题而与运输单位签订的合同。
4) 加工合同。此即承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同。
· 2·
5) 租赁合同。在工程建设过程中,承包商需要许多机械设备、运输设备和xx材料等。当某些设备、xx材料在现场使用率较低或自己购置需要大量资金投入而又不具备这个经济实力时,可以采用租赁方式,这样承包商就将与租赁单位签订租赁合同。
6) 劳务供应合同。建筑业机械化水平低,建筑生产需要大量的劳动力。承包商为了降低成本,通常只有少量的技术骨干是其固定工,为了满足任务的临时需要,往往要与劳务供应商签订劳务供应合同,由劳务供应商向工程提供劳务。
7) 保险合同。承包商按建设工程合同要求对工程进行保险,需要与保险公司签订保险合同。
以上即为承包商为了履行与业主签订的工程承包合同而与其他主体签订的合
同,这些主体与项目业主之间没有直接的经济关系。另外,在许多大型工程中,尤其在业主要求总承包的工程中,可能需要几个企业联营才能完成,即联营承包,这时承包商之间还需签订联营合同。
2. 建设工程合同体系
按照上述的分析和项目任务的结构分解,就得到不同层次、不同种类的合同,它们共同构成如图 1.1 所示的合同体系。
工程项目(业主)
工程施工合同
买卖合同
监理合同
勘察设计合同
…… ……
分包合同
运输合同
劳务合同
供应合同
…… ……
劳务合同
运输合同
供应合同
……
图 1.1 建设工程合同体系
在该体系中,所有合同都是为了完成业主的工程项目目标而签订和实施的。由于这些合同之间存在着复杂的内部联系,构成了该工程的合同网络。其中,建设工程施工合同是最有代表性、最普遍的,也是最复杂的合同类型。它在建设工程项目的合同体系中处于主导地位,是整个建设工程项目合同管理的重点,因此业主、工程师和承包商都将它作为合同管理的主要对象。
建设工程合同体系在项目管理中是一个非常重要的概念。它从一个角度反映了项目的形象,对整个项目管理的运作有很大的影响。具体表现为:
1) 它反映了项目任务的范围和划分方式。
2) 它反映了项目所采用的管理模式,例如监理制度、总包方式或平行承包方式。
· 3·
3) 它在很大程度上决定了项目的组织形式,因为不同层次的合同常常决定了该合同的实施者在项目组织结构中的地位和作用。
1.1.2 工程合同管理的原则
1. 合同第一位原则
在市场经济中,合同是当事人双方经过协商达成一致的协议,签订合同是双方的民事行为。在合同所定义的经济活动中,合同是第一位的,作为双方的最高行为准则,合同限定和调节着双方的义务和权利。任何工程问题和争议首先都要按照合同解决,只有当法律判定合同无效,或争议超过合同范围时才按法律解决。所以在工程建设过程中,合同具有法律上的最高优先地位。合同一经签订,则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任,享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规范自己的行为,并用合同保护自己。
在任何国家,法律确定经济活动的约束范围和行为准则,而具体经济活动的细节则由合同规定。例如 F ID IC 合同条件国际通用,适用于各个法律健全或不健全的国家,对它的解释也比较统一。
2. 合同自愿原则
合同自愿是市场经济运行的基本原则之一,也是一般国家的法律准则。合同自愿体现在以下两个方面:
1) 合同签订时,双方当事人在平等自愿的条件下进行商讨。双方自由表达意
见,自己决定签订与否,自己对自己的行为负责。任何人不得利用权利、暴力或其他手段向对方当事人进行胁迫,以致签订违背当事人意愿的合同。
2) 合同自愿构成。合同的形式、内容、范围由双方商定。合同的签订、修改、变更、补充和解释,以及合同争执的解决等均由双方商定,只要双方一致同意即可,他人不得随便干预。
3. 合同的法律原则
建设工程合同都是在一定的法律背景条件下签订和实施的,合同的签订和实施必须符合合同的法律原则。它具体体现在以下三个方面:
1) 合同不能违反法律,合同不能与法律抵触,否则合同无效,这是对合同有效性的控制。
2) 合同自由原则受法律原则的限制,所以工程实施和合同管理必须在法律所限定的范围内进行。超越这个范围,触犯法律,会导致合同无效,经济活动失败,甚至会带来承担法律责任的后果。
3) 法律保护合法合同的签订和实施。签订合同是一个法律行为,合同一经签订,合同以及双方的权益即受法律保护。如果合同一方不履行或不正确履行合同,致使对方利益受到损害,则不履行一方必须赔偿对方的经济损失。
· 4·
4. 诚实信用原则
合同的签订和顺利实施应建立在承包商、业主和工程师紧密协作、互相配合、互相信任的基础上,合同各方应对自己的合作伙伴、对合同及工程的总目标充满信心,业主和承包商才能圆满地执行合同,工程师才能正确地、公正地解释和进行合同管理。在工程建设实施中,各方只有互相信任才能紧密合作、有条不紊地工作,才可以从总体上减少各方心理上的互相提防和由此产生的不必要的互相制约措施和障碍。这样,工程建设就会更为顺利地实施,风险和误解较少,工程花费较少。
诚实信用有以下一些基本的要求和条件:
1) 签约时双方应互相了解,任何一方应尽力让对方正确地了解自己的要求、意图及其他情况。业主应尽可能地提供详细的工程资料、工程地质条件的信息,并尽可能详细地解答承包商的问题,为承包商的报价提供条件。承包商应尽可能提供真实可靠的资格预审资料、各种报价单、实施方案、技术组织措施文件。合同是双方真实意思的表达。
2) 任何一方都应真实地提供信息,对所提供信息的正确性负责,并且应当相信对方提供的信息。
3) 不欺诈,不误导。承包商按照自己的实际能力和情况正确报价,不盲目压价,并且明确业主的意图和自己的工程责任。
4) 双方真诚合作。承包商正确全面完成合同责任,积极施工,遇到干扰应尽量避免业主损失,防止损失的发生和扩大。
5) 在市场经济中,诚实信用原则必须有经济的、合同的甚至是法律的措施例如工程保函、保留金和其他担保措施,对违约的处罚规定和仲裁条款,法律对合法合同的保护措施,法律和市场对不诚信行为的打击和惩罚措施等予以保证。没有这些措施保证或措施不完备,就难以形成诚实信用的氛围。
5. 公平合理原则
建设工程合同调节双方的合同法律关系,应不偏不倚,维护合同双方在工程建设中的公平合理的关系。具体反应在如下几个方面:
1) 承包商提供的工程(或服务)与业主支付的价格之间应体现公平的原则,这种公平通常以当时的市场价格为依据。
2) 合同中的责任和权利应xx,任何一方有一项责任就必须有相应的权利;
反之,有权利就必须有相应的责任。应无单方面的权利和单方面的义务条款。
3) 风险的分担应公平合理。
4) 工程合同应体现工程惯例。工程惯例是指建设工程市场中通常采用的做法,一般比较公平合理,如果合同中的规定或条款严重违反惯例,往往就违反了公平合理的原则。
5) 在合同执行中,应对合同双方公平地解释合同,统一地使用法律尺度来约
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束合同双方。
1.1.3 工程合同管理的任务及工作内容
1. 工程合同管理的任务
对于工程项目建设的参加者及有关部门等各方来说,合同管理工作任务与其所处的角色、所处的建设阶段有关,对于不同的参与者是有不同的要求的。
(1) 工商行政管理机构和建设行政主管部门等的合同管理的主要任务国家机关有关部门对建设工程合同进行宏观管理,管理的主要任务是:
1) 贯彻国家有关经济合同方面的法律、法规和方针政策。
2) 对工程建设合同关系进行组织、指导、协调和监督,保护合同当事人的合法权益。
3) 确定损失赔偿范围,调解合同纠纷。
4) 防止和查处违法行为。
5) 组织培训合同管理人员,指导合同管理工作,总结交流工作经验。
6) 制订签订和履行合同的考核指标,并组织考核,表彰先进的合同管理单位。 (2) 合同当事人的合同管理任务
1) 通过工程建设合同的订立、履行及管理,实现设立合同关系的目标。
2) 通过工程建设合同管理,明确并全面履行自己承担的合同义务,为工程建设的顺利进行创造条件。
3) 检查和督促对方当事人实际履行合同义务,必要时进行合同索赔,维护自
己的合同权益。
(3) 工程师在合同管理中的主要任务
实行监理的工程项目,工程师的主要任务是根据《建筑法》、《建设工程监理规定》等法律法规的规定,站在公正的第三者的立场上对建设工程合同进行管理,其工作任务主要有:
1)按照合同的约定,进行质量控制、进度控制和投资控制,促进合同当事人全面实际地履行合同。
2)维护合同当事人的合同权益。
3)预防或尽可能减少合同纠纷,公正处理索赔事项。
2. 工程合同管理的工作内容
建设工程合同管理的过程是一个动态过程,是工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标,运用管理职能和管理方法对工程合同的订立和履行行为施行管理活动的过程。全过程的工作内容包括:
(1) 合同订立前的管理
合同订立前的管理也称为合同总体规划。合同签订意味着合同生效和全面履行,必须采取谨慎、严肃、认真的态度,做好签订前的准备工作。具体内容包括市场
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预测、资信调查和决策以及订立合同前行为的管理。
作为业主方,主要应通过合同总体策划对以下几方面内容做出决策:与业主签约的承包商的数量、招标方式的确定、合同种类的选择、合同条件的选择、重要合同条款的确定以及其他战略性问题(诸如业主的相关合同关系的协调等)。
作为承包商,承包合同的策划应服从于基本目标(取得利润)和企业经营战略。具体内容包括投标方向的选择、合同风险的总评价、合作方式的选择等。
(2) 合同订立时的管理
订立合同是一种法律行为,双方应当认真、严肃拟定合同条款,做到合同内容合法、公平、有效。合同法规定,订立合同应当采用要约、承诺方式。
要充分认识合同的严肃性。合同是对当事人各方的法律约束,宁愿不签合同,
也别胡乱签合同,一定要摸透情况,谨慎从事。一旦签约,必须认真执行,即使赔得破产也得履行合同。如果签约后承包商不干了,业主首先要没收履约保函,并提交仲裁,要求承包商赔偿由此引起的全部经济损失。因此,对于合同的签订要特别慎重,好的合同可签,不利的合同千万别签。因此合同订立阶段是合同管理的重点。建设工程合同的订立有以下两种情形:
1)招标发包的工程项目。当事人双方经过工程招标投标活动达成一致,建立建设工程合同关系。合同订立管理的重点是招投标活动。
2)直接发包的工程项目。当事人双方通过谈判协商一致,建立建设工程合同关
系。合同订立管理的重点是谈判过程。 (3) 合同履行中的管理
合同依法生效后,当事人应认真做好履行过程中的组织和管理工作,严格按照合同条款履行义务,享有权利。合同管理人员(无论是业主方还是承包方)的主要工作有:建立合同实施的保证体系,对合同实施情况进行跟踪并进行诊断分析,进行合同变更管理等。
(4) 合同发生纠纷时的管理
在合同履行中,当事人之间有可能发生纠纷。当争议或纠纷出现时,有关双方应从整体、全局利益的目标出发,做好有关的纠纷处理及索赔工作。
1.2 工程合同管理的法律依据
合同管理应当以合同为核心,以法律为依据。在合同管理中,碰到需要解决的问题时,首先查合同条款。合同没有约定的,按有关法律的规定解决。与建设工程合同相关的法律法规较多,可以分为以下几类:第一类是所有工程都必须执行的法律和行政法规,主要有民法通则、合同法、建筑法、安全生产法、消防法、建设工程质量管理条例等。第二类是本行业所有工程都必须执行或参照执行的部令,主要是建设部等各部委颁布实施的各专业工程的技术规范、质量标准、工期定额等。第三类
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是并非所有工程都会涉及、但一旦涉及就必须执行的法律法规,例如仲裁法、民事诉讼法、担保法、保险法、公证管理条例等。以下对本专业前置课程未涉及的主要法律法规,根据本课程内容的需要,做简单的介绍。
1.2.1 建筑法律制度
1. 建筑法的概念
建筑法是调整建筑活动的法律规范的总称。建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
建筑法有广义和狭义之分。狭义的建筑法系指 1997 年月 11 月 1 日由第八届
全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的,于 1998 年 3 月 1 日起施行的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)。该法是调整我国建筑活动的基本法律,共 8 章,85 条。它以规范建筑市场行为为出发点,以建筑工程质量和安全为主线,规范了建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任等内容,并确定了建筑活动中的一些基本法律制度。广义的建筑法,除《建筑法》之外,还包括其他所有调整建筑活动的法律、法规和规章,如建设部的部令、各地的地方法规等。
2. 建筑工程许可制度 (1) 建筑工程许可制度
建设单位必须在建设工程立项批准后、工程发包前,向建设行政主管部门或其授权的机构办理报建登记手续。未办理报建登记手续的工程,不得发包,不得签订工程合同。新建、扩建、改建的建设工程,建设单位必须在开工前向建设行政主管部门或其授权的机构申请领取建设工程施工许可证。未领取施工许可证的不得开工,已经开工的必须立即停工,补办施工许可证,否则由此引起的经济损失由建设单位承担,并视违法情节,对建设单位做出相应处罚。
(2) 建筑工程从业资格
国家对建设工程从业者实行资格管理,它又分为企业或单位的资质管理和从业人员的执业资格管理两类。
1)对从事工程建设活动的企业或单位的资质管理。
① 从事工程建设活动的企业或单位必须持有营业执照和资质等级证书,并在其资质等级的范围内承揽建设业务。
② 建设行政主管部门根据承包商在注册资本、专业技术人员、技术装备、工程业绩四个方面的实际情形,核定其资质等级。
③ 对承包商的资质实行动态管理。由建设行政主管部门对承包商的资质进行年审,以承包商的业绩、行为、质量、安全等实绩为依据,或升或降或不变。
2)工程建设从业人员的管理。国家对工程建设从业人员实行注册和年检制度。建筑师、建造师、结构工程师、监理工程师、造价工程师、法律工作者和其他相关人
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员,从事建设活动时必须持有经注册的执业资格证书或其他法定的岗位资格证书。工程建设从业人员取得注册执业资格证书的条件是:大专以上专业学历、参加全国统一考试成绩合格及具有相关专业的实践经验。
建设工程从业者的资格证件严禁出卖、转让、出借、涂改、伪造。违反管理规定的,将视具体情节,追究法律责任。
3. 建筑工程发包与承包
(1) 建筑工程发包
1)建筑工程发包方式。建筑工程依法实行招标发包,不适于招标发包的可以直接发包。
2)发包人的发包行为规范。发包人及其工作人员在建筑工程发包中不得收受
贿赂、回扣或者索取其他好处。建筑工程实行招标发包的,发包人应当将建筑工程发包给依法中标的承包商。建筑工程实行直接发包的,发包人应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包商。按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包人采购的,发包人不得指定承包商购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
3)禁止肢解发包。建筑工程的发包人可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
(2) 建筑工程承包
1)承包人的资质条件。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑业企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑业企业的名义承揽工程。禁止建筑业企业以任何方式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
2)联合承包。大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包商联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
3)禁止建筑工程转包。禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人,或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。
4)建筑工程分包。建筑工程总承包人可以将承包工程中的部分发包给具有相应资质条件的分包单位,但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。建筑工程主体结构工程必须由总承包人自行完成。分包人不得将分包的工程再分包出去。
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4. 建筑工程监理制度 (1) 建筑工程监理的概念
建筑工程监理是指工程监理单位受业主的委托对建筑工程进行监督和管理的活动。建筑工程监理制度是我国建设体制深化改革的一项重大措施,它是适应市场经济的产物。建筑工程监理随着建筑市场的日益国际化,得到了普遍推行。
(2) 建筑工程监理的范围
建设部、国家计委于 1995 年 12 月 15 日联合发布的《工程建设监理规定》规定,建筑工程实施监理的范围包括如下四个方面:
1) 大、中型工程项目。
2) 市政、公用工程项目。
3) 政府投资兴建和开发建设的办公楼、社会发展事业项目和住宅工程项目。
4) 外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设的工程项目。
5. 建设工程质量管理 (1) 建筑工程质量的概念
建筑工程质量,是指在国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中,对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。
(2) 建筑工程质量的法律规范
建设部等部委自 1983 年以来,先后颁布了多项建设工程质量管理的规章:《建筑工程质量责任暂行规定》、《建筑工程保修办法》、《建筑工程质量检验评定标准》、
《建筑工程质量监督站工作暂行规定》、《建筑工程质量检测工作规定》、《建筑工程
质量监督管理规定》、《建设工程质量管理办法》等。2000 年 1 月 30 日国务院第 279号令发布了《建设工程质量管理条例》,对建设工程质量做出全面具体的规范,为建设工程质量的管理和监督提供权威性的依据。
(3) 《建设工程质量管理条例》的基本内容
1) 建设工程质量政府监督制度。国家实行建设工程质量政府监督制度。建设工程质量政府监督,由建设行政主管部门或国务院工业、交通等行政主管部门授权的质量监督机构实施。国家对从事建设工程的勘察、设计、施工的企业推行质量体系认证制度。
2) 建设工程质量责任制度。
① 业主的质量责任和义务。业主应对其选择的设计、施工单位和负责供应的设备等发生的质量问题承担相应责任。业主应根据工程特点,配备相应的质量管理人员,或委托工程建设监理单位进行管理。委托监理单位的,业主应与工程建设监理单位签订监理合同,明确双方的责任、权利和义务。业主必须根据工程特点和技术要求,按有关规定选择相应资质等级的勘察、设计和施工的承包人,并签订工程承包合同。工程承包合同中必须有质量条款,明确质量责任。业主在工程开工前,必须办理有关工程质量监督手续,组织设计和施工任务的承包人认真进行设计交
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底和图纸会审。施工中应按照国家现行有关工程建设法律、法规、技术标准及合同规定,对工程质量进行检查。工程竣工后,应及时组织有关部门进行竣工验收。
② 工程勘察、设计单位的质量责任和义务。勘察、设计单位应对本单位编制的勘察、设计文件的质量负责,必须按资质等级承担相应的勘察、设计任务,不得擅自超越资质等级及业务范围承接任务。勘察、设计单位应按照国家现行的有关规定、技术标准和合同进行勘察、设计,勘察、设计文件必须符合法律、行政法规以及工程技术标准等的基本要求。大型建设工程、超高层建筑,以及采用新技术、新结构的工程,应在合同中规定设计单位向施工现场派驻设计代表。
③ 施工单位的质量责任和义务。施工单位应当对自己施工的工程质量负责,因承包人原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。施工单位必须按资质等级承担相应的工程任务,不得擅自超越资质等级及业务范围承包工程,必须依据技术标准和勘察、设计文件精心施工,应当接受工程质量监督机构的监督检查。实行总包的工程,总包单位对工程质量和竣工交付使用的保修工作负责。实行总分包的工程,分包人要对其分包的工程质量和竣工交付使用后的保修工作负责,总包单位负连带责任。施工单位应建立健全质量保证体系,落实质量责任制,加强施工现场质量管理,加强计量、检测等基础工作,竣工交付使用的工程必须符合国家法律法规规定的基本要求。
④ 建筑材料、构配件生产及设备供应单位的质量责任和义务。建筑材料、构配
件生产及设备供应单位对其生产或供应的产品质量负责。
⑤ 返修和损害赔偿。建设工程自办理竣工验收手续后,在法律规定的期限内,因勘察设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷,应当由施工单位负责维修,维修的经济责任由责任方承担。因建设工程质量缺陷造成人身和缺陷工程以外的其他财产损害的,侵害人应按有关规定承担损害赔偿责任。
6. 安全生产制度
我国的《安全生产法》于 2002 年 6 月 29 日经第九届全国人大会常委会第二十
八次会议通过,自 2002 年 11 月 1 日起实施。共七章 97 条,是我国安全生产管理的最高法律规范,在建筑安全生产管理中必须认真贯彻执行。
(1) 建筑安全生产管理的概念
建筑安全生产管理,是指建设行政主管部门、建筑安全监督管理机构、建筑业企业及有关单位对建筑生产过程中的安全工作,进行计划、组织、指挥、控制、监督等一系列的管理活动。其目的在于保证建筑工程安全和建筑职工以及相关人员的人身安全。
(2) 建筑安全生产管理的内容
1) 行政主管部门对建筑安全生产的监督管理,查处安全生产的违法行为。
2) 建筑生产经营单位的安全生产保障。建筑生产有关各方,即业主和承包商等应当建立安全生产保障体系,认真履行安全生产责任和义务,做好安全生产的管
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理工作。
3) 施工现场管理,是指在施工现场控制人的不安全行为和物的不安全状态。施工现场管理是建筑安全生产管理的关键。
4)保障建筑从业人员在安全生产方面的权利,建筑从业人员必须履行安全生
产的义务。
5)做好生产安全事故的应急救援与调查处理工作。 (3) 建筑安全生产管理方针和基本制度
建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针。建立健全安全生
产责任制度、群防群治制度、安全生产教育培训制度、意外伤害保险和伤亡事故报告制度。安全生产责任制度是所有安全生产规章制度的核心。
(4) 建筑安全生产的基本要求
1) 建筑工程设计必须保证工程的安全性。建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。
2) 建筑施工企业必须采取安全防范措施。
① 建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施。
② 建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的,应当对施工现场实行封闭管理。
③ 建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相应的地下管线资料,建筑施工企业应当采取措施加以保护。
④ 建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产方面的法律、法规的规定,采取措施控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染。
⑤ 建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理,执行安全生产责任制度,采取有效措施,防止伤亡和其他安全生产事故的发生。
⑥ 施工现场安全由建筑施工企业负责。
⑦ 建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训。
⑧ 建筑施工企业和作业人员在施工过程中,应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程,不得违章指挥或者违章作业。
⑨ 建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费。
1.2.2 合同法律制度
1. 合同法的概念
合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。
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我国《宪法》规定:“国家实行社会主义市场经济”,制定统一的合同法,是我国社会主义法制建设的重要内容。九届人大三次全体会议于 1999 年 3 月 15 日通过了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),并于 1999 年月 10 月 1 日起施行。
2. 合同法的调整对象 (1) 合同主体
合同法第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”此条明确规定合同主体,包括中国、外国的自然人之间、组织之间以及自然人与组织之间订立的合同。并用自然人的概念取代公民的概念。
(2) 合同类别
《合同法》分则中列出的买卖合同;供电、水、气、热力合同;赠与合同;借款合同;租赁合同;融资租赁合同;承揽合同;建设工程合同;运输合同;技术合同、保管合同;仓储合同;委托合同;行纪合同和居间合同,共十五种经济、技术和其他民事方面的列名合同。
(3) 合同关系是平等主体之间的法律关系
合同法调整的主体之间的法律关系,是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的民事法律关系。它既不调整行政机关依法行政形成的行政法律关系,也不调整法人、其他组织内部的管理行为所形成的管理与被管理关系。此外,合同法还规定, “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定”。
(4) 关于行政机关参与相关合同的调整
行政机关作为平等的主体与相对人签订买卖合同等,属于一般的合同关系,适用合同法。行政机关的采购活动,受专门的政府采购法调整。《合同法》规定:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”
3. 合同法的基本原则
合同法总则第一章对合同法的基本原则做了明确的规定。它是合同当事人在合同的订立、生效、履行、变更与转让、终止、违约责任等,以及各项分则规定的全部活动中都应遵守的基本准则,也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。
(1) 平等、自愿原则
合同法规定:“合同当事人的法律地位平等”。此项规定明确指出,当事人无论是什么身份,其在合同关系中相互之间的法律地位是平等的,都是独立的、享有平等主体资格的合同当事人。法律地位平等是自愿原则的前提。自愿原则是合同法的重要基本原则,合同当事人通过协商,自愿确立和调整相互间的权利义务关系。签订合同是民事行为,作为民事活动除法律强制性的规定外,均由当事人自愿约
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定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的客观要求,随着社会主义市场经济的发展,合同自愿原则的需要性将更加突出。
(2) 公平、诚实信用原则
合同法规定,“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”;“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。公平、诚实信用是民事活动中最重要的基本原则。公平、诚实信用原则,要求当事人在订立和履行合同以及合同终止后的全过程中,都要讲诚实,重信用,相互协作,不得滥用权利。
(3) 遵守法律、维护社会公共利益的原则
合同法规定,“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”。遵守法律和不得损害社会公共利益,是合同法的重要基本原则。在社会活动中,合同的订立和履行,属于合同当事人之间的民事权利义务关系,主要涉及当事人的利益。因此,依据平等、自愿原则,由当事人自主约定,国家一般不予干预。但是,合同绝不仅仅只是当事人之间的“私事”,有时会涉及社会公共利益。因此,当事人不应把自愿原则绝对化。应当看到,遵守法律和自愿原则是不矛盾的,自愿要以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;同时,只有遵守合同法,依法办事,才能更好地体现和保护当事人在合同的订立和履行等全部活动中的自愿原则。
(4) 依法成立的合同对当事人具有约束力的原则
合同法规定,“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”订立合同实行自愿原则,但依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,受法律保护。当事人应按照合同的约定履行各自的义务,除非按照法律规定或者取得相对人的同意,否则不得擅自变更或者解除合同,如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,必须承担违约责任。
1.2.3 招标投标法
为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高工程建设的经济效益,保证项目质量,全国人大于 1999 年 8 月 30 日颁布了《中华人民共和国招标投标法》(以下称《招标投标法》),将招标与投标活动纳入法制管理的轨道。主要内容包括招标投标程序;招标人和投标人应遵循的基本规则;任何违反法律规定应承担的法律责任等。《招标投标法》的基本宗旨是,招标和投标活动属于当事人在法律规定范围内自主进行的市场行为,但必须接受政府行政主管部门的监督。实行招标发包的建设工程必须遵守招标投标法的规定。
1.2.4 担保法
1. 担保与担保法 (1)担保的概念
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担保是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行,根据法律、行政法规的规定,经双方协商一致后采取的具有法律效力的保证措施。
(2) 担保法
担保法是指调整债务人、担保人与债权人之间所发生的民事关系的法律规范的总称。一九九五年六月三十日第八届全国人大会常委会第十四次会议通过的,并于一九九五年十月一日起施行的《中华人民共和国担保法》,是规范担保活动的专门法律。该法共七章九十六条,明确了担保的基本方式是:保证、抵押、质押、留置和定金五种。
2. 担保方式简介 (1) 保证
1) 保证的概念。保证是指保证人和债权人约定,当债务人不能履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的一种担保方式。
2) 保证人。保证人须是具有代为清偿债务能力的人,既可以是法人,也可以是其他组织或公民。下列单位不能作保证人:
① 国家机关不得作保证人。经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外。
② 学校、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。
③ 企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人。有法人书面授权的,可在授权范围内提供保证。
3) 保证合同。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应包
括以下内容:被保证的主债权种类、数量;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间及双方认为需要约定的其他事项。
4) 保证方式。保证的方式有两种:一般保证和连带保证。保证方式没有约定或约定不明确的,按连带保证承担保证责任。
① 一般保证。当事人在保证合同中约定,当债务人不能履行债务时,由保证人承担责任的保证方式。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债务人可以拒绝承担保证责任。
② 连带保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
5) 保证范围及保证期间。
① 保证范围。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证范围无约定或约定不明确的,保证人应对全部债务承担责任。
② 保证期间。一般保证的担保人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主
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债务履行期间届满之日起六个月。债权人未在合同约定的和法律规定的保证期间内主张权利(仲裁或诉讼),则免除保证人的保证责任。如债权人已主张权利的,保证期间适用于诉讼时效中断的规定。连带责任保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定或法律规定的保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
(2) 抵押
1) 抵押的概念。抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依法将该财产折价或以依法拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
2) 可以抵押的财产。
① 抵押人拥有所有权的财产。如房屋和其他地上定着物、机器、交通运输工具和其他财产。
② 抵押人依法有权处分的财产,如已占有的国有土地的使用权及其他财物。
③ 抵押人依法承包且经发包方同意抵押的使用权。如荒地(山、沟、丘、滩)的使用权。
④ 依法可以抵押的其他财产。
3)禁止抵押的财产:
① 土地所有权和耕地、宅基地、自留地等的使用权。
② 学校的教育设施、医院的医疗设施和其他社会公益设施。
③ 所有权、使用权不明确或有争议的财产和被查封、扣押、监管的财产。
④ 依法不得抵押的其他财产。
以抵押作为履行合同的担保,应依据有关法律法规签订抵押合同并办理抵押登记手续。
(3) 质押
1) 质押的概念。质押是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,用以担保债权的履行,当债务人不能履行债务时,债权人有权依法就该动产或权利优先得到清偿的担保。
2) 质押的种类。质押包括动产质押和权利质押两种。 (4) 留置
1) 留置的概念。留置是指债权人按照合同约定已经占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务时,债权人有权依法留置该财产,并将该财产折价或以依法拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
2) 留置担保范围。留置担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
3) 留置的期限。留置的期限,是指债权人与债务人应在合同中约定债权人留
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置财产后,债务人履行债务的期限。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。
(5) 定金
1) 定金的概念。定金是指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行,约定给付对方的一定数额的货币的担保方式。合同履行后,定金可收回或抵作价款。如果给付定金的一方不履行合同,则无权要求返还定金;收受定金的一方不履行合同的,应双倍返还定金。
2) 定金合同。定金应以书面形式约定。当事人在定金合同中应该写明交付定金的期限及数额,定金合同从实际交付定金之日起生效。定金数额最高不得超出主合同标的金额的 20% 。
1.2.5 保险法
保险是一种受法律保护的分散危险,消化损失的防范风险的措施。经济活动中的危险主要有财产危险、人身危险和法律责任危险三种。财产危险是指财产因意外事故或自然灾害而遭受毁损或灭失的危险;人身危险是指人们因生老病死和失业等原因而遭致财产损失的危险:法律责任危险是指对他人的财产、人身实施不法侵害,依法应负赔偿责任的危险。
1. 保险法简介
1995 年 6 月 30 日第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国保险法》,共 8 章 152 条,于 1995 年 10 月 1 日起实施。该法第二条规定:“本法所称保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”保险法是调整保险活动中保险人与投保人、被保险人以及受益人之间法律关系的专门法律。
2. 建筑工程保险
(1) 建筑工程一切险
1) 建筑工程一切险的概念。建筑工程一切险承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目,在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的除外责任以外的一切损失。
建筑工程一切险往往还加保第三者责任险,即保险人在承保某建筑工程的同时,还对该工程在保险期限xx发生意外事故造成的依法应由被保险人负责的工地上及邻近地区的第三者的人身伤亡、疾病或财产损失,以及被保险人因此而支付的诉讼费用和事先经保险人书面同意支付的其他费用,负赔偿责任。
2) 被保险人。在工程保险中,保险公司可以在一张保险单上对所有参加该项
工程的有关各方都给予所需的保险,即凡在工程进行期间,对这项工程承担一定风险的有关各方,均可作为被保险人。
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① 建筑工程一切险的被保险人,包括业主,承包商或分包商,技术顾问,即业主雇用的建筑师、工程师及其他专业顾问。
② 共保交叉责任条款。被保险人不止一个时,为避免其相互间追偿责任,可在保险单中加上共保交叉责任条款。其含义是:加上共保交叉责任条款的保险合同如同每个被保险人各自有一份单独的保单,当其应负的那部分“责任”发生问题、财产遭损失时,就可以从保险人那里获得相应的赔偿。另外,被保险人之间发生相互的责任事故所造成的损失都由保险人负责赔偿,无须根据各自的责任相互进行追偿。
3) 承保的财产。建筑工程一切险可承保的财产为:
① 合同规定的建筑工程,包括永久工程、临时工程以及在现场的物料。
② 建筑用机器、工具、设备和临时工房及屋内存放的物件。
③ 业主或承包商在工地的原有财产和其他财产。
④ 安装工程项目。
⑤ 场地清理费。
⑥ 工地内的现成建筑物,以及业主或承包商在工地上的其他财产。
4) 承保的危险。除外责任以外的其他不可预料的自然灾害和意外事故造成的损失,由被保险人承担赔偿责任,例如:
① 水灾、地震、风暴、雷电等自然灾害。
② 火灾、爆炸、飞机坠毁及其他飞行物的坠落等意外事故。
③ 被盗或工人、技术人员因缺乏经验、疏忽、过失、恶意行为等造成的事故。
④ 原材料缺陷或工艺不善所引起的事故等。
5) 除外责任。建筑工程一切险的除外责任为:
① 被保险人的故意行为引起的损失,如停工、错误设计引起的损失等。
② 战争、罢工、核污染的损失。
③ 换置、修理或矫正标的本身材料缺陷或工艺不善所支付的费用。
④ 自然磨损、非外力引起的机构或电器装置的损坏或建筑用机器、设备、装置失灵。
⑤ 领有公用运输用执照的车辆、船舶、飞机的损失。
⑥ 文件、账簿、票据、现金、有价证券、图表资料的损失。
6) 保险责任的起讫。保险单一般规定:保险责任自投保工程开工日起或自承保项目所用材料卸至工地时起开始。
保险责任的终止,则按以下规定办理,以先发生者为准:
① 保险单规定的保险终止日期。
② 工程建筑或安装(包括试车、考核)完毕,移交给工程的业主,或签发完工证明时终止(如部分移交,则该移交部分的保险责任即行终止)。
③ 业主开始使用工程时,如部分使用,则该使用部分的保险责任即行终止。
④ 加保保证期(缺陷责任期、保修期)的保险责任,即在工程完毕后,工程移交证书已签发,工程已移交给业主之后,对工程质量还有—个保证期,则保险期限可
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延长至保证期,但需加缴一定的保险费。 (2) 安装工程一切险
由于建设工程一切险有许多与安装工程一切险相似之处,因此对安装工程一切险只作简单介绍。
安装工程一切险承保安装各种工业用的机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车,以及包含机械工程因素的任何建造工程因自然灾害或意外事故而引起的一切损失。由于目前机电设备价值日趋xx、工艺和构造日趋复杂,使安装工程的风险越来越高。因此,在国际保险市场上,安装工程一切险已发展成一种保障比较广泛、专业性很强的综合性险种。
安装工程一切险的投保人可以是业主,也可以是承包商或卖方(供货商或制造商)。在合同中,有关利益方,如所有人、承包人、转承包人、供货人、制造人、技术顾问等其他有关方,都可被列为被保险人。
安装工程一切险也可以根据投保人的要求附加第三者责任险。在安装工程建设过程中因发生任何意外事故,造成在工地上及邻近地区的第三者人身伤亡、致残或财产损失,依法应由被保险人承担赔偿责任时,保险人将负责赔偿并包括被保险人因此而支付的诉讼费用或事先经保险人同意支付的其他费用。
(3) 机器损坏险
机器损坏险主要承保各类工厂、矿山的大型机械设备、机器在运行期间发生损失的风险。这是近几十年在国际上新兴起的一种保险。由于国际工程建设中使用的机器设备趋于大型化,在国际工程建设中也经常投保机器损坏险。
机器损坏险具有以下特点:
1) 用于防损的费用高于用于赔偿的费用。保险人承保机器损坏险后,要定期检查机器的运行,许多国家的立法都有这方面的强制性规定。这往往使得保险人用于检查机器的费用远高于用于赔款的费用。
2) 承保的基本上都是人为的风险损失。机器损坏险承保的风险,如设计制造和安装错误,工人、技术人员操作错误、疏忽、过失、恶意行为等造成的损失,大都是人为的,这些风险往往是普通财产保险不负责承保的。
3) 机器设备均按重置价投保。即在投保机器损坏险时,按投保时重新购置同一型号、规格、性能的新机器的价格,包括出厂价、运费、可能支付的税款和安装费进行投保。
1.3 建设工程合同文本
1.3.1 合同文本概述
1. 合同的形式
合同的形式是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商,做出共同的意
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思表示的具体方式。合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。公证、审批、登记等则是书面合同的附加特殊形式。在合同法颁布前,我国有关法律对合同形式的要求是以要式为原则的,对合同的形式和手续要求比较严格。现行的合同法在合同形式上的要求是以不要式为原则的。这种合同形式的不要式原则符合市场经济的要求。尽管如此,书面形式的合同仍是应用最广泛的合同形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
(1) 合同书
合同书是指记载合同内容的文书,合同书有标准合同书与非标准合同书之分。标准合同书是指合同条款由当事人一方预先拟定,对方只能表示全部同意或者不同意的合同书;非标准合同书指合同条款由当事人双方协商一致所签订的合同书。
(2) 信件
信件是指当事人就要约与承诺所作的意思表示的普通文字信函。信件的内容一般记载于书面纸张上,因而与通过电脑及其网络手段而产生的信件不同,后者被称为电子邮件。
(3) 数据电文
数据电文是指与现代通讯技术相联系,包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。电子数据交换(E D I)是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的技术,是一种新的电子化贸易工具,又称为电子合同。
2. 合同的内容
《合同法》第十二条中规定,合同的内容由当事人约定,一般包括当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法等。合同法虽然规定了合同一般应当包括的条款,但具备这些条款不是合同成立的必备条件。
3. 合同示范文本与格式条款合同
(1) 合同示范文本
《合同法》第十二条第二款规定:“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本。此类合同文本中的合同条款有些内容是拟定好的,有些内容是没有拟定需要当事人双方协商一致填写的。合同示范文本只供当事人订立合同时参考使用,这是合同示范文本与格式合同的主要区别。
(2) 格式条款合同
格式条款合同是指合同当事人一方为了重复使用而事先拟定出一定格式的文本。文本中的合同条款在未与另一方协商一致的前提下已经确定且不可更改。格式条款又被称为标准条款,提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒签合
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同两者之间进行选择。格式条款既可以是合同的部分条款为格式条款,也可以是合同的所有条款为格式条款。在现代经济生活中,格式条款适应了社会化大生产的需要,提高了交易效率,在日常工作和生活中随处可见。但这类合同的格式条款提供人往往利用自己的有利地位,加入一些不公平、不合理的内容。对此,《合同法》为了维护公平原则,确保格式条款文本中相对人的合法权益,专门对格式条款合同做了限制性规定。
首先,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人双方的权利和义务,采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求对该条款予以说明。其次,提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。最后,对格式条款的理解发生争议时,应当按照通常的理解予以解释,对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。在格式条款与非格式条款不一致时,应当采用非格式条款。
1.3.2 建设工程合同
1. 建设工程合同概述 (1)建设工程合同的概念
建设工程合同是指工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。在建设工程合同中,承包人的主要义务是进行工程建设,权利是得到工程价款;发包人的主要义务是支付工程价款,权利是得到完整、符合约定标准的建筑产品。在工程建设中,主要的合同关系如图 1.2 所示。
施工企业
工程施工合同
建设监理单位
勘察设计单位 | 勘察设计合同 | 发包人 |
工程监理合同
工程咨询服务协议
其他工程咨询机构
图 1.2 工程建设中的合同关系
建设工程合同从合同理论上讲,属于广义的承揽合同,是承揽人(承包人)按照定作人(发包人)的要求完成工作(工程建设),交付工作成果(符合约定标准的建筑产品),定作人给付报酬的合同。考虑到建设工程合同在经济活动、社会生活中的重要作用,以及在宏观管理、合同标的等方面均有别于一般的承揽合同,我国一直把它列为单独的一类重要合同。由于建设工程合同是从承揽合同中分离出来的,《合
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同法》规定,建设工程合同分则中没有规定到的法律规范,适用承揽合同的有关规定。
(2) 建设工程合同的特征
1)合同主体的严格性。建设工程合同主体必须满足法定的条件。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人、其他组织或自然人,必须有国家批准的建设项目,落实投资计划,并且具备相应的协调能力;承包人则必须具备法人资格,而且应当具备相应的从事勘察设计、施工、监理等资质条件。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程合同的主体。承包人只能按其资质等级承揽相应建设项目,不得越级承包建设工程。
2) 合同标的的特殊性。建设工程合同的标的是各类建筑产品,建筑产品体积庞大、形态各异,具有固定性、单件性等特点。在生产过程中由于生产的流动性,现场施工组织、材料供应、气候变化等细节不尽相同,使得任何一个建筑产品都具有不可替代的特殊性。
3) 合同履行过程的长期性。建设工程由于结构复杂、体积庞大、耗资巨大,且施工大多为露天作业,受气候变化的影响很大,因此建设工程与一般的工业产品相比,合同履行过程的期限较长。同时由于投资巨大,建设工程合同的订立、履行一般都需要较长的准备期,在合同的履行过程中,还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致合同期限的顺延,这些都决定了建设工程合同履行过程的长期性。
4) 计划和程序的严肃性。由于工程建设对国家的经济发展、人民的工作和生活有着重大的影响,因此国家对建设工程的计划和程序都有严格的管理制度。订立建设工程合同必须以国家批准的投资计划为前提,即使是国家投资之外的、以其他方式筹集资金的投资项目也要受到当年固定资产投资规模和批准限额的限制,纳入当年投资规模的xx,经历严格的审批程序。建设工程合同的订立和履行必须符合国家有关工程建设程序的规定。
5) 合同形式的法定性。《合同法》对合同形式是采用书面还是口头或其他形式没有限制。但是,考虑到建设工程的重要性、长期性和复杂性,在建设过程中经常会发生影响合同正常履行的纠纷,因此《合同法》规定,建设工程合同应当采用书面形式。
2. 建设工程合同的种类
(1) 建设工程合同按发包的工程范围分类
从承发包的工程范围进行划分,可以将建设工程合同分为建设工程总承包合同、建设工程承包合同和分包合同。发包人将工程建设的全过程发包给一个承包人的合同即为建设工程总承包合同。发包人将工程建设中的勘察、设计、施工等内容分别发包给不同承包人的合同,即为建设工程承包合同。经合同约定或发包人的同意,从工程承包人承包的工程中承包部分工程而订立的合同,即为建设工程分包合
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同。
(2) 建设工程合同按承发包的内容的分类
从完成承包的内容进行划分,建设工程合同可以分为:
1)建设工程勘察合同。建设工程勘察合同是指建设工程的发包人与勘察单位
为完成商定的勘察任务,明确相互权利、义务关系的协议。
2)建设工程设计合同。建设工程设计合同是指建设工程的发包人与设计单位为完成商定的设计任务,明确相互权利、义务关系的协议。
3)建设工程施工合同。建设工程施工合同是指发包人和承包人为完成商定的
建筑安装工程施工任务,为明确双方的权利、义务关系而订立的协议。其核心是发包人提供必要的施工条件,并支付价款,承包人完成建筑产品。施工合同的当事人是发包人和承包人,双方是平等的民事主体。承发包双方签订施工合同,必须具备相应的资格和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时,发包人必须具备协调能力;承包人必须具备建设行政主管部门核发的资质等级证书和营业执照等证件。
建设工程施工合同是工程建设中的主要合同,国家立法机关、国务院、建设行政管理部门都非常重视施工合同的规范工作,专门制订了一系列的示范文本、法律、法规等,用以规范建设工程施工合同的签订和履行。
订立建设工程施工合同应具备下列条件:
① 初步设计已经批准。
② 工程项目已经列入年度建设计划。
③ 有能够满足施工需要的设计文件和技术资料。
④ 资金和建材、设备的来源已经落实。
⑤ 招标发包工程,中标通知书已经下达。
(3) 建设工程合同按合同价款的确定方式分类
从确定合同价款的不同方式进行分类,可以将建设工程合同分为:
1)总价合同。在合同中确定了承包商完成全部合同义务后发包人应当支付的总价款。具体形式有固定总价合同和可调价格合同等。
2)单价合同。承包商按发包人提供的工程量清单所开列的每一工程项目报单
价,然后按实际完成的工程量结算工程款。采用单价合同时,除实际工程量同预计的工程量有大幅度的变更外,合同单价一般不作调整。
3)成本加酬金合同。采用这类合同时,工程成本原则上实报实销,承包商的报酬由双方协商议定。根据承包商报酬计取办法的不同,成本加酬金合同又有成本加固定百分比酬金合同、成本加固定酬金合同、成本加浮动酬金合同和目标成本加奖罚合同等多种形式。总的说来,成本加酬金合同不利于调动承包商降低成本的积极性,主要适用于需立即开展工作的项目(如震后的救灾工作),新型的项目或对项目内容及技术经济指标未确定,风险很大的项目等。
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1.3.3 建设工程合同常用的合同文本
1. 建设工程合同的示范文本
建设部和国家工商行政管理局联合制定了建设工程合同的示范文本,供国内建设工程承发包双方签订合同时选用。主要有:
(1) 建设工程勘察合同示范文本
按照发包的勘察任务的不同,在下列两个示范文本中分别选用:
1)建设工程勘察合同(一)[G F - 2000- 0203],适用于为设计提供勘察工作的委托任务,包括岩土勘察、水文地质勘察、工程测量、工程物探等勘察。
2)建设工程勘察合同(二)[G F - 2000- 0204],适用于委托工作内容仅涉及岩土工程的勘察。
(2) 建设工程设计合同示范文本
承发包当事人按照设计任务的种类,选用相适应的示范文本:
1)建设工程设计合同(一)[G F - 2000- 0209],适用于民用建设工程设计的合
同。
2)建设工程设计合同(二)[G F - 2000- 02010],适用于专业工程设计的合同。 (3) 建设工程施工合同示范文本[G F - 1999- 0201]
建设部和国家工商行政管理局根据我国的法律,结合工程建设的实际情况,借
鉴国际通用的施工合同条件,联合编制并于 1991 年 3 月 31 日发布了《建设工程施工合同示范文本》,又经改进后于 1999 年 12 月 24 日发布了《建设工程施工合同 (示范文本)》[G F - 1999- 0201](以下简称《施工合同示范文本》)。《施工合同示范文本》适用于国内各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和安装工程的合同。
1)《施工合同示范文本》的构成。《施工合同示范文本》由协议书、通用条款和专用条款三部分构成。另有《承包人承揽工程项目一览表》《发包人供应材料一览表》、
《工程质量保修书》三个附件,对当事人的权利和义务进行进一步的明确,使当事人
的有关工作一目了然,便于履行和管理。
① 协议书。是施工合同的总纲,用于规定当事人双方最主要的权利义务、组成合同的文件和当事人对履行合同的承诺,并经当事人双方签字盖章。它在施工合同文件中具有最高的法律效力。
② 通用条款。是根据建筑法、合同法、建设工程质量管理条例等法律法规,对承发包当事人的权利和义务所作的规定,当事人双方经协商达成一致后可以对通用条款做出修改、补充或取消,否则双方都必须履行。
③ 专用条款。条款号与“通用条款”相一致,主要是空格,由当事人根据工程的具体情况对通用条款的规定予以明确、具体化或进行修改、补充及取消。
2)《施工合同示范文本》的应用。选用《施工合同示范文本》签订施工合同的要
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