1 ]周训芳等. 物权法与森林法知识读本 [M ]. 北京:中国林业出版社 , 2007.

下 ,供役地权利人有权解除林地地役权合同:

( 1) 林地地役权人违反法律规定或者合同约定 ,滥用地役权;

( 2) 林地地役权人有偿利用供役地 ,约定的付款期间届满后 ,在合理期限内经供役地权利人两次催告仍未支付生态效益补偿费用。

3. 按照合同约定允许林地地役权人利用其林地 ,不得妨害林地地役权人行使权利

供役地人的义务主要表现为不作为。《物权法 》第 159条规定:“供役地权利人应当按照合同约定 ,允许地役权人利用其土地 ,不得妨害地役权人行使权利。”这是关于供役地权利人义务的规定。林地地役权人利用供役地的方式 ,主要是保护供役地的森林资源及其整个生态系统 ,使其发挥出最大的生态效益。这势必给供役地权利人对林地的利用带来诸多的限制。供役地权利人必须按照林地地役权合同的约定 ,允许林地地役权人利用自己的林地的生态效益 ,对自己的林地权利的行使进行某种限制。这些情况 ,在合同中是经过双方约定的 ,供役地权利人必须依约履行自己的义务 ,不得妨碍林地地役权人行使利用供役地土地的权利。

综上 ,《物权法 》颁布以前 , 在林业立法和一些环境保护立法中实际上已经存在着林地地役权的情形 ,只不过没有采用林地地役权的名称。在这些法律的实施过程中 ,林业主管部门也并未意识到他们在进行林地地役权法律制度的实践。在《物权法 》实施以后 ,林业法律法规中与林业物权有关的部分 ,应当根据《物权法 》的规定做出相应修改;已经按照地役权合同方式进行管理的林业行政管理活动, 应当按照

《物权法 》的规定确立林地地役权制度 ,维护农民合法的林业物权和相关权益。

参考文献 :

[ 1 ]xxxx. 物权法与森林法知识读本 [M ]. 北京:中国林业出版社 , 2007.

[ 2 ]xxx ,xxx ,xxx. 林业法学 [M ]. 北京:中国林业出版社 , 2004.

[ 3 ]xxx. 地役权法律制度研究 [M ]. 北京:中国法制出版社 , 2007.

[ 4 ]xxx. 林业行政管理需对接物权法 [ N ]. 中国绿色时报 , 2007209228.

责任编辑 晨 晓

林业物权变动的规范架构

———中国法律经验的总结与评析①

xxx

(中国社会科学院法学所副研究员 ,中国人民大学法学院博士后研究人员 )

一、引言

我国xx改革的重点是合理规范xx的流转 ,既要让静态的xx运动起来 ,进入流通机制以实现价值 ,又要让这种流转在法定的框架内进行 ,保证改革有序展开。在实践中 ,xx流转

涉及到物权和债权两大领域 ,前者为林业物权变动 ,主要包括设立 (如林木抵押权的产生 ) 、变更 (如农村集体组织与林地承包经营权人约定改变承包期限 ) 、移转 (如林地承包经营权人将该权利转让给他人 ) ,后者是诸如出租林地之类的债权发生。

鉴于债法发生类型的xx流转规则在我国

①本文是司法部 2006年度国家法治与法学理论研究项目《不动产登记立法研究 》(编号 00XXX0000 ) 、博士后科学基金项目

《不动产登记立法研究 》(编号 20070410106)的阶段性成果。

已经成熟,而物权变动类型的林业流转却问题多多,不仅《森林法 》等专门调整xx的法律未对林业物权变动给予全面的规范,致使不同地方和部门纷纷出台“土政策 ”来推动改革 ,《物权法 》的颁布实施又对此带来相当大的冲击,故而,本文主要关注物权变动类型的xx流转规则。具体而言,本文将在梳理我国有关法律规范的基础上,根据林业物权变动的原因不同,分别说明依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动的规范架构,并分析其中存在的问题,其着眼点是我国的法律经验,主线是物权法原理,目的在于抛砖引玉,敬请学界先进指教。

二、法律文本的规范及对比分析

(一 ) 专门法律规范

《森林法 》第 3 条第 2 款规定林地所有权、林地使用权和林木所有权由政府登记和发放权利证书予以确认 ,其隐含意思即林业物权的变动应经由国家专门机构的登记和发证。《森林法实施条例 》第 3—6 条细化了该条款 ,主要表现为: ( 1)明确林业物权的登记管辖和启动机制; ( 2)明确林业物权的变动应当依法办理变更登记手续。基于上述规定 ,国家林业局颁发了《林木和林地权属登记管理办法 》,规定了登记申请、审查、决定、更正登记、查询登记档案等程序性规则 ,以落实林业物权的变动。

此外 ,进行勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程而占用或者征用林地的 ,用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请 ,经审核同意后 ,按照国家规定的标准预交森林植被恢复费 ,领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。由此导致林地灭失的 ,原权利人应申请办理注销登记。①

从整体上看 ,以上专门调整林业物权变动的法律规范具有以下特点: ( 1 ) 它们调整的对

象仅仅限于林业所有权的确立、林地使用权和林木所有权的变更、消灭 ,既不涉及林业物权的转让 ,也不涉及以林业物权为对象的抵押权。② ( 2)林业物权以特定的公示形式作为平台 ,不 仅从源头上通过登记、发证来确定初始的林地所有权或林地使用权 ,在此基础上 ,还倡导林业物权的改变应进行变更登记。③ 不过 , 林业物权的变动如果没有进行登记 ,它能否产生法律效果 ,不得而知。 ( 3 ) 林业物权的公示虽然有登记和权证两种形式 ,但似乎林权证的作用更大 ,因为根据《林木和林地权属登记管理办法 》第 5、8、14、17条 ,xxx是权利人所持有的权利证书 ,同时是登记申请必不可少的材料 ,对当事人有直接的约束力 ,而登记资料由登记机关主管 ,不能为权利人主导。 ( 4 ) 林业物权的登记以当事人的申请为主要启动方式,登记机关为县级以上林业主管部门。④

(二 ) 其他法律规范

其他有关林业物权变动的法律规范主要有

《担保法 》、《农村土地承包法 》和《物权法 》,以下予以简略介绍:

第一 ,《担保法 》第 41、42 条涉及林木抵押权 ,根据第 41条 ,不经登记 ,抵押权不得设立;第 42条则将县级以上林木主管机关作为登记部门 ,这与其他林业物权的登记机关相同。

第二 ,根据《农村土地承包法 》第 23 条 ,尽管林地承包经营权也要由县级以上地方人民政府向承包方颁发林权证 ,并登记造册 ,来确认林地承包经营权 ,但该登记和发证的公示 ,并非林地承包权设立的要件 ,因为该法第 22 条规定 ,林地承包人自承包合同成立生效时取得林地承包经营权。不过 ,根据该法第 38 条 ,当林地承包经营权采取互换、转让方式流转时 , 未经登记 ,不得对抗善意第三人。由此可知 ,尽管法律为林地承包经营权提供了公示的平台 ,但公示对林地承包经营权的产生、互换和转让不具有

①参见《森林法 》第 18条;《森林法实施条例 》第 16条;《xxx林地权属登记管理办法 》第 7条。

②当然 ,如果将上述规定中的“变更 ”或者“改变 ”作宽泛的理解 ,则其不仅包括物权内容的变化,还可以包括权利主体的变化,

即物权的转让,甚至还可以包括物权的消灭。但无论如何 ,其中不包括抵押权的创设。

③参见《森林法实施条例 》第 6条。

④根据《森林法实施条例 》第 4条第 2款,未确定使用权的国家所有的森林、林木和林地 ,由于缺乏申请人,可以由县级以上人民政府依职权登记造册,负责保护管理。

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决定性作用 ,仅有对抗第三人的效力。

第三 ,《物权法 》有关林地承包经营权变动的规定与《农村土地承包法 》的上述规定如出一辙 , ①地役权的设立规则与林地承包经营权的变动规则也一样, ②以招标、拍卖、公开协商等方式取得的林地承包经营权的抵押权的设立则需要登记的强制介入 , ③这些规范直接与林业物权变动相关。此外 ,《物权法 》第 2 章专门调整物权的变动 ,这属于物权变动的一般规则 ,林业物权变动规范不能背离其中的强制性和基础性规则 ,具体说来 ,这些规则包括: ( 1 ) 依法律行为的不动产物权变动 ,经依法登记发生效力 ,但法律另有规定的除外; ④非依法律行为的不动产物权变动 ,自原因事实完成或者发生效力时 ,无需登记 ,物权变动即可完成 ,但未经登记而处分该物权的 , 不发生物权效力。⑤ ( 2 )

《物权法 》第 10条第 2 款明确了不动产登记的

统一化 ,而林地和林木均属于不动产 ,故只要将来用以规范不动产登记的法律、行政法规没有除外规定 ,林业物权的登记将与目前的土地登记、房屋登记等合而为一 ,由统一的登记机构按照统一的登记办法进行登记。⑥ ( 3 ) 作为反映不动产物权变动结果的法律文件 ,不动产登记簿将在不动产物权法律制度中占有最根本和最重要的法律地位。⑦

(三 ) 规范对比分析

对上述规范进行对比分析 ,可以看出:

第一 ,《物权法 》比较清晰地区分了依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动 ,并设计了不同的规范群。这种制度表达既有域外法律经验的支持 ,也反映了我国现实的实践要求 ,值得肯定。与此不同 ,专门法律规范中的林业物权变动规定没有这样的区分 ,是为不足。

第二 ,在专门法律规范中 ,登记对于林业物权变动究竟起到什么样的作用 ,相当不明确;而

依据其他规范 ,登记对林地抵押权的设立起决定作用 ,即所谓的设权效力;对林地承包经营权的变动以及地役权的设定起到对抗第三人的作用 ,即所谓的对抗效力;对非依法律行为的林业物权变动 ,登记所起的作用是将该变动结果向社会公众宣示出来 ,即所谓的宣示效力。

第三 ,专门法律规范强调林权证的作用。这一点在实践中表现得也非常明显 ,然而 ,其消极性也比较明显 ,比如 ,它不能反映较为复杂的权利内容;又如 ,公示作用不强 ,第三人难以知晓权利主体以及其他相关信息。[ 1 ] ( PP1512152) 要消除这样的消极后果 ,出路就是像《物权法 》那样强化登记在林业物权中的公示作用。

第四 ,专门法律规定了对林地的占用或者征用制度。根据《林木和林地权属登记管理办法 》第 7条 ,它们均有可能导致林地灭失 ,如何理解它们的含义 ,如何把它们与《物权法 》中的 “征收 ”、“征用 ”区分或者衔接起来 ,将是一个颇费思量的问题。

以上的分析意味着,有关林业物权变动的专门法律规范游离于物权法理和制度之外,以至于在制度构造上,与后来的《物权法 》规范之间存在不小的差距,要弥补这个差距,就是应在《物权法 》的指引下,对林业物权变动规则进行体系化的捏合。这个工作的首要步骤 ,就是在不动产登记统一化的前提下,将林业物权变动分为依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动,然后针对具体问题,分别具体化其中的制度构造。

三、依法律行为的林业物权变动

就该规范架构而言 ,重点在于根据既有的法律规则 ,明晰不动产登记对于林业物权变动的效力。

①参见《物权法 》第 127条、第 129条。

②参见《物权法 》第 158条。

③参见《物权法 》第 180条第 1款第 3项。

④参见《物权法 》第 9条第 1款、第 14条。

⑤参见《物权法 》第 28—31条、第 42条、第 121条、第 132条。

⑥将林业物权登记机关与土地等登记机关合一 ,也有实践需求。有关实践中因登记机关不统一而造成的林地权属和其他土地权属混淆的现象和问题,参见海南中级人民法院、海南省乐东县人民法院:《农业承包合同纠纷的成因及审理对策 》,载《民事审判指导与参考 》2003年第 1卷,法律出版社 2003年版,第 2762277页。

⑦参见《物权法 》第 16条第 1款、第 17条、第 18条。

(一 ) 设权效力

1. 一般规则

设权效力可以简述为“不登记 ,物权变动不能完成 ”。基于此 , 在以林地承包经营权或林木为客体设定抵押权时 , ①登记具有强制性。只有林地承包经营权或林木所有权有了登记的基础 ,才有可能进一步通过登记来设立抵押权 ,否则 ,抵押权通过登记而设立即为无本之木。

2. 特殊问题

林业抵押权登记的设权效力规范在适用时 ,将面临的问题是 ,林木所有权和林地承包经营权之间是分离还是归一的关系 ,这一点在我国法律中并无明确的答案。如果出于简化和明确交易关系的考虑 ,林木所有权和林地承包经营权应当是一体化的关系 ,即在它们两者中 ,无论何种权利发生变动 ,另一权利均要随着变动 ,实现林木所有权和林地承包经营权在主体上的一体化。

但是,在特殊情况下,林木所有权和林地承包经营权又是分离的,比如,在林地承包经营权被设定抵押权之后,林地上又新植林木的,该林木就不应为抵押物,即使该林木与林地承包经营权一同拍卖,对于拍卖该林木的所得,抵押权人无权优先受偿。这是因为 ,林地承包经营权的抵押和林木所有权的产生存在先后的时间顺序,以此来分离它们的权利负担, 符合抵押权人的预期。

此外 ,不仅时间先后能导致权利负担的分离 ,空间也有这个妙用。在实践中 ,承包经营的林地未必都植有林木 ,可能是空地的林地部分能成为独立的抵押物 ,它虽然与植有林木的土地在物理状态上浑然一体 ,但只要能确定其四至范围 ,使其符合物权客体的特定性要求 ,且能通过登记机关的设置而标志出来 ,并不影响其作为独立的标的进行交易。此时 ,林木与其占用范围内的林地与空地成为在法律上没有关联的客体 ,能各异其主。

在林木所有权和林地承包经营权既无时间分离也无空间分离的情况下 ,当事人自愿分离它们 ,将其分别抵押 ,并在相应的登记机关办理

登记 ,此时 ,这种处分行为是否有效 ? 要根本解决林木所有权和林地承包经营权分别抵押的问题 ,还是要反思其一体化的正当性 ,并在此基础上引申出具体的措施。

如果可以确定这一点 , 那么, 法律并非无为 ,而是还要积极为当事人创设游戏规则 ,即不妨将分归不同权利人的林地承包经营权和林木向同一人拍卖 ,但如此一来 ,受让人就可能要支付过大的成本;那么 ,另外的选择 ,则是让林木所有权依托法定的权利 ,无需与林地承包经营权人协商即可使用其林地 ,以保全林木 ,林地承包经营权人则可以获得地租收益 ,也算两全其美 , 这个方案的结果就是所谓的法定地上权。[ 2 ] ( PP1202128)

故而 ,从维持不动产权利秩序出发 ,在登记统一的机制上 ,法律可以将林木所有权和林地承包经营权进行一体化处理 ,但这是一种宣示性的倡导 ,可以为当事人通过意思表示所排除 ,从而导致权利分离。权利分离的走向有两种 ,一是归一 ,如由同一人取得这两个权利;另一种是持续分离 ,但为了保全林木 ,林木和林地承包经营权之间存有法定的负担关系 ,林地承包经营权人无从凭借权利主张恢复原状。

(二 ) 对抗效力

对抗效力可以简述为“不登记 ,物权变动不得对抗第三人 ”,即只要当事人意在引发不动产物权变动的意思表示具有法律效力,物权即可变动,而无需进行登记;但是,不经过登记的物权变动不能对抗第三人,即不得对抗经过登记的物权变动。比如 ,林地承包人甲将承包经营权转让给乙,在转让合同有效成立时,乙就成为承包经营权人,但如果没有登记,甲又将该承包经营权转让给丙并进行了登记,则乙的承包经营权就不能得到实现。该效力所适用的林业物权变动情形为林地承包经营权的变动和地役权的设立。

与设权效力相比 ,不动产登记的对抗效力不利于交易安全 ,但能节省交易成本 ,当事人既无需支出登记等费用 ,也不用因此而耗费时日。而且 ,它给当事人的意思表示留下了自治空间 ,法律只是给出登记和不登记的法律后果 ,至于

①参见《物权法 》第 180条第 1款第 3项;《担保法 》第 42条第 3项。

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当事人怎么取舍,完全为当事人的私事,任由当事人选择,法律不强行干预。这实际也表明 ,交易安全和效率是“鱼和熊掌不可兼得 ”的关系 ,在登记对抗效力中,当事人是追求交易安全,还是节省交易费用,要依据具体情况进行选择。在这种情况下,相对于没有登记形式者而言,具有登记形式者是权利人,能获得登记形式而不具备者,只能承受由此造成的不利益。[ 3 ] ( P50、P107)

不过 , 当事人为了保全自己的权利 , 在创设、流转林地承包经营权或者创设地役权时 ,可以主动申请登记 ,此时的登记同样具有推定效力和公信效力。而且 ,如果林地承包经营权人意欲通过抵押融资 ,就必须先行办理承包经营权的登记 ,这样自然就自始有了登记的公示平台 ,有利于确保交易安全。

四、非依法律行为的林业物权变动

与依法律行为的不动产物权变动相比 ,非依法律行为的不动产物权变动无需登记 ,只要物权变动的原因事实发生、完成或者具有确定的效力 ,不动产物权变动即已完成。根据我国实际情况以及相关法律规定 ,非依法律行为的林业物权变动主要有以下类型:

第一 ,依法律规定的物权变动 ,即法律直接确定林地、林木的所有权。位于城市的林地属于国家所有;法律规定的属于国家所有的农村的林地和城市郊区的林地 ,属于国家所有;森林属于国家所有 , 但法律规定属于集体所有的除外。①

第二 ,依据法律文书的物权变动 ,根据《物权法 》第 28 条 , 涉及林业物权的法院的判决、裁定、调解、仲裁委员会的裁决等文书以及行政机关依法征收或者没收私人财产的决定等在生效时直接导致物权变动的完成。

需要注意的是 ,《物权法 》区分了“征收 ”和 “征用 ”, ②前者是物权变动的一种特殊形式 ,即以行政命令的方式取得他人财产权的行为 ,后

者则是以国家的名义强制使用他人的财产 ,它们的区别在于: ( 1 ) 征收导致所有权的移转以及其他物权的变动 ,征用只是强制使用他人财产 ,用后还要返还被征用人 ,并不引发物权的移转 ,但有可能导致标的物的灭失,从而致使物权消灭; ( 2)征收的前提是为了公共利益的需要 ,这是一个非常宽泛的标准 ,由不同法律根据不同领域进行规定 ,征用的前提是因抢险、救灾等紧急需要 ,其范围比较明确也比较狭窄。

依此为标准进行衡量 ,有关林业专门法律规范中规定的占用或者征用林地制度 ,可以划分为如下几类: ( 1 ) 占有或者征用的林地为集体所有的 ,且勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程旨在谋求公共利益 ,该行为为征收。除了用地单位森林植被恢复费之外 ,林地所有权人以及林地承包经营权人还可以根据

《物权法 》第 42条第 2款和第 132条请求补偿。 ( 2)如果占用或者征用的林地属于国家所有 , 或者勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程的目的并非出于公益 ,则该行为并非征收 ,而应由用地人与林地承包经营权人协商有偿受让该权利 ,并通过法定程序向有关主管机关提出更改用地目的的申请 ,由此引发的物权变动是依法律行为的物权变动。 ( 3 )如果因抢险、救灾等紧急需要而占用或者征用他人的林木和林地的 ,构成征用 ,如因此给权利人造成损失的 ,应予补偿 ,因此导致物权消灭的 ,也构成非依法律行为的物权变动。

第三 , 依据继承的物权变动 , 根据《继承法 》第 2条以及《物权法 》第 29 条 ,在被继承人死亡时 ,由继承人取得遗产 ,即使作为遗产的林业物权仍登记在被继承人名下 ,也不妨碍物权变动的实际完成。就林地承包经营权继承而言 ,承包人死亡的 ,其继承人不仅有权取得承包收益 ,还有权在承包期内继续承包。③

第四 ,依据事实行为发生的物权变动 ,如根据《森林法 》第 27条和《物权法 》第 30 条 ,农民

①参见《森林法 》第 3条第 1款;《土地管理法 》第 8条;《物权法 》第 47、第 48条。

②参见《物权法 》第 42条、第 44条。

③参见《农村土地承包法 》第 31条、第 50条;最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释 》第 25

条。

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在自己宅基地内种植林木 ,只要种植完成 ,即使不办理林木登记 ,农民也能取得林木所有权 ,其中的种植即事实行为。

用以向社会公众表达非依法律行为的不动产物权变动已经完成 ,进而维持物权完整性的登记 ,即宣示登记。在宣示登记前 ,非依法律行为而产生物权虽然被定性为物权,能享受《物权法 》中规定的保护措施 ,但它没有登记的公示形式 ,客观上不易被处分。而且 ,即使该物权被处分 ,只要它应受设权效力规则的调整 (如林木的抵押权 ) ,根据《物权法 》第 31 条 ,该处分也不能产生物权效力。比如 ,在林木抵押权权属纠纷中 ,法院判决登记为乙的争执权利归属于甲 ,但甲没有申请更正登记 ,此时 ,甲不能通过转让债权的方式将该权利一并转让给丙。再者 ,在涉及交易第三人时 ,因为权利人未申请宣示登记而导致登记的物权人将该权利处分给第三人 ,只要符合登记公信力规则 ,第三人就能确定地取得该物权 ,未申请宣示登记的权利人将因此丧失物权。

五、结语

如果将林业物权变动视为不动产物权变动的一部分 ,它自然应当被纳入物权法的整体架构之中 ,遵循相应法理和相应规则。正如前文所言 ,在依法律行为的林业物权变动 ,不动产登记的设权效力、推定效力和公信效力相互协力 ,提供了一套完整的规则系统 ,其中 ,推定效力指

向静态物权 ,强调以登记替代真实权利 ,设权效力则强制要求不动产物权变动必须进行登记 ,从而使得物权交易链条具有客观可见的外形 ,在登记权利与真实权利出现偏差时,公信效力确保善意的第三人能确定取得不动产物权。登记的对抗效力也有嵌入这个系统的机会 ,只要当事人选择了登记 ,它同样具有推定效力和公信效力。非依法律行为的林业物权变动则属于另一规范 ,它是宣示登记的势力范围。这双重规范架构相互结合 ,为林业物权变动提供了完整的制度框架。

从严格的学理意义上讲,林业物权变动这个法律名词及其规范意识尚未纳入xx改革之中,但在《物权法 》的冲击下 ,它所蕴涵的问题已经悄然浮出水面,需要我们认真地对待。本文对此只是做了初步的工作,从规范分析中发现问题,进而揭示出有关的规范架构,更细致、更深入的分析还有待实践发展而再进一步展开,故而,本文是一份相对完整但又初步的答卷。

参考文献 :

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北京:北京大学出版社 , 2006.

责任编辑 x x

On the System of Forest O wnersh ip by M ean s of the Law Rela ting to R ights over Th ings

Xx xxxxxx Notes: In 2007, China deepened its reform on the system of fo rest ownership. After the law relating to rights over things was imp lem ented as an important part of civil code, it is essential to understand Chinaπs system of fo rest owner2 ship by means of the law. Therefo re, there are three articles here about this. The first one, basing on current law s and reg2 ulations and p ractical experience and by means of the law, sorts out a p roper system of fo rest ownership with the main line of“ownership 2usufructuary right2security interest”. The other two articles discuss about fo rest easem ents and change of fo r2 est real right respectively. Since these researches are based on our legal experience, they are surely offering positive theo2 retical support fo r the p resent refo rm of forest ownership.

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