The Research of Effectiveness and Applicable Scope of Variation Order by Employer in Public Engineering Contract

東吳大學法學院法律學系碩士在職專班法律專業組碩士論文

公共工程契約中業主指示契約變更條款之範圍與效力探討

The Research of Effectiveness and Applicable Scope of Variation Order by Employer in Public Engineering Contract

指導教授：xxx xx研 究 生：xxx

中 華 民 國 一 ○ 四 年 二 月

摘要

公共工程契約中常見有業主為使工程圓滿順利完成，得指示廠商辦理契約變更，廠商應接受指示辦理變更之條款，此類約定由業主單方指示，契約變更即得成立之條款與我國民法第 153 條規定契約由當事人相互意思表示合致而成立之規定似有不符，但包含國內各工程主管關機頒定之契約範本，或國際間慣用的工程契約亦常見此類條款之約定，而我國最高法院在之前的判決似乎也承認此類由業主單方指示條款之約定效力，從而，業主指示契約變更似乎成了契約應依雙方意思表示合致而成立的例外條款。

業主指示契約變更之條款固有「為使工程圓滿完成」之前提條件，然而在實踐上，業主通常對於指示契約變更之範圍、內容與時機等完全無所設限，恣意而為的結果往往造成廠商必須頻繁更動預定的工作程序，除經常造成廠商額外的金錢損失外，其因而延誤工期導致爭訟者亦不在少數。

法解釋學上有「例外從嚴解釋」之原則，業主單方指示契約變更既屬契約成立之例外規定，其適用範圍、內容與提出變更時機即應嚴格設限適用範圍而非任意為之，以兼顧雙方當事人之利益。

本研究謹就公共工程契約中業主單方指示契約變更可能產生之原因、時機及變更內容等，從契約執行上之公平性及合理性探討可能對雙方當事人產生之影響與衍生之爭端，並嘗試援引英美法上常用之重大契約變更法則(cardinal change)、時間自由法則(time at large)及合理價格原則(quantum meruit)等法理，對於業主指示辦理契約變更之效力及其效果，做出合理之建議俾為業主與廠商就系爭權利發生爭執時處理的參考。

關鍵字：業主單方指示契約變更、民法第 153 條、例外條款、重大契約變更原則(cardinal change)、時間自由法則(time at large)、合理價格原則(quantum merit)

Abstract

In Public engineering Client is often entitled of the right to issue variation order unilaterally for the purpose to successfully fulfill the project and Contractor is liable to follow the orders. Such contract terms by Client seems in contradiction to the Civil code Article 153 demanding contract should be reciprocally declared concordant intent by parties. However, such terms were extensively used in public engineering contract by most of Entities, and similar conditions were found in formal contract of international engineering. The Supreme Court in Taiwan has also admitted the effect of such unilateral variation order. The terms seem therefore become the exclusions of contract accordingly.

There is even if “to smoothly and soundly fulfill the contract work.” as the premise of unilateral variation order by Client, while in factual execution Client could still instruct arbitrary change in any period of contract time and incur Contractor suffering unpredictable damage which may result in not a few disputes and claims in court consequently.

In Jurisprudence, there is a rule “Exclusions must be strictly interpreted”. Hence, unilateral variation order by Client, as the exclusion of contract must be somehow confined in the aspects of scope, content and applicable period rather than be used arbitrarily for the purpose to take in account of the benefit and interest of both parties.

In this research, including the cause, time and content of client’s unilateral variation order will all be studied and examined in views of fairness and equity. The possible dispute and impact to parties will also be investigated. In addition to that there is a trying to cite some Common law principles e.g. cardinal change, time at large and quantum meruit etc. to interpret the applicable scope and effectiveness of unilateral variation order by client and it is sincerely hoped that these principle could be used as the reference solution to similar public engineering claims and disputes in Taiwan.

key word：unilateral variation order by client, Civil code article 153, exception clause, cardinal change, time at large, quantum meruit.

目次

第一章 緒論

第一節 研究動機與目的 1

第二節 研究範圍與內容 2

第三節 研究架構與流程 3

第二章 業主指示契約變更概述

第一節 工程變更的意涵 6

第一項 工程變更的分類 6

第二項 業主指示變更的範圍 7

第三項 業主指示變更的前提 9

第四項 小結 12

第二節業主變更的內容 13

第一項 工作期程的變更 13

第二項 定作物內容的變更 14

第三項 FIDIC 契約範本允許的變更 16

第四項 機關通常指示的變更 16

第五項 小結 16

第三節業主變更的影響 17

第一項 對時程之影響 17

第二項 對成本之影響 18

第三項 小結 21

第三章 業主指示契約變更的效力

第一節 現行範本的規定 22

第一項 政府採購法 22

第二項 政府採購契約要項 23

第三項 行政院工程會頒定之工程採購契約範本 23

第四項 行政院工程會頒定之公共工程施工綱要規範 24

第五項 行政院工程會頒設計建造與供應安裝(EPC)統包契約(00403V4) 24

第六項 行政院工程會頒設計建造(D&B)統包契約 (00402V4) 24

第七項 台北市政府工程採購契約範本 24

第八項 高雄市政府所屬各機關學校工程採購契約 25

第九項、新北市各機關工程契約書範本 26

第二節 變更效力的探討 27

第一項 業主變更效力的本質 27

第二項 業主指示權與形成權比較 29

第三項 業主指示權與強制締約權比較 30

第四項 業主指示權之限縮 31

第五項 小結 33

第三節 契約的附隨義務 33

第一項 附隨義務的定義 33

第二項 工程契約的附隨義務 35

第四章 業主逕行核定變更的效果

第一節 業主核定變更的內容 38

第一項 變更的價金的核定 38

第二項 變更工期的核定 43

第三項 國內各機關的現行作法 46

第四項 小結 46

第二節 英美法上的操作方式 48

第一項 重大契約變更(cardinal change) 48

第二項 時間自由法則(time at large) 52

第三項 合理價格原則(quantum merit) 57

第三節 其他國際間常用工程規範的規定 58

第一項 日本民間建設工事標準請負契約 59

第二項 美國聯邦採購規則（Federal Acquisition Regulation 簡稱 FAR）--59 第三項 FIDIC 工程建造契約(紅皮 59

第四節 我國相關規定與判決 60

第一項 相關法規規定 60

第二項 相關判決 61

第五節 重大變更之發展趨勢 64

第一項 國內機關制式契約的規定 64

第二項 工程採購主管機關的見解 65

第五章 限縮變更的合理性探討

第一節 變更內容的合理限縮 68

第一項 國內機關常用指示變更探討 68

第二項 FIDIC 規範允許的變更探討 70

第三項、合理的限縮變更範圍 71

第二節 變更效力的合理限制 71

第一項 業主指示權在工程範圍內始具效力 72

第二項 廠商有權拒絕工程範圍外之指示 72

第三節 變更報酬的合理推算 73

第一項 變更報酬的判斷原則 73

第二項 變更價金與工期的合理決定 74

第六章 結論與建議

第一節 x研究之結論 76

第二節 未來研究建議 81

參考文獻

附錄

一、美國聯邦採購規則第 52.243 節(FAC 52.243)

二、國際諮詢工程師協會 FIDIC,工程建造標準契約範本，1999 Red Book

三、日本工事標準請負契約約款

第一章 緒論

第一節、研究動機與目的

我國公共工程契約中常見有業主為使工程圓滿順利完成，得指示廠商辦理契約變更，廠商應接受指示辦理變更之條款1，此類約定由業主單方指示，契約變更即得成立之條款與我國民法第 153 條規定契約由當事人相互意思表示合致而成立之規定似有不符，但包含國內各工程主管關機頒定之契約範本2，或國際間慣用的工程契約亦常見此類條款之約定3，而我國最高法院在之前的判決似乎也承認此類由業主單方指示條款之約定效力4，從而，業主指示契約變更似乎成了契約應依雙方意思表示合致而得成立的例外條款。

上述業主指示契約變更之條款固有「為使工程圓滿完成」之前提條件，然而在工程實際履行時，業主通常對於指示契約變更之範圍、內容與時機等完全無所設限，舉凡「取消全部或一部契約所定之工程計畫」、「變更原有設計」、「增加、減少工作之數量」、「施工期間遇到不可預料狀況所做之必要變更」、「工程司指示錯誤所造成之變更」5等等，均得以業主指示變更之方式辦理，恣意而為的結果往往造成廠商必須頻繁更動原先預定的人、機、料採購及安排好的工作程序，除造成廠商額外的金錢損失外，其因而延誤工期導致爭訟者亦不在少數。

1 一般條款 6.1「工程司為期工程圓滿完成，得指示廠商辦理契約變更，廠商應接受工程司之指 示辦理變更」，高速鐵路工程局，桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程

2 行政院工程會頒工程採購契約範本「第 20 條契約變更及轉讓第一項(一)機關於必要時得於契 約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外， 應於 30 日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文

件。契約價金之變更，其底價依採購法第 46 條第 1 項之規定。」

3 國際諮詢工程師協會(FIDIC)1999 年版紅皮書第 13.1 條第一項「在頒發工程驗收證書前任何時間，工程司可通過簽發指示或要求承包商提交建議書之方式作變更」

4 最高法院 92 年度台上字第 1449 號民事判決要旨：「上訴人（承攬廠商）主張被上訴人（機關）於變更施工法後，其價金、工期、施工內容等均已逾原合約範圍，為一新要約，在未經伊承諾前，自無履行之義務，被上訴人之解除契約為不合法云云……是系爭工程不因嗣後被上訴人變更施工方法，及變更設計後工程款之增減，而影響契約之同一性，而成為另一新契約……」

5 xxx，工程契約法律實務，元照出版社 2008 年 10 月二版，頁 102

況且，通常廠商會拒絕業主之變更指示無非是對於契約變更之預算不足、單價太低或工期過短等存有意見，然而，國內各機關在處理契約變更之價金與工期與廠商無法達成合意之情況時，通常採取的作法並非是交由雙方合意的第三公證單位鑑定或提付仲裁判斷以決定，而是由業主本身或授權工程司逕行決定契約變更所需調整之金額及時間，倘若廠商不同意前開決定時，得依「爭議處理」條款之規定辦理救濟6，就機關之立場而言，此舉符合公共工程施工綱要規範之規定，且由本身或委任授權的工程司即刻決定可達迅速安定契約，免受後續物價變動之影響；惟就廠商之觀點而言，除開業主本身決定價格有偏頗之虞固不待言，即令工程司也是業主指派代表其負責工程建造中監督與管理之單位，受領業主之給付位業主辦理事情，立場很難做到絕對公正，況且國內負責工程建造之機關與單位經常係由本身之工務單位充任7，授權由工程司決定變更之價金與工期實與由業主自行決定價金與工期殊無二致，實質上難期公平，此為公共工程廠商與業主雙方屢生爭執之主因。

依據法解釋學上「例外從嚴解釋」之原則，業主指示契約變更既屬契約成立之例外規定，其適用範圍、內容與提出變更時機即不應任意為之而毫無設限。易言之，此類條款固得於工程執行中依業主之引用而為契約變更之依據，惟其適用之範圍與內容則應有明確之規範，以兼顧雙方當事人之利益，亦即業主變更工程權利之行使並非毫無限制，必須是在原約定之工作範圍內8。

基此，本研究擬就公共工程契約中業主單方指示契約變更可能產生之原因、背景、時機及變更內容等分別探討其在契約執行上之可行性、公平性及可能對雙方當事人產生之影響與衍生之爭端，並嘗試援引英美法上常用之重大契約變更原則(cardinal change)、時間自由

6 公共工程施工綱要規範，00402V4.0 設計建造(D&B)統包契約，一般條款 6.6

7 例如桃園機場捷運建設案，業主為高鐵局，工程司為高鐵局捷運工程處，後者為前者下轄之ㄧ級單位。

8 xxx，前揭書，頁 104

法則(time at large)及合理價格原則(quantum meruit)等法理，從公平正義與誠信原則出發，嘗試對於業主指示辦理契約變更之效力及其效果，做出合理適用範圍之限制以提供業主與廠商就系爭權利發生爭執時處理的參考。

第二節、研究範圍與內容

x研究以探討公共工程契約為研究範圍，公共工程契約與一般民間工程契約不同之處，在於契約主體之一造為機關9，或為受機關補助超過 50%以上之法人或團體10，依據政府採購法之規定，前述機關在執行公共工程或受機關補助之工程時除受契約規定及民法相關條款之拘束外，尚須符合政府採購法及其相關子法對於公共工程之規定。又公共工程契約固依政府採購法相關規定辦理招標、決標、履約與驗收，必須遵循政府採購法之相關規定辦理，惟實質上既是由政府向民間所做之採購行為，屬於行政法上所稱政府之私經濟行為11，因此公共工程契約基本上仍屬民法上所定義的契約，適用民法上關於契約的一般規定。

契約為債的發生原因之ㄧ，因此契約之變更屬於債之變更，債之變更就發生之對象而言可以為主體變更，亦可以為客體變更。廣義的契約變更泛指契約主體(當事人)或契約客體(標的內容)任一者發生變更即屬之；而狹義的契約變更則專指契約的主體保持不變，僅契約客體發生變更之情形12。由於我國現行法令對於工程契約之變更並無明確規定以資遵循，惟參酌工程會所頒相關採購契約範本，所謂工程變更似以工程契約之標的、價金、履行期限、付款期程或其他契約內容

9 政府採購法第三條「政府機關、公立學校、公營事業 (以下簡稱機關) 辦理採購，依本法之規

定。」

10 政府採購法第四條「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」

11 xx，行政法之理論與實用，2012 年增定第十二版，頁 10~20。

12 按債務關係之主體變更於我國民法中稱之為債之移轉有專節論述，故不在本研究範圍中。

之變更而言，而不包括工程契約主體之變更13。

綜上所述，本研究之研究範圍即以探討公共工程採購案中包含工程契約之標的、價金、履行期限、付款期程或其他屬於工程契約客體面等之變更者為限，並不包含契約雙方當事人變更等主體之變更者。

第三節、研究架構與流程

x研究計分六章探討業主指示契約變更之內容、範圍、效力及其應受限縮之情形：

第一章，扼要敘述本研究之動機與目的、研究之範圍與內容及研究之

架構與流程等，作為全篇研究之提挈並為引導後續章節之起始。

第二章，對業主指示契約變更之內容、效果與影響作簡要的說明，本章將探討業主單方指示契約變更條款之涵義以及該條款在公共工程契約中被廣泛使用的情形及產成的後果。同時，本章也將討論該條款之任意執行及濫用對契約當事人雙方可能造成之影響。

第三章，擬對業主指示契約變更中，業主單方指示的法效力做討論。除檢討現行之公共工程契約與範本中對於業主指示契約變更之規定，依各自文義參酌公共工程之特性加以說明，另將探討業主指示契約變更之法效力，援引各專家論者之看法做說明與比較，並提出本文認為廠商配合業主完成工程必須之契約變更屬於契約附隨義務的看法。最後則對於工程契約的附隨義務提出扼要說明與討論，以證實業主附隨義務在業主單方指示契約變更之權力的操作下，業主就涉及完成工程所必須者具有一定之強制力得要求廠商配合辦理契約變更。 第四章，將討論我國各機關對於下達了工程契約變更指示後，對於變更價金與工期與廠商無法達成合意時慣常採用的作法及其合理性之研究，另也將援引英美法對於業主在工程契約的執行當中，因任意變

13 xxx，工程與法律的對話，三民書局，2011 增訂二版，頁 233。

更契約或阻撓工程進行，導致廠商無法依據原定之費用與工期完成工程時，構成所謂「重大契約變更」(cardinal change)時，法院採取的態度與判決結果；此外亦將介紹業主因為本身之因素導致工程必須辦理變更，但變更無法達成合意導致工期無法確定時，英美法上有所謂時間自由法則(time at large)之適用；又對於雙方因故未完成契約，致雙方對於勞務與物資的付出與報酬的給付缺乏契約作為依據請領時，英美法亦有所謂合理價格(quantum merit)原則來做為彌補此一缺失的救濟手段，在此亦將一併討論。最後，將探討我國現行法規中有無重大契約變更的規定，並嘗試從以往法院判決上的看法及所秉持的態度作為研究我國對於英美重大契約變更概念的現況。

第五章，在探討了國內契約變更的作法與英美法上的操作方式之後，將嘗試從法益xx的角度切入探討。針對業主興建公共工程，創設大眾利益的觀點及廠商以投標承攬工程獲得利益之法益相比較，針對業主單方主張契約變更之權力行使之內容、行使之效力以及行使之效果做綜合性探討，以歸納出對於業主單方主張契約變更之權力及其效果理應有一定之限制與合理的限縮情形。

第六章，為本研究之結論，將針對前列章節所作之研究討論做總結性之歸納論述，同時在本章亦將提出個人對於業主指示契約變更效力與適用上淺陋的看法，並建議此議題後續研究之方向。

第二章 業主指示契約變更概述

第一節 工程變更的意涵

第一項、工程變更的分類

工程變更就發生的原因而言，可分為業主指示的變更、廠商建議的變更及擬制的變更14；就發生的對象而言可分為主體之變更與客體之變更，主體變更指訂約當事人的變更，屬於民法上債之移轉，此部分不在本研究探討的範疇；客體變更則指契約之標的與內容的變更，狹義的工程變更單指主體不變，而客體發生改變的行為。公共工程之變更除少數履約標的小額增減的情形，得於契約條文中規定不辦理契約變更或廠商依政府採購法第 26 條之規定採同級品替代給付得不辦理契約變更外，大多數工程若涉及給付標的之變更或工程費用與工期之增減者，均須辦理契約變更以保障訂約雙方根據契約規定應有的權益。契約變更本質可能是單獨廢止原契約一部分的舊合意、或廢止一部分舊合意後另代以新合意、或單獨增加了一個原契約內容外新合意的行為，我國民法第 153 條定有當雙方當事人意思表示一致時，契約即得成立的規定15。因此，工程契約變更既是成立一個變更的契約行為，基本上亦須依循契約當事人雙方的合意，變更始得成立的規定16。又契約變更雖係以新的合意取代舊的合意，但變更的本質不能嚴重偏離原契約所欲達到之功能與目的，否則即非原契約之變更，而變成全新的契約了17。

14 謝定亞，工程契約中「重大變更設計」之認定原則與爭議解決，仲裁季刊第 85 期，頁 49, 2008

15 參見民法第 153 條第 1 項

16 參考工程會頒採購契約要項第 24 條「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」

17 參見xx，工程承攬契約之重大變更，政大法學評論第 116 期，頁 14

第二項、業主指示變更的範圍

基於契約自由與當事人平等的觀念，締約雙方的任一當事人對於訂約後的契約內容都有提出變更要求的權利，其另一方則有決定接受變更要求或拒絕變更要求的權利，必俟締約之雙方就契約的變更相互意思表示合致時，契約變更始謂成立。然而，在公共工程的領域中，比較特殊的是幾乎所有的制式契約條款都會規定有對於業主所提出之變更，廠商必須遵照施作不得拒絕，但對於廠商所提出之變更建議，卻必須得到業主的同意後才能施作的規定。此由我國行政院公共工程委員會頒布的採購契約要項第二十條明文規定「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因第一項之通知而遲延其履約責任。」可證。由是，在公共工程的領域中通常允許業主單方提出契約變更，不需經過廠商同意即可成立；但廠商所提出的契約變更卻必須得到業主同意方可成立。從而，業主在公共工程契約變更中扮演了高度關鍵及決定性，足以單方左右履約標的性質的腳色。然而業主指示契約變更之條款既賦予業主單方決定契約變更的決定權，其單方所有之決定權究竟代表何種效力？是完全賦予業主絕對行使契約變更的權力(power)？或是有一定的界限約束業主得行使契約變更之範圍之權利(right)？又若該單方指示權之行使有其一定的限制時，其限縮的界線與標準為何？本節將對國內各機關常用的制式工程契約範本中業主指示變更之條款作簡要說明，以幫助了解業主指示契約變更背後的真正涵義以及其得適用的情形。

國內各機關在制定公共工程契約時常會採用制式的契約範本做修

改，在制式的公共工程契約範本中，條文通常有允許業主單方指示契

約變更而廠商不得拒絕之約款18，例如高速鐵路工程局在其「桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程」之一般條款第 6 章第 6.1 條即擷取公共工程施工綱要規範一般條款 E1 之前段「工程司為期工程圓滿完成，得指示廠商辦理契約變更，廠商應接受工程司之指示辦理變更」之條款，此類以「為期工程圓滿完成」做為業主19得單方指示契約變更之前提條件，授權業主一旦認為有「為期工程圓滿完成」之需要時，即得啟動單方指示契約變更之機制強制廠商配合辦理契約變更的約款，乍看文句似無不妥，惟細究發現，所謂「為期工程圓滿完成」之字句，其蘊含的範疇與內容卻非明確，按所謂「為期工程圓滿完成」就字義觀之，內容含糊不明屬於不確定的法律概念，無法精確釐定其蘊含之內容，在解讀「為期工程圓滿完成」之涵義時，從業主與廠商雙方不同的立場與觀點思考，即可能得到完全不一樣的認知與看法。例如某機關新建大樓之樓梯扶手，業主原先委請建築師設計的是木質扶手且依該圖說辦理招標發包，廠商投標時亦以木質扶手之費用估算價格並得標，開工後並完成木質扶手之採購且準備施工，惟其後業主於施工階段以木質扶手浸水易腐爛，不利將來樓梯清洗為由，要求變更為不繡鋼扶手。惟廠商則以該工項業經完成採購發包為由拒絕業主之變更，雙方因而產生爭議。就業主之立場而言，倘若原先的設計係不利於日後之清潔與維護者，明顯屬於設計的瑕疵，業主基於「為期工程圓滿完成」，自有指示契約變更的權利，廠商依約應於接受指示後配合辦理；然而，就廠商之角度而視不論是採用木

18 例如採購契約要項「二十、機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約

另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」

公共工程施工綱要規範一般條款 E1（契約變更）：「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性 質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受 工程司之指示辦理變更。」

台北市政府工程採購契約範本第三十四條第一項（甲方命令變更契約）：「基於工程之完整性， 甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利。」

19 高速鐵路工程局興建桃園機場捷運聯外工程，工程司係指派高鐵局屬之高鐵局捷運工程處作

為工程司，是該案中業主與工程司並無功能區別之必要與實益。

質扶手或是不繡鋼扶手，在結果上均不影響原樓梯扶手的功能與整體採購效益，而業主所爭執之清潔方式與維護功能，可以透過採取適當的維修方式與方法來達成的，例如原設計樓梯既採木質扶手，則清洗之方式即不應以全面漫水再沖刷的方式為之，而應以清掃後用濕布拖把清潔的方式辦理，以避免扶手因全面浸水過久而腐爛，故廠商殊無必須配合業主辦理設計變更的義務。就本爭議而言，業主與廠商雙方所執似乎各有所本難斷是非，無怪乎造成業主與廠商間之爭議不斷。

第三項、業主指示變更的前提

因此，在工程的實踐時，如何解讀「為期工程圓滿完成」即成了非常重要的議題，業主與廠商倘能就變更指示之範圍與內容是否屬「圓滿完成工程所必須者」達成合意，即便價金與工期未能即時達成合意，通常尚不致影響工程之持續進行與完工，惟若業主與廠商就變更指示是否屬於圓滿完成工程所必須者仍存有歧見時，則對於業主指示契約變更的要求，廠商尚且抗辯其業主權力來源之合法性而抗拒接受變更之指示，更遑論雙方對於變更案的價金與工期能達成合意而順利完成契約變更，因此對於「為期工程圓滿完成」之合理與正確的解讀往往是消弭業主與廠商間發生爭議之關鍵20。

另從行政院工程會所制頒之政府採購契約項第二十條之內容觀之，「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」則明確指出機關得於必要時指示廠商於約定之範圍內辦理契約變更，惟此處所謂「必要時」究指何種情況？「契約所約定之範圍」係廣義地泛指原

20 桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程，業主指示多項契約變更包括為了新增

A22 與 A23 二車站而增購三列電聯車案、擴增原青埔行控中心而增設蘆竹機廠備援行控中案……等，業主與廠商對於是否屬於工程司得單方指示辦理契約變更之權利均有爭執。

契約所約定之工程目的範圍或施工區域範圍，或狹義地指於契約中應訂立條款明文約定得由業主指示契約變更之範圍。上述之條款就字義觀之亦顯模糊，倘若機關未就契約變更之條件於契約中明文規定得由業主指示辦理契約變更之情況，單就「必要時」與「契約所約定之範圍內」任由業主與廠商各自解讀其涵義，其結果亦可能大相逕庭，例如在「桃園機場聯外捷運系統建設計畫機電統包工程」，業主原先在青埔機廠即規劃有一般的行車控制中心，其後因考慮將來與桃園捷運系統其他路線銜接後，擴充與整合之需要，乃在蘆竹機廠增設一備援行車控制中心，並將原先青埔之行車控制中心納入蘆竹備援行控中心運作。該案就業主之立場與角度而言，係為機場捷運未來擴充需求，該變更有其必要性，且行控中心之建造屬於原契約既有之工作項目，是以在業主之認知中增加備援行車控制中心並非新增契約外之工項，且新增備援行車控制中心之位置亦座落於原工區範圍內，自屬契約所約定之工程範圍；然而廠商卻認為，原先青埔機廠已規劃有行車控制中心，其效能已足以提供機場捷運專案全線之使用，且原工程標案在招標時(機場聯外捷運系統)為獨立之捷運線，雖其後納入大桃園捷運系統，惟在投標當時並無規劃或預先要求必須配合日後與桃園捷運系統作整合之需求與聲明，且蘆竹機廠增設之備援行車控制中心除了部分工作項目與原先青埔機廠行車控制中心相同外，大部分係新增了契約原有項目以外之其他工作項目，是不能率以兩行車控制中心工程之名稱相同，即驟認其內容完全相同，僅生數量增減之變更而已，況且判斷該新增工作是否屬於契約所約定之範圍，亦不應純就變更發生之地點是否位於原工區內或原契約工作項目有無名稱相同之工作項目而定，而應全盤考量新增之變更是否屬於達成原工程目的功能所必須者，以及新增之變更與原契約工作有無必須同時及一體完成之必要性與依賴姓，如此始足判斷是否屬於原契約所約定之範圍內。由此可知對於「必要性」一詞的解讀，機關與廠商從不同之觀點出發所得

是完全不同之認知與了解。

又依公共工程施工綱要規範一般條款 E1（契約變更）：「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示辦理變更。」，條文明確對於包含數量之增加、減少、取消、刪除、替代、更改；品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更以及施工程序、方法或時程之變更等，說明工程司均得依單方之指示要求廠商辦理契約變更，可謂賦予工程司完全絕對之契約變更權利，惟必須注意者此處所賦予絕對指示變更權力之人為工程司而非業主。所謂「工程司」英文之翻譯為 Engineer，在國際諮詢工程師聯合會(FIDIC)1999 年所出版之「施工契約條款」(以下稱紅皮書)定義為業主任命在契約中履行指派給他任務的單位，工程司的職員應包括具有適當資格的工程師和能夠履行這些義務的其他專業人員，另外還強調工程司無權修正契約21。國內對於工程司之定義則指經業主指派於工程執行中擔任工程監督、審核協助推展工進，使工程順利完成者22，由 FIDIC 之定義與國內標準契約範本之定義觀之，工程司之腳色似應以具有一定專業與能力，在工地扮演監督工程，以協助業主審核工程圖說，推展工程進度為其主要目的之人，而非僅是業主的工地代理人。是以工程司在指示變更中所扮演之角色應著重於依據工地之現況與發生問題，思考如何解決問題排除工程障礙，提出圓滿完成工程所必要之變更。亦即工程司應從技術之觀點出發審視原契約是否有設計缺窳造成工程執行之困難或無法執行，適時給予變更以使工程能順利完成，而非工程司具有直接代表業主提出改變原先契約約定內容之契約變更的絕對權力。簡言之，即

21 參見 FIDIC 1999 施工契約條款(紅皮書 Red Book)第 3 條 3.1 工程師的義務和權力

22 依採購契約要項第 2 條對工程司之定義係指機關以書面指派行使本契約所賦予之工程司之職權者，復依行政院公共工程會之解釋「工程司」應指主辦機所賦予職權之單位而非指個人。

工程司雖依本契約條款固有得指示契約變更之權力，惟該權力依限縮於為克服工程執行之問題與障礙所做的變更指示，倘若工程師所指示者為轉達業主之指示而與工程技術無關者，解釋上應不屬於其得直接指示變更的權力範圍內。

此外，台北市政府工程採購契約範本第三十四條第一項則以「基於工程之完整性，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利。」等語作為業主可以隨時變更契約之依據，此處以甲方稱呼業主，經由條文明確授與業主得隨時變更設計或增減工程數量等，指示廠商辦理契約變更固屬無誤，惟就其前提條件觀之，亦發現原條文係將甲方有隨時提出變更權力限縮在原工程內容有不完整之情形，非以變更契約改善不足以使其完整，遂達原工程之目的。並非無限制授予業主有絕對恣意變更契約之權力，當然此處所謂「基於工程之完整性」如何正確解讀，通常也是甲乙雙方爭執不休，牽涉到是否能適當弭平爭議的關鍵。

第四項、小結

由上述不同的制式契約條款觀之，對於業主得單方指示辦理契約變更之主體、範圍與內容之描述或有不同，在行使變更指示的主體有些直接規定由業主行使，有些是授權工程司行使；變更的客體有些是明確規定得辦理變更之內容，有些仍以抽象性的廠商應配合指示辦理變更敘述，但相同之點為均必須是「基於圓滿達成原工程功能所做之變更」或「必要時在契約約定之範圍」或「基於工程之完整性」，簡而言之，必須是基於工程的完整性，能協助圓滿完成原工程且屬於在契約約定之範圍內，始符條文的目的，倘若契約變更係對原工程之原始目的功能做了擴張或縮減以致變更後之功能與原招標工程所揭示的功能不同，或係根本變更原工程之內容與範圍，而必須以辦理契約變更方式

增減原契約之工作或新增原契約所無之工作項目以達變更目的時，均難謂係為了圓滿達成原工程之目的或係基於工程完整性所為之契約變更了。

第二節 業主變更的內容

公共工程契約中業主指示契約變更的內容雖然各不相同，但基本上仍不脫工作期程的變更或工作物內容的變更，以下茲對此二項變更的作簡要探討：

第一項、工作期程的變更

關於業主指示工程期程的變更絕大多數是發生在業主工程用地之提供有所遲延之情形，通常發生的情形是業主在尚未完成工程所需用地之全部取得前即先行將工程完成招標發包。例如，國內先前在興建第二高速公路與北宜高速公路時，業主交通部國道新建工程局為了爭取興建的時效，經常在僅完成一部份之用地徵收後即先行將全部工程辦理發包，企圖利用在得標廠商簽約後，實際申報開工前之空檔時段將剩餘尚未完成徵收之用地辦理徵收完成。按國道新建工程局此想法之立意雖好，然而，實際的工程用地徵收作業情況卻常非如預期般地順利，按民國 80 年以後因民意高漲，環保意識抬頭，政府為了避免徵收作業造成百姓的抗爭與埋怨，所有的用地徵收作業均須嚴格依法為之，縱使在徵收過程一切順利且無抗爭的情況下，完整的徵收作業亦必須經由一定程序的審查會、說明會、公聽會及一定期間之公告後始告完成。且一旦在徵收過程中遇有居民或社會團體之抗爭時，除了前述的公聽會與說明會必須增加召開次數，加強與當地百姓與社會團體之溝通外，必要時甚至得動用警察之公權力介入才能順利取得工程所

需之用地。因此，業主若採過於樂觀的態度在未完全取得工程用地之情況下即將工程招標發包，常會造成工程用地遲延取得，無法及時交付廠商進場施工之情事。另外，也有些工程是因為機關辦理分包或分段招標的關係，必須經由前後不同標案之廠商協力施工始能完成者，前標工程之延誤亦常導致後標工程無法及時順利進場施工，以桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程為例，機電系統標的承包商即因先前土建標案發包之延誤而遲延了 23 個月才接收到施工所需之場地23。

第二項、定作物內容的變更

工程定作物內容的變更內容包含甚廣，其中有因為設計錯誤或漏未設計以致非辦理契約變更無法達成原工程之目的者，例如北部某法院大樓在民國 84 年間興建時就曾發生過因設計圖面標示錯誤造成一樓大廳層錯誤的案例。該案主結構係採鋼骨大樓設計，建築師原始的理念係於一樓大廳中央區採挑高 5.6 公尺之設計以彰顯法院之莊嚴堂皇，並在兩側區設計了上下兩層分作不同使用功能，下層規劃淨高

3.4 公尺之法庭空間，上層則規劃淨高 2.2 公尺之書記官辦公室。然而建築師在繪製圖面時卻標示錯誤，將上下樓板間淨距為 5.6 公尺之標示，錯標為上下樓層之距離為 5.6 公尺，亦即將樓板間淨距錯標為樓高距離。而負責結構分析與計算之結構技師亦未察覺，並據以分析設計後採用深度 90 公分之鋼樑為樓板大梁，其後施工之廠商亦未察並據以辦理鋼料採購與施工安裝。最後結果造成原本應有 2.2 公尺淨高之夾層，在扣除鋼梁之深度後僅餘 1.3 公尺之淨高。當然，淨高

1.3 公尺的夾層高度自然無法作為書記官辦公之用途，因此業主乃指示辦理了契約變更，將原本之夾層給取消掉。

23 桃園機場聯外捷運機電系統統包工程標，緊接於土建標案後施工，惟因民國 96~97 間鋼筋物價大漲，造成土建各標無法順利發包，機電系統標之施工用地因此延誤 26 個月交付。

另外也有的是因為施工中地質狀況的異常與原規劃相去甚遠，導致施工必須辦理設計變更以順利完成原工程目的之情形。例如北部某地下二層地上 10 樓之國宅大廈，因基地靠山而建，原先在規劃設計階段作地質鑽探即顯示地表一公尺以下之地質為岩盤構造，然因擔心岩盤中可能有破碎層存在，開挖後其自持強度可能不足，因此開挖擋土的設計是在靠山之一側，降挖一公尺後先施作 80cmψ，10 公尺深之排樁作為開挖時擋土之用，可是在現場實際施做排樁前的降挖過程中，施工廠商卻發現地盤構造異常堅硬，短短一公尺的降挖過程中即已造成多部岩石破碎機之鑽頭損壞，導致整體工期因而推展緩慢，案經營造廠商向業主與建築師反應後，業主乃指示建築師辦理變更設計，將原先施作排樁擋土之方式改為明挖後掛網噴漿的方式來保護開挖邊坡，該變更的結果除了節省了擋土排樁施作的鉅額費用外，在施工的工期上亦因此而獲得加速推展。

其他亦有因為颱風、地震、暴雨……等不可抗力的因素所造成之工程變更的情形，例如曾有某公路工程，原先設計之邊坡穩定方式係採植草穩定之自然邊坡保護方式，然因施工中遇颱風暴雨之侵襲，造成邊坡水土的大量流失，業主不得已只好要求設計公司將原先的自然邊坡設計變更為擋土牆方式為之，以配合天災後之現況施作。

當然，也有一些變更情形是無任何工程或自然因素介入，純係人為因素所造成者，例如北部某學校之景觀綠化工程業已發包施工，但因中途更換校長，新校長上任後對於原先設計之景觀綠化工作覺得不甚喜歡，便指示建築師辦理變更設計，重新設計配置其感覺適當之景觀美化工程。

諸如上列所述等等都是一般國內公共工程在執行上常常可以見到業主指示辦理契約變更之情形。

第三項、FIDIC 契約範本允許的變更

國際諮詢工程師聯合會(FIDIC)紅皮書第 13 條對於工程師得指示變更之規定則列有：1.契約中包括的任何工作內容數量之改變(但此項改變不一定構成契約變更) 2.任何工作內容品質或其他特性之改變 3.任何部分工程之標高、位置或尺寸之改變 4.任何工作之刪減，但交由他人施作者除外 5.永久工程所需的任何附加工作、生產設備、材料或服務，包括任何有關的竣工驗收、鑚孔和其他試驗和探勘工作 5.實施工程的順序或時間的改變24。

第四項、機關通常指示的變更

國內機關通常指示辦理的契約變更，有論者認為業主或代表業主之工程司依工程契約所規定之指示，通常包含下述幾種：1.計畫之主持人更易，對原先工程需求、概念(concept)有所不同所為之變更，包括縮減、擴大及取消本計畫工程 2.變更工程之尺寸、高程、路線或取消、增加、減少部分工程，以配合實地情形 3.變更材料品質或原指定材料缺貨，需變更種類 4.原設計不周全，須變更設計 5.因自然災害使工程需辦理變更設計 6.其他業主指示者，例如為配合環境景觀，防止公害所做之必要變更25。

第五項、小結

由前開條款之內容而觀，FIDIC 合約範本所同意業主指示變更的範圍，似乎限定在原契約內容規範之工作，包括圖說上或工程項目明細

24 參見 FIDIC 1999 施工契約條款(紅皮書 Red Book)第 13 條

25 參見xxx，前揭書頁 99 引自「xxx，國內營造工程契約問題觀點及公平性之研究，台灣工業技術學院碩士論文，一九八五年六月，第 99 頁」

表明文記載之工作，以及為完成永久工程所必須增加的生產設備、材料或服務始得為之，倘若業主指示之變更係屬新增原工程項目範圍外之工作時，基本上不屬契約規定得以業主指示的方式辦理之變更26。但國內學者之研究卻顯示國內業主對於契約變更之範圍與內容幾乎完全沒有限制，在工程發包後之履約階段或因用地取得之問題、或因設計錯誤或瑕疵、或因施工中之異地情形或天然事變、甚至業主的新上任主官(管)個人單純的喜好與厭惡等因素，都有可能是造成業主在施工中指示辦理契約變更之原因。簡言之，在工程實踐上各機關對於概括性廣義性文字「變更計畫」及「增減工程數量」事實上已擴張至

「取消全部或一部契約所定之工程計畫」、「變更原有設計」、「增加、減少工作之數量」、「施工期間遇到不可預料狀況所做之必要變更」、

「工程司指示錯誤所造成之變更」等27。

第三節 業主變更的影響

工程變更對於廠商的影響除開技術層面的問題須克服外，莫過於工程之造價與工期之影響，蓋廠商投標承攬公共工程，其目的無非為了獲利使公司得以存續經營，而工程之造價與工期乃最直接影響獲利與否之關鍵，自然也是廠商最關心者。業主指示變更既是工程契約變更發生的態樣之ㄧ，在大多數的情況下，變更之發生對工期與成本都有一定之影響，考量契約變更對於工程執行產生之影響最重要的不外乎時間與成本的影響，以下即以契約變更對工時之影響及成本之影響分別做探討：

第一項、對時程之影響

26 謝定亞在「公共工程契約風險分配之兩難─以經濟效率分析為核心」一文中亦認為 FIDIC 對於業主指示契約變更之權力是有一定範疇上的限制的，土木水利第三十六卷第三期，頁 62, 2009

27 xxx，前揭書頁 102

業主指示契約變更，因為是發生在契約簽訂後，實際工程全部履行完成之前，因此對廠商而言，變更將打亂廠商原先規劃的施工程序，包括工人的調度、施工機械的安排或施工物料的採購都可能遭遇無法及時配合的困境，例如中山高速公路北部某橋樑補強工程標案，業主原先規劃在 20 公里之區間內有六座橋樑需辦理補強工作並以此辦理招標發包。然而在正式簽約後卻又追加了二座橋樑之補強並以指示辦理契約變更的方式併入原契約，又業主在核定工期時告知廠商因新增之二座橋樑屬施工區域獨立，可與原先之橋樑補強工程同步施工，不會影響原先六座之施工作業，因此不予增加變更後之工程總天數。然而，廠商原先投標時預想的安排係以固有之工班人數搭配自有之施工機械應付六座橋樑之補強工程，可順利於合約之期限內完工。惟卻因業主突然增加了兩座橋樑的補強工作而打亂程序，倘仍依原定之工班與施工機械施做，勢必增加工程施作之時間而延後完工之時程，可能導致因而逾期而遭業主罰款；反之，若欲依業主要求之時程內完工，廠商勢必要向外界或同行增調工班與機械支援，如此除了可能增加較高的對外採購成本外，對於工程施工中之工期控管與完工時程之掌握亦將因此而受到影響。

第二項、對成本之影響

業主指示契約變更，如係工作物之內容與數量作變更時，對於廠商可能產生較嚴重影響之情形，包括有大量增減原工作項目之數量，造成廠商損失加大或利潤減少，例如某校園整建工程中，地坪鋪面部份，原設計有 2000M2 之防滑地磚及 500M2 之天然崗石，其後業主指示辦理契約變更將防滑地磚中之 1000M2 變更為天然崗石，此舉造成防滑地磚減少 1000M2，而天然崗石增加 1000M2。又該地坪工程原先廠商評估若

施作防滑地磚每 M2 可淨賺新台幣 1,000 元整，原先 2000M2 可淨賺新台幣 200 萬，惟因業主指示變更追減 1000M2，造成廠商因此少賺新台幣 100 萬；而天然崗石部分廠商原評估每 M2 將損失 2,000 元，原先 500M2 將損失新台幣 100 萬，但因業主新增 1000M2 之天然崗石，造成廠商之損失因而擴大，多損失新台幣 200 萬元，因此業主的變更指

示，實際造成廠商因此而額外損失新台幣 300 萬元(含少賺 100 萬元

及多損失 200 萬元)。另外，新增原契約低單價工作數量或廠商非專長之施作之項目以及刪減原契約高單價工作數量或廠商擅長之施工項目亦可能因此造成廠商之額外損失或利潤減少，例如前述之北部山坡地國宅，變更擋土措施為明挖工法案，廠商之專長為大地工程領域相關之工作項目，原先投標時評估具獲利之指標工作項目為擋土排樁之施作，但因業主變更將擋土排樁取消，改為明挖噴漿掛網。此舉除了造成廠商損失原先預估之排樁施作利潤外，新增加明挖工法所需機械費用與土石方外運費用亦因原契約所編列之費用，不及民間實際運土之費用，造成追加土方的結果反使廠商因此而蒙受額外之損失。

關於業主變更之影響，倘若業主與廠商對於變更上已達成協議，則不致影響工程之推動與進行；惟若業主與廠商就契約變更之價金與工期無法達成協議時，不論是其中任一項或全部無法合意時，都可能造成工程暫停繼續施工，其嚴重者甚至可能導致工程因此全面停擺，進而對簿公堂。關於業主指示契約變更對廠商可能造成之影響，依據業主與廠商間就變更工作之範圍內容、工期、報酬是否達成合意來做分類探討，可以分為下列三種情形來探討：

1. 業主指示契約變更，與廠商就變更工作範圍內容與工期、報酬達成合意。

2. 業主指示契約變更，廠商同意變更工作範圍內容，但工期、報酬未達成合意。

3. 業主指示契約變更，廠商不同意變更工作範圍內容。28

第一種情形，業主與廠商就變更之範圍內容及工期價金達成合意，在此種情況不論業主之指示權是否屬於契約規定允許變更之範圍，或有無踰越合理之限制範圍，契約變更既屬兩造雙方合意達成，自無爭議發生之可能；第二種情形，廠商對於變更之範圍與內容雖同意業主之指示辦理，但對於工期與價金則未能與業主達成合意，在此種情形下廠商對於業主新增之變更指示固願配合辦理，惟對於業主因該契約變更所核定之新增工期與費用或扣減之工期與費用卻存有異議，導致雙方無法就系爭契約變更達成協議，完成契約變更之必要程序。此款爭議既因雙方對於工期與費用無法達成合意，解決之道通常須賴第三人之調解、仲裁或交由法院訴訟才能獲得善了。惟須注意者為此款契約變更之爭議，即便雙方就價金與工期產生歧見，未能取得合意，然國內公共工程契約中通常會規定對於廠商先行配合施做之工程費用，業主得暫依其自行核定之價額給予廠商一定成數之計價29以期順利推展工程進行，因此爭議之兩造即便尚未完全合意完成契約變更之程序據以估驗請款，但廠商在有一定估驗款項進帳的情況下尚不致因而導致工程停止施做，導致進度嚴重落後的情形；第三種情形，則是業主下達了某項契約變更的指示，然而廠商卻根本不認為業主所下達的指示屬於本工程中廠商應負的契約義務，因而拒絕施做，此一狀況最常發生在工程的執行中，業主臨時追加了與本工程不相干的工作或將某一些工作項目變更為其他非必要之工作，而該變更之結果將導致廠商蒙受額外的損失；或是業主增加了某些非必要的工項，卻拒絕就該新增

28 xxx，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005 年 7 月，頁 86 將工程契約變更分為四種情形：

一、雙方合意變更工作範圍、報酬、工期。

二、定作人單方變更工作範圍。雙方嗣後就報酬與工期合意變更。 三、雙方合意變更工作範圍。但就報酬或工期無法達成合意。

四、定作人單方變更工作範圍。雙方就報酬或工期無法達成合意。

29 參考 101 年修正行政院工程採購契約範本第五條第一項第一款第五目(5)經雙方書面確定之契約變更，其新增項目或數量尚未經議價程序議定單價者，得依機關核定此一項目之預算單價，以

＿%（由機關於招標時載明，未載明者，為 80%）估驗計價給付估驗款。

工項之施作給予廠商必要的施作期限，如此也會造成廠商產生一定程度之抗拒。前述情況因實質上造成了廠商額外的損失或負擔，因此，廠商在避免產生虧損之考量下，一旦發現變更工作非屬完成契約工作所必須時，通常以該變更不屬原契約之義務而抗拒業主之契約變更指示。

第三項、小結

綜上可得，業主指示契約變更，對於廠商將實質產生費用上與履約工期之影響，業主若希望工程變更能順利執行，必須與廠商就工作範圍內容及價金工期達成合意，倘業主與廠商無法就工作範圍及工期與價金達成合意時，亦應尋求雙方均能接受之公正的第三人或機構進行調解判斷，以為雙方遵循。任由業主單方恣意指示辦理的結果，通常導致廠商在自身利益考量下抗拒變更工項的施做或以拖延方式尋求業主提高價款與延長工期，甚或根本就拒絕簽訂變更契約，且不予進場施做。此時，縱或業主以前述制式契約變更條款強行要求廠商變更，惟若廠商因此不惜兩敗俱傷採拖延抗拒時，從建造的時程與時效利益而觀，究其結果最大之損失仍可能是整個社會的公共利益。

第三章 業主指示契約變更的效力

本章將對業主指示契約變更中，業主單方指示的法效力做討論。首節將檢討現行之公共工程契約與範本中對於業主指示契約變更之規定，除依據文義說明其內涵並探討其適用之情況外，亦將參酌公共工程之特性輔以說明。第二節將探討業主指示契約變更之法效力，援引各論者的說法做比較與說明，其後提出本文認為業主指示契約變更，其得強制廠商配合完成契約變更之權力來自於契約主給付義務下之附隨義務的看法。第三節將對於工程契約的附隨義務提出簡要之說明與討論，以闡明業主指示契約變更在附隨義務的操作下，例外允許業主就完成工程所必須之變更擁有單方指示要求廠商配合辦理之權力。

第一節 現行契約範本之規定

我國現行法令規範中訂有業主得單方指示變更之條文並不多，茲就政府採購法、行政院工程會頒之採購契約要項、行政院工程會制定之採購契約範本及其他相關法令規章與契約範本作檢討：

第一項、政府採購法

政府採購法在第 22 條第 6 款「在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」、第 7 款「原有採購之後續擴充，且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量者。」及第 64 條「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而

不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。」

第二項、政府採購契約要項

第 20 條則有「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因第 1 項之通知而遲延其履約責任。機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」

第三項、行政院工程會頒定之工程採購契約範本

第 4 條契約價金之調整「(六)廠商履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：1.政府法令之新增或變更。2.稅捐或規費之新增或變更。3.政府公告、公定或管制價格或費率之變更。(七)前款情形，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其所增加之必要費用，由機關負擔；致履約成本減少者，其所減少之部分，得自契約價金中扣除。屬其他國家政府所為，致履約成本增加或減少者，契約價金不予調整。」、第 20 條契約變更及轉讓「(一)機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於 30 日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第 46 條第 1 項之規定。(二)

廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。」

第四項、行政院工程會頒定之公共工程施工綱要規範

一般條款 E1（契約變更）：「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示辦理變更。」

第五項、行政院工程會頒設計建造與供應安裝(EPC) 統包契約 (00403V4)

一般條款第 5.1 契約變更「主辦機關為期本工程圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工時程之變更。承包商應接受主辦機關之指示辦理變更。」

第六項、行政院工程會頒設計建造(D&B)統包契約(00402V4)

一般條款第 6.1 契約變更「主辦機關為期本工程圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工時程之變更。承包商應接受主辦機關之指示辦理變更。」

第七項、台北市政府工程採購契約範本

第四章契約之變更及轉讓第 34 條甲方要求契約變更

(一)、基於工程之完整性，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利。

(二)、甲方依前款約定為工程之增減數量，應依契約詳細價目表之單價計算增減之。除契約另有約定外，個別項目增加之數量達契約原數量百分之三十以上者，其超出百分之三十之部分，得檢討比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價，於新增項目單價未議定前，乙方不得因而停工。

(三)、如因甲方變更設計，需廢棄部分已完成之工程，或已到場之合格材料時，甲方於核實驗收後，依照契約詳細價目表所定單價、契約單價分析表之料價或新議定單價計給之。但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限，如因保管不當致影響品質之部分，不予計給。

第八項、高雄市政府所屬各機關學校工程採購契約

第六章 第 41 條 甲方原因之變更契約

(一)本工程因事實需要，甲方有隨時書面通知乙方依照變更設計施作之權利。但該項變更設計內容，如非完成工程所必要，且工程增加數量達原契約工程數量 50 %以上者，乙方得予拒絕。

(二)乙方決定後應於甲方通知日起 15 日內以書面函復甲方，逾期則

依甲方之規定辦理。

(三)契約變更應由乙方向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。

(四)乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約期限。

(五)變更設計後各工程項目依下列方式辦理結算：

1.本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。

2.新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。

3.因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購。 (六)變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合。

第九項、新北市各機關工程契約書範本

第 19 條本契約變更及轉讓

一.甲方於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方變更本契約(含新增項目)，乙方於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於 30 日內向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件。本契約價金之變更，其底價依採購法第 46 條第 1項之規定。

二.乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更本契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。

三.甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，應先與乙方書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理本契約變更或僅部分辦理者，乙方因此增加之必要費用及合理利潤，由甲方負擔。

由上述政府採購法規定、工程會及各級政府之制式契約規定可以了

解，在公共工程之建造契約中均允許業主為順利完成工程，得享有一

定指示廠商辦理契約之權力，該類條款因契約之規定而賦予一定之效力，然其生效之要件卻須限制在因「事實需要」、「必要時」、為了「圓滿完成工程」及「在原招標目的範圍內」。

第二節 變更效力的探討

第一項、業主變更效力的本質

關於業主單方指示契約變更條款之效力，倘由上述工程會頒布的 D&B統包契約範本「主辦機關為使工程圓滿順利完成，得指示廠商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工時程之變更。承包商應接受主辦機關之指示辦理變更。」的字義觀之，文中的「應」字賦予廠商不得拒絕業主指示契約變更之絕對權力，亦即對於業主指示之契約變更工作，只要是為使工程圓滿順利完成者，廠商即應配合辦理而不得拒絕，倘若廠商拒絕業主之指示配合辦理契約變更，即屬違約行為而負有對業主賠償損害之責任。關於此種在契約條文中賦予業主單方意思表示，契約變更即得成立生效之條款，與我國民法第 153 條第 1 項要求當事人必須互相表示意思一致契約始得成立之規定似有相違，惟實務的操作上及以往法院的判決結果卻似承認此種條款的法效力，因此有工程法學界的專家與論者即紛紛思考為此類條款尋求合理的法解釋與定位。有論者以為，業主單方指示變更「是指契約約定或是法律規定契約當事人一方擁有變更契約之權利，這種權利之性質解釋上應認為是單純形成權，不需要強制執行、不需要法院判決，只須要擁有權利之一方完成需受領之意思表示，雙方間之契約法律關係即發生得喪變更之效力」30，認定此類條款為單純的形成

30xxx，〈從工程契約之動態發展論工程契約之變更—兼論 FIDIC 紅皮書之相關規定〉，法令月

刊，第 55 卷第 12 期，2004 年 12 月，頁 27。

權，只需由擁有權力之一方提出，契約隨即生效；也有論者認為「定作人依工程變更條款行使之單方指示工程變更權利，性質上應為意定形成權，只需依權利人意思表示為之，於相對人了解，或到達相對人時發生效力，契約所約定之工作範圍因而改變。」31，主張此類約款之權利的來源係透過約定方式授予一方具有單方指示契約及變更的意定權利；另有論者則以「一般工程變更條款所稱『甲方（即業主）對本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方（即承包商）應即照辦不得異議』等語，說明業主單方指示契約變更之約款僅係透過約定使承包商在契約所定範圍內必須承諾此一變更工作而不得拒絕，非謂工程變更得僅由業主單方面為之而為單獨行為」32主張業主單方指示變更之權利係透過事先約定賦予之權利，而非業主在工程契約之關係中當然取得絕對的指示契約變更的權利。除此之外，法院亦曾有判決以「上訴人（承攬廠商）主張被上訴人（機關）於變更施工法後，其價金、工期、施工內容等均已逾原合約範圍，為一新要約，在未經伊承諾前，自無履行之義務，被上訴人之解除契約為不合法云云……是系爭工程不因嗣後被上訴人變更施工方法，及變更設計後工程款之增減，而影響契約之同一性，而成為另一新契約……」33肯認了業主於工程進行中只要在不違反契約同一性之原則下，即便針對工作內容做了一部的變更致使價金工期因而改變，仍屬契約條款約定業主具有得單方指示契約變更之效力範圍內，廠商不得拒絕之。

綜合上述論點可知，對於業主單方指示契約變更的行為，不論是基於單純形成權之行使或認為是約定的意定形成權，抑或認為是雙方於訂約時預先合意授權單方行使變更之權力，甚至如法院之主張以有無踰越契約之同一性作為判定是否得由業主單方指示契約變更之依據

31xxx，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005 年 7 月，頁 80。

32xxx，〈工程範圍變更〉，xxx、xxxx，《工程法律實務研析》，元照，2004 年 12 月，

頁 120

33 前揭註 4

等等，就其因業主方之指示而契約變更即得成立生效之觀點而言，似乎都承認在圓滿順利完成工程之前提下，業主具有絕對指示契約變更之權力，得於任何時間點指示廠商辦理契約變更而廠商必須配合辦理不得拒絕，否則即屬廠商之違約行為，應對業主負損害賠償的責任。

第二項、業主指示權與形成權比較

將業主在公共工程契約中單方指示契約變更的權利視為一方擁有之形成權，似與形成權之本質在基本上之定義發生衝突，蓋所謂形成權者，固屬依據當事人單方之意思表示，而使得全部法律關係發生變動之權利34，惟形成權係賦予權利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人並不負有相對應之義務，只是受到拘束，須容忍此項形成及其法律效果而已35。一言以蔽之，形成權無相對義務觀念存在36，是就公共契約條款中之業主指示契約變更而言，倘若業主只是單純取消契約一部分工作，且未另轉予他人施做的情形下，因係對履約標的之一部分工作物單純行使解除權，依據解除權的定義「解除權者，得因權利人一方之意思表示，而使契約之效力溯及的消滅之權利也。解除權，因權利人一方之意思表示，而使法律關係消減，故為形成權性質。」37。從而在業主解除權之意思表示到達廠商時該部變更即已生效，業主依法僅需負擔對廠商該取消部分所失之利益進行補償即可38，此時將業主取消部分工作之權利解釋為形成權之行使尚無不可；惟若業主的指示變更涉及需變動原契約的部分工作而代以其他工作或新增原契約所無之工作時，由於廠商必須依據業主之變更指示執行變更後之工作及新增的工作，且因而負擔有辦理變更工作與新增工

34 xxx，民法總則，丞法數位文化有限公司，2012 年 9 月初版，頁 183

35 xxx，民法總則(增訂版)，2009 年 9 月三版，頁 105

36 xxx，民法總則新解(上)，瑞興圖書股份有限公司，2012 年 2 月三版，頁 166

37 參見xxx，中華百科全書，1983 年典藏版

38 民法第 216 條第一項「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」

作之對應義務，此時廠商並非單純「不負有相對應之義務，只是受到拘束，須容忍此項形成及其法律效果」之情形，核之前開所謂「形成權之行使，他方相對人只需容忍該權利之法律效果並不負有相對義務」之論點似有相左，故將業主指示契約變更之權利視為形成權之行使，不論就單純形成權之定義而觀或採意定形成權之主張而言，均有未妥。

第三項、業主指示權與強制締約權比較

另外主張業主指示變更是雙方於訂約時已預先合意授權一方得於其後履行契約時單獨行使契約變更權的說法，有研究認為此係間接強制締約權39，認為業主得單方指示變更的權利係因當事人約定，使契約當事人一方負有承諾他方請求與其訂立契約之義務。此說在本質上，雖符契約係經雙方意思表示合致乃得成立之精神，惟透過事先之約定授予單方得行使絕對變更權，而卻無明確的規範的話，則該變更權實際執行結果往往脫離一般的權利(right)本質，而成為無所約制的絕對權力(power)。況且所謂間接強制締約權之行使通常係基於公益目的，為了避免契約自由原則的濫用損及社會大多數之公共利益，對契約自由原則所作的修正，惟其背後仍應有法令規定做為支撐始xxx，例如我電業法第 57 條規定「電業在其營業區域內對於請求供電

者，非有正當理由，不得拒絕」、郵政法第 11 條第一項前段規定「郵

政機關非依法令，不得拒絕郵件之接受及達送」以及電信法第 1 條及

自來水法第 61 條相關規定是。

又主張業主單方變更權為間接強制締約說，倘未在契約中具體明確說明得行使之範圍與內容及其所欲達成之公益目的時，ㄧ旦業主於工程執行中恣意行使該指示變更權導致造成廠商蒙受損失時，廠商亦可能

39 xxx，公共工程契約變更爭議問題之研究，國立中正大學法律學研究所碩士論文，2012 年

抗辯前述約款不符誠信法則，蓋依我國民法第 247-1 條，對於依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約亦有「一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。 二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。 四、其他於他方當事人有重大不利益者。」之約定者按其情形顯失公平者，該部分約定無效。是以主張事先約定廠商授與業主得單獨主張契約的變更權，一旦廠商認為業主濫用單方指示契約變更權造成廠商之損害時，難保廠商不會援引前述民法第 247-1 的條款而主張業主的變更指示條款係無效的。

因此對於上述業主單方指示契約變更權利之性質，本文以為若將業主指示契約變更條款視為一方具有絕對權利指示他方辦理契約變更，而他方必須接受不得抗拒之規定，就其作為變更契約必要之點的變更內容未經訂約雙方當事人意思表示合意，即賦予一方當事人得向他造當事人請求一定給付之效力而言，明顯違反了我國民法第 153 條契約成立之精神與條件，應不生契約成立後拘束雙方之效力。

第四項、業主指示權之限縮

是以業主單方指示變更之範圍究竟有無限制？若有，其設限之範圍為何？是否須事先約定？若無事先約定，廠商如何在業主漫無範圍的變更指示中，做出因應對策免於損害，即成了本章研究之重點。在一般情況下，業主指示契約變更的範圍在契約中並不會具體明定，而是採用抽象性的字眼諸如「基於工程之必要性」、「為使工程圓滿完成」或

「基於工程之整體性需要」等句子做規範，由於前開抽象性字眼在解釋上之彈性甚大，致使業主與廠商在詮釋前開字句時常各持己見，爭議不斷，很難達成一致的看法。然而究竟要如何解釋前開「為使工程圓滿完成」等抽象性字眼以符雙方的公允，有論者即援引美國法之觀

念認為，得由業主單方指示契約內變更之範圍意指契約通常範圍40，其範圍涵括契約文義本身所定之工作範圍及自契約條款、工程慣例解釋而來，應由廠商負責施作之工作項目等41。此一說明固嘗試將所謂業主得指示契約變更之範圍予以具體化獲明確化，以限定在依契約文義、契約條款及工程慣例所認定之範圍始有其適用。惟究其說明仍可發現，所謂「通常範圍」乙詞，亦無一定明確之具體範圍，在實踐與操作上仍賴法解釋者(例法官或仲裁人)結合法條文義、一般的工程慣例與社會上的通念來闡釋之，此一操作模式在英美法之體系下因有夠多的判例可資認定何謂「通常範圍」的基準，是在判定變更是否屬於業主得指示之範圍時尚非難事。然而，我國屬於大陸法系，在缺乏法律明文規範的情況下，復因法院並無足夠的判決或判例可供法官做為認定「通常範圍」之基準，因此法官在面臨此類審判時，仍必須依據個案xx的具體事實，反覆就文字字義推敲，輔以經驗法則及論理法則以求做出符合公平正義之判決。然而，若約定得由一方指示變更之範圍不明確，尚須藉由法官或仲裁人依法律或工程專業與慣例之解釋始得定義時，則明顯地，工程契約變更之執行時必然產生諸多障礙與爭執而不利工程推動。職是之故，在採納事先約定授權說做為業主指示契約變更之法基礎時，其約定之範圍須明文規範在那些情況、那些內容與項目是允許由業主單方指示，即得成立變更者，如此，方能規避一旦業主具有絕對與任意變更權利時，可能恣意使用，利用指示契約變更的權力作出對廠商利與不利變更的道德風險。蓋若業主取得絕對之指示變更權力，難保無不肖之業主會藉此機會對廠商有利或不利之工作項目任意做增減，以達圖利或迫害特定廠商之目的。如此一來，機關成了工程契約關係中最終利益的決定者，而政府採購法立法時所高舉公平公開辦理政府各級採購的正義大幟亦將為此崩塌，付之

40 xxx，「論工程採購契約之變更」，頁 128，國防大學國防管理學院法律學研究所碩士論文， 2008 年 6 月。

41 xxx，前揭註 39

闕如。

第五項、小結

本文認為在使工程圓滿順利完成之前提下，廠商必須配合業主之指示變更完成原工程目的範圍的工作，並非代表業主在執行契約過程中擁有單方的、絕對的任意變更之權力；該權力亦非所謂法定的或意定的

「形成權」，可藉由一方指令之下達即產生契約變更的法律效果，本文認為業主的指示契約變更的權利係來自於廠商基於誠信原則，在為使工程圓滿完成之前提下，擔負有不得拒絕業主為使工程順利完成所做變更之義務，該義務應屬廠商在原契約主給付義務下之附隨義務。簡而言之，該義務係以誠信原則為基礎依附於原工程契約主給付義務下之附隨義務，其主要的目的是使廠商擔負一定的義務配合業主在不改變原工程目的功能與性質之情況下，針對工程在規劃階段可能發生的設計錯誤或漏未設計，或執行階段可能發生不可歸責甲乙雙方的不可抗力之突發狀況，做一定程度的補救或反應以確保工程得以順利圓滿完成。下文將針對工程契約的附隨義務，以及附隨義務所生的效力與拘束力作扼要的說明與討論。

第三節 工程契約的附隨義務

第一項、附隨義務的定義

按義務乃作為或不作為之拘束，義務重履行，義務之不履行則產生責任42。民法對於因契約之債所生之義務通說上有主給付義務、從給付義務及附隨義務之分。主給付義務與從給付義務固為契約履行之標

42 xxx，民法總則，丞法數位文化有限公司，2012 年 9 月初版，頁 189

的，為雙方所應積極履行者。而附隨義務者，亦為債之義務群之一，依學者之一般見解認為，乃為使債權人因給付所得之利益(履行利益)極大化或以保護他人人身的或財產的利益(固有利益)為目的，基於誠實信用原則而衍生之義務43，在以往法院的判決基本上亦支持此一論點44。依照目前學界的通說見解，附隨義務可概分為照顧義務、說明義務、忠實義務、不作為義務、保護義務45以及調查義務、協力義務、通知義務、繼續磋商或等待承諾義務、保密義務等46，而我國實務上，以往尚有協同義務、僱主照顧義務、檢查義務、不作為義務、告知義務、忠實義務、保護義務、照顧義務、通知義務、協力義務、保管義務、說明義務及競業禁止義務等類型47之分。附隨義務之特色為雖非契約之主給付義務，但因與主給付義務關係密切，其被履行之情況關乎主給付義務是否能順利圓滿完成，故在契約之履行上有其一定之意義及必要性，最高法院民事庭 100 年台上字第 2 號判決即謂「契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第二百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務在性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並

43 xxx，民法總則新解(上)，瑞興圖書股份有限公司，2012 年 2 月三版，頁 131

44 參照最高法院 100 年度台上字第 2 號判決要旨「所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第二百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。」

45 xxx，債之關係的結構分析，民法學說與判例研究（四），2004 年 10 月版，頁 95。

46 劉春堂，判解民法債編通則，民國 89 年 1 月五版，頁 182；陳猷龍，民法債編總論，2005

年 10 月四版一刷，頁 182-183、218-220。

47 馬維麟，民法債編註釋書（二）－民法第一九九條至第二四一條，民國 85 年 3 月初版一刷，頁 358-364；姚xx，xxxxxxxxxxxx，0000 年 9 月初版第 2 刷，頁 70-72。

無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。」明確說明附隨義務有輔助主給付義務順利達成之功能與作用，又附隨義務之違反，若足生影響契約目的之達成時，使債權人無法達成契約利益時，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異。

第二項、工程契約的附隨義務

在公共工程契約之領域上，廠商經由投標工程並完成與業主之承攬契約簽訂後即代表負擔了圓滿完成該工程標的，順利交付業主之義務。在通常的情況下，公共工程契約的兩造的法律關係中，廠商代表的是具有專業知識與熟練技術的一方，可憑藉該專業知識與熟練技術以承攬工程完工獲利者，而業主代表的則是出具報酬委請專業技術廠商完成工程之ㄧ方。簡言之，廠商對於工程標的之完成固負圓滿完工之義務，而業主對於廠商圓滿完成之工作亦有給付報酬之義務。對廠商而言，縱令業主發包的圖說中可能有規劃不周或設計錯誤等缺失存在之風險，惟因廠商本身具有承攬該工程並圓滿完工之專業知識與熟練技能，是於投標過程中應能預見該缺失，廠商領標後對工程的投標之行為應解為承諾能圓滿完成工程之執行，且能解決前開缺失，承擔執行過程中之風險。否則廠商自應於投標前將該等缺失先行告知業主請求澄清說明或改善後再行招標。申言之，廠商於工程契約執行中之主給付義務包括順利完工、如質完工及準時完工等主給付義務。而對於業主原工程規劃不周或設計瑕疵部分(包含漏未設計或設計錯誤)，廠商本於其具有專業知識與熟練技術，應能於投標前之規範或圖說的審視過程發現而事先告知業主，倘若廠商未能事先發現或即便發現卻隱匿未告知業主即參與投標，對此而造成之損害應屬可歸責於廠商與業主

之共同疏失48，廠商自不得完全免除於責任之外，基此原則，對於業主為防免前開損害所作的工程變更，廠商即有配合辦理契約變更以圓滿達成原工程標的之作為義務。換言之，附隨義務是為確保前述主給付義務之工作能順利圓滿完成，達到原工程之目的功效，廠商所必須配合業主辦理之給付義務外之其他義務。其內容包括在工程執行中需配合業主之行政措施與公權力執行的合作義務、以恰當合適之方式履約契約的義務以及為使工程圓滿完成配合業主辦理契約變更的義務等皆是，因此將業主為使工程圓滿完成得指示廠商辦理契約變更之條款，視為廠商在契約主給付義務下所生的附隨義務，其範圍與內容在受拘束性上比起將該條款視為業主具有完全的變更權力，更能符合法律的規定與實際工程之運作。

48 我國民法第 217 條 I「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」

第四章 業主逕行核定變更的效果

業主指示契約變更若未經廠商同意，在缺乏契約雙方當事人之合意下，僅憑業主單方之變更指示契約隨即生效，對於訂約當事人雙方尤其是廠商方面之影響不可謂不大，試想倘若業主具有完全絕對主導契約變更的權利，包括得隨時指示契約變更的權利外，對於變更的工期與價金亦有絕對的決定權利時，則業主可能藉由單方指示契約變更的權力，恣意使用而主宰廠商的獲利或損失。因此，為了避免業主指示契約變更的權力無限擴張而衍生侵害他方之風險，有論者即認為契約固賦予業主為順利圓滿完成工程得單方指示契約變更之特別權利，但對於契約變更之報酬及工期，業主並無單方變更或決定之正當理由

49。職是之故，對於業主指示契約變更後雙方就契約變更之價金與工

期無法達成合意時，其結果應如何處理？廠商在與業主就變更之價金與工期未達成合意前有無先行配合施作之必要？又若認為廠商有先行配合施作之義務，廠商就未達合意之價金與工期，有何權利可主張？對於業主逕行核定之變更結果如認為違反公平正義時應如何主張與抗辯……等，都是本章所欲研究與探討的主題。本章第一節將從我國各機關對於工程契約變更價金與工期與廠商無法達成合意時，習慣採用的作法來提出討論。

另在英美法中對於工程契約的執行，若因業主的恣意變更導致工程進行受到阻撓，廠商因而無法依原定之費用與工期來完成工程時，若經認定業主的指示變更超出通常的範圍，非屬廠商於投標時得預見者，即有可能構成所謂「重大契約變更」(cardinal change)之情形，本章第二節中將針對英美法上之重大契約變更提出觀念探討，期能提供國內機關辦理契約變更之參考；又對於業主因本身之錯誤問題導致工程必須辦理契約變更，而變更的結果若導致工期無法確定時，此時

49 xxx，前揭註 31

英美法上亦有所謂時間自由法則(time at large)之適用，英美法的時間自由法則源自於禁止原則(Prevention principle)的法理，認為業主因自身過失造成履約工期無法確定時，即不得再向廠商主張扣罰逾期的罰款，廠商可依正常之進度完成工程，無須負擔遲延的責任，亦即免除逾期違約金之扣罰責任。此外，對於實際上有工程契約事實的甲乙雙方，在因故未完成契約簽訂導致付出勞務與物資的一方因缺乏契約作為依據向他方請領報酬時，此時究應依何單價作為合理請領報酬之依據，英美法亦有所謂最合理價格(quantum merit)的原則來做為填補此一契約漏洞的救濟手段。

本章第三、四節亦將檢視並探討我國現行法規中有無重大契約變更的規定，並嘗試從以往法院判決上的看法及所秉持的態度作為研究我國對於英美重大契約變更概念的現況，嘗試從國內部分工程機關的工程契約條款或制式工程契約修訂的比較中，歸納重大契約變更在我國未來的發展與趨勢。

第一節業主核定變更的內容

工程契約變更最直接影響亦最受當事人關切者當屬契約之價金與工期變更之決定。在通常之情況下，機關與廠商在辦理工程契約變更時最易產生爭議者不在廠商執行變更之能力與所需之技術，也非機關提出變更之時機或辦理變更之內容，絕大多數的爭議都是因為雙方對於契約變更之價金與工期無法達成合意，導致雙方因而產生爭執。本節中將針對價金與工期無法達成協議時雙方所持之立場及其主張之理由做綜合性之探討：

第一項、變更的價金的核定

工程契約的變更，可能包含取消一部分原契約的工作、增減一部分原契約工作的數量以或新增原契約所無的工作項目。是以因契約變更而產生的價金爭議情況即可能有下列三種情況：(1).取消原契約一部分工作項目時，應扣減之金額為何？(2).增減原契約工作項目之數量，其單價應如何計算？以及(3).新增契約所無工項時，其單價如何決定等，前述議題長久以來在機關與廠商間一直存在截然不同之認知與看法，從機關的立場而言，機關為了避免涉及圖利習慣從嚴解釋契約條文，久而久之，自然而然地發展出一套認定契約變更價格之方法與模式，即對於變更工作倘若屬於契約原有的項目就沿用原有單價計算，倘若屬於原契約項目外新增之項目則採與廠商議價方式辦理，又若議價倘無法達成合意時則由業主逕行核定。而由廠商的角度觀之，投標工程施做無非為了獲利以維公司生計，因此對於變更的工作屬於原契約既有項目者，廠商在認知上固不否認契約變更之價格得依原有單價，惟主張應考量變更當時之各項物價指數做合理調整方符合公平正義之原則，而新增項目之單價，既屬配合業主需求施做，倘若雙方無法就該項議定價格時，應依實際施做發生之費用加上一定之管理與利潤等方式來計算價格始符公允，而非率由業主單方逕行核定，造成廠商損害。由於兩者間存在著根本認知上的差異，導致經常爭執不休無法達成合意。是如何順利整合彼此不同觀點，進而修正雙方之歧見以趨一致，成為機關與廠商對於契約變更能否順理達成合意之關鍵。

1.機關取消部分的工作項目

機關在執行工程之過程中，常常會因為機關主官(管)的人事更替變動而有重新檢討在建工程之情形，新任主官(管)對先前之需求與設計有不同之看法時亦會變更原契約之工作內容，最常見者為取消部份的工作項目，而代以其他契約內工作項目或新增原契約所無之工項。對於

取消部份原契約之工項，站在機關的立場，係認為取消之工作項目應減少之價金除了該部分工作的直接工程費外，尚須扣除該部分工作之利管費用及其他一式計價項目之比例費用50，因為廠商既未施做該部之工作，即不應不勞而獲，獲取不應得之利潤；然而站在廠商之立場而言，機關解除部分工作項目，係屬機關自行決定之行為並無客觀上無法履行之情形，因此機關就該取消之工作項目應負債務不履行之責任，即應就該部分之工作賠償廠商所受損失與所失利益，不應侵害廠商原本因履行該部工作可預期獲得之利潤51，因此主張機關在取消部分工作項目時，僅得扣除該部工作項目之直接工程費，而不得依比例扣除廠商原本應獲得之利潤。另關於工地之安全衛生、環境保護及品管相關等一式計價之費用，就機關之立場而言認為，該等一式計價之費用，本係依據工程費用總額依一定比例編制，因此當工程費用總額變動時，自應依該比例增減，此可由行政院工程會所頒之採購契約要項條文益證52。而廠商的看法則認為，前開安衛、環境及品管費用之所以列為一式計價項目乃因安衛、環境及品管每個工作項目下均包含多個不同種類之單獨工作內容，為方便計量與計價、成本控制及施工管理才採取一式計價，並不一定隨著原契約工作項目之增減而有變動，倘若當初在契約並無約定安衛、環境保護及品管費用係依工程費之ㄧ定比例編列時，則機關在取消部分工作項目時自不得相對地扣減前開安衛、品管及環境保護等一式計價之金額53，以免因而造成安衛、

50 公共工程契約在契約價格之詳細表安排上，通常分為(1)直接工程費(2)間接工程費以及(3)一式計價之工程費；間接工程費包含利潤、管理與什雜費用；一式計價費用則包含安衛、品管及環境維護之費用。

51 我國民法第 267 條 當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。

但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給 付中扣除之。

52 採購契約要項第 32 條契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。

(一)因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。

(二)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。

(三)與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。

53 最高法院 100 年度台上字第 1015 號判決謂：「就工程項目包含不同種類之單獨工作內容，為方便計量與計價、成本控制及施工管理，工程實務上存在有所謂一式計價之方式，即不論該工作

環境保護及品管之費用不足進而影響工程安全無虞地如質如期的完成。

2.增減原契約工作項目數量

至於機關變更原契約工作項目之數量，通常分為兩種情形，一為施做位置相同或鄰近且相同名稱工作項目之數量增減，例如某學校 10 層大樓之外牆磁磚工程，原先規劃三樓以上的部份鋪貼，後來變更為

1~10 樓全面鋪貼；或者原先規劃為 1~10 樓全面鋪貼磁磚，後一、二

樓改為石材，磁磚鋪貼維持為 3~10 樓，此二種情況，由於施做的條件差異不大，通常廠商與業主對於契約單價尚不致發生爭執，不論變更契約之數量是增加或減少悉以原契約之單價為主；然而有一例外情形是數量大幅增減時，因為數量的大幅變更而改變了原來工作物的價

值或施工的價格，例如某機關採購個人電腦，原先欲採購 200 部，後

因機關重新檢討後減少採購數量改為 70 部，廠商因此提出抗辯，認為因數量改變，原先之採購已因數量大幅變化而產生質變，必須重新議定變更數量後之單價54。另一種情形為變更發生在不同位置，但變

更之工作項目與原契約工作項目名稱相同之情形，此種情形通常會發生爭議的是業主雖然增減了與原契約某項工作項目名稱相同的數量，但該工作實際上之施工條件卻與原契約相同名稱者完全不同，例如中山高速公路補強工程之某標工程，原契約中有 12 米高之橋樑補

強工程，其施做內容中有施工架搭設之單價，其後業主增加了他處另

項目實作數量為何，原則上固均以約定之數額為給付。惟倘當事人之契約就計價方式另有約定，或依工程項目性質該一式計價僅係雙方事前因方便而為約定，雙方即非不得因實作數量之增減或工期之遲早而請求調整。」

54 參考行政院工程採購契約範本第 3 條第二項第 2,3 款「2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達 30%以上時，其逾 30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。 3.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達 30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。」

一 18 米高橋樑之補強工程，其內容亦有施工架之工作項目，該兩處施工架工程名稱上雖同為施工架，但實際上卻在不同之地點搭設，且

搭設之高度不同，所需之材料與施工之工率亦不盡相同，因此當業主欲採原契約施工架之單價作為新增施工架之單價時，廠商即拒絕同意因而產生爭議。此外，尚有一種情形是在工期較長的工程採購案中，業主提出變更契約的時機距原先投開標日已有相當一段時間時，此時包括各工作項目的材料費用或施工費用都已因物價指數大幅增加而

調高，廠商已無法以當時決標之價格完成採購，在此種情況中，倘業

主如仍以原契約單價作為增加採購數量之單價，常常引起廠商之反彈與拒絕。

3.新增契約所無工項之單價議定

關於新增契約所無工項之單價，原本在採購法第 22 條第一項第六款中規定有除了「在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」得採限制性招標的方式議價辦理外，新增契約工作如非前述規定之情形均必須以公開招標之方式辦理。當然，本處基於討論之需要，所討論之變更契約類型均屬上述採購法規範得辦理限制性招標與廠商議價之情形。在機關與廠商就新增工項議定單價的過程中，國內機關的辦理情形除了依據上述採購法第 22 條關於限制性招標之規定外，通常在契約中會規定與廠商議價之條款，詳細規定新增工作項目議定價格之方式與時機以及一旦無法就單價達成合意時，其新增工作項目之價格如何由業主先行單方核定，暫訂參考單價以利廠商施工估驗計價之用，使不致因契約變更之單價未核定而影響

整體工程之進行55

第二項、變更工期的核定

業主指示契約變更對於已依計畫排定施工時程之個案自有一定的影響，若以對施工造成直接干擾之情形來區分，可分為兩種情況探討：一是業主在變更項目施工前已將變更之種類、項目及數量明確告知廠

商；二是業主在廠商施做變更項目中，才突然指示廠商辦理契約變更。又此二情況又可各自可再分為(A)廠商同意業主指示契約變更之情形及(B)廠商不同意業主之指示契約變更之情形，以下將就此四種

型態分別探討其可能之影響：

(1).業主指示變更在施工前且變更為廠商所同意者 (2).業主指示變更在施工前且變更為廠商所不同意者 (3).業主指示變更在施工中且變更為廠商同意者 (4).業主指示變更在施工中且變更為廠商所不同意者

在第(1)種情況，由於業主之變更是在廠商施工前即已下達且係廠商所同意之契約變更，是廠商與業主對工期之爭執僅在變更後之工作項目是否有造成工期展延或縮短之情形。早期工程界對於工程之工期的

看法，是認為工期的長短係依照工程總造價多寡而決定的，亦即一定

的工程造價應予一定之工作天數始符公平，是變更契約既然變動了工程項目或數量造成工程總價易動，則變更後之工期自應依工程總價之增減比例予以一定之增減更動。惟此看法在工程的實踐上不一定符合實情，例如某大樓先建工程做了工程變更，將原先之鋁門窗一律變更

為不銹鋼門窗，因不銹鋼門窗之價格高於鋁門窗的價格工程，因此導

致工程總價增加，但對門窗之工廠製造與現場安裝而言，其影響卻甚

55 在桃園機場聯外捷運系統機電系統統包工程，契約一般條款第 6.5 條第二項後段即有「捷運統包工程如工程司認為係屬新增工作項目時，則工程價目表之價格應儘量合理引用，作為議定價格之基礎。如無法引用時，應經雙方協議合理價款。如雙方無法達成協議時，工程司得按上述原則逕行決定價款，並通知廠商。」

微甚或全無影響；反之，若原先規劃為不銹鋼門窗，其後因故變更為鋁門窗造成總價減少，其工期亦不可能因此變動而縮減，因此主張當工程造價變更時，工期亦應隨之更動者就實務來說並不合理。近來工期對應造價之概念已漸為業主及廠商所捨棄不用。目前實務上較為雙方所接受的方法是依照營建管理學上所謂的工程要徑法來決定工期展延或縮短。所謂工程要徑法乃學理上的名詞，係將工程依施做的區位或項目分為若干工作項目，各工作項目再依施工的個別性與獨立性

細分為不同之工程作業(activity)，例如一棟五層樓的房子可分為各自五個樓層，每個樓層又可區分為梁、柱、樓板、牆等工作項目，而梁、柱、樓板、牆之施做中又可細分為鋼筋、模版、混凝土及泥作等工程作業，工程要徑法的分析就是將各工作項目之工程作業依施工之

區位與順序排列於網狀結構圖上，各施工作業之間有須先後施做之關聯者，做首尾連接成一線，可分開同時進行之作業則依施工之時間點做平行獨立之排列。依此原則將全部之工作項目與工程作業排入網圖中，最後將網圖中所花時間最長之工程項目作業鏈挑出，此工程項目

作業鏈即是所謂的施工要徑。而該工程項目作業鏈上之施工項目即稱

之為要徑工項。工程要徑法用來評估工期展延的原理及概念即是將工程變更之項目與其受影響之工期，置入上述之要徑網狀圖內做整體分析以求出全部工程因此而增減之工期。第(2)種情況，如果廠商主張

業主的變更屬於原契約範圍外的工作而不同意業主的契約變更指示時，廠商通常會拒絕施作，並主張業主應自行發包他人施工而不應混入原工程一併辦理。而業主則會搬出契約條款謂「工程司依本條所做之各項契約變更，不論廠商同意與否，廠商仍應繼續進行本工程，不

得因契約變更尚未達成協議而暫停或放棄本工程或其任何部分，否則

視為蓄意或惡意怠忽其對本契約之義務。」56主張廠商應繼續施工，

56 高鐵局桃園機場聯外捷運建設計畫機電統包工程契約一般條款第 6.11「工程司依本條所做之各項契約變更，不論廠商同意與否，廠商仍應繼續進行本工程，不得因契約變更尚未達成協議而暫停或放棄本工程或其任何部分，否則視為蓄意或惡意怠忽其對本契約之義務。」

否則因此而產生之工程遲延將被視為因廠商惡意之怠惰所致。當然上述業主常用的條款在解釋上亦非沒有爭議存在，對於「不論廠商同意

與否，廠商仍應繼續進行本工程，不得因契約變更尚未達成協議而暫停或放棄本工程或其任何部分」有論者解釋指該條款中之廠商仍應繼續進行本工程，係指除開變更指示新增工作項目外的原契約工程，廠

商仍有繼續施工之義務57，不得因與業主尚未就新增契約變更工程達成合意，即要求全部之工程停工待爭議解決後再行施工，將繼續施工之義務侷限在原工程而不及於業主指示器約變更之工作項目。可是從

機關的立場而言，則一貫地將該條款解釋為廠商對於業主指示契約變

更之工作項目，即便不同意仍應繼續施工，否則即有違反契約規定的情形，業主可依廠商違約之相關規定辦理，當然這樣的爭議就又回復到業主對於指示契約變更是否有強制力的問題層面了。第(3)種及第

(4)種情況則是業主在廠商施工的過程中間突然通告廠商工程變更，並要求廠商停止該項工程之施做並依業主新頒之圖說辦理變更後之施工，此二種情況下，不管廠商是否同意業主的指示契約變更，由於係在廠商施工後業主才提出要求變更工作，對廠商之工作安排及工期、成本均有重大的影響，廠商通常的主張是應立即停工，俟業主的相關圖面完備，完成契約變更之程序後再行復工，且對於因變更導致廠商之損害，業主有賠償的義務。而業主方之看法則通常認為廠商在

完工前任何時間皆有義務配合業主之契約變更，廠商應盡最大之努力

以調整工序以降低遲延事件的影響58，即便工程因此而有必須暫時停工之情況，廠商亦應儘可能調整工序以降低成本59。

57 xxx，工程契約變更與求償之研究，國立高雄第一科技大學碩士論文，1995，頁 6

58 參考高鐵局桃園機場聯外捷運建設計畫機電統包工程契約一般條款第 9.7「廠商應盡最大努力調整施工順序，以降低延遲事件之影響。如因該展延逾 183 日而增加必要之額外費用支出，廠商應檢附單據或相關證明文件，並述明其因果關係送請工程司審查，以決定是否核實給付。但經工程司查證屬廠商依約應履行之工作項目或該項目已修正契約金額追加費用者，得逕予刪除該等費用。」

59 參考高鐵局桃園機場聯外捷運建設計畫機電統包工程契約一般條款第 9.8「廠商應依據工程司之書面指示，依指定之時間及方式，暫停本工程全部或一部之施工；並在暫停施工期間，對本工程予以適當之保護，及盡最大努力調整施工順序以降低成本。」

第三項、國內各機關的現行作法

業主與廠商對於契約變更之價金與工期既因立場與認知的不同而經常發生爭議，從而一套圓滿解決雙方對於契約變更價金與工期爭議的機制與辦法乃是徹底治本的方法。目前國內各機關對於契約變更價金

與工期無法與廠商達成合意時，慣常的作法是由業主逕行核定工期與

價金60，倘若廠商對於業主的核定不爭執，則在業主頒定的契約變更書上簽署，雙方即完成契約變更，廠商可依據業主核定之價金與工期進行估驗計價並繼續執行契約。惟若廠商對於業主逕行核定的價金與

工期有爭執時，業主通常會逕行核定契約變更之結果並表示廠商若不同意可依政府採購法第 85 條之 1 的規定向履約爭議審議機關提起爭議調解或依仲裁協議提起仲裁或依憲法賦予之訴訟權向法院提起民

事訴訟。而在這之間，廠商對於先行配合業主指示契約變更施作之工

程仍可依業主逕行核定的價格按業主認為適當的價金估驗計價61。

第四項、小結

依本節之探討可知，當業主與廠商在工程變更之價金與工期上無法達成合意時，國內機關的慣例作法是逕行核定價金與工期，並約定一定之價格(無約定時以該價金之 80%)供廠商估驗計價，廠商若不同意業

60 參考高鐵局桃園機場聯外捷運建設計畫機電統包工程契約一般條款第 6.5「變更價格之決定 由工程司依第 6.1 條［契約變更］指示之一切變更，其價格由工程司與廠商雙方協議決定之。 如工程司認為該工作與工程價目表內已載列之工作相同者，則按該表所載可適用之價格估列。如工程司認為係屬新增工作項目時，則工程價目表之價格應儘量合理引用，作為議定價格之基礎。如無法引用時，應經雙方協議合理價款。如雙方無法達成協議時，工程司得按上述原則逕行決定價款，並通知廠商。 」

61 行政院工程會設計建造(D&B)統包契約範本，第 4 部份一般條款 頁 31「6.11 契約變更之計價承包商應將已完成簽署手續之契約變更書內所列工程項目及數量併入原契約工程估驗單內，並註明契約變更編號，按每期完成數量計價。如有新增工作項目，已服務或施工完成而尚未達成協議時，工程司得暫按其自行認定之適當單價先行估驗，俟與承包商之議價達成協議後，再行調整計價。」

主核定的價金與工期時可向履約爭議審議機關申請調解或向法院提起民事訴訟。然業主此一做法卻受到廠商極大的抗拒與排斥，從廠商的觀點來看，契約變更通常都是因為業主本身的疏失或因其他不可抗

力的因素所造成，基本上非屬可歸責於廠商的因素所導致。廠商配合業主辦理契約變更本非契約之必要義務或即便是契約應盡的義務，卻也不應因此而蒙受額外的損失。對於業主自行核定價金與工期後雖有提供廠商救濟的管道，但一來廠商對於由政府出資設立的爭議審議單位本身在立場的中立性上即存有質疑，再者許多廠商本身亦未必具有

專責處理履約爭議之工程法律專業人員，且揆諸以往工程會履約爭議

審議委員會調解之各案結果，其內容亦非對廠商甚為有利。所以在工程實務上，廠商主動希望將爭議案件提交爭議履約爭議調解者並非多數。至其他以仲裁方式或訴訟方式解決價金與工期之爭議者，或因以往仲裁判斷之結果對機關大部分為不利，導致國內各機關對於仲裁基本上心存恐懼，訂約時均不願與廠商合意仲裁條款，因此廠商在缺乏

仲裁條款之情況下冀以仲裁方式快速解決爭議的希望是相當渺茫

的；另向法院提起民事訴訟固屬憲法賦予之基本權利，機關不得拒絕，但民事訴訟的裁判者(法官)本身並非具有工程專業之裁判者，對於複雜的工程爭議尤其是履約工期的爭議更是殊無了解，是廠商冀以訴訟方式獲得客觀準確審判的亦非可能，且國內三級三審的訴訟制度，三審纏訟的結果動輒十年八年，對於廠商因而產生之訟累，包含投入的人力、精神、財力及鉅額的律師費用等均是不小的負擔。

職是之故，對於公共工程契約中業主指示的契約變更一旦雙方無法達成合意時，如何研擬一套合理解決價金與工期爭議的辦法是杜絕目前公共工程爭議的重要任務，在下節中本文將提供英美法上對於可歸

責於業主本身之因素所造成之工程契約變更時，法院在判斷時所秉持的態度與判決的結果。希望藉由國外判例的精神與原則能提供國內機關在辦理相關契約變更時之參考。

第二節英美法上的操作方式

英美法的判例對於因業主過失或其他不可歸責廠商過失所造成的契約變更，一旦造成廠商因此蒙受不公平的重大損失時，或基於衡平原則(equity)或基於禁止原則(Prevention principle)，發展出一些處

理的機制，例如重大契約變更原則(Cardinal Change)、時間自由法

則(Time at Large)及合理價法則(Quantum Merit)，以下茲就其法理原則與可能之態樣作簡要說明：

第一項、重大契約變更(cardinal change)

美國各級法院，包括州政府及聯邦索賠法院對於工程契約變更所採取之作法是，將一般業主得指示變更契約之範圍設定在「通常工作範圍

內之變更」，所謂通常範圍涵括契約文義本身所定之工作範圍及自契約條款、工程慣例解釋而來，應由廠商負責施作之工作項目等，具體而言應指例如在原工程契約範圍內，或因規劃設計之小瑕疵或因某項功能漏未考慮、或因外在環境之變遷及其他不可抗力之因素，倘不變

更原契約將無法圓滿達到原先預定之標的功能。除此之外，包括變更

之金額與次數或工作項目均須限定在一定比例以下始足為當。

另外當業主所指示的變更，其內容範圍逾越通常工作範圍，超出承包商可預期者或做了過量的變更，致原工程項目之質與量超出原訂約時得合理預期者，而依原契約規定之變更程序或價格辦理顯不能補償廠商實際額外增加之費用時，此時可謂做了重大契約變更(cardinal change)，廠商得據此要求定作人依實際增加之費用給予補償回復。

在美國至少有 23 個以上州政府法院及聯邦法院承認上述的重大契約

變更法則，唯一不承認該法則的是密西西比州法院，另外加州最高法

院雖承認重大契約變更法則，但認為該法則僅適用於私人間之工程契約上，對於當事人一方為公家機關時，因考慮到該州公共工程契約係採用競標方式辦理，為免造成不公之情事及防免貪污欺詐之發生，認為不宜採重大契約變更之精神給予廠商實價之補償，以免損及全體市

民的福祉。

依據國內學者專家的研究，英美法之重大契約變更之情形可概分為下列四款：

1.業主明顯違約造成承包商成本大增

「在 Allied Material & Equipment Co ,Inc .v United states 乙案中，原告（承攬廠商）與被告（美國軍方）簽訂之契約工作內容為，原告須依契約規定供應被告裝甲坦克之引擎，但有權使用被告所擁有之設備以便完成其引擊之生產。惟被告不久後便將該設備售予其他廠商，且未保留原告得繼續使用該等設備之權利，以致於增加原告生產引擎之成本，故原告認為被告出售設備之行為已非屬契約變更涵蓋之範圍而提出索賠。美國索賠法院 United States Court of Claims 發回原審要求確認被告出售設備之行為是否導致構成違約之重大變更，該法院並表示重大變更為「當政府違反契約，對於工作造成激烈變更，以致於實際上導政廠商的履行責任，已顯著地不同於原來契約

預期之工作內容」62

2.多次變更導致實質內容已不同於原契約

「在 Air-A Plane Corp. v United State 乙案中，原告（承攬廠商）與被告（ 美國軍方） 簽訂之契約標的為生產煙霧產生器 smoke generators 的總價結算契約」fixed price contract，即原告依圖說完成一定之工作後，由被告支付固定價額作為報酬之契約。本契約

62 引自於黃立，工程承攬契約之重大變更 政大法學評論第一一六期，頁 1~45

雖訂有契約變更條款，惟於簽約後，被告共辦理了超過一千次以上的契約變更，使得整個契約所呈現的不再是一個總價結算契約的性質，而是一個持續設計或發展契約 design or development contract，且因契約性質已實質變更，被告之指示變更已逾越契約變更條款之範

圍，因而美國法院認為已構成重大契約變更。本案中，美國索賠法院

認為政府契約內之標準變更條款，允許政府得於契約通常範圍內辦理變更。但此變更條款並不允許重大的變更。當契約變更之內容最終已實質地不同於原契約時，就構成了重大變更」63。

3.單一指示變更已大幅增加成本及嚴重干擾其施工

「X.X.Xxxxxxx v United States 乙案中，原告（廠商）與被告（定作人（主辦機關））簽訂一份總契約金額約 12 , 575 美元之「單價結算契約」，其內容為完成築堤（5 , 500 立方碼）、回填及石頭築基等工作。工程原訂於一九五一年六月八日完工，惟施工期閒工地因

遭洪水淹沒，導致原告在同年七月十一日以前均無法進場施作。且於

此停工期間，被告發現原契約設計之築堤規範已明顯不足以因應將來類此強度之洪水侵襲，於是指示辦理契約變更，增加築堤項目之工作數量（由 5 , 500 增加為 7 , 950 立方碼），契約雙方同意以原契約單價進行施作並展延完工期限至同年九月十二日。當原告於同年九月完工時，被告再度指示辦理契約變更，增加築堤項目之工作數量至珍，265 立方碼，並要求以原契約單價進行施作，惟原告認此一變更已逾越契約指示變更條款之通常範圍而構成違約，且將使原告必須將

其原認已完工而無須再使用之機具設備由一百哩外帶回工地，並因此增加原告額外成本負擔，因此原告提出異議並請求被告給付額外費

用。被告則抗辯此一指示變更命令係為達到原契約目的，並未變更原告原預期工作項目之特性、種類與類型，而仍屬契約指示變更之範圍。本案中，美國索賠法院認為被告第二次之指示變更，儘管仍屬原

63 同前揭註 62

規範中描述的同種類工作，但契約的性質已經因增加之工作超出契約範圍而屬重大變更，因此判決廠商不受原契約單價的限制，而得請求額外工作之合理費用。故單一的指示變更縱使並未變更工作項目之類型，如已大幅增加成本及嚴重干擾其施工時，仍可能被視為超出原契

約範圍之重大變更」64。

4.大幅減項導致施工成本上揚

「另如 The General Contracting and Construction Co.Inc.v.The United States 乙案，原告（廠商）與被告（定作人（主辦機關）〉簽訂契約為其興建醫院之數楝建築物及其相關道路排水工程，總契約價金為 911 , 376 美元。惟隨後被告以契約變更條款規定指示刪除

其中一楝建築物，並要求辦理減帳，減少原契約價金 99,520 美元（刪

減原契約價金約 10% ），此一變更減少原契約所需材料及人力，致使影響原告原投標之單價成本，且原告需與其分包商議減分包契約價金，原告與其分包商所議減之價格無法與被告核定減帳之契約價金相當，故原告向被告請求給付額外費用。被告則抗辯其係依契約變更條款規定指示修正工作內容，並依契約規定辦理減帳，尚無須給付額外費用。本案美國索賠法院認為契約變更條款之規定並未授予定作人

（主辦機關）自契約內完全刪除一整楝建築物的權利，如其能藉此規

定刪減一楝建築物，其亦可能藉此規定刪除更多建築物致使完全變更原契約內容。法院並認為本案被告刪減一整楝建築物已構成重大變更，心僅得藉由契約雙方合意始得為之，其未經原告同意而刪減此一

建築物為契約之違反，因此原告得請求被告給付因其刪減此一建築物所造成之額外費用。故指示變更如係刪除契約重要項目，致已完全變更原契約內容者，將被視為超出契約範圍之重大變更」65

64 同前揭註 62

65 同前揭註 62

由上述國內學者研究英美法對於業主指示契約變更之判例可得，英美法在判斷變更是否屬於業主有單方指示之權力時，所秉持之原則為變更是否屬於「通常工作範圍內之變更」，亦即變更之項目是否屬於在原工程契約範圍內，或因規劃設計之小瑕疵或因某項功能未考慮完全而有漏未設計，倘不變更將無法圓滿達到原先預定之標的功能，當然業主所指示的變更，其內容範圍必須屬於承包商於投標時可預見或預期者；除此之外，包括變更之金額與次數或項目均必須限定在一定

比例以下始得為之，業主過度之干擾工程亦可能構成工程執行上之重

大變更。由此可見英美法之操作上亦未允許業主有恣意變更的權利，一旦業主的變更踰越了通常的範圍，則謂業主廢棄了原契約，做了重大的變更(cardinal change)，對於廠商因為業主之重大變更所實際支出的費用與工時，業主應依廠商實際的支出或衡量當時的市價支付，不能再主張依原契約的規定辦理。

第二項、時間自由法則(time at large)

“Time At Large”的中文直接翻譯是指“時間處於自由狀態”，在工程契約的運用上通常是指契約工期與完工時間處於自由狀態。嚴格而言，時間自由原則並非法律術語(Non-legal term)，僅係描述一個完工時間或日期沒有確定下來的狀態。一般情況，契約條款對於完工時

間都有明確的規定，用以表示在約定的時間內必須完成契約的執行。而“Time At Large”卻是指時間處於自由狀態，完工的期日無法在契約的履行中被確認，而必須等工程全部完成後才能確定。“Time At

Large”求償發生的原因通常是因業主在工程契約執行中涉及到契約

變更、額外工作的指令、無法及時提供施工場地或天候因素及其他不可抗力情形等導致。此原則目前已經相當普遍地在採用英美法的地區適用且漸漸在大陸法系的國家中被採納，例如在法國民法典(French Civil Code)中就規定有「在沒有履行契約責任，或者在延誤履行契

約責任的情況下，只要債務人無法證明他沒有履行契約責任應該歸咎

於外界原因而不是他自身的責任，他都應該承擔賠償，即便是債務人並沒有任何惡意」。此處所謂的“外界原因”例外可以解釋為在廠商履行契約時所遭遇到的業主的干擾行為，例如業主的違約行為、額外

的工作指示……等均屬。在英國法律中也有著類似的概念叫作「業主

的禁止行為(Act of Prevention by the Employer)」。一般而言，在

禁止原則(Prevention Principle)的概念下，若業主做出對廠商干擾

施工之行為，則繼續要求廠商依照原定的竣工時間來執行契約已明顯不公平，這時廠商就可被免除掉依照原定竣工時間執行並完成契約的責任，而得以在所謂合理時間內(within a reasonable time)完成契

約，於此同時，業主也不再保有收取逾期違約金(Liquidated Damages)

的權利。關於“Time At Large”的法律依據儘管在不同的法律體系

中有著不同的規定，不同的民法典中亦有不同的適用原則，包括不同的國家間可能也存在用法上的差異。但是真正深入去探討契約當事人

雙方之權利義務關係及爭議時的實質問題，則全是建立在衡平與誠信的基礎之上，這對所有的法系應該都是一樣或類似的。

當然除了上述提到的原因外，國際工程契約管理及契約執行過程中

還有幾種情況同樣會導致“Time At Large”的情形，茲簡述如下：

1. 契約文件中關於竣工／逾期違約金的規定存在有缺陷

如果契約文件中關於竣工責任或者逾期違約金責任的條款過於粗糙可能使得契約文件本身存在很多不確定性或者缺陷，甚至可能導致契約無法合理執行。例如在案例 Bramall＆Ogden Limited v Sheffield City Council 中，契約條文雖明確要求廠商須在固定的期間內完工，卻沒有區段驗收或部分驗收移交的條款，但在契約的附表中關於逾期

違約金的費率計算上卻有須依照剩餘未完房屋的數量來進行計算的規定，依此來看，倘若欲收取逾期違約金時，其計算之基準應以區段移交的日期為是。像這種在同一計畫中對於究竟採區段驗收或單一竣工時間的方式規定不一致者，將造成業主無法依約保有扣罰逾期違約

x的權利，自然此時契約工期也就處於時間自由狀態了。另外在案例 Arnhold&Co Ltd v Attorney-General of Hong Kong 中，契約規定逾期違約金應依據延誤的天數乘上違約金的費率來計算。但逾期違約

x費率的規定卻非常不清楚，契約文件沒有條款明確規定逾期違約金

之金額，僅說明是在最低美金 400 元/日及最高美金 2700/日的範圍內流動，由於此種不確定性且不清楚的規定，法院乃判決業主無法保

有扣罰逾期違約金的權利，契約的真正完工工期自然亦因此處於自由狀態。

2. 契約文件中對於竣工時間或日期沒有明確表示

在工程契約中應明確規定竣工時間，大多數的工程契約也都有要求廠商應在確定的日期或者一定的時間內完成履約程序，因此竣工時間或日期沒有明確的情況並不多見，但實務上還是有可能存在，例如在契約執行時做了契約變更增加新的附屬契約或者增加新的工作內容，此時倘若雙方仍依照原契約條件執行並依照原契約條件付款，業主和廠商可能對於新契約增加之工作內容的竣工時間或日期忽略而未作明

確表示，此種情況下因無確定的竣工期日可資遵守，亦有可能因此而

造成契約處於“Time At Large”的情況，廠商只需在合理時間內完成契約，即可免逾期違約金之扣罰。

3. 契約文件中關於工期展延的程序無法執行

在工程執行中發生了可歸責於業主的工期遲延事件，而契約文件中卻沒有工期展延的相關條款讓廠商得以辦理工期展延，此時如果業主堅持要求廠商仍按照原定的工期來完工即明顯造成不合理之情事，此種

情況即屬典型的禁止原則(Prevention Principle)所規範者。現今國

際上通用的工程契約基本上都訂有工期展延的相關規定，惟即便如此，“Time At Large”有關的爭議和求償仍時有所聞，例如廠商提出展延工期申請而業主的承辦人卻因故意或過失忘了或遺失廠商的

申請以致踰越了完工期限仍未予辦理；或是契約中雖有著相關規定，但在某些具體的情況下卻無法操作辦理，例如契約規定了廠商在辦理因天災事件造成的工期展延時需檢附保險公司對於颱風或地震等天然災害之理賠證明，但廠商實際上卻因損害未達保險公司規定的理賠標準而未獲得理賠，因而無法提出理賠證明。此種因業主之疏失或契約條款之瑕疵或不可行造成工期展延無法核定，或核定時機太晚，造

成核定時工程早已完工，此時亦有可能構成“Time is At Large”的

情形，此時廠商只需在合理時間(Reasonable Time)內完成契約的責

任即可免除逾期違約金的責任。

4. 契約文件中工期展延的程序因業主之阻撓而不可行

儘管契約中對於工期展延有充分的規定和說明，但因其他契約條款或因素導致工期展延條款無法執行或者無法正確執行，此時“Time At Large”的爭議同樣會發生。在國際諮詢工程師協會(FIDIC 1999 Red

Book)的標準契約文件第 1.5 條即明確規定對於任何同意、批准、證明或決定都不應被無故扣押或延誤，儘管求償事件發生之後責任明確 (例如業主指示暫停施工)，廠商應該得到一定的工期展延且依照契約

規定，如前揭 FIDIC 契約文件第 2.6 款，工程司應該公平公正地履行其契約責任，但因業主不予核定最終之工期展延文件，或工程司的權利被削減或限制了，都可能無法履行契約中關於工期展延規定的正當

程序，這種情況亦屬於典型的“Time At Large”，另外像工程司對

廠商核定了合理的工期展延，業主卻下令要求工程司撤回或修改該核定，試圖使該合理的工期展延無效等，這種在工期展延程序阻撓契約的正常履行，也屬於典型導致廠商的工期處於時間自由的狀態，從而業主亦將因此喪失扣罰廠商逾期違約金的權利。

5. 攸關計畫進度的文件未得到最後核准

除了工期展延的條款外，契約中關於進度計畫核准的條款也關係著工

期展延的申請，並且可能會造成“Time At Large”的發生。然而在工程契約的執行上並非所有的契約文件都必須提交預定進度計畫並

且事先得到核准，所以此種情況並不常發生。曾有某案，廠商按照前揭 FIDIC 工程契約條款第 14.1 條的規定提交預定進度計畫，但是在之後長達兩年半的時間裏，經過近十次的修改之後工程司才批准該進

度計畫，而此時系爭契約工期已經接近尾聲。另有案例是廠商按照前

揭 FIDIC 契約條件第 14.1 款提交進度計畫獲批准後，又依照第 14.2條之規定及工程司的要求於每一季度提交修訂的進度計畫，蓋因契約條款規定，修訂的進度計畫應該得到工程司的批准，而工程司在給予批准之前應該得到業主的認可，且得到批准的進度計畫及定期修訂的進度計畫將被視為契約之補充協議文件，對雙方具有與契約條款同等

之約束效力。但是工程司在審核完廠商的修訂進度計畫後提送給業主卻沒有得到業主的核定，所以工程司也沒有對每一季度提交修訂的進度計畫給予廠商核定。此時廠商依照最原始的進度計畫安排施工生產，而後發生了工期展延的情形，工程司無法依據沒有得到批准的進度計畫給予工期展延，在此情況下僅管工程司具備計算工期展延時間的能力。最終契約仍處於“Time At Large”的狀態，廠商亦僅僅承

擔在合理時間(Reasonable Time)內完成契約的責任。

6. 業主放棄終止契約的權利而選擇繼續執行契約

如果承包商在原定契約工期內未能完成契約的工作，依通常契約規定業主有權利終止契約並按照規定扣罰逾期違約金，也可以選擇以修改契約現有工期，給予廠商延長一定合理的時間的方式來處理，以求工程能順利完成。然而，如果此時業主選擇放棄終止契約的權利，而選

擇繼續執行契約，同時對原定之契約工期又沒有進行修改時，那麽同

樣會造成契約係處於“Time At Large”的情形，業主可能也會因而

喪失向廠商索取逾期違約金的權利。

第三項、合理價格原則(Quantum Meruit)

合理價(Quantum Meruit)乙詞源自於拉丁文，意為 As much as is deserved，中文可譯為取所應得者。在英美契約法中對於一方已付出勞力及物資而他方因而受有利益者，即便雙方在沒有契約之情況下，

仍得請求合理的價金與報酬。合理價原則允許付出勞力與物資之一方得在無契約之情況下依據法院的判決回復其勞力與物資付出之代價，其中重要的精神乃在避免發生不當得利之情形，該原則可用於無

契約存在或雖有契約但因某些因素造成契約無法執行，在此情況下，法院可依此合理價原則擬制一所謂準契約(quasi contract)存在以避免出現不符公平正義之情事。合理價原則同時也是一種衡量付出勞

力與物資者實際應獲得報酬的方法，法院可依據被告實際受益的情形或原告實際付出的勞力與物資的結果來判定被告應支付之最適當的價格。

合理價原則首次被提出是在 17 世紀英格蘭的皇家大法官法庭，大

法官以有別於以往普通法庭嚴格程序要求之原則，例外允許在公平合理之原則下，缺乏契約依據之一方亦能請求勞力與物資付出的報酬回復。英國皇家大法官法庭創設合理價原則主要是依據衡平法則，它允許一方在缺乏契約依據下仍得向受有利益的他方請求回復勞力或物資付出之代價。初期的案例主要係以直接勞力或物資付出的裁縫、鐵匠、製革工匠或民宿主人為主，但隨著工業化的發展，各行各業應用合理價原則的情形也越來越普遍。該原則同時也受到其他英國殖民地區法院的採納。美國目前將合理價原則運用的最廣泛，包括律師的費

用、醫師的費用、營造費用、政府契約，甚至到家事訴訟中關於非婚生子的贍養費均可運用合理價原則來判斷。法院對於提出合理價原則求償的案例，其認定的標準主要有四：(1).有價的服務必須已經付出

(2).被告接受了該有價的服務(3).該服務讓被告因而享受並受有利

益(4).在接受服務之當下，被告係了解到原告施行該服務並非無償的。在 Montes v. Naismith and Trevino Construction Co.的判例中說明合理價原則如何被運用。在 1968 年 8 月Montes 君開始跟Xxxxx

君口頭商議修整家園的事宜，Xxxxx 君證實 Xxxxx 不只一回帶著契約

找過他，但因某些原因契約始終未能完成簽訂。然而，即便缺乏契約， Xxxxx 仍安排了Trevino 營造公司為Montes 君的家園做了修建工作。在修建完成後 Montes 君付了美金 1800 元給 Xxxxx x，但 Xxxxx 君拒絕接受，並退還該費用。Trevino 營造公司主張為 Montes 君的家園所做的修整改善共花費美金 USD 3835.36 元，但 Xxxxxx 拒絕支付該筆費用。Trevino 營造公司乃提起訴訟，向法院訴請雖然他們未與 Xxxxxx 君簽定契約，但他們確實為 Montes 君的家園作了改善的工作，所以應得到實際付出的勞力與物資費用。法院受理了該案並且作

出判決認為 Montes 君應支付 Trevino 營造公司美金 1760 元，然而該費用卻比 Montes 君實際欲支付給 Xxxxx 君的美金 1800 元還少。在這個案例中，可以發現 Montes 君與 Trevino 營造公司間並沒有契約存在，然 Trevino 營造公司對 Montes 君的家園卻實際做修建的改善工作，使 Montes 君因而受有利益，又雖然法院認為 Trevino 營造公司可因為實際的付出而受有利益，但最後判定的價錢卻非 Trevino 公司所主張的美金 USD 3835.36，而是由法院所認定之美金 1760 元。此案例明確說明了法院在兩造當事人間雖無契約，但有實際勞務收受

且雙方對於勞務的代價存有爭議時，法院得判斷其應獲得報酬之金額，其判斷時所秉持的原則就是合理價原則(quantum meruit)。

第三節 其他國際間常用工程規範的規定

國際間通用之工程規範對於業主單方契約變更之條款，及是否適用

重大契約變更法則或合理價原則等亦無統一之規定，茲舉下列各國及

協會規範參酌如下：

第一項、日本工事標準請負契約

公共工事標準請負契約

約款第 19 條（設計圖說之變更）：「1. 甲方得於必要時得指示乙方辦理工事設計圖說變更，前述設計圖說之變更若造成工期與費用增加時，甲方應補償乙方因履約所增加之必要損失」。

民間工事標準請負契約(甲)

約款第 31 條（工事之變更）：「1. 甲方得於必要時追加或變更工事。 2.甲方得於必要時改變工事建造期程。3.乙方應提出工事變更詳細增減費用資料與甲方協商，雙方就內容達成合意並經書面確認後，完成工事之變更。4.甲方 1,2 項之變更造成乙方損失時，應負損害賠償責任。5.乙方除契約另有規定，對於因工程變更導致的追加、不可抗力因素、關聯工程的調整、非可歸責的鄰房抗爭事件或其他明確可歸責

業主之因素，可申請必要之工期展延」。

第二項、美國聯邦採購規則（Federal Acquisition Regulation，簡稱FAR）

FAR 52.243-4 規定：「（a）工程司可以在任何時間，在未通知保證人的情況下，於契約通常範圍內，以書面發出變更命令，包括：（1）規範與圖說（2）施工方法（3）政府提供的設施、機具設備、材料、

服務或工作場所（4）指示提早完工…」。

第三項、FIDIC 工程建造契約(紅皮書 1999)

條款 13.1（變更權）：「（1）工程司得在頒發工程結算驗收證明書前的任何時間，透過指示變更或要求承攬廠商提交變更建議書的方式，提出變更。（2）除非承攬廠商立即向工程司發出通知，說明（附上詳細根據）其難以取得變更所需之貨物，否則承攬廠商應遵守並執行每

項變更。工程司在接到承攬廠商此類通知後，應取消、確認或改變原

指示。（3）每項變更可包括：（a）契約中任何工作項目數量的改變（但此類改變不一定構成變更）（b）任何工作項目性質或其他特性的改變

（c）任何高程、位置或尺寸的改變（d）任何工作的刪減，但要交他

人實施的工作除外（e）工程所需的任何附加工作、生產設備、材料或服務，包括任何有關的竣工試驗、鑽心試驗和其他探勘工作（f）施工順序或時程的改變。（4）除非工程司指示或批准變更，承攬廠商不得做任何改變或修改」。

第四節 我國相關規定與判決

第一項、相關法規規定

我國正式法律中涉及公共工程採購的包括政府採購法或民法相關條文中並無直接適用重大契約變更之條款，唯一可作為涵義接近者為民法第 227-2 條之情事變更條款，按民法第 227-2 條第 1 項規定，契約

成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，此即學理上所稱之「情事變更原則」。所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般

觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言66。因此以情事變更原

則作為主張重大契約變更之依據，在某些特定情況下似非不得。下面

66 最高法院 98 年度台上字第 765 號判決

將臚列民法第 227-2 條的條文及近年來最高法院對於情事變更的闡

釋以資參考。 民法第 227-2 條

契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。

前項規定，於非因契約所發生之債，準用之

第二項、相關判決

最高法院 80 年台上字第 2000 號民事判決要旨：「按承攬契約訂立後，承攬廠商即負有依約完成工作之義務，原審以定作人及承攬廠商間就增減工程之數量，以及單價若干，倘協議不成即停止施工云云，此項見解，將使工程停滯不前，有違誠實信用原則」

最高法院 91 年度台上字第 1904 號判決要旨：「又被上訴人於八十八

年四月八日通知上訴人於八十八年四月十六日前復工之函文，既經明示上訴人第二階段工程之施工應依變更設計後之施工圖施工，則在該變更設計部分之工程圖說尚未依規定經台北縣林口鄉公所核准前，上訴人是否可以逕依變更設計圖施工？非無審酌之餘地。苟認此際上訴人仍有依原來核准之工程圖說施工之義務，於前述被上訴人已變更

設計並通知上訴人之情形下，上訴人如依變更設計前之工程圖說施工，是否係依債之本旨履行契約？於該變更設計圖經主管機關核准前，上訴人之不為施工，是否有可歸責之事由？而屬債務不履行？均

待釐清。」

最高法院 92 年度台上字第 1449 號民事判決要旨：「上訴人（承攬廠商）主張被上訴人（機關）於變更施工法後，其價金、工期、施工內容等均已逾原合約範圍，為一新要約，在未經伊承諾前，自無履行之義務，被上訴人之解除契約為不合法云云……是系爭工程不因嗣後被

上訴人變更施工方法，及變更設計後工程款之增減，而影響契約之同一性，而成為另一新契約……」

最高法院 94 年度台上字第 1395 號判決要旨：「原審以：……∮2000mm

RCP 水泥管之變更設計，不應核給工期部分：系爭契約第六條約定：

『被上訴人在系爭工程原計劃範圍內，有隨時變更設計及增減工程數量之權，如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價，若雙方無法達成協議，得交由仲裁機構議定價格，被上訴人並有要求先行緊急施

工之權，上訴人不得異議。』，準此以觀，上訴人在∮2000mm RCP 水

泥管變更設計之議價程序完成前，或變更預算書經審核完畢准予施工之日前，即得要求被上訴人先行施作∮2000mm RCP 水泥管之變更設計工程。……經核於法洵無違誤。」

最高法院 97 年台上第 1794 號裁判要旨：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第二百二十七條之二第一項所明定（八十八年四月二十一日修正公布、八十九年五月五日

施行）。且此項規定，依民法債編施行法第十五條規定，於民法債編

修正施行前發生之債，亦適用之。惟情事變更原則，旨在規範契約成

立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。」

最高法院 98 年台上字第 331 號民事判決要旨：「民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則，旨在規定契約成立後，發生訂約當時不可預料之情事，若依其原有效果顯失公平時，得經由法院裁量增減其

給付或變更其他原有之效果，期能公平分配契約當事人間之風險及不

可預見之損失。是以法院依該原則為增加給付之判決，應本於客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益及其他實際之情形，定其增加給付之適當數額。」

最高法院 98 年台上第 765 號裁判要旨：「又當事人依民法第二百二十七條之二規定，請求法院增加給付者，為形成之訴。應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符該形成判決所生形成力之原意。若一方當事人（上訴

人）於法院為增加給付判決確定前，對他方當事人（被上訴人）為增

加給付之請求，經他方當事人同意者，乃雙方合意變更契約之權利義務關係；如他方當事人不同意者，請求之一方當事人仍須待法院為增加給付（形成）判決確定後，其請求權始確定發生。在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使而起算請求權之消滅時效問題。本件上訴人係依民法第二百二十七條之二第一項之情事變更原則，請求被上訴人補償（增加給付，見一審卷第一宗三頁）。並非請求原有之承

攬報酬或系爭工程合約所衍生之債務不履行等賠償。」

最高法院 98 年台上第 2351 號裁判要旨：「民法第 227 條之 2 第 1 項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。該項規定，因情事變更，請求法院為增減給付或變更其原有效果之判決者，以法律行為成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。又法院因情事變更為增加給付之判決，並非以請求權人所受損失之填補為目的，其與損害賠償填補原理不同，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。原審固以系爭

空調工程乃因系爭公司施工延滯而延長履約期間，要非上訴人公司於

訂約時所得預期，其因此導致成本增加及資金運用之積壓造成財務損

失，對上訴人公司顯非公平為據，認上訴人公司得依情事變更原則，請求增加給付工程款等語，惟查原審增加給付工程款，所審酌者，無非單以上訴人公司因此增加之人事費用成本及資金運用積壓及成本

增加所受損失為其考量因素，關於高市經發局是否因情事變更而受有

利益？利益額究若干？及社會客觀經濟環境是否變更等，均未予論述說明，自有未合，高市經發局上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。」

第五節 重大變更之發展趨勢

近年來，包括交通部國道新建工程局在所屬工程契約中已明文加入

重大契約變更之條款、行政院公共工程委員會 99 年以後修正之工程採購範本亦已列入在契約數量變更逾 30%以上須重新議價之規定，在在均顯示英美法之重大契約變更法則已逐漸為我國工程實務所接

受、採納。關於重大契約變更法則在我國工程實務界之運作趨勢與發

展，可以從機關之制式契約及其他工程採購規定作簡扼說明：

第一項、國內機關制式契約的規定

以下謹就國內中央級且具代表性的公共工程建設單位交通部高速鐵

路工程局及交通部國道新建工程局之制式契約為代表，探討制式契約中關於是否有重大契約變更條款之規定？若有，其規定為何？

1.交通部高速鐵路工程局制式契約

一般條款 6.1 契約變更

工程司為期工程圓滿完成，得指示廠商辦理契約變更。廠商應接受工程司之指示辦理變更。

一般條款 6.5 變更價格之決定

由工程司依第 6.1 條「契約變更」指示之一切變更，其價格由工程司

與廠商雙方協議決定之。如工程司認為該工作與工程價目表內已載列之工作相同者，則按該表所載可適用之價格估列。如工程司認為係屬新增工作項目時，則工程價目表之價格應儘量合理引用，作為議定價

格之基礎。如無法引用時，應經雙方協議合理價款。如雙方無法達成

協議時，工程司得按上述原則逕行決定價款，並通知廠商。」

由上開交通部高速鐵路工程局制式契約中關於契約變更之條款觀之，尚無明確將重大契約變更法則納入具體考量之條款，惟契約條文中明定對於新增項目應經雙方協議合理價款，亦不失為參酌了重大契約變更法則之精神，同意就不可預見之變更風險應由契約訂約雙方合理公平分攤之精神。

2.交通部國道新建工程局制式契約

交通部臺灣區國道新建工程局契約一般條款 E.12（重大契約變更）：

「主辦機關按 E.1『契約變更』及 E.3『變更計畫之提出』所指示之變更設計符合下述原則之一者，均得歸納為重大契約變更：(1)增加或減少車道數。(2)增加或減少交流道。(3)將原設計之路工、橋梁或隧道任兩項互相變更，其變更長度在 150 公尺以上者。前述因重大契

約變更所增加或減少之工作，不論有無載明於契約之詳細價目表內，

由雙方協議單價」

由交通部國道新建工程局之契約條款觀之，國工局已明確地將重大契約變更法則之精神納入契約條文，對於顯非可歸責承包商且影響設計或施工金額龐大者，國工局已明文列舉項目納入契約條文中以杜絕爭

議，惟由國工局設定之可變更範圍與項目觀之，內容似嫌保守且涵蓋

之範圍僅限區區幾個項目，尚無法達到公平合理來分攤工程建造風險之精神。

第二項、工程採購主管機關的見解

關於契約變更有新增項目時議價的基準，工程採購主管機關之看法為

何？以下謹以行政院公共工程委員會的解釋令及頒布之工程採購契約範本為例，做簡要的說明：

1.行政院公共工程委員會 90 年 7 月 18 日（90）工程企字第 90027293

號令：

「機關辦理工程採購，其須辦理契約變更而有新增非屬原契約數量清單內所列之工程項目者（不包含漏列項目），該新增工程項目單價編列方式，應以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動

情形。其底價訂定，並應符合政府採購法第 46 條規定」67。

2.行政院公共工程委員會工程採購契約範本

第 3 條 契約價金之給付

(二)採契約價金總額結算給付之部分：

1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達 5%以上時，其逾

5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達 5%者，契約價金不予增減。

2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達 30%以上時，其逾

30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。

3.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達 30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。

由上述行政院公共工程委員會之行政命令及所頒之採購契約範本可了解目前公共工程之主管機關，已逐步了解對於工程風險之分攤，應由定約之當事人依公平、合理之精神協議定之，而非一味將之推諉於承包商，對於明確因機關過失所造成重大契約變更，除一本原先契約

執行外，對於可能明確造成廠商損害之情況，亦可跳脫原契約之束

縛，另行與廠商協議價款，合理補償廠商實際所受之損失。

67 政府採購法第 46 條規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定」。

第五章 限縮解釋的合理性探討

綜合前述章節可以了解，在契約執行時如果不授予業主得單方主張變更契約的權利，工程可能因而受有無法及時如預定完工之風險，然而如果對於業主單方指示契約變更權利不合理設限，任由業主無範圍限制地擴張指示契約變更權時，則將造成業主對廠商之獲利或損失具有絕對決定性的主宰能力。因此業主之指示契約變更倘因單方之意思表示隨即生效時，其範圍與內容必須在投標文件內容上作明確約定，或至少是廠商在投標時依一般通常概念所得了解或預見者為限，倘業主指示契約變更的內容非屬廠商於投標時所得了解或預見者，則任由

業主恣意而為契約變更，不啻是將廠商投標工程之獲利或損失全部交

由業主定奪，反而違反了政府採購法對於採購方式強調公開公平以及要求對廠商不得為差別不公待遇之原則與主張68。

當然從鼓勵興建公共工程，創設大眾利益之觀點而言，公共工程投資因金額龐大且有時程上之急迫性，事先的規劃不完備容或有些微瑕

疵固屬難免，此一缺失相對於以承攬營生之廠商而言，縱業主所指示之變更已踰越廠商投標時的承諾非屬廠商應完全配合之契約義務，但基於法益衡量的結果，廠商對於業主單方主張契約變更的權利仍應配合辦理，惟若業主指示契約變更之結果，雖使本身減少了因錯誤所導致的損失，但減少業主損失之結果卻造成廠商的鉅額損失時，此時同意業主得任意變更契約反不符公平正義之原則。又即便同意業主得單

方變更契約，但對於受到變更損害之廠商亦應有其他回復損害的方

法，始符公允。職是之故，本研究主張對於業主單方主張契約變更之權力及其效果應有一定之限制或限縮，使得權利的行使不致造成以侵害他人之權益為目的，進而形成權利濫用之情形。本章中將針對業主

68 政府採購法「第 1 條 為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」，「第 6 條 第一項 機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正 當理由之差別待遇」

指示契約變更權行使之內容、行使之效力以及行使之效果做綜合性探討，以歸納合情合理的限縮標準。

第一節變更內容的合理限縮

關於業主指示契約變更之內容，前述的採購契約要項、公共工程施工綱要規範、統包契約範本及台北市政府之標準契約範本，雖規定有諸如「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示辦理變更。」之規定，

然而查其字義究非十分明確，導致業主在運用系爭條款時，對其範圍與內容的界定仍屬天馬行空，毫無設限。本文在第二章變更的概述中對於業主指示契約變更內容曾有具體的說明，分別探討了業主可能辦理契約變更的種類與情況，其中主要係以國內研究學者xxx的分類及國際諮詢工程師聯合會 FIDIC 1999 年紅皮書的規定為依據。當然，

業主指示契約變的具體態樣分類除了上述兩種之外，國內也另有專家學者做了統計與定義69，因其內容與前述xxx及 FIDIC 之分類比較起來大同小異，所以本文不擬在此一一討論，僅針對xxx及 FIDIC 1999 紅皮書所提的契約變更態樣做探討研究。

第一項、國內機關常用指示變更探討

在xxx的文中曾提出了業主可能做的變更包含下列六項：

1. 計畫之主持人更異，對原有之工程需求、概念（concept）有所不同所為

69 例如xxx，1992，公共工程變更設計之責任問題，營建知訊，第 11 期，P3-7，xxx，200，公共工程變更設計原因之統計分析，審計月刊，第 21 卷，第一期，、xxx，2005，承包商因工期展延衍生工程成本探討，國立中央大學土木工程學系，碩士論文，xxx，1993，公共工程變更設計之研究，土木水利第 20 卷，第一期 P51-74，xxx，1998，國道工程合約變更案例之探討研究-以北二高工程為例，國立臺灣大學土木工程學系，碩士論文。

的變更。包括減縮、擴大及取消本計畫工程。

2. 變更工程之尺寸、高程、路線或取消、增加、減少部分工程，以配合實地情形。

3. 變更材料品質或原指定之材料缺貨，須變更種類。

4. 原設計不周全，須變更設計。

5. 因自然災害使工程需辦理變更設計。

6. 其他經業主指示者，例如配合環境景觀、防止公害所做之必要變更

第一項「計畫主持人更異後，對原有之工程需求、概念（concept）有所不同所為的變更，包括減縮、擴大及取消本計畫工程。」所指的變更範圍與內容並無一定的脈絡可循，完全是存乎更異後新任計畫主

持人的心中，其變更之內容可能單純亦可能複雜。在實務上，很多機

關首長，尤其是一些非工程相關單位的行政機關首長或各級學校的校長在調任新的機關或學校後，通常都會檢討當下在建之工程，然後依據個人的看法指示或新增、或減縮部份工作項目，其新增的工作項目可能是替代或更新原工作項目，也可能是完全新增部分功能的項目，內容完全依其個人喜好而定，此類變更由於並非工程所必需者，一旦變更內容雙方無法達成協議時，爭議經常由此而生。

第二項「變更工程之尺寸、高程、路線或取消、增加、減少部分工程」，基本上，此類變更係以原工程圖說上或工程價目表上之約定工作項目為依據，做尺寸、高程或數量上之增減，此類變更本質上仍不脫在原工程範圍內做變更，因此所引發的爭議亦較少。

第三項「變更材料品質或原指定之材料缺貨，須變更種類」，通常指的是變更材料的等級，例如提升或降低材料規格要求；或是在原指定材料因缺貨或不再生產時，改以其他同等品方式替代之變更，此類

變更在政府採購法第 26 條及其作業辦法中有明確規定且通常在契約中亦有臚列可資為同等品之認定者，實際上亦少有爭議發生。

第四項「原設計不周全，須變更設計」，應指原工程之設計有錯誤

或漏未設計之情形存在，必須以變更設計的方式來補正，使得變更後之工程能達到原目的功能的情形，惟必須注意的是作為修補原設計不周全而新增或縮減之工作項目，基本上不能與原工作項目在屬性與費用上相去太遠，亦即變更工程在附屬與關連上必須與原工程有一定的

關係，例如結構體本身相連接，或無法於原工程施工中或完工後單獨

施做，另變更金額也不能逾越一定的比例，否則即應以重新招標方式辦理為宜。

第五項「因自然災害使工程需辦理變更設計」，此類變更因為天災因素而改變，然變更後之工程應注意不可變更到原先工程的本質，倘若因為災害而重新設計與原契約完全不同之工作項目時，則猶如新增

了原契約所沒有之工項，其是否仍屬原契約範圍內之工作尚非無疑？

第六項「其他經業主指示者，例如配合環境景觀、防止公害所做之必要變更」，基本上，本項變更與即時之法令或規範相牽連，通常是指在工程執行當中，因當時法令之變更所必須配合修正者。

從xxx的研究發現，國內公共工程的業主在辦理指示契約變更的範圍與內容上，幾乎是無所設限的，除了法令明文禁止之事項外，國

內之業主幾乎可以完全依據主觀之條件，在廠商工程完成接收前做任

何變更契約的指示。

第二項、FIDIC 規範允許的變更探討

另外FIDIC 1999 年出版的紅皮書第 13.1 條第四項對於業主指示變更則規定如下：「每項變更可包括：(a)合約中包括的任何工作內容(any item of work)的數量的改變(但此類改變不一定構成變更)，(b)任何工作內容的品質

或其他特性的改變，(c)任何部分工程的標高、位置和(或)尺寸的改變，(d)任何工作(any work)的刪除，但要交他人實施的工作除外，(e)永久工程所需的任何附加工作(additional work)、生產設備、材料或服務，包括任何有關的竣工試

驗、鉆孔和其他試驗和勘探工作，或(f)實施工程的順序或時間安排改變。」

由上述 FIDIC 條款觀之，FIDIC 合約範本所同意業主指示變更的範圍，似乎集中在原契約內容有明確規範之工作，包括圖說上或工程項目明細表明文記載之工作，以及為完成永久工程所必須增加的生產設

備、材料或服務始得為之。易言之，在 FIDIC 1999 年紅皮書的內容上對於設計變更似以在原工程項目範圍內之變更，業主始得以指示變更契約之方式辦理。倘若業主指示之變更係屬新增原工程項目範圍外之工作時，基本上不屬契約規定得以業主指示的方式辦理之變更。

第三項、合理的限縮變更範圍

綜合上述的契約變更內容，本文認為業主指示契約變更的內容與範圍應合理限縮在與原契約之工作項目有直接相關聯者，例如原契約項目之數量增減、原設計之瑕疵(包含設計錯誤或漏未設計)、因天然災害或法令變更或工料缺貨所必須配合變更者以及配合業主施工時程之變更者，且變更之內容本質不能偏離原先之工作項目。超出此類範圍之變更，業主在主張契約變更時均必須與廠商就變更部份達成合意，廠商始有配合施作之義務，倘若業主與廠商就該契約變更之內容與範圍無法達成合意時，業主得於賠償廠商因而受有之損害後，行使解除權解除該部之契約另行辦理招標發包處理。惟其重新發包之價格不得高於原先指示廠商辦理契約變更議價之金額，否則即有違採購法第 6條對廠商不得為差別待遇之規定。而其重新辦理發包之工作，如係可單獨施工者，得俟原廠商施工完成後再行進場施做；如屬必須配合原

工程之執行時一併進行者，可依契約關連廠商配合施工之方式要求與

原工程廠商搭配施工。

第二節變更效力的合理限制

業主指示契約變更之效果如第三章探討，有論者以為是形成權，有論者認為是事先約定之強制締約權，最高法院以往判決的看法亦認為在無損工程同一性之情況下，業主具有指示契約變更的權利。而本文則認為業主指示契約變更，契約即得成立之情形，不在於業主單方享有指示契約變更即可成立契約變更的權利。

第一項、業主指示權在工程範圍內始具效力

x研究第三章曾嘗試論述，在工程契約中授權由業主指示契約變更的權利來源應屬工程契約中依附於雙方主給付義務下之附隨義務，實際上仍為業主依據契約規定享有之請求權。簡言之，業主指示契約變更的權利並非業主單純享有一單方得恣意決定變更絕對的權利，僅係廠商基於誠信原則，在為圓滿完成原工程之情況下負擔有必須配合業主辦理契約變更的義務。又配合業主指示辦理契約變更既是原工程契約的附隨義務，則業主指示的契約變更的效力，依附隨義務的定義其指示的效力自應限制於為輔助原契約工程達成所必須施作的必要工作項目始有適用，例如原契約工作項目之數量增減、原工程的設計瑕疵 (包含設計錯誤或漏未設計)、因天然災害或法令變更或工料缺貨所必須配合變更者以及配合業主用地取得遲延變更施工時程，此時業主非指示契約變更無法順利圓滿完成原工程，廠商有義務配合業主的指示辦理契約變更以達成原工程之目的。

第二項、工程範圍外之指示廠商有權拒絕

在除開前述之情況下，廠商當無必需配合業主指示變更之義務，亦即對於業主指示與達成原契約目的功能無直接關聯之變更，廠商應有權

利拒絕業主之指示契約變更。至於業主行使單方指示契約變更的權力後，其價金與工期卻與廠商無法達成合意時，本文亦認為一般工程契約所約定業主得指示變更之權力，僅限於工作範圍與內容之變更，至於工程變更結果的決定，例如相關之報酬及工期之計算與確定，仍應依據契約中所定工程變更之計價約定及展延工期之約定加以決定，業主並無單方決定或單方變更報酬、工期之權力70。

第三節 變更報酬的合理推算

業主與廠商雙方就契約變更之價金與工期未能達成合意時，究應如何處理始可符合公平正義之原則而不影響工程之繼續推動呢？國內機關對於業主指示契約變更而價金與工期與廠商無法達成合意時，以往

之作法係由業主依據變更之內容參考原契約之單價，就契約變更後相同或相近的工作項目儘量採用原契約單價，新增之項目則先行與廠商議價，在議價不成後則依自行詢價之結果所編製之預算逕行核定，並

以之做為廠商於施工後暫時估驗計價之依據。然而前開作法究非雙方所合意之公平合理方法，無法杜絕彼此因而所生之爭議而使工程順利推動進行。本研究參酌英美法判例的判決之精神與所秉持之態度，擬

提出下述的判斷方法與解決建議：

第一項、變更報酬的判斷原則

在工程契約執行中，固因契約之規定業主得單方下達之變更指示，廠商有先行配合之義務，惟若業主與廠商就契約價金與工期無法達成合意時，此時正常的契約變更由於欠缺雙方的合意無法成立，該契約變

更將進入所謂業主單方強制契約變更的模式，由前節之探討可知，當

70 前揭註 31

契約變更一旦進入業主單方強制的變更模式時，在探討變更的結果之前，應先檢視業主所指示的變更是否屬於完成工程所必需者，倘若是，業主的指示變更應屬本工程契約的附隨義務，廠商有義務配合業主之變更指示施做，且變更之價金與工期理應依原契約之規定辦理；惟若業主單方強制變更之內容非屬完成工程所必需時，此時廠商本無義務配合辦理變更，亦即廠商原有拒絕業主辦理不合理契約變更之權

利，惟若廠商因現實之狀況或業主之壓力71無法拒絕不合理之契約變

更指示，但對業主逕行核定之價金與工期有爭執時，此時由於業主所指示的契約變更並非廠商的契約責任，應無原契約規定的工作項目與價格之適用。業主理應與廠商就變更部分之價金與工期達成合意，始完成契約變更的法定程序。

第二項、變更價金與工期的合理決定

又。然而如前所述，業主指示契約變更情形倘若是屬於廠商契約義務內的工作，變更的價金與工期自應受原契約相關條款規定之拘束，廠商所得主張者僅為變更項目價金與工期之適用有無明顯不合理之處；至業主指示契約變更之內容倘若屬廠商契約義務外的工作時，亦即業主違約做了超出廠商契約義務外的變更指示而強令廠商必須配合施做時，此時廠商就無法達成合意之價金與工期應可依情事變更原則主張類推適用英美法上重大契約變更的情形，亦即廠商可以主張依該契約變更導致廠商因而實際施做之成本加上依據契約規定之合理利潤來計算變更費用，而非依原始契約的單價來計算；惟如業主雖未違約要求廠商辦理契約變更，但與廠商就契約變更之合理費用始終無法達成議價，簽定變更契約時，此時即便業主自行核定價格作為變更契約之價金，廠商仍得依據公平合理的精神，主張以英美法合理價法

71 國內公共工程在通常情況下，業主指示契約變更倘若廠商不予立即配合時，業主通常會援引契約條款指責廠商違約而停止計價，或甚而終止契約。

則(Quantim Meruit)的作法，請求法院依據通常合理的價錢來判斷。

至於變更契約的工期部分，倘若業主的指示契約變更屬於契約義務內之工作，此時廠商應依原契約關於工期展延之機制辦理工期之展延，惟若業主指示的契約變更超出乙方應負責配合辦理之契約義務時，且雙方就契約變更之施做時程無法達成合意時，此時即便業主逕行核定不合理的工期，廠商應可主張系爭工期處於時間自由狀態”time at

large”，廠商可於合理之時間內完成契約變更的部份，免於被業主

就該部扣罰逾期違約金。

第六章 結論與建議

第一節 x研究之結論

公共工程採購為政府機關或受政府機關補助的團體向民間所做的採購行為，工程採購契約本質上為雙務契約，依據雙務契約之精神，所有牽涉到執行契約所需之人力、財力、物力及履約期限等基本條件之變動，均須經雙方當事人合意，契約變更始得成立，惟公共工程採購契約或因業主投資之金額較大，工程執行時間較久，潛在之風險較

多及失敗之影響較嚴重等原因，為了避免廠商單方的因素或非預期的

外在事件及其他不可抗力因素影響工程之進行，損及機關或大眾利益，因此在利益衡量下例外地給予業主得依單方的表意即成立契約變更的權力，此一單方授權條款經公共工程實務界多年來的約定俗成，

已爲國內外各重大工程契約普遍採用，且揆諸我國最高法院歷來之判

決，亦多承認該等條款之效力72。

然而賦予業主得單方指示契約變更的權利，卻每每造成業主在工程

發包前之規劃設計階段疏於全面檢討工程的完整性即匆匆辦理招標發包，冀於施工階段再以契約變更方式來修補原先規劃與設計時之瑕

疵，此等於施工階段始由業主基於工程圓滿完成所指示辦理的契約變更，倘為原工程範圍內的小量變更或屬廠商投標時已得而知的風險，即便業主指示變更造成廠商略微之損失，廠商通常尚不致為此提出異

議；惟若業主指示變更之工作項目與數量超越廠商原先投標時得合理

預期者時，廠商是否仍有義務配合業主之指示辦理契約變更，即非無疑？因此，如何規範業主得指示變更的合理範圍與內容，使業主得善用該單方指示契約變更的權利幫助工程圓滿完成，且不因而侵害廠商

的預期利益或造成廠商的額外虧損等，應是業主指示契約變更權利在

72 前揭註 4

行使上的一項重要課題！又苟或廠商因配合業主之契約變更指示因而導致額外之損失時，對於該無過失廠商之損失有無補救方法？其合

理之補償價額為何？此亦業主行使契約變更指示權上在行使上的另一重要課題。

關於業主指示契約變更之權利，由於具有單方決定契約即成立生效

的強制力，此與民法第 153 條規定契約須由雙方當事人意思表示合致始得成立之條件有違，成了契約須經雙方合意始得成立的例外情形，基於法解釋上例外從嚴解釋的原則，業主指示契約變更的權力在行使上其範圍與內容應有所限制方屬洽當。在各級機關採用的制式契約裡

用了所謂「為使工程圓滿完成」或「必要時」、「基於工程之完整性」、

「事實需要」等用語作為限制業主指示契約變更範圍與內容的前提條件，然因前開字義過於抽象，不夠具體明確，以致業主在實踐上對於變更之範圍與內容幾乎無所設限，舉凡「取消全部或一部契約所定之工程計畫」、「變更原有設計」、「增加、減少工作之數量」、「施工期間遇到不可預料狀況所做之必要變更」、「工程司指示錯誤所造成之變

更」等等，均得以業主指示變更之方式辦理73。本文以為業主指示契約變更的權利之所以被機關濫用，除開前述抽象字眼讓業主無法分辨其範圍限制外，最主要的原因仍在於大部分的業主對於權力本質的來源不瞭解，按業主指示契約變更的權力若被視為一方擁有的絕對權利，例如形成權是，則依形成權之本質權力的行使當然「不需要強制

執行、不需要法院判決，只須要擁有權利之一方完成需受領之意思表示，雙方間之契約法律關係即發生得喪變更之效力」74，且該權利若無明文規範其適用範圍時，實踐上就會發生對於變更的範圍內容完全無所設限的情形。惟本文主張業主指示契約變更的權力並非業主擁有的絕對權力，而係廠商在契約執行過程中隨主給付義務之發展所產生的附隨義務，所謂附隨義務者是基於誠信原則以輔助主給付義務之達

73 xxx，前揭文

74 xxx，前揭文

成所生的義務，其主要內容為補足主契約之不足以達成原契約之功能效益，又附隨義務之內容並非如給付義務自始確定，而係隨著契約關係之發展，於個別情況下要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護他方當事人之利益，學者有將附隨義務分為履約前之附隨義務、契約中之附隨義務及契約後之附隨義務者75。基此觀念，xx在執行契約過程中為使工程圓滿完成而指示廠商契約變更的權力，與基於輔助主給付義務之達成，隨著契約關係之發展，於個別情況下要求當事人之一方有所作為或不作為之情況自屬相同。又當業主指示契約變更之權力若解為廠商主給付義務下之附隨義務時，其得施行的內容與範圍

自亦侷限於在原契約之範圍內，為輔助原契約目的之達成非予契約變

更不能達成原契約工程之情形，例如原契約工程有設計錯誤、漏未設計之情形、或因其他客觀因素非辦理契約變更不可達成原契約目的功能者，例如不可抗力因素所造成的環境改變(例如異地狀況、法令變更)或原先設計的材料、設備因停產或其他因素無法及時取得材料設備所造成的採購不能，非辦理契約變更無法順利完成原契約工程者。

當然除了上開之限制外，業主指示契約變更之內容尚須廠商於投標時在客觀上可合理預見，且變更之結果不能大幅偏離原工程之本質功能者，始有適用。至於業主因本身主觀上的因素所指示的變更，包括對

於原工程目的範圍之變更(包含功能之擴充與減縮)、材料與設備性能本質的變更，倘非完成原工程目的功能所必須者，仍不屬業主得單方指示契約變更的內容。該等超出原工程目的功能範圍外之變更若業主仍認有其變更之必要時，應嘗試與廠商妥為商議條件以達一般合意的契約變更。倘若實在無法與廠商就價金與工期達成變更協議時，業主自可依民法之規定行使法定的解除權，於補償廠商之必要損害後解除該部之契約，重新辦理招標發包委由第三方辦理，惟須注意者在公共工程的領域上，業主重新招標發包之條件(價金與工期)不得高於原先

75 詳xxx，，民法總則新解(上)，瑞興圖書股份有限公司，2012 年 2 月三版，頁 131~132

與廠商議價之基準，否則將有違反採購法第六條第一項對廠商不得有

差別待遇之情形76。

另對於業主指示辦理契約變更，與廠商就變更契約無法達成合意時，其關於變更的價金與工期究應如何處理以維契約之公平並可保持工程之繼續推動不受影響，國內的制式契約通常無明確規範應如何處理77或者規定仍應由甲乙雙方協商合意定之78。然而國內以往實務之操作上對於甲乙雙方就價金與工期無法達成合意時，業主通常採用的辦法是由本身或其指派之工程司逕行核定79，廠商若不同意業主或工程

司之決定時，可循履約爭議之途徑辦理救濟，實務上此一做法雖然對

於價金與工期無法達成合意的爭議案，提供了一個模式，使廠商施工後得以暫時估驗計價，維持工程之繼續施行不中斷，但實際上並無法一次杜絕工程的爭議。按對於業主得指示變更範圍內的變更工作，因

廠商本即有應配合之附隨義務，業主基於工程推動之要逕行核定價

額，其與廠商之爭議亦只限於價額尚未議定之部，是業主之作為尚屬推動工程繼續不得不為之權宜方式；但對於業主之指示變更已超出得變更之範圍時，因業主對於變更範圍無單方指示變更的權利，強令廠商變更已屬違約在先，此情況下若仍依業主自行核定的價額作為估驗計價用，對廠商而言實難謂無不合公平正義之情形。

英美判例法對於可歸責於業主之因素所造成之契約變更，倘若變更的結果導致廠商鉅額損失時有所謂重大契約變更的法則可資利用，亦即當業主在工程執行期間因違約作了契約變更的指示或作了大量的

76 參考政府採購法第 6 條第一項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」

77 採購契約要項第 20 條「1.機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。除契約

另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。 2.廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因第一項之通知而遲延其履約責任。3.機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」

78 參考工程會頒設計建造(D&B)統包契約範本第6.5 條「6.5 變更價款之決定 由工程司依 6.1「契約變更」指示之一切變更，其價款由工程司與承包商雙方協議決定。」

79 參考註 52

變更指示(包括變更次數過多或項目、數量的大幅增減)導致原先工程之範疇與基準已變更時，廠商因而蒙受鉅額損失者，可依契約廢棄理

論或重大變更理論，主張原契約已廢棄，要求業主就實際執行工程之價量補足廠商所受之額外損失。對於雙方無法達成協議之價金與工期的處理上，英美法上另有合理價原則(quantum merit)以資運用，按所謂合理價原則乃是雙方就履約之標的有合意存在，但因故未能完成契約簽定，導致一方無法依據契約的規定向他方請求物資與勞力付出後之報酬，為了避免獲得實質利益的一方形成「不當得利」之情形，此時法院得斟酌雙方實際之付出與獲得後判決最合理的價額，命獲益

之一方給予他方應得之報酬。合理價在一般情況下通常指的就是廠商

為履行該契約變更所花費的實際金額。此外，在契約變更所造成工期異動的討論上，倘若因為業主的違約不核定應有的變更工期或業主其他的干擾的行為造成廠商無法依期限履約者，英美法上有所謂時間自由法則(time at large)可資運用，時間自由法則本身並非法律名詞，

乃是基於禁止法則(Prevention Principle)所衍生之法理，其要義為一方不得因為自己的錯誤導致他方損失而獲得利益。基此觀念的衍生，一旦業主違約提出契約變更且不予廠商應有之合理施做工期或提出大量的變更導致廠商窮於應變或在履約過程中以反覆審查干擾廠

商工程之進行等，導致廠商無法依預定期限完工時，此時若仍允許業

主依原始工期或自行核定之工期為基準，在廠商履約逾期該時程時向廠商收取逾期違約金，毋寧是違反公平正義與誠信之原則。因此在英美法院之判決上，允許廠商得在合理之時間(reasonable time)完成

系爭工程而毋須擔負逾期違約金之情事，亦即禁止業主因為自己的過

失而向廠商收取不當逾期違約金之情形。

前述重大契約法則、合理價法則及時間自由法則等，均為英美法院在對於業主不當指示契約變更造成廠商額外之損失時，基於公平正義與誠信原則所發展出的操作方式，惟衡諸本國法或工程規則對於在該

等情況廠商得主張之權利除了依民法第 227 之 2 條之「情事變更」主張，請求法院酌與判決外，幾仍付之闕如，且以往法院對於以情事變更原則作為求償基礎的態度上，亦採相對保守之解讀，廠商運用情事

變更作為請求權基礎者亦鮮有成功案例。

綜上所述，本研究建議對於業主指示契約變更之權利應限縮運用在原工程有瑕疵或設計錯誤或因外在環境之不可抗力變更，非辦理變更設計無法達成原工程之目的功能下，始有業主指示契約變更之強制力。又一旦業主指示契約變更就工期與價金無法與廠商達成合意時，此時應積極區分業主指示的契約變更是否為前述為了圓滿完成工程所必需者，倘若不是業主為完成工程所必需者或雖係完成工程所必須，但因業主之疏失致必須做大量的變更，其因而造成廠商額外的鉅額損失時，廠商得依英美法重大契約、時間自由法則及合理價之概念請求法院秉於誠信原則，依情事變更之原則做最合理的判決。

第二節 未來研究建議

業主指示契約變更基於其輔助整體工程順利完成之必要性，即便在缺乏廠商合意的情況下，實務的操作上仍允許業主擁有單方決定契約變更的權力。然而業主單方指示變更既是契約變更成立的例外規定，其變更之範圍即必須予以限縮以避免業主因此而具有主宰廠商絕對獲利或虧損之無上權利。本研究針對業主指示契約變更之內容做了限縮範圍的探討；對於業主指示契約變更的法效力做了分析研究；另對於當業主踰越得指示契約變更之範圍而下達不合理的變更指示且因而造成廠商損害時，應如何提供廠商救濟的方式？亦從英美判例法上所習慣採用的救濟方式做了探討諸如重大變更法則(cardinal change doctrine)、時間自由法則(time at large doctrine)及最合理價法則(quantum merit doctrine)等等。然而，衡諸國內採購法令

規章與法院之判決案例，至今仍鮮有針對業主指示契約變更造成廠商非可歸責之額外損失時，業主應如何給予救濟與補償之方式做深入之

研究探討。以往國內業者在處理業主指示契約變更所造成之損害時除了主張民法的情事變更原則外，似無其他相關之法源及判決可資參考，更何況以民法「情事變更」作為損害賠償之請求權基礎受法官認同之情形亦非多數。是基於使國內公共工程之採購符合誠信原則與公平正義之原則，鼓勵廠商提高參與國家工程建設之動機下。本研究誠

摯寄望將來有更多論者從理論與實務之觀點加入探討，促使業主指示

契約變更在理論與運用上更加成熟，減少業主與廠商因此產生之糾

紛。

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