Contract
合同法案例分析
——预约还是本约
姓名:xx
x号:1101301633
班级:11 级 1 班
讨论案例:
2000 年 12 月 3 日,申请人与被申请人签订一份《房屋预约买卖协议》(以下简称《协议》),协议第一条总则约定:协议所指的房屋买卖系指被申请人办妥宝鹭花园 101 室之土地房屋权证后申请人、被申请人双方进行的房屋交易。届时,
双方须以协议为依据,于被申请人办出宝鹭花园 101 室土地房屋权证之日起 10天内签署《房屋买卖合同》。若因一方违反协议致使双方不能如期按协议约定的条件签订《房屋买卖合同》,违约方应依协议规定承担违约责任。第二条约定:申请人拟向被申请人购买被申请人所有的宝鹭花园 101 室,建筑面积约为 123.8平方米,另被申请人搭盖的临时车库一并交付给申请人使用。第四条约定,房屋
(包括临时车库及搭盖)之买卖价金为 14,8000 元。第六条约定,申请人应于协
议签订之日向被申请人支付 9,8000 元购房款(亦称定金),于协议签署后 30 天
内向被申请人支付 2 万元,于协议规定的房屋产权过户至申请人名下之日起 5天内向被申请人一次性付清购房余额。第五条约定:被申请人应于申请人付清第二期房款之日起十天内将房屋空屋交给申请人占有、使用。《协议》签订当日,申请人向被申请支付了首期款 98,000 元。2000 年 12 月 24 日,申请人向被申请
人支付了第二期购房款 2 万元。2001 年 1 月,被申请人将本案房屋交付给申请人。
本案问题:《房屋预约买卖协议》本约还是预约?
一、预约与本约的区别 1.一般的预约与本约
预约与本约的划分标准是两个合同相互间存在的手段与目的关系,通常,人们把将来要订立的契约称为本约,而以订立本约为其标的的合同便是预约。二者划分的意义在于预约具有订立本约的担保功能。
预约与本约的区别是显而易见的,二者在订约时间、订约目的、要式与否、违约后承担的责任性质方面均有不同,此处不一一赘述。
2.商品房买卖中的预约与本约
在商品房买卖中,以商品房为标的而订立的合同为本约,以订立商品房买卖合同为标的的合同为预约。商品房的认购、订购、预订等合同均有可能为预约,
当然,在满足一定条件的情况下,虽然它们打着“认购、订购、预购”的旗号,但实质上为作为本约的商品房买卖合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释》第五条规定:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。根据此规定,可以看出在商品房买卖中所谓的预约合同转化为本约合同需具备两个要件:第一,当事人间签订的认购、订购、预定等协议具有商品房买卖合同中的主要内容;第二,出卖人收受了房款。最高院之所以做出该司法解释,目的在于保护处于弱势地位的购房人。
问题在于,如何才算具有商品房买卖合同中的主要内容?必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部条款吗?其次,出卖人收受房款是指收受全部房款还是收受部分房款?这几个疑问法律及相关司法解释均未作说明。
我认为,对于第一个问题,答案应该为否定的。因为在认购、订购、预定之时,出卖人出卖的是尚未建立或尚未建成的期房,当事人之间很难做出全面的约定,比如“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”等,如果严格按照规定判断是否可以转化,对购房人来讲是非常不公平的,亦会引导开发商或出卖人诱导、欺诈购房人。怎样才算具备了商品房买卖合同的主要条款,应相对灵活处理。对于第二个问题,同样处于对购房人权益的保护,应该认为出卖人收受部分房款即可。当然,该部分房款应占有一定比例。
二、该协议的认定——以现行法律、司法解释为依据
我认为,此案中的协议为购买房屋的本约。虽然从该协议第一条的规定看,该协议的标的为签订房屋买卖合同,属于预约,但根据上述司法解释,需要判断这个预约是否具备了转化为本约的条件。
先看第一个条件,即此协议是否具备了房屋买卖合同中的主要条款。协议第一条规定了具体确定的买卖标的——宝鹭花园 101 室;第二条、第四条、第五条、第六条规定了房屋的建筑面积、买卖价款、付款时间及方式、交付使用条件及日期。这里需要分析的是,仅具备上述内容能否成立房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解
释(二)》第一条第一款的规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见,此协议已经具有一个普通合同据以成立的内容。但该条中有但书存在,且《商品房销售管理办法》(以下简称《办法》)第十六条中规定的“应当明确的主要内容”要远远多于《解释(二)》第一条中的规定,应该按《办法》进行判断。需要注意的是,《解释(二)》第一条中第二款规定:对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”可看出,对于《办法》第十六条中规定的但《解释(二)》第一条第一款中没有规定的内容,可根据《解释(二)》第一条第二款,即通过合同的补充、解释等原则予以确定。至此,双方完全能够达成一个独立完整的合同,可以说协议具备了房屋买卖合同中的主要条款。
再分析第二个条件——出卖人是否收受房款。案例中写明:协议签订当日,申请人向被申请人支付了首期款 98,000 元;2000 年 12 月 24 日,申请人向被申请人支付了第二期房款 2 万元。即申请人按协议约定交付了购房款、被申请人
也按协议约定无异议的收受了购房款。如果说这 118,000 元仅仅是为了履行一个
以签订房屋买卖合同为标的的预约,且在房屋本价仅为 14,800 元的情况下,申请人的代价未免太大;此外,根据常情,也可以推出申请人是出于交付购房款的目的而支付。
综合以上分析,我认为该协议为本约,而非预约。
三、该协议的认定——以一般理论认定
值得注意的是,以上所有分析均基于 2003 年出台的《最高人民法院关于审
理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,但本案却发生在 2000年-2001 年,不应适用该解释,即不能利用其中的“预约转化为本约”的规定。在这种情况下,根据有关预约、本约的原理,仍应当认定为本约。
以预约中是否包含本约的主要条款为依据,可以将预约划分为未包含主要条款的预约——即将进行谈判的预约与包含主要条款的预约——指的是带未决条款的预约。①两类不同性质的预约,有不同的效力, 前者的效力在于“必须磋
① xxx主编:《房地产司法解释实例释解》,人民法院出版社,2006 年 1 月第 1 版,第 8 页
商”,后者的效力在于“必须缔约”。在对预约性质进行认定时,如果预约中包含了本约的实质条款,表明双方订立本约的诚意,这时应当认定为包含主要条款的预约。两种预约的区分并不难,在实践中难以判断的为包含有主要条款的预约与本约。如台湾学者xxx所言:“当事人的约定,究为预约抑系本约,在理论上固易区别,实际上则不易判断,应探求当事人的真意加以认定。”②
一般认为当事人订立预约是由于事实上或法律上的障碍导致暂时无法订立本约,亦如xxx先生所讲:“预约之目的在成立本约,当事人所以不径订立本约,其主要理由当系因法律上或事实上的事由,致订立本约,尚未臻成熟,乃先成立预约,使相对人受其拘束,以确保本约的订立。”③因此,在商品房销售过程中,由于买卖标的往往为期房,当事人签订的认购、订购、预订等协议常为预约。但是,协议的性质到底如何,还需要进一步的分析和判断。
首先,针对本约标的来讲,本约是可以直接履行的合同,预约则是实质条件未齐备,尚不可履行的合同。如果一个预约规定了本约中的实质条款,且当事人已经履行,则协议性质定为预约的说法就会站不住脚,即可能认定为本约。其次,从探究当事人的真意角度,如果当事人双方在预约中规定了本约中的实质条款,且已经履行,应当认定为当事人具有订立买卖合同的真实意思。所以,如果这两个条件均具备,预约即为本约。④
本案中,当事人的协议为一个商品房的认购、订购或预定协议,协议里约定了具体确定的买卖标的——宝鹭花园 101 室,也约定了房屋的建筑面积、买卖价款、付款时间及方式、交付使用条件及日期等内容,可以说具备了一个房屋买卖合同的实质条款,且申请人与被申请均按协议履行了相关内容。根据上述理论,该协议已然为本约而非预约。
② xxx:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社,2001 年版,第 148 页
③ xxx:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社,2001 年版,第 147 页
④ 参考xxx:《商品房预售中的预约问题研究——以商品房认购书为标准》,中国政法大学硕士论文,第
43-44 页