许文强于 2009 年 4 月 22 日在浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）运营的淘宝网上注册为会员，会员名“test759”，并在淘宝网上开设称为“强 升名酒坊”（后改为“鸣酒坊”）的店铺，经营销售酒类产品。许文强在注册时签署过《淘宝平台服务协议》，协议内容包括不得在淘宝平台上销售 / 提供侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品 / 服务；该协议并赋予淘宝公司一定的管理权，如对会员店铺计分管理等。
电商平台打假的裁判规范及其法理逻辑
—浙江淘宝网络有限公司诉xxx等网络服务合同纠纷案
xx xx *
摘 要 电子商务平台经营者采用点击合同文本确认的方式与经营者达成服务协议，亦是订立合同的一种形式，对于双方当事人订立的格式条款，只要合同的约定不存在法律禁止的内容，服务协议的效力应予确认。本文认为，经营者在服务协议条款变更后仍继续使用平台服务，应视为其对变更后条款的认可。经营者在使用平台服务时，应当预见售假行为会对商品权利人、消费者以及平台经营者产生损害。在确定赔偿数额时，应综合考虑平台经营者的市场知名度，经营者的经营时间、主观恶意、规模、商品种类、价格与利润等因素。
关键词 民事 平台服务协议 效力 售假 赔偿责任
近年来，电子商务市场飞速发展，市场秩序逐步完善，但电商平台内销售假冒伪劣商品和侵犯知识产权的现象时有发生，对消费者和正常经营的商家造成严重损害。网络空间不是法外之地，保护知识产权就是保护创新。针对电子商务领域侵权假冒问题，本案作为最高人民法院第一批涉互联网典型案例，通过司法裁判，充分发挥电商平台的自治作用，电子商务平台经营者基于服务协议的约定进行打假，一定程度上起到净化网络购物环境、保护消费者合法权益的作用。要引导电商平台加强内部管理，完善内部交易规则，督促商家和平台提高守法意识、规范经营，促进电子商务市场的规范、有序、健康发展。
一、案情梗概与裁判主旨
（一）案情
xxx于 2009 年 4 月 22 日在浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）运营的淘宝网上注册为会员，会员名“test759”，并在淘宝网上开设称为“强升名酒坊”（后改为“鸣酒坊”）的店铺，经营销售酒类产品。xxx在注册时签署过《淘宝平台服务协议》，协议内容包括不得在淘宝平台上销售 / 提供侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品 / 服务；该协议并赋予淘宝公司一定的管理权，如对会员店铺计分管理等。
2015 年 5 月 14 日，四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）的代理人经江
苏省南京市钟山公证处公证在卖家为“test759”的“强升名酒坊”店铺购买 52 度五粮液水晶装
白酒一瓶，实付款 508 元并要求开具抬头为“个人”的发票。次日，该公证处收到所购白酒及上
* xx，上海市第一中级人民法院副院长，法学博士；xx，上海市第一中级人民法院审判员，法学博士。
海市松江xxx食品经营部（以下简称弘胤经营部）开具的上海市国税局通用机打发票一份。后经五粮液公司鉴别，该瓶“52 度五粮液水晶装”白酒，其商标标识字体颜色与正品不符，外盒做工粗糙，为假冒产品。根据支付宝（中国）网络技术有限公司提供的xxx（test759）作为卖家的交易数据，在货物名称中以关键词“五粮液”进行筛选，结果显示：2014 年 11 月至 2015 年 9
月间，交易成功的货值共计 87,916.20 元。
五粮液公司诉弘胤经营部、淘宝公司侵害商标权纠纷一案，上海市xx区人民法院（以下简称xx法院）于 2015 年 9 月 1 日立案。该案审理中，五粮液公司申请追加xxx为被告，撤回对淘宝公司的起诉，xx法院均予准许。xx法院经审理，判决：xxx、弘胤经营部立即停止侵害五粮液公司对“五粮液”注册商标享有的使用权；xxx赔偿五粮液公司经济损失及合理开支 70,000 元，弘胤经营部在上述赔偿款 10,000 元的范围内承担连带赔偿责任。该判决已生效。〔1〕
2015 年 10 月 8 日，因收到xx法院送达的起诉状等，淘宝公司对xxx经营的“test759”网店的三条违规情形作出了处分，其中不当使用他人权利处置为一般违规，不扣分；两条出售假冒商品，处置方式为售假违规，不扣分。淘宝公司删除了侵权商品信息，并要求xxx自检自查，及时删除涉嫌侵权情况。此后xxx网店虽还处营业状态，但已销售停滞，几乎不再产生营业额。
上海舜鸣贸易有限公司（以下简称舜鸣公司）成立于 2015 年 5 月 15 日，系xxx作为股东
设立的一人有限责任公司。xx公司于 2015 年 10 月 18 日参与对“鸣酒坊”网店经营。
原告淘宝公司诉称：xxx网店售假行为给淘宝网声誉造成巨大负面影响，淘宝公司为打击售假行为，投入大量人力物力，产生相应损失 100,000 元，而且为诉讼发生合理的律师费支出，
包括xx法院案件的律师费 3,000 元及本案律师x等 20,000 元，xxx均应赔偿淘宝公司。xx
x系xx公司法定代表人，xxx的网店于 2015 年 10 月 18 日改由xx公司经营。xxx与xx公司是共同经营主体，二者应连带赔偿淘宝公司损失。
被告xxx和xx公司辩称：xxx已承担相关赔偿责任，即使存在侵权，也只是侵犯了五粮液公司商标权，并未侵犯淘宝公司的经济利益和商誉。xxx出售假冒五粮液的行为已经受到了淘宝公司的相应处罚，不应再被起诉要求赔偿。xxx售假行为和淘宝公司的经济损失、商誉损失之间没有任何因果关系。淘宝公司提供的 2016 年 10 月才生效的淘宝平台服务协议，对生效之前的行为没有约束力，不得用于评价和判断被告方是否存在违约行为。涉事淘宝网店一直由xxx经营，xx公司是在 2015 年 10 月 18 日才参与经营，侵权事实发生在舜鸣公司参与经营之前，xx公司不应对其参与经营前的责任承担任何责任。〔2〕
（二）一审判决
一审法院经审理认为：本案的争议焦点在于：1. xxx的违约行为是否给淘宝公司造成损失，该损失如何确定；2. xx公司应否与xxx承担连带赔偿责任。就此一审法院逐一分析裁断如下：
〔1〕参见（2015）徐民三（知）初字第 986 号。
〔2〕参见上海市第一中级人民法院（2017）沪 01 民终 13085 号民事判决书。
第一，关于淘宝公司是否因xxx违约遭受损失，及损失额的确定。xxx售假行为不仅损害了与商品相关权利人的合法权益，而且违反与淘宝公司间服务协议的约定，降低了消费者对淘宝网的信赖和社会公众对淘宝网的良好评价，显然对淘宝网的商誉造成了损害，xxx就此应当予以赔偿。店铺的售假行为当然对商场的美誉度造成损害，只要xxx有售假，就应承担相应违约责任。就第一部分中商誉等损失，淘宝公司提出了四种计算方式作综合考虑。一审法院认为，该四
种计算方式存在一定的合理性，一审法院在确定淘宝公司该方面损失时予以综合考虑，另一审法院还将以下因素纳入考量：1. 关于合同纠纷中惩罚性赔偿本质仍是违约责任，在淘宝公司对其实际损失未充分举证情况下，赔偿金额不宜过高；其次，惩罚性违约金的适用应以约定为基础，xxx与淘宝公司间各版本的服务协议对售假这一违约行为相应违约责任承担方式均未作明确约定；最后，损害赔偿金也不应超出订立合同时，违约方可预见的损失范围。2. xxx的售假行为已因商标侵权被判决承担过赔偿责任，该赔偿责任虽与xxx和淘宝公司间服务协议无关，但就同一售假行为，司法再基于合同角度评价，即便与之前评价不存在冲突，在惩罚或责任总量确定上应合并考量。3. 淘宝公司本身对平台上店铺具有管理权，淘宝公司基于合同约定可以采取一定的自力救济措施，防止店铺售假等损害他人合法权益的侵权损失扩大化；4. 从合同双方缔约地位而言，淘宝公司无论是销售额，还是市场份额、影响力都处于绝对优势的支配地位。淘宝公司为打假等方面的投入支出应为其承担社会责任的必要，不应全部转嫁给违约店铺。综上因素，一审法院酌情确定xxx应赔偿淘宝公司损失 2,000 元。
就第二部分律师费等合理支出损失，淘宝公司因xxx售假而在xx法院被诉，产生律师费 3,000 元，该支出在合理范围内，该笔律师费应由xxx负担；关于本案律师费 20,000 元，一审法院综合考虑案件的难易复杂程度、代理律师的工作量以及案件的标的等因素，参照律师收费标准，酌情确定由xxx承担 10,000 元。
第二，关于xx公司应否承担连带赔偿责任问题。xxxx在“test759”网店注册时尚未成立，在该网店发生售假时，亦无证据表明其已实际参与经营，淘宝公司主张xx公司承担连带责任，没有相应事实和法律依据，一审法院不予支持。
2017 年 9 月 21 日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第 8 条、第 60 条、第 107 条的
规定，判决：一、xxx于判决生效之日起十日内赔偿淘宝公司损失 2,000 元；二、xxx于判
决生效之日起十日内赔偿淘宝公司合理支出 13,000 元；三、驳回淘宝公司其余诉讼请求。
（三）二审判决
一审判决后，淘宝公司和xxx向上海市第一中级人民法院提起上诉。二审法院经审理xx，一审法院认定事实无误，予以确认。
二审法院认为，本案的争议焦点为：一、xxx是否存在违约；二、如果xxx构成违约，淘宝公司要求赔偿损失的主张是否具有事实和法律依据。对两项争议焦点具体分析如下：其一，xxx负有不得在淘宝平台上销售或发布侵犯他人知识产权或其他权益的商品或服务信息的义务，其行为违反了 2015 年的《淘宝平台服务协议》，构成违约。其二，打假和净化网络购物环境不单是第三方交易平台经营者的责任，平台内经营者和平台经营者均有规范经营的义务。xxx
销售假冒的五粮液，影响公众身体健康和生命安全，妨害市场秩序，损害公平竞争，综合考虑淘宝的市场知名度，xxx的经营时间、规模、商品种类、价格与利润等因素，酌情确定xxx赔偿淘宝公司损失 2 万元。其三，xxx与淘宝公司签订的合同中明确约定了律师费等间接损失由违约方承担。淘宝公司提供了本案律师费发票证明，该费用亦未违反相关禁止性规定，故对淘宝公司要求赔偿 2.3 万元合理支出的请求予以支持。
2018 年 1 月 16 日，二审法院依照《中华人民共和国合同法》第 8 条、第 13 条、第 22 条、
第 107 条、第 113 第 1 款，《中华人民共和国民事诉讼法》第 170 条第 1 款第 2 项之规定，判决：
一、维持xxxxxxxxxx（0000）沪 0117 民初 7706 号民事判决第三项；二、变更xxx
xxxxxxx（0000）沪 0117 民初 7706 号民事判决第一项为xxx于判决生效之日起十日内
赔偿淘宝公司损失 20,000 元；三、变更xxxxxxxxxx（0000）沪 0117 民初 7706 号民事
判决第二项为xxx于判决生效之日起十日内赔偿淘宝公司合理支出 23,000 元。
随着“互联网 +”的兴起，电商产业飞速发展，但同时也出现了诸多亟待解决的问题，尤以普遍存在的造假售假问题最为严重。电子商务平台内销售假冒伪劣商品和侵犯知识产权的行为，对消费者和正常经营的商家造成严重损害。囿于网络行为的隐蔽性、举证的艰难性、技术的复杂性，电子商务平台自身采取的净化措施就十分重要。《电子商务法》明确了平台内经营者和平台经营者均负有规范经营的义务，如电子商务平台经营者知道或应当知道平台内经营者有侵害消费者权益行为而未采取必要措施的，依法与平台内经营者承担连带责任。电子商务平台经营者基于服务协议的约定进行打假，涉及协议性质及效力的认定、违约损害赔偿金额的确定及可预见性规则的适用等裁判规范。
二、电子商务平台《用户服务协议》的性质及效力
《电子商务法》于 2019 年 1 月 1 日起生效实施，该法旨在规范通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动，约束的主体包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者等。网络交易活动离不开经营者自建或他人专门搭建的交易平台，其中，如淘宝、京东、亚马逊等平台是电子商务平台经营者在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动。由于网络交易不同于实体交易，本身具有虚拟化和无形化的特点以及交易对象存在不特定性和广泛性，电子商务平台经营者在面对数量未知的众多网络商家并免费提供平台服务时，难以逐一与每个注册用户协商签订合同，故为重复使用而预先拟定服务协议，并在信息网络系统中与申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者订立合同，以规定其与用户之间的权利义务。因此，在网络交易过程中，出现了一种最常见的电子合同订立模式即以点击合同的方式。点击合同是由网络服务提供商或网络内容提供商事先拟订好合同条款，网络用户只需点击“确认”或“我同意”按键合同即宣告成立。〔3〕我国《合同法》第 10 条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。点击合同在本质上属于以其他形式订立的
〔3〕xxx、xx：“网络时代的格式合同— 论拆封合同与点击合同”，载《国际贸易问题》2001 年第 2 期。
合同。电子商务平台经营者作为网络交易平台的经营者，采用点击合同文本确认的方式与用户达成服务协议，亦是订立合同的一种形式。《用户服务协议》作为双方确认的合同，对双方当事人的权利和义务作了具体的约定，该文本由电子商务平台经营者一方提前拟制，镶嵌在电子商务平台中，虽然属于格式条款，但对于双方当事人订立的格式条款，只要合同的约定不存在违反法律规定，损害国家、集体或其他人的合法权益，损害社会公共利益或免除义务人的责任、加重权利人的责任、排除权利人的主要权利等法律禁止的内容，服务协议的效力应予确认。〔4〕
在当今电子商务飞速发展的时代，为了公共利益、消费者权益和平台自身安全运营需要，应允许电子商务平台经营者不时修改、补充协议，所修改、补充的协议内容应遵循相应规范予以公示并以合理的方式通知相关经营者。事实上，从全球范围的发展趋势来看，整个网络平台经济的规范和治理模式都在发生深刻的变化，通过赋予网络平台以规则制定和管理权限，可以实现更有效的网络平台交易市场的规范和治理。〔5〕我国《合同法》第 13 条规定，当事人订立合同，采取
要约、承诺方式；第 22 条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。如果《用户服务协议》给予了用户对变更后条款的选择权，平台内经营者在服务协议条款变更后仍继续使用平台服务，则应视为其对变更后条款的认可。
具体到本案，经营者在淘宝网上注册为会员时，《淘宝平台服务协议》特别提示经营者完成全部注册程序或激活程序后，或以其他淘宝允许的方式实际使用淘宝平台服务时，即表示已充分阅读、理解并接受协议的全部内容，并与淘宝平台达成协议。该协议内容具体确定，表明经经营者承诺，淘宝公司即受该意思表示约束，故协议内容已构成合同法上的要约。xxx自 2009 年注册为淘宝用户后，一直使用淘宝平台服务，通过其行为作出承诺，接受《淘宝服务协议》，与淘宝公司建立合同关系。《淘宝平台服务协议》约定，如对已生效变更事项仍不同意的，应当于变更事项确定的生效之日起停止使用淘宝平台服务，变更事项不产生效力。如在变更事项生效后仍继续使用淘宝平台服务，则视为同意已生效的变更事项。xxx对《淘宝平台服务协议》变更事项未提异议，选择继续使用淘宝平台服务，该行为是其行使自愿订立合同的权利的体现。淘宝公司作为电子商务交易平台的经营者和管理者，与用户以事先约定的方式来变更相关合同条款，不违反法律之规定。xxx在服务协议条款变更后仍继续使用淘宝平台服务，应视为其对变更后条款的认可。因此，《淘宝服务协议》和《淘宝平台服务协议》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规之强制性规定，合法、有效。
三、合同法上赔偿损失的违约责任确定
《电子商务法》明确了电子商务平台经营者的审核、注意义务和安全保障义务，但对于平台内经营者违反平台服务协议或交易规则的责任未作规定。一般而言，网络线上交易存在三个基本法律关系：一是电子商务平台经营者与平台内经营者之间的网络交易平台服务合同；二是电子商务平台经营者与消费者之间的网络交易平台服务合同；三是平台内经营者与消费者之间的网络
〔4〕“来xx诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002 年第 6 期。
〔5〕xxx：《网络交易民法规制》，法律出版社 2018 年版，第 151 页。
买卖合同或网络服务合同。〔6〕电子商务平台经营者与平台内经营者之间无疑存在合同关系，平台内经营者的行为是否构成违约属于意思自治范畴，产生的民事责任由民法予以规制。我国《合同法》第 107 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续
履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《民法总则》第 179 条将赔偿损失作为一种独立的民事责任方式。违约损害赔偿可以划分为约定赔偿、一般法定赔偿与特别法定赔偿。赔偿损失责任的构成要件包括：有违约行为、受害人受有损害、违约与损害之间有因果关系、违约人没有免责事由。〔7〕而《合同法》第 112 条则规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。换言之，对于赔偿损失违约责任的主张，应当是在违约方履行义务或采取补救措施之后，由守约方举证证明其存在损失。一般而言，该损失应当是直接损失，而不包括间接损失。
在本案中，平台服务协议约定，经营者不得在淘宝平台上销售或发布侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。xxx作为淘宝用户，应恪守约定，履行自身义务。xxx销售假冒五粮液的售假行为已经违反了其与淘宝公司之间的约定，构成违约。xxx未按照《淘宝平台服务协议》履行合同义务，应当承担相应违约责任。虽然《淘宝平台服务协议》约定，如用户的行为使淘宝及 / 或其关联公司、支付宝公司遭受损失（包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失），应赔偿淘宝及 / 或其关联公司、支付宝公司的上述全部损失。但该协议对于损失标准或赔偿数额，并未约定。淘宝公司针对商誉等损失提供了四种计算方式，但四种计算损失的方式均无法直接证明其实际损失。不可否认的是，售假行为会给平台的商誉造成损害。而商誉利益实质上是商誉主体的特殊经济利益，商誉侵权直接损害他人对生产经营者的信赖程度与生产经营者的社会评价后果，从而致商誉主体原有民事权利的缺失。〔8〕商誉和品牌是经营者本身以及经营者提供商品或服务过程中形成的一种积极社会评价。商誉可以体现在商品、商标、企业名称上，能够在生产经营中变现为实际的商业利润，具有显著的财产属性。因此，电子商务平台经营者要求赔偿商誉等损失的主张具有相应的依据。淘宝公司因xxx售假而在xx法院被诉，产生律师费 3,000 元，该支出在合理范围内，也不因五粮液公司撤回对淘宝公司的起诉，费用就消失。鉴于淘宝公司与xxx签订的合同中明确约定律师x等间接损失由违约方承担，淘宝公司提供了相应发票佐证律师费支出为 20,000 元，系争的律师服务收费亦不违反相关禁止性规定，xxx作为违约方，应当承担该笔费用。
四、电子商务平台自治下的可预见性规则适用及损失计算
《合同法》第 113 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于商誉是一种非物质形态的特殊财
〔6〕同上注，第 38 页。
〔7〕xxx：《合同法总论》（第三版），法律出版社 2018 年版，第 614-615 页。
〔8〕xxx：“论商誉权”，载《中国法学》2001 年第 3 期。
产，在本质上具有财产权属性，为防止此类非财产之法益被过度“商业化”而漫无边际，应当限制赔偿的数额。对此，可预见性的判断通常是以客观标准进行，也就是说，以一个抽象的“理性人”“常人”“善良家父”等之类的标准进行判断。对于抽象的损害，法律推定是属于违约方可得预见范围之内的；对于具体的损害，应由受害人对于具体的情事进行举证，在此基础上，法院再以此一抽象的“理性人”标准进行判断，以确定是否属于当事人应当预见范围之内的损害。〔9〕电子商务平台内的售假行为不仅会损害与商品相关权利人的合法权益，而且会降低消费者对电子商务平台的信赖和社会公众对网站的良好评价。平台内经营者在使用电子商务平台服务时，应当预见售假行为会对商品权利人、消费者以及电子商务平台经营者产生损害。众所周知，此种可预见性的判断实质上是一个法律问题而不是一个事实问题，其中涉及法律的价值判断。毕竟打假和净化网络购物环境不单是第三方交易平台经营者的责任，平台内经营者和平台经营者均有规范经营的义务。赋予电子商务平台经营者更多的监管责任和权利，可以促使电子商务平台经营者更好地行使平台管理权，有助于营造诚信经营的氛围。〔10〕行业自律及社会自治已成为弥补政府公权力管制的有力补充，电子商务平台一方面负有维系交易秩序、维护交易安全的职责，另一方面也应当拥有制定商品和服务质量安全标准、消费者权益保护、纠纷处理方式及商家违规经营管理等促进网络交易整体发展规则的权利。〔11〕准此以言，电子商务平台经营者与平台内经营者在平台服务协议中约定经营者不得在平台上销售或发布侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，将赔偿商誉、律师费等损失作为违约一方应当承担的违约责任，具有事实依据和法律基础，也符合法的价值导向，有利于知识产权保护和弘扬社会主义核心价值观。
电子商务平台经营者基于服务协议的约定，起诉平台内经营者违约，要求承担赔偿损失的违约责任时，法院在确定损失的赔偿金额时，不得不考虑当事人的请求权基础。也就是说，基于违约提起的诉讼直接影响损害赔偿的范围和方式及相关民事责任。在本案中，淘宝公司以违约之诉起诉，则法院应以违约为请求权基础进行审理。虽然淘宝公司在损失计算时，提出四种围绕商誉损失的计算方式，但其提供的计算方式都和商誉并不直接对应，均无法直接证明淘宝的实际损失。xxx在淘宝网上出售假冒五粮液，会损害淘宝网的商誉，此并未超出其可预见的范围。xxx在使用淘宝平台服务时，应当预见售假行为会对商品权利人、消费者以及淘宝公司产生损害。此外，销售假冒食品，影响公众身体健康和生命安全，妨害市场秩序，损害公平竞争。因此，在确定或计算赔偿金额时，要综合考虑电子商务平台的市场知名度，平台内经营者的经营时间、规模、商品种类、价格与利润等因素，也应当将品牌价值、会员贡献值、销售时间长度等作为计算商誉损失的因素。对涉及的上述各种相关因素，应予以综合考量比较，方能回应不同类型损失计算的裁判需要。
（责任编辑：xxx）
〔9〕同前注〔6〕，第 633 页。
〔10〕xxx、xx：“网络零售经营者售假案中第三方平台的权利保护”，载《法律适用》2018 年第 12 期。
〔11〕xx：“第三方电商平台自律管理效力的认定”，载《人民法院报》2018 年 4 月 5 日第 6 版。