Contract
作 | 为 | 个 | 人 | 信 | 息 | 跨 | 境 传 | 输 监 管 | 工 | 具 | 的 |
标 | 准 | 合 | 同 | 条 | 款 |
x x
内 容 提 要 : 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 第 1 款 第 3 项 规 定 的 “ 标 准 合 同 ” , 是 个 人 信 息 跨境 传 输 的 监 管 工 具 。 标 准 合 同 条 款 既 拘 束 进 出 口 双 方 , 亦 具 有 第 三 人 保 护 功 能 , 形 式上 是 合 同 条 款 , 内 容 上 由 国 家 预 先 决 定 并 强 制 纳 入 , 兼 具 个 别 规 范 和 国 家 法 规 范 的 双重 属 性 。 进 出 口 方 的 个 人 信 息 保 护 义 务 是 个 人 信 息 跨 境 传 输 合 同 的 主 给 付 义 务 , 是 法定 义 务 的 合 同 化 , 包 括 个 人 信 息 安 全 义 务 , 个 人 信 息 安 全 事 件 的 通 知 、 补 救 、 减 损 义务 , 告 知 义 务 , 目 的 限 制 义 务 , 合 规 审 计 义 务 等 。 基 于 受 益 第 三 人 条 款 , 个 人 信 息 主体 享 有 更 正 、 删 除 等 权 利 和 违 约 损 害 赔 偿 请 求 权 。 国 家 网 信 部 门 制 定 标 准 合 同 条 款 构成 对 个 人 信 息 保 护 法 的 具 体 化 适 用 , 应 限 于 授 权 范 围 , 遵 循 比 例 原 则 , 合 理 确 定 条 款的 强 制 使 用 机 制 和 内 容 强 制 程 度 。
关 键 词 : 个 人 信 息 跨 境 传 输 标 准 合 同 条 款 利 益 第 三 人 合 同 比 例 原 则
引 言
个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 第 1 款 第 3 项 引 入 了 “ 标 准 合 同 ” 规 则 , 规 定 个 人 信 息 处 理 者 因业 务 等 需 要 , 确 需 向 境 外 提 供 个 人 信 息 的 , 应 当 “ 按 照 国 家 网 信 部 门 制 定 的 标 准 合 同 与 境 外接 收 方 订 立 合 同 , 约 定 双 方 的 权 利 和 义 务 ” 。 2022 年 6 月 30 日 , 国 家 互 联 网 信 息 办 公 室 以 个人 信 息 保 护 法 第 38 条 第 1 款 第 3 项 为 授 权 基 础 , 公 布 《 个 人 信 息 出 境 标 准 合 同 规 定 ( 征 求 意见 稿 ) 》 ( 以 下 简 称 “ 征 求 意 见 稿 ” ) 及 其 附 件 《 个 人 信 息 出 境 标 准 合 同 》 ( 以 下 简 称 “ 标 准 合同 草 案 ” ) , 我 国 个 人 信 息 出 境 标 准 合 同 的 具 体 内 容 初 x 端 倪 。 标 准 合 同 构 成 与 安 全 评 估 、 个人 信 息 保 护 认 证 相 并 列 的 第 三 种 个 人 信 息 出 境 监 管 机 制 。
标 准 合 同 并 非 我 国 原 创 , 而 系 全 球 商 事 实 践 的 产 物 。 数 据 跨 境 传 输 中 , 合 同 机 制 由 来 已久 。 1980 年 代 末 , 合 同 已 广 泛 应 用 于 法 国 的 数 据 传 输 , 至 1990 年 代 初 , 渐 成 欧 洲 跨 境 传 输 主
中 国 政 法 大 学 民 商 经 济 法 学 院 副 教 授 。
本 文 系 司 法 部 法 治 建 设 与 法 学 理 论 研 究 青 年 课 题 “ 数 据 交 易 的 民 法 规 制 ” ( 21 SFB3017 ) 、 中 国 政 法 大 学 x 端 升 杰 出学 者 支 持 计 划 资 助 项 目 的 阶 段 性 成 果 。
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流 形 式 。 及 至 1998 年 德 铁 与 花 旗 银 行 的 “ 铁 路 卡 ( BahnCard) 案 ” , 合 同 的 影 响 力 愈 盛 , 从商 业 协 会 和 国 际 组 织 的 软 法 , 逐 步 “ 升 格 ” 为 法 定 形 式 。 1992 年 《 欧 洲 理 事 会 示 范 合 同 》
( Council of Europe Model Contract) 深 远 影 响 了 我 国 香 港 地 区 《 个 人 资 料 传 输 至 香 港 之 外 : 常见 问 题 和 示 范 合 同 》 、 国 际 商 会 《 涉 及 跨 境 数 据 流 动 的 合 同 使 用 的 示 范 条 款 》 和 加 拿 大 商 会
《 | 将 | 个 | 人 | 信 | 息 | 传 | 输 | 至 数 据 处 理 | 者 的 示 范 合 同 条 款 》 。 1995 年 , 欧 盟 《 数 据 保 护 指 令 | 》 | 第 | 26 | 条 | |
首 | 次 | 将 | 标 | 准 | 合 | 同 | 条 | 款 确 定 为 法 | 定 传 输 形 式 , 至 《 通 用 数 据 保 护 条 例 》 ( GDPR) 时 | 代 | , | 标 | 准 | 合 |
同 | 条 | 款 | 渐 | 成 | 全 | 球 | 通 | 行 形 式 。 〔 1 〕 标 准 合 同 条 款 的 典 型 范 本 , 当 属 《 欧 盟 向 第 三 国 传 | 输 | 个 | 人 | 数 | 据 | |
的 | 标 | 准 | 合 | 同 | 条 | 款 | 》 | ( SCCs) 、 | 《 东 盟 跨 境 数 据 流 动 示 范 合 同 条 款 》 ( MCCs) 和 《 英 | 国 | 国 | 际 | 数 | 据 |
跨 境 传 输 协 议 》 ( IDTA) 。 〔 2 〕
我 国 个 人 信 息 出 境 标 准 合 同 的 立 法 模 式 和 法 条 用 语 , 尚 有 不 明 之 处 。 立 法 模 式 上 , 个 人 信息 保 护 法 草 案 和 一 审 稿 均 为 “ 合 同 模 式 ” , 二 审 稿 转 采 “ 标 准 合 同 模 式 ” 并 贯 彻 至 最 终 稿 。
《 数 据 出 境 安 全 评 估 办 法 》 第 9 条 和 《 网 络 安 全 标 准 实 践 指 南 ——— 个 人 信 息 跨 境 处 理 活 动 安 全 认 证 规 范 》 ( 以 下 简 称 “ 实 践 指 南 ” ) 第 5. 2 条 分 别 规 定 了 “ 数 据 安 全 保 护 责 任 义 务 ” 与 “ 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 的 责 任 义 务 ” 。 但 “ 合 同 模 式 ” 与 “ 标 准 合 同 模 式 ” 有 何 不 同 , “ 责 任 义 务 ” 与 标 准 合 同 有 何 内 容 关 联 , 无 从 查 知 。 法 条 用 语 上 , 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 的 三 处 概 念 亦 值 商 榷 。 其 一 , 标 准 合 同 宜 限 缩 理 解 为 标 准 合 同 条 款 。 “ 征 求 意 见 稿 ” 第 2 条 第 1款 似 乎 将 标 准 合 同 视 为 独 立 合 同 。 然 而 , 标 准 合 同 与 个 人 信 息 出 境 的 商 事 合 同 以 同 一 出 境 活 动 为 规 制 对 象 , 若 将 标 准 合 同 独 立 于 商 事 合 同 , 无 异 于 强 行 造 成 合 同 联 立 , 反 易 引 发 条 款 解 释 和 合 同 效 力 的 争 议 。 〔 3 〕 本 质 而 言 , 国 家 网 信 部 门 制 定 的 标 准 合 同 条 款 , 仅 构 成 个 人 信 息 跨 境 传 输 合 同 的 一 部 分 。 定 位 为 合 同 条 款 , 更 便 于 当 事 人 自 由 组 合 。 〔 4 〕 其 二 , 跨 境 “ 提 供 ” 宜 转 换
〔 1 〕
〔 2 〕
〔 3 〕
〔 4 〕
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See AG Kassel, 03 . 11 . 1998 - 424 C 1260 / 98 ; European Commission, Working Party on the Protection of Individuals with regard to the Processing of Personal Data, Working Document: Preliminary views on the use of contractual provisions in the context of transfers of personal data to third countries, DG XV D / 5005 / 98 , WP 9 , 22 . 04 . 1998 , p. 2 ; Model Contract to Ensure Equivalent Data Protection in the Context of Transborder Data Flows with Explanatory Memorandum, Study made joint- ly by the Council of Europe, the Commission of the European Communities and the International Chamber of Commerce, Stras- bourg, 02 . 11 . 1992 ; ICC, Model Clause for Use in Contracts Involving Transborder Data Flows, 1998 ; The Canadian Chamber of Commerce, Model Contractual Clauses for Transfer of Personal Information to a Data Processor, 2002 ; PCPD, Transfer of Personal Data Outside Hong Kong: Some Common Questions, Model Contract, 1997 .
See Commission Implementing Decision ( EU) 2021 / 914 of 4 June 2021 on standard contractual clauses for the transfer of personal data to third countries pursuant to Regulation ( EU) 2016 / 679 of the European Parliament and of the Council, OJ L
199 , 07 . 06 . 2021 , pp. 31 - 61 ; ADGMIN, ASEAN Model Contractual Clauses for Cross Border Data Flows, 22 . 01 . 2021 ; ICO, International Data Transfer Agreement, Version A1 . 0 , 21 . 03 . 2022 .
国 家 网 信 部 门 似 乎 采 取 “ 标 准 合 同 优 先 适 用 ” 的 立 法 思 路 , 表 面 上 解 决 了 标 准 合 同 与 个 别 约 定 的 冲 突 问 题 , 但实 质 上 仍 未 明 确 此 类 合 同 条 款 的 强 制 性 属 性 。 “ 征 求 意 见 稿 ” 第 2 条 第 2 款 与 “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 9 条 第 1 项 分别 规 定 “ 个 人 信 息 处 理 者 与 境 外 接 收 方 签 订 与 个 人 信 息 出 境 活 动 相 关 的 其 他 合 同 , 不 得 与 标 准 合 同 相 冲 突 ” , “ 如 果 发 生 冲 突 , 本 合 同 的 条 款 优 先 适 用 ” 。 问 题 在 于 , 其 一 , 优 先 适 用 仅 限 于 条 款 冲 突 情 形 , 但 实 践 中 , 个 别协 议 与 标 准 合 同 条 款 的 不 一 致 , 并 非 全 为 条 款 冲 突 ; 其 二 , 强 制 性 意 味 着 法 定 适 用 与 不 可 替 代 , 这 与 优 先 适 用 有本 质 差 别 。 “ 标 准 合 同 草 案 ” 未 明 确 条 款 强 制 性 或 不 可 更 改 ( 禁 止 变 更 ) 的 属 性 , 是 为 不 足 。 改 进 方 案 可 新 增 规则 : “ 标 准 合 同 条 款 禁 止 变 更 … … 当 事 人 在 签 订 条 款 之 时 或 之 后 所 订 立 之 合 同 , 与 标 准 合 同 条 款 不 一 致 或 冲 突
的 , 以 标 准 合 同 条 款 为 准 ” 。
我 国 香 港 个 人 资 料 私 隐 专 员 公 署 2022 年 公 布 的 《 跨 境 资 料 转 移 指 引 : 建 议 合 约 条 文 范 本 》 , 就 采 取 标 准 化 条 款 的 立 法 思 路 , 其 “ 引 言 ” 明 确 , “ 建 议 条 文 范 本 是 可 自 由 组 合 的 独 立 性 条 文 , 也 可 被 纳 入 资 料 转 移 者 与 资 料 接 收 者 之 间 的 一 般 性 商 业 协 议 中 ” 。 See PCPD, Guidance on Recommended Model Contractual Clauses for Cross-border Trans- fer of Personal Data, 2022 .
表 达 为 “ 传 输 ” 。 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 使 用 “ 提 供 ” 概 念 , 似 是 延 续 民 法 典 区 分 个 人 信 息和 数 据 的 立 法 思 路 , 强 调 内 容 意 义 上 的 个 人 信 息 出 境 。 但 个 人 信 息 保 护 法 第 4 条 第 2 款 已 将 “ 传 输 ” 和 “ 提 供 ” 并 列 为 “ 处 理 ” 的 下 位 概 念 , 两 者 并 无 包 含 关 系 , 第 38 条 为 何 使 用 “ 提供 ” 而 非 “ 传 输 ” , 理 由 不 明 。 〔 5 〕 “ 征 求 意 见 稿 ” 及 “ 标 准 合 同 草 案 ” 未 遵 循 个 人 信 息 保 护法 第 4 条 第 2 款 的 概 念 体 系 , 未 使 用 “ 提 供 ” 或 “ 传 输 ” 概 念 , 并 在 未 定 义 “ 出 境 ” 的 语 境下 , 径 以 “ 个 人 信 息 出 境 ” 的 活 动 描 述 作 为 法 律 概 念 来 界 定 合 同 名 称 。 “ 出 境 ” 概 念 不 仅 指 x
不 明 , 更 未 遵 循 上 位 法 的 用 语 , 非 但 未 能 澄 清 “ 提 供 ” 与 “ 传 输 ” 的 关 系 , 反 致 用 语 更 为 混乱 。 回 到 个 人 信 息 保 护 法 第 4 条 第 2 款 所 确 立 的 概 念 关 系 , 将 “ 提 供 ” 与 “ 传 输 ” 概 念 两 相
对 比 , 后 者 技 术 中 立 , 指 向 更 明 确 , 更 符 合 国 际 通 行 表 达 。 其 三 , 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收方 , 宜 简 化 为 出 口 方 和 进 口 方 。 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 第 1 款 及 “ 标 准 合 同 草 案 ” 对 前 述 主体 的 概 念 区 分 , 标 准 不 统 一 , 代 之 以 出 口 方 和 进 口 方 , x x 直 观 。
除 立 法 模 式 和 法 条 用 语 外 , 我 国 的 标 准 合 同 条 款 还 面 临 立 法 、 学 理 和 方 法 的 三 重 挑 战 。
( 1) 在 公 法 的 立 场 上 , 国 家 网 信 部 门 基 于 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 第 1 款 第 3 项 创 制 标 准 合同 , 系 由 国 家 预 先 决 定 内 容 并 强 制 纳 入 , 此 时 规 范 制 定 依 循 何 种 逻 辑 , 与 上 位 法 如 何 联 动 , 有待 明 晰 。 ( 2) 从 传 统 私 法 的 角 度 , 个 人 信 息 跨 境 传 输 合 同 可 谓 数 据 交 易 新 型 合 同 之 一 种 , 但民 法 典 之 典 型 合 同 规 则 并 无 可 直 接 援 引 的 任 意 性 规 范 。 该 类 合 同 的 特 征 性 给 付 为 何 , 交 易 结 构有 何 特 殊 , 殊 值 探 讨 。 〔 6 〕 ( 3) 标 准 合 同 条 款 涉 及 不 同 的 价 值 导 向 , 交 织 着 意 思 自 治 、 个 人 信息 保 护 、 国 家 安 全 等 多 元 的 价 值 判 断 。 作 为 个 人 信 息 跨 境 传 输 的 监 管 工 具 , 标 准 合 同 条 款 应 如何 体 现 私 法 自 治 与 国 家 强 制 之 间 的 辩 证 关 系 , 标 准 合 同 条 款 之 具 体 制 定 应 基 于 何 种 方 法 论 立
场 , 以 便 尽 可 能 地 实 现 公 、 私 法 的 规 范 与 价 值 融 通 , 值 得 追 问 。
基 于 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 的 授 权 规 范 属 性 , 本 文 将 国 家 网 信 部 门 制 定 标 准 合 同 条 款 的行 为 , 理 解 为 兼 具 法 的 创 制 ( Rechtsetzung) 和 法 的 适 用 ( Rechtsanwendung) 的 双 重 属 性 。 〔 7 〕国 家 网 信 部 门 制 定 x 层 级 规 范 ( 标 准 合 同 条 款 ) , 同 时 构 成 对 上 位 法 规 范 ( 个 人 信 息 保 护 法 )的 具 体 化 适 用 , 因 此 必 须 在 上 位 法 的 基 础 上 进 行 , 且 其 制 定 的 标 准 合 同 条 款 亦 必 须 纳 入 上 位 法所 构 造 的 框 架 x 加 以 理 解 。 此 外 , 若 将 标 准 合 同 条 款 整 体 视 为 一 种 国 家 规 制 工 具 , 则 国 家 对 个人 信 息 出 境 的 监 管 将 体 现 于 国 家 对 相 关 合 同 主 体 所 附 加 的 两 方 面 义 务 。 一 是 依 据 个 人 信 息 保 护法 , 进 出 口 方 负 有 使 用 标 准 合 同 条 款 的 法 定 义 务 。 二 是 基 于 标 准 合 同 条 款 , 进 出 口 方 负 有 保 护 个人 信 息 的 合 同 义 务 。 于 此 , 创 制 标 准 合 同 条 款 的 国 家 网 信 部 门 应 如 何 通 过 合 同 的 内 容 强 制 , 将 法定 义 务 转 化 为 合 同 义 务 , 以 便 实 现 切 实 有 效 又 合 乎 比 例 的 监 管 , 将 成 为 本 文 审 视 的 核 心 问 题 。
一 、 标 准 合 同 条 款 的 监 管 功 能
标 准 合 同 条 款 的 特 殊 之 处 在 于 , 其 形 式 上 是 合 同 条 款 , 但 内 容 上 由 国 家 预 先 决 定 并 强 制 纳
〔 5 〕
〔 6 〕
〔 7 〕
国 家 标 准 也 混 用 “ 传 输 ” 和 “ 提 供 ” 概 念 , 例 如 《 信 息 安 全 技 术 个 人 信 息 安 全 规 范 》 ( GB / T35273 -2020 )第 9 . 8 条 。
关 于 数 据 传 输 合 同 的 初 始 研 究 , 例 如 x x x : 《 数 据 跨 境 传 输 中 标 准 化 合 同 的 构 建 基 础 与 监 管 转 型 》 , 《 法 律 科
学 》 2022 年 第 2 期 , 第 148 页 以 下 。
法 秩 序 阶 层 构 造 论 ( Stufenbaulehre der Rechtsordnung) 在 相 对 意 义 上 区 分 法 的 创 制 和 法 的 适 用 , 认 为 中 间 层 级 的 规 则 同 时 呈 现 出 法 律 创 设 和 法 律 适 用 的 面 向 。 参 见 x x : 《 适 于 法 治 的 法 律 体 系 模 式 》 , 《 法 学 研 究 》 2015 年 第 5期 , 第 10 页 。
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入 , 兼 具 个 别 规 范 和 国 家 法 规 范 的 双 重 属 性 。 依 据 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 第 1 款 , 个 人 信 息出 境 的 法 定 形 式 分 为 四 类 : ( 1 ) 安 全 评 估 ; ( 2 ) 个 人 信 息 保 护 认 证 ; ( 3 ) 按 照 标 准 合 同 订 立合 同 ; ( 4) 其 他 。 其 中 , 安 全 评 估 、 认 证 均 须 审 批 , 仅 合 同 机 制 原 则 上 无 须 审 批 , 但 前 提 是进 出 口 方 订 立 合 同 时 必 须 使 用 国 家 网 信 部 门 制 定 的 标 准 合 同 条 款 。 简 言 之 , 标 准 合 同 条 款 被 强制 纳 入 个 人 信 息 跨 境 传 输 合 同 , 是 标 准 合 同 条 款 发 挥 监 管 功 能 之 前 提 。
( 一 ) 规 范 目 的
个 人 信 息 跨 境 传 输 的 特 殊 风 险 与 特 别 法 益 , 是 个 人 信 息 保 护 法 引 入 标 准 合 同 条 款 的 原 因 所
在 。 所 谓 特 殊 风 险 , 是 个 人 信 息 安 全 事 件 一 旦 发 生 , 则 损 害 不 可 逆 , 危 及 国 家 安 全 、 公 共 利益 。 境 内 传 输 虽 亦 有 此 风 险 , 但 监 管 机 构 尚 能 在 主 权 范 围 x 控 制 处 置 , 个 人 信 息 一 旦 出 境 , 风险 更 难 防 控 。 虽 然 个 人 信 息 保 护 法 第 42 条 授 权 国 家 网 信 部 门 将 境 外 组 织 、 个 人 列 入 限 制 或 禁止 个 人 信 息 提 供 清 单 , 但 限 制 或 禁 止 交 易 不 足 以 救 济 已 发 生 之 损 害 , 更 难 预 防 未 发 生 之 风 险 。所 谓 特 别 法 益 , 是 跨 境 传 输 涉 及 出 口 方 、 进 口 方 和 个 人 信 息 主 体 三 方 权 益 。 个 人 信 息 主 体 虽 非合 同 当 事 人 , 却 最 易 受 侵 害 。 若 进 口 方 存 在 违 法 处 理 行 为 , 或 在 境 外 发 生 个 人 信 息 安 全 事 件 ,
个 人 信 息 主 体 寻 求 救 济 或 借 助 行 政 命 令 、 司 法 裁 判 介 入 , 均 有 难 度 。 但 进 出 口 方 并 无 动 力 在 合同 中 主 动 约 定 第 三 人 保 护 事 项 , 需 由 国 家 介 入 施 以 预 防 性 保 护 。 〔 8 〕 问 题 在 于 , “ 标 准 合 同 草案 ” 开 篇 明 言 “ 为 了 确 保 境 外 接 收 方 处 理 个 人 信 息 的 活 动 达 到 中 华 人 民 共 和 国 相 关 法 律 法 规规 定 的 个 人 信 息 保 护 标 准 … … ” , 这 一 目 标 定 位 有 失 偏 颇 。 标 准 合 同 条 款 规 制 之 对 象 并 不 限 于进 口 方 , 而 应 当 也 涵 盖 出 口 方 , 规 制 之 行 为 亦 不 限 于 进 口 方 的 处 理 活 动 , 而 是 涵 盖 包 括 整 个 传输 过 程 在 x 的 个 人 信 息 跨 境 流 动 “ 全 生 命 周 期 ” 。 标 准 合 同 条 款 的 规 范 目 标 , 一 是 防 止 进 出 口方 利 用 合 同 机 制 规 避 、 减 损 个 人 信 息 出 境 的 法 定 要 求 和 标 准 , 二 是 防 止 进 口 方 后 续 滥 用 个 人信 息 。
各 国 或 地 域 关 于 标 准 合 同 条 款 的 立 法 设 计 , 既 有 功 能 共 识 , 也 有 制 度 分 歧 。 以 中 欧 为 例 ,
标 准 合 同 条 款 均 为 信 息 / 数 据 的 法 定 出 境 形 式 , 分 歧 在 于 , 我 国 的 标 准 合 同 旨 在 确 保 跨 境 传 输符 合 本 国 法 律 和 标 准 , SCCs 则 旨 在 补 x 域 外 数 据 保 护 水 平 之 不 足 。 〔 9 〕 申 言 之 , 在 欧 盟 , 充 分性 认 定 是 数 据 出 境 的 首 要 机 制 , SCCs 为 替 代 性 机 制 。 当 进 口 方 所 在 国 未 获 得 充 分 性 认 定 时 ,
经 由 SCCs 在 合 同 条 款 中 纳 入 所 欠 缺 的 数 据 保 护 基 本 要 素 , 从 而 弥 补 进 口 国 数 据 保 护 水 平 之 不足 。 但 我 国 并 无 充 分 性 认 定 或 类 似 的 一 揽 子 认 定 制 度 , 毋 宁 采 取 个 案 判 断 模 式 。 个 人 信 息 保 护法 第 38 条 第 3 款 要 求 出 口 方 采 取 必 要 措 施 , 保 障 进 口 方 的 处 理 活 动 达 到 我 国 的 个 人 信 息 保 护标 准 , 表 明 我 国 的 跨 境 传 输 监 管 不 直 接 认 可 境 外 的 保 护 标 准 , 而 是 “ 以 我 为 准 ” , 要 求 各 类 出
境 形 式 满 足 “ 同 等 保 护 水 平 ” 。 〔 10〕 笔 者 认 为 , 为 确 保 采 取 标 准 合 同 条 款 形 式 的 个 人 信 息 出 境
满 足 “ 同 等 保 护 水 平 ” , 可 借 鉴 欧 盟 在 “ 施 雷 姆 斯 第 二 案 ( Schrems II) ” 中 的 “ 实 质 等 同 ” 解释 思 路 , 〔 11〕 将 个 人 信 息 保 护 标 准 作 为 标 准 合 同 条 款 的 解 释 规 则 。 但 “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 9 条
〔 8 〕
〔 9 〕
〔 10〕
〔 11〕
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关 于 个 人 信 息 之 国 家 保 护 , 参 见 x x 锌 : 《 个 人 信 息 国 家 保 护 义 务 及 展 开 》 , 《 中 国 法 学 》 2021 年 第 1 期 , 第 145
页 以 下 。
参 见 x x : 《 个 人 数 据 跨 境 传 输 的 欧 盟 标 准 ——— 规 则 建 构 、 司 法 推 动 与 范 式 扩 张 》 , 《 欧 洲 研 究 》 2021 年 第 4 期 ,第 97 页 。
亦 有 观 点 认 为 , 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 第 3 款 间 接 实 现 了 个 人 信 息 保 护 法 的 域 外 效 力 。 参 见 x x x 主 编 : 《 个 人信 息 保 护 法 条 文 精 解 与 适 用 指 引 》 , 法 律 出 版 社 2022 年 版 , 第 257 页 。
C-311 / 18 Data Protection Commissioner v Facebook Ireland Limited and Maximillian Schrems, CJEU Judgment of 16 . 07 .
2020 , paras. 94 , 105 .
第 6 项 的 合 同 解 释 条 款 , 仅 涉 及 解 释 方 式 , 即 不 得 以 与 法 定 权 利 义 务 相 抵 触 的 方 式 解 释 合 同 ,而 未 设 置 解 释 标 准 , 未 预 x 与 我 国 个 人 信 息 保 护 标 准 相 一 致 的 “ 实 质 等 同 ” 解 释 接 口 。 未 来可 考 虑 在 合 同 解 释 条 款 或 其 他 条 款 中 规 定 , “ 基 于 标 准 合 同 条 款 传 输 到 境 外 的 个 人 信 息 , 应 得到 实 质 上 符 合 我 国 法 标 准 的 保 护 ” 。 〔 12〕
( 二 ) 适 用 范 围
标 准 合 同 条 款 的 适 用 范 围 , 是 监 管 “ 射 程 ” 的 规 范 表 达 。 对 人 , 标 准 合 同 条 款 既 拘 束 境内 出 口 方 , 也 拘 束 境 外 进 口 方 。 〔 13〕 对 事 , 标 准 合 同 条 款 仅 适 用 于 个 人 信 息 跨 境 传 输 行 为 , 以同 类 重 复 和 关 联 性 传 输 为 典 型 场 景 , 以 传 输 模 块 为 结 构 特 色 。
1. 跨 境 传 输 行 为
在 我 国 , 标 准 合 同 条 款 仅 适 用 于 个 人 信 息 跨 境 传 输 , 境 内 传 输 能 否 适 用 , 法 无 明 文 。 理 论上 , 境 内 传 输 与 跨 境 传 输 均 可 使 用 标 准 合 同 条 款 , 域 外 实 践 不 乏 其 例 。 〔 14〕 两 者 均 以 处 理 为 传输 目 的 , 均 涉 及 个 人 信 息 的 实 际 控 制 方 和 处 理 方 , 但 境 内 传 输 合 同 侧 重 分 配 处 理 者 ( 尤 其 是实 际 控 制 方 ) 和 分 包 处 理 者 之 风 险 , 跨 境 传 输 合 同 之 重 心 则 在 于 特 殊 风 险 之 规 制 与 特 别 法 益
之 保 护 。
就 个 人 信 息 跨 境 传 输 而 言 , 鉴 于 《 数 据 出 境 安 全 评 估 办 法 》 第 4 条 x 列 数 据 出 境 安 全 评估 的 四 类 情 形 , 结 合 “ 征 求 意 见 稿 ” 第 4 条 之 规 定 , 标 准 合 同 条 款 并 非 普 适 性 的 出 境 工 具 ,而 仅 限 于 非 重 要 、 小 规 模 的 传 输 场 景 , 出 口 方 应 同 时 满 足 四 项 前 提 : ( 1 ) 非 关 键 信 息 基 础 设
施 运 营 者 ; ( 2) 处 理 个 人 信 息 不 满 100 万 人 ; ( 3 ) 自 上 年 1 月 1 日 起 累 计 向 境 外 提 供 未 达 到
10 万 人 个 人 信 息 ; ( 4) 自 上 年 1 月 1 日 起 累 计 向 境 外 提 供 未 达 到 1 万 人 敏 感 个 人 信 息 。 由 此 ,标 准 合 同 条 款 与 数 据 出 境 安 全 评 估 “ 整 体 联 动 ” , 非 属 于 需 要 安 全 评 估 的 跨 境 传 输 场 景 , 方 有经 由 标 准 合 同 条 款 实 现 个 人 信 息 出 境 之 空 间 。 但 仅 就 前 述 数 量 阈 值 而 言 , 标 准 合 同 条 款 更 适 于中 小 型 企 业 或 临 时 性 跨 境 传 输 , 适 用 空 间 有 限 , 若 欲 发 挥 此 种 基 础 制 度 之 功 能 , 日 后 尚 有 动 态
调 整 数 量 阈 值 之 必 要 。
2. 典 型 场 景 : 同 类 重 复 传 输 与 关 联 性 传 输
标 准 合 同 条 款 不 天 然 契 合 所 有 传 输 场 景 , 而 常 见 于 同 类 重 复 传 输 和 关 联 性 传 输 。 识 别 典 型
场 景 之 目 的 , 在 于 确 定 典 型 风 险 , 进 而 公 平 分 配 权 利 义 务 。 其 一 , 同 类 重 复 传 输 , 多 见 于 人 力资 源 、 金 融 信 息 、 客 户 信 息 等 跨 国 运 营 的 大 型 商 业 组 织 , 该 领 域 有 大 量 性 质 类 似 的 重 复 传 输 需求 , 所 涉 行 业 中 的 大 型 运 营 商 数 量 相 对 较 少 且 广 受 公 众 监 督 。 〔 15〕 此 类 场 景 中 , 标 准 合 同 条 款是 进 出 口 方 、 监 管 机 构 的 双 赢 方 案 : 进 出 口 方 能 反 复 使 用 条 款 , 可 以 降 成 本 提 效 率 , 监 管 机 构
〔 12〕
〔 13〕
〔 14〕
〔 15〕
个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 第 3 款 仅 为 个 人 信 息 处 理 者 ( 出 口 方 ) 设 定 义 务 , 通 过 本 条 解 释 规 则 , 可 以 将 境 外 接 收方 ( 进 口 方 ) 纳 入 规 制 范 畴 。
唯 应 注 意 , 标 准 合 同 条 款 拘 束 进 口 方 , 不 等 于 个 人 信 息 保 护 法 直 接 适 用 于 进 口 方 。 仅 当 进 口 方 对 境 内 个 人 信 息 的
处 理 构 成 个 人 信 息 保 护 法 第 3 条 第 2 款 的 三 类 情 形 时 , 个 人 信 息 保 护 法 才 适 用 于 境 外 的 进 口 方 。
欧 盟 通 过 《 位 于 欧 盟 / 欧 洲 经 济 区 的 控 制 者 和 处 理 者 的 标 准 合 同 条 款 的 委 员 会 执 行 决 定 》 和 《 向 第 三 国 传 输 个 人 数 据 的 标 准 合 同 条 款 的 委 员 会 执 行 决 定 》 , 分 设 两 套 条 款 。 参 见 Commission Implementing Decision ( EU) 2021 / 915 of 4 June 2021 on standard contractual clauses between controllers and processors under Article 28 ( 7 ) of Regulation ( EU)
2016 / 679 of the European Parliament and of the Council and Article 29 ( 7 ) of Regulation ( EU) 2018 / 1725 of the Europe- an Parliament and of the Council, OJ L 199 , 07 . 06 . 2021 ; 前 引 〔 2 〕 , 欧 盟 委 员 会 第 2021 / 914 号 执 行 决 定 。
See European Commission, Working Party on the Protection of Individuals with regard to the Processing of Personal Data, Transfers of personal data to third countries: Applying Articles 25 and 26 of the EU data protection directive, DG XV D /
5025 / 98 , WP 12 , 24 . 07 . 1998 , pp. 22 - 23 .
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受 管 辖 权 、 企 业 垄 断 、 关 联 公 司 等 掣 肘 , 行 政 监 管 存 在 难 度 , 合 同 监 管 更 为 简 便 高 效 。 其 二 ,
关 联 性 传 输 , 多 见 于 跨 国 公 司 , 以 关 联 或 隶 属 关 系 为 特 征 。 进 出 口 方 是 跨 国 公 司 、 关 联 公 司 或者 隶 属 于 同 一 经 济 实 体 时 , 双 方 联 系 较 为 紧 密 , 应 重 点 构 造 进 出 口 方 的 责 任 承 担 条 款 。
3. 结 构 特 色 : 传 输 模 块
传 输 模 块 是 配 置 进 出 口 方 义 务 的 基 本 单 元 。 进 出 口 方 可 依 据 处 理 角 色 , 选 择 不 同 模 块 , 以
调 整 合 同 义 务 。 传 输 模 块 之 设 计 , 受 到 进 出 口 方 之 间 关 系 与 性 质 、 传 输 角 色 、 预 期 处 理 性 质 、传 输 目 的 等 因 素 影 响 。 在 域 外 , 传 输 模 块 的 区 分 标 准 和 细 分 程 度 各 异 。 SCCs 细 分 “ 控 制 者 —控 制 者 ” “ 控 制 者 — 处 理 者 ” “ 处 理 者 — 处 理 者 ” “ 处 理 者 — 控 制 者 ” 四 类 模 块 , MCCs 区 分 “ 控 制 者 — 处 理 者 ” “ 控 制 者 — 控 制 者 ” 两 类 模 块 。 在 我 国 , 立 法 难 点 在 于 细 分 传 输 主 体 。 我
国 仅 规 定 个 人 信 息 处 理 者 , 个 人 信 息 保 护 法 第 73 条 第 1 项 的 个 人 信 息 处 理 者 概 念 , 实 质 上 吸收 了 域 外 的 控 制 者 概 念 , 涵 盖 SCCs 和 MCCs 的 控 制 者 和 处 理 者 。 〔 16〕 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条仅 区 分 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 , 进 出 口 方 既 可 以 是 实 际 控 制 信 息 的 处 理 者 , 也 可 以 是 仅处 理 、 但 不 实 际 控 制 信 息 的 处 理 者 , 此 种 概 念 错 位 导 致 我 国 无 法 直 接 套 用 域 外 通 行 的 传 输 模块 。 这 或 许 是 “ 标 准 合 同 草 案 ” 在 结 构 上 未 区 分 传 输 模 块 的 原 因 所 在 , 但 并 不 代 表 没 有 区 分模 块 的 必 要 , 因 为 实 践 中 区 分 进 出 口 方 实 际 角 色 的 现 实 需 求 仍 客 观 存 在 。 笔 者 以 为 , 单 独 制 定委 托 处 理 的 标 准 合 同 条 款 , 在 回 避 概 念 错 位 的 前 提 下 , 回 应 区 分 进 出 口 方 角 色 ( 实 际 控 制 方和 处 理 方 ) 的 现 实 需 求 , 或 为 应 对 之 策 。
据 上 所 述 , 标 准 合 同 条 款 是 一 种 大 规 模 、 预 防 性 的 监 管 工 具 。 借 助 合 同 的 “ 毛 细 血 管 ”作 用 , 国 家 网 信 部 门 将 法 定 监 管 要 求 转 化 为 具 体 的 合 同 条 款 , 渗 透 到 合 同 这 一 交 易 最 小 单 元 。只 要 以 合 同 机 制 实 现 个 人 信 息 出 境 , 进 出 口 方 就 负 有 使 用 标 准 合 同 条 款 的 法 定 义 务 。 唯 标 准 合同 条 款 监 管 功 能 之 实 现 , 端 x 于 进 出 口 方 义 务 、 个 人 信 息 主 体 权 利 等 具 体 内 容 之 展 开 。
二 、 进 出 口 方 的 个 人 信 息 保 护 义 务 : 基 本 监 管 路 径
对 进 出 口 方 课 以 合 同 义 务 , 是 标 准 合 同 条 款 的 基 本 监 管 路 径 。 进 出 口 方 的 个 人 信 息 保 护 义务 , 〔 17〕 既 是 标 准 合 同 条 款 最 重 要 的 义 务 内 容 , 也 是 个 人 信 息 跨 境 传 输 合 同 最 典 型 的 义 务 群 。这 一 义 务 的 特 殊 之 处 在 于 , 效 果 上 , 个 人 信 息 保 护 义 务 拘 束 合 同 双 方 , 进 出 口 方 相 对 于 彼 此 且相 对 于 合 同 外 第 三 人 ( 个 人 信 息 主 体 ) 负 有 义 务 ; 来 源 上 , 进 出 口 方 的 义 务 是 将 个 人 信 息 保护 法 上 的 义 务 转 化 为 标 准 化 的 合 同 义 务 , 是 法 定 义 务 的 意 定 化 。
关 于 个 人 信 息 保 护 义 务 之 性 质 , 迄 今 未 见 讨 论 , 其 能 否 构 成 个 人 信 息 传 输 合 同 的 主 给 付 义务 , 有 待 解 释 。
第 一 , 个 人 信 息 保 护 义 务 是 否 属 于 瑕 疵 担 保 ? 在 域 外 , 数 据 保 护 义 务 亦 称 数 据 保 护 的 保 证 或
〔 16〕
〔 17〕
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参 见 x x : 《 论 个 人 信 息 处 理 者 的 民 事 责 任 》 , 《 清 华 法 学 》 2021 年 第 3 期 , 第 41 页 以 下 。
义 务 名 称 上 , 本 文 称 为 个 人 信 息 保 护 义 务 , 而 非 数 据 安 全 保 护 责 任 义 务 、 数 据 安 全 保 护 义 务 、 数 据 保 护 义 务 , 理由 有 三 : 其 一 , 数 据 安 全 保 护 责 任 义 务 , 出 自 《 数 据 出 境 安 全 评 估 办 法 》 第 9 条 , “ 数 据 安 全 保 护 责 任 义 务 ” 必须 包 含 第 5 项 “ 违 反 数 据 安 全 保 护 义 务 的 违 约 责 任 ” 。 如 此 一 来 , “ 数 据 安 全 保 护 责 任 义 务 ” 一 语 双 关 , 涵 盖 违约 责 任 与 安 全 保 护 义 务 。 但 逻 辑 上 , 数 据 安 全 保 护 责 任 应 是 违 反 数 据 安 全 保 护 义 务 所 生 之 责 任 , 不 属 于 义 务 范畴 。 “ 征 求 意 见 稿 ” 及 “ 标 准 合 同 草 案 ” 仍 混 用 责 任 与 义 务 , 如 “ 征 求 意 见 稿 ” 第 5 条 第 3 项 、 第 12 条 第 2 项 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 2 条 第 7 项 。 其 二 , 数 据 安 全 保 护 义 务 , 出 自 数 据 安 全 法 第 四 章 , 与 该 法 “ 保 障 数 据 安 全 ”的 立 法 目 标 相 符 。 但 个 人 信 息 保 护 法 的 首 要 目 标 是 保 护 个 人 信 息 权 益 , 于 此 , “ 安 全 ” 二 字 在 概 念 上 有 超 越 立 法目 标 之 嫌 。 其 三 , 数 据 保 护 义 务 对 应 个 人 数 据 , 为 域 外 通 行 概 念 , 我 国 则 仅 设 个 人 信 息 概 念 。
担 保 , SCCs 和 MCCs 即 称 为 “ 数 据 保 护 担 保 ” ( Datenschutzgarantien) 或 “ 数 据 保 护 保 证 ” ( data protection warranties) 。 〔 18〕 但 这 是 英 美 法 的 “ 保 证 ” 概 念 , 保 证 ( warranty) 与 条 件 ( condition) 均 指 合 同 承 诺 , 保 证 指 能 主 张 损 害 赔 偿 的 合 同 承 诺 , 与 能 径 行 主 张 解 除 的 条 件 相 区 别 。 〔 19〕 这 一 “ 保 证 ” 概 念 与 大 陆 法 的 瑕 疵 担 保 或 狭 义 保 证 并 不 对 应 , 〔 20〕 后 者 指 债 务 人 交 付 无 瑕 疵 标 的 物 的 主 给 付 义 务 。 个 人 信 息 保 护 义 务 看 似 接 近 瑕 疵 担 保 , 可 理 解 为 出 口 方 对 个 人 信 息 质 量 和 安 全 的 保 证 , 例 如 出 口 方 保 证 信 息 的 准 确 性 , 但 与 瑕 疵 担 保 义 务 不 同 , 个 人 信 息 保 护 义 务 还 包 括 通 知 、 目 的 限 制 等 义 务 , 义 务 主 体 还 包 括 进 口 方 , 难 以 将 之 解 释 为 瑕 疵 担 保 。
第 二 , 个 人 信 息 保 护 义 务 能 否 构 成 从 给 付 义 务 或 附 随 义 务 ? 从 给 付 义 务 与 附 随 义 务 之 区
分 , 以 能 否 独 立 诉 请 履 行 、 是 否 改 变 财 产 状 态 为 标 准 , 从 给 付 义 务 仍 为 给 付 义 务 , 多 引 发 财 产状 态 改 变 , 附 随 义 务 则 多 维 持 财 产 现 状 。 〔 21〕 个 人 信 息 保 护 义 务 旨 在 维 持 跨 境 传 输 中 个 人 信 息的 安 全 状 态 , 而 非 积 极 改 变 状 态 , 其 所 维 持 的 也 非 进 出 口 方 现 状 , 而 是 个 人 信 息 现 状 。 此 种 义务 由 国 家 强 制 纳 入 , 这 与 从 给 付 义 务 不 决 定 合 同 基 本 类 型 甚 至 可 约 定 排 除 之 特 征 , 存 在 差 异 。附 随 义 务 虽 有 维 护 对 方 人 身 财 产 利 益 的 保 护 功 能 , 但 个 人 信 息 保 护 义 务 保 护 的 是 第 三 人 ( 个人 信 息 主 体 ) 的 权 益 , 将 之 解 释 为 具 有 保 护 功 能 的 附 随 义 务 , 亦 有 障 碍 。
第 三 , 将 个 人 信 息 保 护 义 务 解 释 为 主 给 付 义 务 , 理 由 有 三 。 一 是 义 务 产 生 方 式 。 个 人 信 息保 护 义 务 是 法 定 义 务 的 合 同 化 , 进 出 口 方 使 用 标 准 合 同 条 款 的 前 提 , 是 合 意 以 合 同 机 制 实 现 信息 出 境 。 据 此 , 个 人 信 息 保 护 义 务 既 可 理 解 为 基 于 个 人 信 息 保 护 法 产 生 的 从 给 付 义 务 , 也 可 理解 为 经 约 定 “ 提 升 ” 为 主 给 付 义 务 。 二 是 类 比 货 运 合 同 。 货 运 合 同 以 运 输 行 为 为 标 的 , 以 保障 货 物 安 全 为 主 给 付 义 务 。 个 人 信 息 传 输 合 同 以 传 输 无 形 的 个 人 信 息 为 标 的 , 保 护 个 人 信 息 权益 与 保 障 货 物 安 全 异 曲 同 工 。 此 外 , 若 标 准 合 同 条 款 设 置 受 益 第 三 人 条 款 , 进 出 口 方 负 有 的 针对 第 三 人 的 个 人 信 息 保 护 义 务 无 疑 是 主 给 付 义 务 。 三 是 反 思 合 同 类 型 的 界 定 标 准 。 主 给 付 义 务旨 在 确 定 合 同 性 质 , 若 将 个 人 信 息 传 输 合 同 的 特 征 性 给 付 理 解 为 进 出 口 方 以 约 定 价 格 传 输 信息 , 个 人 信 息 保 护 义 务 显 然 不 属 于 特 征 性 给 付 , 因 为 单 凭 个 人 信 息 保 护 义 务 , 无 法 决 定 个 人 信息 传 输 合 同 之 性 质 , 个 人 信 息 的 委 托 处 理 或 保 管 合 同 中 亦 有 此 义 务 。 但 单 以 某 种 义 务 来 界 定 合同 类 型 , 这 一 判 断 标 准 x 就 值 得 怀 疑 。 买 卖 合 同 中 , 单 以 买 受 人 的 付 款 义 务 并 不 能 界 定 合 同 类型 , 租 赁 等 有 偿 合 同 亦 有 付 款 义 务 , 但 付 款 显 然 是 买 受 人 的 主 给 付 义 务 。 换 言 之 , 终 局 性 移 转所 有 权 与 支 付 价 款 相 结 合 , 方 能 界 定 买 卖 的 类 型 特 征 , 个 人 信 息 跨 境 传 输 合 同 亦 然 。 个 人 信 息跨 境 传 输 与 个 人 信 息 保 护 义 务 相 结 合 , 方 为 合 同 类 型 特 征 。
在 将 个 人 信 息 保 护 义 务 界 定 为 主 给 付 义 务 的 基 础 上 , 应 检 讨 的 是 , 国 家 网 信 部 门 如 何 依 据上 位 法 提 取 义 务 、 建 构 内 容 。
〔 18〕
〔 19〕
〔 20〕
〔 21〕
例 如 MCCs 模 块 一 和 模 块 二 第 2 - 3 条 , 模 块 一 和 模 块 二 “ 个 人 救 济 的 附 加 条 款 ” ( Additional Terms for Individual Remedies ) 第 1 . 1 条 。 SCCs 第 8 条 在 官 方 英 文 与 x x 版 中 分 别 使 用 了 数 据 出 口 方 保 证 ( the data exporter warrants) 和 数 据 保 护 担 保 ( Datenschutzgarantien) 的 表 达 。
英 国 判 例 常 以 保 证 和 条 件 两 个 概 念 区 分 合 同 义 务 何 时 是 重 要 的 。 任 何 合 同 承 诺 都 是 一 种 保 证 , 仅 在 未 被 遵 守 的 承诺 同 时 构 成 条 件 时 , 守 x 方 才 能 解 除 合 同 。 Vgl. Hein Ktz, Europisches Vertragsrecht, 2 . Aufl., Mohr Siebeck,
2015 , S. 324 , 369 ; Xxxxx Peel, Treitel: The Law of Contract, 14 th xx., Sweet & Maxwell, 2015 , p. 979 .
“ 标 准 合 同 草 案 ” 第 2 条 和 第 3 条 将 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 的 义 务 , 表 述 为 “ 个 人 信 息 处 理 者 / 境 外 接 收方 在 此 x x 、 保 证 、 承 诺 如 下 : … … ” 。 此 种 用 语 , 恐 为 立 法 者 直 译 SCCs 或 MCCs 而 来 , 而 未 顾 及 承 诺 、 保 证 在民 法 典 上 的 特 定 含 义 , “ x x 、 保 证 、 承 诺 ” 更 是 外 延 内 涵 不 明 。
Vgl. Xxxx Looschelders / Xxxx Olzen / Schiemann Gottfried, Staudingers Kommentar BGB § § 241 - 243 , § 241 , De Gruyter,
2019 , Rn. 144 - 145 , 156 , 161 .
· 25·
( 一 ) 个 人 信 息 保 护 义 务 的 上 位 法 依 据
作 为 中 间 层 级 规 范 , 标 准 合 同 条 款 中 个 人 信 息 保 护 义 务 之 制 定 , 是 国 家 网 信 部 门 对 个 人 信息 保 护 法 的 具 体 化 适 用 , 应 在 上 位 法 给 定 的 框 架 x 进 行 。 合 同 条 款 的 内 容 来 源 , 区 分 为 多 元 模式 和 单 一 模 式 , 二 者 区 分 之 实 益 在 于 条 款 的 强 制 性 程 度 。 国 际 商 会 《 涉 及 跨 境 数 据 流 动 的 合
同 使 用 的 示 范 条 款 》 是 推 荐 性 条 款 , 故 采 多 元 模 式 , 内 容 源 于 经 合 组 织 隐 私 指 南 原 则 、 行 为
守 则 、 行 业 标 准 和 国 家 标 准 。 〔 22〕 SCCs 是 欧 盟 数 据 跨 境 的 法 定 形 式 , 是 强 制 性 条 款 , 采 单 一 模式 , 内 容 源 于 GDPR。 在 我 国 , 标 准 合 同 条 款 是 个 人 信 息 出 境 的 法 定 形 式 , 个 人 信 息 保 护 义 务
以 上 位 法 之 法 定 义 务 作 为 合 同 义 务 的 内 容 来 源 , 亦 为 单 一 模 式 。
个 人 信 息 保 护 义 务 遵 循 “ 个 人 信 息 保 护 原 则 — 个 人 信 息 处 理 者 义 务 / 个 人 信 息 主 体 权 利 —标 准 合 同 义 务 ” 的 具 体 化 过 程 。 个 人 信 息 保 护 法 的 基 本 原 则 , 是 合 同 义 务 内 容 的 一 般 来 源 ,
处 理 者 的 法 定 义 务 和 个 人 的 法 定 权 利 , 则 为 合 同 义 务 内 容 的 直 接 来 源 。 其 一 , 依 据 个 人 信 息 保
护 法 第 4 条 第 2 款 , 传 输 构 成 个 人 信 息 的 处 理 , 跨 境 传 输 个 人 信 息 应 遵 守 个 人 信 息 处 理 的 基 本
原 则 ( 个 人 信 息 保 护 法 第 5 - 9 条 ) 。 但 基 本 原 则 内 容 抽 象 , 难 以 满 足 合 同 义 务 的 明 确 特 定 要求 , 故 为 合 同 义 务 的 一 般 来 源 。 其 二 , 个 人 信 息 主 体 的 权 利 和 个 人 信 息 处 理 者 的 义 务 ( 个 人
信 息 保 护 法 第 44 - 59 条 ) 是 基 本 原 则 的 具 体 化 , 是 合 同 义 务 的 直 接 来 源 。 例 如 , 准 确 度 义 务
( 个 人 信 息 保 护 法 第 46 条 ) 是 质 量 原 则 的 具 体 化 , 进 出 口 方 应 在 传 输 中 确 保 个 人 信 息 质 量 ,出 口 方 义 务 侧 重 对 传 输 信 息 的 源 头 控 制 , 进 口 方 义 务 侧 重 对 接 收 信 息 的 过 程 控 制 。
( 二 ) 个 人 信 息 保 护 义 务 的 具 体 类 型
进 出 口 方 的 传 输 角 色 、 利 益 格 局 、 风 险 能 力 不 尽 相 同 , 其 应 承 担 的 个 人 信 息 保 护 义 务 既 有交 叉 、 又 不 相 同 , 既 有 双 方 义 务 、 也 有 单 方 义 务 。 个 人 信 息 保 护 义 务 的 具 体 类 型 , 以 个 人 信 息安 全 义 务 , 个 人 信 息 安 全 事 件 的 通 知 、 补 救 、 减 损 义 务 , 告 知 义 务 , 合 规 审 计 义 务 和 目 的 限 制
义 务 为 典 型 。
1. 个 人 信 息 安 全 义 务
个 人 信 息 安 全 义 务 , 原 则 上 是 进 出 口 方 均 应 负 担 的 主 给 付 义 务 。 基 于 个 人 信 息 处 理 者 的 安全 义 务 和 信 息 安 全 原 则 , 进 出 口 方 应 确 保 个 人 信 息 安 全 , 根 据 处 理 的 性 质 、 目 的 、 范 围 、 方式 、 技 术 水 平 等 因 素 , 采 取 适 当 的 技 术 、 运 营 措 施 , 确 保 处 理 的 安 全 性 , 防 止 泄 露 、 篡 改 、 丢失 等 安 全 风 险 。
进 出 口 方 所 负 的 个 人 信 息 安 全 义 务 , 侧 重 不 同 。 出 口 方 应 确 保 个 人 信 息 在 传 输 至 进 口 方 的
过 程 中 的 安 全 性 。 〔 23〕 进 口 方 应 就 收 到 的 个 人 信 息 承 担 额 外 的 安 全 义 务 , 例 如 应 定 期 检 查 , 确保 传 输 的 技 术 和 组 织 措 施 持 续 具 备 安 全 水 准 , 确 保 授 权 人 员 对 处 理 行 为 予 以 保 密 。 〔 24〕 进 口 方
在 个 人 信 息 保 护 法 第 3 条 第 2 款 的 范 围 x 处 理 个 人 信 息 时 , 亦 为 个 人 信 息 处 理 者 , 依 据 个 人 信息 保 护 法 第 51 条 第 4 项 , 进 口 方 应 制 定 内 部 管 理 制 度 和 操 作 流 程 , 持 续 保 障 个 人 信 息 安 全 ,
〔 22〕
〔 23〕
〔 24〕
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See Transborder Data Flow Contracts in the Wider Framework of Mechanisms for Privacy Protection on Global Networks, OECD Digital Economy Papers No. 66 , 21 . 09 . 2000 , OECD Publishing, Paris, pp. 9 - 10 .
在 传 输 期 间 , 个 人 数 据 的 安 全 义 务 既 可 以 是 进 出 口 方 的 共 同 义 务 , 也 可 仅 作 为 出 口 方 义 务 。 例 如 , SCCs 模 块 一第 8 . 5 条 第 a 项 、 模 块 二 和 模 块 三 第 8 . 6 条 第 a 项 和 模 块 四 第 8 . 2 条 第 a 项 , 都 设 置 为 进 出 口 方 的 共 同 义 务 , 构造 为 “ 处 理 安 全 性 义 务 ” 的 一 项 子 义 务 。 MCCs 模 块 一 第 2 . 3 条 规 定 为 出 口 方 义 务 , 模 块 二 第 4 . 1 条 规 定 为 进 出口 方 的 双 方 义 务 。
进 口 方 的 数 据 安 全 义 务 , 例 如 SCCs 模 块 一 第 8 . 5 条 第 b 项 和 第 c 项 , 模 块 二 和 模 块 三 第 8 . 6 条 第 b 项 ; MCCs 模块 二 第 3 . 2 条 。
确 保 信 息 处 理 操 作 权 限 的 安 全 性 , 进 口 方 应 仅 限 于 执 行 、 管 理 和 监 督 合 同 履 行 所 需 的 必 要 范 围
x 授 权 相 关 人 员 访 问 个 人 信 息 , 并 确 保 被 授 权 人 员 履 行 保 密 义 务 。 〔 25〕
2. 个 人 信 息 安 全 事 件 的 通 知 义 务
个 人 信 息 安 全 事 件 的 通 知 义 务 是 典 型 的 进 口 方 义 务 , 〔 26〕 是 个 人 信 息 安 全 义 务 之 延 伸 , 为真 正 义 务 。 基 于 个 人 信 息 保 护 法 第 57 条 , 在 发 生 或 可 能 发 生 个 人 信 息 安 全 事 件 时 , 处 理 者 应通 知 履 行 个 人 信 息 保 护 职 责 的 部 门 和 个 人 。 数 据 安 全 法 第 29 条 后 段 亦 规 定 了 数 据 安 全 事 件 的通 知 义 务 。 文 义 上 , 个 人 信 息 保 护 法 和 数 据 安 全 法 仅 规 定 处 理 者 的 一 般 通 知 义 务 , 通 知 主 体 不限 于 任 何 一 方 。 但 跨 境 传 输 中 , 进 口 方 更 能 实 际 了 解 安 全 事 件 的 发 生 风 险 和 现 实 危 险 , 故 在 出
口 方 的 通 知 义 务 之 外 , 应 重 点 构 造 进 口 方 的 通 知 义 务 。 性 质 上 , 通 知 义 务 是 真 正 义 务 , 理 由 在
于 , 虽 然 个 人 信 息 保 护 法 第 57 条 未 规 定 违 反 通 知 义 务 之 法 律 效 果 , 但 第 66 条 将 “ 未 履 行 个 人 信 息 保 护 义 务 ” 概 括 列 为 法 律 责 任 的 构 成 要 件 , 对 于 违 反 通 知 义 务 是 否 免 于 损 害 赔 偿 , 第 69条 亦 无 例 外 规 定 。
就 通 知 事 由 , 个 人 信 息 保 护 法 第 57 条 仅 列 举 个 人 信 息 泄 露 、 篡 改 、 丢 失 三 类 情 形 。 《 数
据 出 境 安 全 评 估 办 法 》 第 9 条 第 6 项 亦 以 “ 出 境 数 据 遭 到 篡 改 、 破 坏 、 泄 露 、 丢 失 等 风 险 ”模 糊 列 举 带 过 。 个 人 信 息 保 护 法 第 51 条 第 5 项 和 第 64 条 第 1 款 中 的 “ 个 人 信 息 安 全 事 件 ” ,亦 缺 乏 界 定 , 但 第 51 条 的 个 人 信 息 安 全 事 件 除 信 息 泄 露 、 篡 改 、 丢 失 之 外 , 还 包 括 未 经 授 权的 访 问 。 实 践 中 , 风 险 源 随 技 术 发 展 而 变 化 , 个 人 信 息 安 全 风 险 不 限 于 泄 露 、 篡 改 或 丢 失 。 笔者 主 张 对 个 人 信 息 保 护 法 第 57 条 进 行 目 的 性 扩 张 , 通 知 事 由 应 涵 盖 所 有 可 能 危 及 个 人 信 息 安全 的 风 险 , 包 括 但 不 限 于 泄 露 、 篡 改 、 丢 失 。 〔 27〕 个 人 安 全 事 件 通 知 义 务 的 构 造 方 案 为 : 在 知悉 个 人 信 息 安 全 事 件 的 发 生 风 险 或 现 实 危 险 时 , 进 口 方 和 出 口 方 应 立 即 通 知 履 行 个 人 信 息 保 护职 责 的 部 门 和 个 人 信 息 主 体 , 通 知 内 容 包 括 对 个 人 信 息 安 全 事 件 的 性 质 描 述 、 可 能 危 害 、 已 采
取 的 补 救 措 施 、 可 采 取 的 减 轻 危 害 措 施 等 。
3. 个 人 信 息 安 全 事 件 的 补 救 、 减 损 义 务
个 人 信 息 安 全 事 件 的 补 救 、 减 损 义 务 , 是 典 型 的 进 口 方 义 务 , 〔 28〕 构 成 个 人 信 息 安 全 义 务
〔 25〕
〔 26〕
〔 27〕
〔 28〕
就 个 人 信 息 安 全 义 务 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 在 出 口 方 义 务 上 存 在 疏 漏 。 其 第 3 条 第 5 项 实 际 上 是 将 个 人 信 息 保 护 法 第 51 条 第 4 项 的 法 定 要 求 , 纳 入 进 口 方 的 个 人 信 息 安 全 义 务 , 要 求 境 外 接 收 方 “ 采 取 有 效 的 技 术 和 管 理 措 施 , 确 保 个 人 信 息 的 安 全 … … 定 期 检 查 , 以 确 保 这 些 措 施 持 续 维 持 适 当 的 安 全 水 平 … … 确 保 授 权 处 理 个 人 信 息 的 人 员 履 行 保 密 义 务 … … 使 前 述 人 员 只 能 访 问 职 责 所 需 的 最 小 必 要 的 个 人 信 息 ” 。 但 就 出 口 方 的 个 人 信 息 安 全 义 务 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 2 条 第 4 项 仅 要 求 出 口 方 承 担 确 保 进 口 方 合 规 的 “ 安 全 义 务 ” , 要 求 个 人 信 息 处 理 者 “ 已 尽 合 理 的 努 力 确 保 境 外 接 收 方 … … 采 取 如 下 技 术 和 管 理 措 施 … … ” , 出 口 方 的 此 种 义 务 , 实 操 性 存 疑 。 关 键 在 于 , 跨 境 传 输 既 可 能 是 短 时 间 、 一 次 性 的 , 更 可 能 是 持 续 性 、 高 频 次 的 , 以 继 续 性 合 同 为 典 型 。 如 何 确 保 个 人 信 息 在 传 输 至 进 口 方 的 整 个 传 输 期 间 的 安 全 性 , 恰 应 是 出 口 方 个 人 信 息 安 全 义 务 的 核 心 内 容 。 “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 2 条 对 出 口 方 应 负 安 全 义 务 的 关 键 内 容 即 在 整 个 传 输 过 程 中 的 义 务 并 无 规 定 , 是 为 漏 洞 。 于 此 , 可 考 虑 在 “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 2 条 第 4项 增 设 规 则 , 要 求 个 人 信 息 处 理 者 “ 实 施 适 当 的 技 术 和 管 理 措 施 , 确 保 个 人 信 息 跨 境 传 输 期 间 的 安 全 性 ” 。
在 域 外 , 数 据 安 全 事 件 的 通 知 义 务 原 则 上 由 进 口 方 承 担 , 知 悉 数 据 泄 露 事 件 后 , 进 口 方 应 立 即 通 知 出 口 方 。
SCCs 将 之 构 造 为 “ 处 理 安 全 性 义 务 ” 的 一 项 子 义 务 , IDTA 第 15 条 单 独 规 定 了 个 人 数 据 泄 露 时 的 进 口 方 义 务 ,其 中 包 括 通 知 义 务 。 参 见 SCCs 模 块 一 第 8 . 5 条 第 e 项 , 模 块 二 和 模 块 三 第 8 . 6 条 第 c 项 , 模 块 四 第 8 . 2 条 第 b项 ; MCCs 模 块 一 第 3 . 10 条 , 模 块 二 第 3 . 4 条 ; IDAT 第 15 . 2 . 1 条 。
就 通 知 事 由 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 3 条 第 6 项 虽 然 规 定 了 进 口 方 的 通 知 义 务 , 但 仅 限 于 第 3 条 第 5 项 的 “ 数 据 泄露 ” 情 形 , 即 个 人 信 息 遭 到 意 外 或 非 法 破 坏 、 丢 失 、 篡 改 、 未 经 授 权 提 供 或 访 问 。 对 “ 数 据 泄 露 ” 情 形 的 封 闭式 列 举 , 无 法 涵 盖 所 有 可 能 发 生 的 个 人 信 息 安 全 事 件 , 通 知 事 由 范 围 过 窄 , 将 难 以 因 应 信 息 技 术 发 展 。
进 口 方 对 数 据 安 全 事 件 的 补 救 、 减 损 义 务 , 主 要 针 对 进 口 方 处 理 的 个 人 数 据 发 生 泄 露 的 情 形 。 参 见 SCCs 模 块 一第 8 . 5 条 第 d 项 , 模 块 二 和 模 块 三 第 8 . 6 条 第 c 项 ; IDTA 第 15 . 1 . 1 条 。
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之 延 伸 , 为 真 正 义 务 。 基 于 个 人 信 息 保 护 法 第 57 条 第 1 款 第 2 项 和 第 2 款 , 在 发 生 或 可 能 发
生 个 人 信 息 安 全 事 件 时 , 处 理 者 应 履 行 补 救 、 减 损 义 务 。 数 据 安 全 法 第 29 条 前 段 亦 规 定 了 发生 数 据 安 全 缺 陷 、 漏 洞 等 风 险 时 处 理 者 的 补 救 义 务 。 实 践 中 , 进 口 方 更 能 有 效 实 施 补 救 、 减 损
行 为 。 进 口 方 的 补 救 、 减 损 义 务 可 构 造 为 : ( 1 ) 发 生 或 可 能 发 生 泄 露 、 篡 改 等 个 人 信 息 安 全事 件 时 , 进 口 方 应 立 即 采 取 补 救 措 施 , 包 括 采 取 措 施 以 减 轻 可 能 的 危 害 。 ( 2 ) 合 同 履 行 中 ,进 口 方 有 理 由 认 为 己 方 因 无 法 遵 守 合 同 而 可 能 造 成 安 全 风 险 时 , 应 通 知 出 口 方 , 出 口 方 收 到 通
知 或 以 其 他 方 式 意 识 到 进 口 方 无 法 遵 守 合 同 时 , 应 采 取 适 当 措 施 予 以 补 救 并 通 知 有 关 部 门 。
( 3) 补 救 措 施 应 包 括 出 口 方 和 / 或 进 口 方 采 取 补 充 性 保 护 措 施 , 例 如 确 保 安 全 和 保 密 的 技 术 或组 织 措 施 等 。 〔 29〕
疑 点 在 于 , 出 口 方 是 否 负 有 暂 停 传 输 义 务 ? 个 人 信 息 保 护 法 第 57 条 和 数 据 安 全 法 第 29 条并 未 规 定 暂 停 传 输 规 则 。 暂 停 传 输 , 旨 在 对 个 人 信 息 安 全 事 件 进 行 补 救 、 减 损 , 属 于 个 人 信 息
保 护 法 第 57 条 第 1 款 第 2 项 “ 补 救 措 施 ” 和 “ 减 轻 危 害 的 措 施 ” 的 概 念 范 畴 , 也 属 于 数 据 安全 法 第 29 条 前 段 “ 补 救 措 施 ” 的 概 念 射 程 。 〔 30〕 因 此 , 广 义 的 补 救 、 减 损 义 务 可 涵 盖 暂 停 传输 , 暂 停 传 输 可 以 构 成 补 救 措 施 的 具 体 类 型 。 问 题 在 于 , 暂 停 传 输 究 竟 是 义 务 还 是 抗 辩 权 ? 若是 义 务 , 是 否 单 独 规 定 为 出 口 方 义 务 ? 〔 31〕 “ 实 践 指 南 ” 第 5. 2 条 第 d 项 将 “ 中 止 跨 境 处 理 个人 信 息 ” 界 定 为 “ 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 的 责 任 义 务 ” , 但 暂 停 传 输 的 义 务 内 容 , 实 质上 更 接 近 于 不 安 抗 辩 权 。 面 对 进 口 方 的 传 输 要 求 , 出 口 方 提 出 暂 停 时 , 实 际 上 是 行 使 不 安 抗 辩权 。 若 出 口 方 享 有 不 安 抗 辩 权 而 不 行 使 , 仍 决 定 对 外 传 输 , 个 人 信 息 主 体 有 权 依 据 受 益 第 三 人条 款 直 接 提 出 请 求 。 换 言 之 , 相 对 于 进 口 方 , 暂 停 传 输 是 出 口 方 的 抗 辩 权 , 相 对 于 第 三 人 , 暂
停 传 输 是 出 口 方 的 义 务 。 因 此 , 进 口 方 和 出 口 方 均 得 为 暂 停 传 输 的 义 务 主 体 。 暂 停 传 输 义 务 可
构 造 为 : ( 1) 进 口 方 违 反 合 同 义 务 或 法 定 义 务 的 , 出 口 方 应 暂 停 传 输 , 直 至 违 约 行 为 得 到 补正 或 合 同 终 止 , 进 口 方 应 依 出 口 方 之 选 择 , 返 还 或 销 毁 个 人 信 息 。 ( 2 ) 出 口 方 认 为 己 方 无 法
确 保 采 取 个 人 信 息 保 护 措 施 或 得 到 履 行 个 人 信 息 保 护 职 责 的 部 门 指 示 时 , 应 暂 停 传 输 。
4. 告 知 义 务
告 知 义 务 是 典 型 的 出 口 方 义 务 , 又 称 透 明 度 要 求 。 基 于 个 人 信 息 保 护 法 的 公 开 透 明 原 则 和
告 知 规 则 , 个 人 信 息 处 理 者 负 有 主 动 告 知 和 经 问 询 告 知 的 双 重 义 务 。 前 者 为 一 般 的 信 息 公 开 义务 ( 主 动 告 知 义 务 ) , 处 理 者 应 主 动 向 个 人 信 息 主 体 告 知 处 理 事 项 、 传 输 主 体 经 营 变 动 事 项
( 个 人 信 息 保 护 法 第 17 条 、 第 18 条 、 第 22 条 、 第 23 条 、 第 39 条 ) 。 后 者 为 经 问 询 的 告 知 义务 , 处 理 者 须 就 个 人 提 出 的 查 阅 、 复 制 个 人 信 息 等 问 询 予 以 回 应 ( 个 人 信 息 保 护 法 第 45 条 、第 48 条 ) 。 告 知 通 常 可 明 示 为 之 , 例 如 提 供 条 款 副 本 , 或 在 涉 及 商 业 秘 密 等 保 密 事 项 时 , 共享 特 定 范 围 x 的 部 分 副 本 , 或 在 个 人 信 息 主 体 无 法 理 解 副 本 内 容 时 , 提 供 可 理 解 的 摘 要 。 但是 , 告 知 义 务 绝 非 单 纯 的 出 口 方 义 务 , 特 定 情 形 下 , 进 口 方 亦 负 有 告 知 义 务 。
〔 29〕
〔 30〕
〔 31〕
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与 通 知 事 由 类 似 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 3 条 第 6 项 的 补 救 、 减 损 措 施 , 仅 限 于 第 3 条 第 5 项 的 “ 数 据 泄 露 ” 情形 , 亦 难 涵 盖 所 有 个 人 信 息 安 全 事 件 , 进 口 方 的 补 救 、 减 损 义 务 范 围 亦 过 窄 。
“ 标 准 合 同 草 案 ” 第 7 条 将 个 人 信 息 处 理 者 的 暂 停 传 输 列 为 “ 合 同 解 除 ” 事 项 之 一 , 此 种 归 类 是 否 妥 当 , 殊 值 怀 疑 。 出 口 方 的 暂 停 传 输 义 务 , 在 域 外 较 为 常 见 。 例 如 , SCCs “ 鉴 于 条 款 ” 第 17 项 规 定 , 进 出 口 方 应 能 证 明 其 遵 守 了标 准 合 同 条 款 。 当 进 口 方 违 反 或 无 法 遵 守 条 款 时 , 出 口 方 应 暂 停 传 输 , 特 别 严 重 情 况 下 , 出 口 方 有 权 终 止 合 同 。在 合 同 终 止 前 已 经 传 输 的 个 人 数 据 及 其 任 何 副 本 , 应 由 出 口 方 选 择 返 还 至 出 口 方 或 全 部 销 毁 。 MCCs 模 块 一 “ 商用 部 分 ” 第 5 . 1 条 亦 规 定 , 当 进 口 方 违 反 约 定 或 法 定 义 务 时 , 出 口 方 可 以 暂 停 传 输 , 直 至 违 约 得 到 补 正 或 合 同项 下 的 处 理 终 止 。
告 知 义 务 之 分 配 , 在 于 实 际 处 理 信 息 的 主 体 是 否 承 担 告 知 义 务 , 判 断 标 准 包 括 传 输 模 块 的
交 易 特 征 、 进 出 口 方 的 告 知 能 力 , 而 告 知 能 力 又 取 决 于 进 出 口 方 对 个 人 信 息 的 控 制 、 访 问 、 获取 的 能 力 和 可 能 性 。 在 域 外 , 告 知 主 体 因 传 输 模 块 而 异 : ( 1) 在 “ 控 制 者 — 控 制 者 ” 模 块 , 进出 口 方 共 同 承 担 一 般 告 知 义 务 , 进 口 方 为 实 际 告 知 主 体 , 出 口 方 辅 助 进 口 方 履 行 告 知 义 务 。 〔 32〕
( 2) 在 “ 控 制 者 — 处 理 者 ” “ 处 理 者 — 处 理 者 ” 模 块 , 出 口 方 是 主 要 的 告 知 主 体 , 进 口 方 辅 助出 口 方 履 行 告 知 义 务 。 〔 33〕 在 我 国 , 若 在 个 人 信 息 处 理 者 概 念 下 细 分 实 际 处 理 方 ( 处 理 方 ) 和实 际 控 制 方 ( 控 制 方 ) , 则 处 理 方 通 常 不 直 接 与 控 制 方 或 个 人 信 息 主 体 互 动 , 传 输 合 同 也 可 能禁 止 处 理 方 ( 代 表 控 制 方 ) 查 看 存 储 在 控 制 方 服 务 器 上 或 通 过 其 服 务 器 处 理 的 个 人 信 息 。 由是 观 之 , 相 较 于 代 表 控 制 方 为 处 理 行 为 的 处 理 方 , 控 制 方 更 有 能 力 向 个 人 信 息 主 体 提 供 相 关 政策 和 实 践 讯 息 , 更 宜 承 担 告 知 义 务 。 不 同 传 输 模 块 中 , 进 出 口 方 都 可 能 是 实 际 控 制 方 。 当 进 出口 方 均 为 控 制 方 时 , 其 均 有 能 力 向 个 人 信 息 主 体 提 供 条 款 副 本 或 回 复 问 询 , 均 可 成 为 告 知 主
体 。 当 进 口 方 是 实 际 处 理 方 时 , 出 口 方 才 是 真 正 控 制 个 人 信 息 的 一 方 , 由 出 口 方 承 担 告 知 义 务
更 为 合 理 。 基 于 个 人 信 息 保 护 法 第 39 条 和 第 53 条 , 应 由 出 口 方 承 担 一 般 告 知 义 务 , 进 口 方 为辅 助 方 , 相 应 地 , 其 告 知 义 务 条 款 可 构 造 为 : 进 口 方 应 通 过 出 口 方 通 知 个 人 信 息 主 体 , 或 由 进口 方 向 出 口 方 和 个 人 信 息 主 体 提 供 联 系 人 信 息 , 授 权 其 代 表 进 口 方 回 复 问 询 。 〔 34〕
5. 目 的 限 制 义 务
目 的 限 制 义 务 是 典 型 的 进 口 方 义 务 。 依 据 个 人 信 息 保 护 法 第 6 条 第 1 款 , 目 的 限 制 是 个 人信 息 处 理 的 最 基 本 原 则 , 在 收 集 阶 段 , 处 理 者 应 有 明 确 目 的 , 使 用 信 息 不 得 违 背 约 定 目 的 , 在处 理 阶 段 , 应 限 于 特 定 目 的 处 理 。 〔 35〕 跨 境 传 输 显 然 属 于 后 者 , 进 出 口 方 应 限 于 特 定 目 的 处 理
个 人 信 息 。 原 则 上 , 进 出 口 方 均 为 处 理 者 , 均 负 有 目 的 限 制 义 务 。 实 践 中 , 出 口 方 将 个 人 信 息传 输 至 进 口 方 后 , 主 要 由 进 口 方 实 施 处 理 , 进 口 方 承 担 目 的 限 制 义 务 更 为 合 理 。 〔 36〕
目 的 限 制 义 务 之 构 造 , 可 区 分 为 一 般 规 则 和 豁 免 规 则 。 其 一 , 一 般 规 则 。 进 口 方 应 限 于 约
定 目 的 处 理 个 人 信 息 。 委 托 传 输 中 , 进 口 方 ( 受 托 人 ) 应 仅 限 于 约 定 目 的 并 根 据 委 托 人 的 指示 处 理 个 人 信 息 ( 个 人 信 息 保 护 法 第 21 条 第 1、 2 款 ) 。 其 二 , 豁 免 规 则 。 首 先 , 个 人 信 息 主体 的 同 意 是 处 理 之 前 提 ( 个 人 信 息 保 护 法 第 13 条 第 1 款 第 1 项 、 第 14 条 第 2 款 、 第 23 条 ) ,超 出 特 定 目 的 之 处 理 须 事 先 同 意 。 据 此 可 确 立 相 对 豁 免 规 则 , 即 在 超 出 目 的 处 理 时 , 若 嗣 后 补足 同 意 要 件 , 则 不 违 反 目 的 限 制 义 务 。 其 次 , 就 为 履 行 法 定 义 务 或 法 定 职 责 所 必 需 等 无 需 同 意即 可 处 理 的 绝 对 豁 免 情 形 ( 个 人 信 息 保 护 法 第 13 条 第 1 款 第 2 - 7 项 和 第 2 款 ) , 可 设 置 绝 对豁 免 规 则 , 即 属 于 前 述 情 形 的 超 出 特 定 目 的 处 理 , 不 违 反 目 的 限 制 义 务 。
6. 合 规 审 计 义 务
合 规 审 计 义 务 是 典 型 的 出 口 方 义 务 , 指 出 口 方 应 对 进 口 方 是 否 遵 守 个 人 信 息 保 护 法 和 标 准
〔 32〕
〔 33〕
〔 34〕
〔 35〕
〔 36〕
进 出 口 方 的 告 知 义 务 , 多 规 定 为 双 方 均 有 义 务 应 个 人 之 要 求 , 向 其 提 供 条 款 副 本 , 或 就 各 自 管 辖 范 围 x 的 个 人 问询 予 以 回 复 。 参 见 SCCs 模 块 一 第 8 . 2 条 第 c 项 ; MCCs 模 块 二 第 4 . 3 条 ; IDTA 第 18 条 。
例 如 , SCCs 模 块 二 和 模 块 三 第 8 . 3 条 规 定 , 出 口 方 须 应 数 据 主 体 之 要 求 , 向 其 提 供 条 款 副 本 。
就 告 知 义 务 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 在 第 2 条 和 第 3 条 分 别 规 定 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 的 告 知 义 务 , 第 2 条 合理 区 分 正 文 所 述 的 两 种 类 型 , 其 第 2 项 与 第 3 项 为 主 动 告 知 的 义 务 内 容 , 第 8 项 是 经 问 询 的 告 知 义 务 。 就 境 外 接收 方 的 告 知 义 务 , 第 3 条 第 2 项 仅 设 置 了 经 问 询 的 告 知 义 务 。
参 见 x x : 《 个 人 信 息 保 护 法 理 解 与 适 用 》 , 中 国 法 制 出 版 社 2021 年 版 , 第 85 页 。
在 域 外 , 目 的 限 制 多 体 现 为 进 口 方 义 务 , 进 口 方 应 仅 限 于 传 输 的 特 定 目 的 处 理 个 人 数 据 。 参 见 SCCs 模 块 一第 8 . 1 条 , 模 块 二 和 模 块 三 第 8 . 2 条 ; MCCs 模 块 一 和 模 块 二 第 3 . 1 条 ; IDTA 第 12 . 1 . 1 条 。
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合 同 条 款 展 开 审 计 , 其 名 为 义 务 , 实 为 审 计 权 限 。 就 文 义 解 释 而 言 , 依 据 个 人 信 息 保 护 法
第 54 条 , 处 理 者 应 定 期 对 其 处 理 行 为 是 否 遵 守 法 律 、 行 政 法 规 进 行 审 计 , 此 为 自 律 性 对 己 义务 , 不 涉 及 对 传 输 合 同 的 合 规 审 计 。 但 该 条 未 界 定 具 体 审 计 对 象 和 审 计 主 体 , 《 信 息 安 全 技 术个 人 信 息 安 全 规 范 》 第 11. 7 条 仅 规 定 , 由 个 人 信 息 控 制 者 进 行 安 全 审 计 , 审 计 对 象 为 个 人 信息 保 护 政 策 、 相 关 规 程 和 安 全 措 施 的 有 效 性 。 在 目 的 解 释 上 , 若 进 出 口 方 欠 缺 安 全 适 当 的 处 理场 所 、 设 施 或 组 织 措 施 , 无 法 依 x 履 行 , 个 人 信 息 保 护 法 第 54 条 的 个 人 信 息 保 护 目 标 就 无 从实 现 。 相 较 之 下 , 域 外 的 合 规 审 计 主 要 是 合 同 合 规 审 计 , 而 非 法 律 合 规 审 计 , 由 出 口 方 对 进 口方 是 否 遵 守 合 同 条 款 予 以 审 计 。 〔 37〕 笔 者 认 为 , 若 对 个 人 信 息 保 护 法 第 54 条 作 目 的 性 扩 张 ,除 法 律 合 规 外 , 合 规 审 计 义 务 的 具 体 内 容 还 应 包 括 是 否 遵 守 标 准 合 同 条 款 的 合 同 合 规 审 计 。合 规 审 计 条 款 之 设 计 , 应 重 点 构 造 出 口 方 对 进 口 方 是 否 遵 守 标 准 合 同 条 款 的 合 同 合 规 审 计事 项 。 〔 38〕
关 于 合 规 审 计 义 务 , 真 正 的 难 点 在 于 , 应 否 赋 予 出 口 方 审 计 权 限 , 由 出 口 方 直 接 审 计 进 口方 ? 尽 管 SCCs 和 MCCs 均 规 定 , 出 口 方 有 权 访 问 数 据 处 理 设 施 , 但 向 出 口 方 开 放 访 问 权 限 ,可 能 会 破 坏 处 理 者 ( 进 口 方 ) 采 取 的 隐 私 安 全 措 施 。 实 践 中 , 出 口 方 常 同 时 代 表 多 个 控 制 者 ,随 时 可 能 以 ( 多 个 控 制 者 的 ) 代 理 人 身 份 处 理 个 人 信 息 。 若 因 审 计 原 因 向 出 口 方 开 放 访 问 权限 , 可 能 存 在 信 息 泄 露 、 未 经 授 权 访 问 等 风 险 。 更 佳 方 案 , 是 由 进 出 口 方 议 定 专 业 第 三 方 或 独立 审 计 方 , 由 其 向 出 口 方 提 交 报 告 , 证 明 进 口 方 遵 守 了 合 同 义 务 。
三 、 标 准 合 同 条 款 的 第 三 人 保 护 功 能 : 扩 展 监 管 通 道
将 合 同 关 系 的 保 护 效 力 扩 张 适 用 于 第 三 人 , 此 系 标 准 合 同 条 款 的 扩 展 监 管 通 道 。 实 践 中 ,个 人 信 息 外 包 处 理 渐 成 常 态 , 处 理 链 冗 长 复 杂 , 处 理 者 商 业 关 系 更 迭 频 繁 , 处 理 者 与 个 人 之 间存 在 值 得 法 律 介 入 的 特 殊 关 系 , 有 扩 大 合 同 对 第 三 人 保 护 效 力 之 必 要 , 将 个 人 信 息 主 体 纳 入 标准 合 同 条 款 的 保 护 范 围 。 标 准 合 同 条 款 的 典 型 涉 他 条 款 , 当 属 受 益 第 三 人 条 款 、 委 托 处 理 条 款和 禁 止 再 传 输 条 款 。
( 一 ) 受 益 第 三 人 条 款
受 益 第 三 人 条 款 , 是 标 准 合 同 条 款 中 最 具 特 色 的 涉 他 条 款 。 〔 39〕 跨 境 传 输 中 , 个 人 信 息 主体 易 受 损 害 , 一 旦 违 约 , 多 难 以 确 定 过 错 方 , 受 害 人 难 以 直 接 向 出 口 方 主 张 救 济 。 引 入 受 益 第三 人 条 款 , 能 够 突 破 合 同 仅 拘 束 进 出 口 方 的 结 构 性 限 制 , 为 第 三 人 直 接 提 供 请 求 权 。 “ 标 准 合同 草 案 ” 第 5 条 明 确 引 入 “ 第 三 方 受 益 人 ” 概 念 , 赋 予 个 人 信 息 主 体 以 “ 第 三 方 受 益 人 ” 身份 , 意 味 着 立 法 者 对 标 准 合 同 条 款 第 三 人 保 护 功 能 之 x 认 , 个 人 信 息 跨 境 传 输 合 同 也 由 此 具 有真 正 利 益 第 三 人 合 同 之 性 质 。 受 益 第 三 人 条 款 常 规 定 为 “ 个 人 信 息 主 体 作 为 受 益 第 三 人 执 行
〔 37〕
〔 38〕
〔 39〕
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例 如 , SCCs “ 文 件 和 合 规 条 款 ” ( Documentation and Compliance) 规 定 , 各 方 应 证 明 其 遵 守 了 合 同 义 务 。 参 见 SCCs 模 块 一 、 模 块 二 、 模 块 三 第 8 . 9 条 , 模 块 四 第 8 . 3 条 。 MCCs 模 块 一 第 3 . 6 条 也 规 定 , 进 口 方 应 根 据 出 口 方的 合 理 要 求 , 提 供 对 其 数 据 处 理 设 施 、 数 据 文 件 和 资 料 的 访 问 , 以 用 于 审 计 目 的 , 核 实 是 否 符 合 合 同 义 务 。
就 合 规 审 计 义 务 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 3 条 第 10 项 仅 涉 及 合 同 合 规 审 计 , 仅 要 求 境 外 接 收 方 “ 用 以 证 明 遵 守 x合 同 中 规 定 的 义 务 , 允 许 个 人 信 息 处 理 者 … … 对 本 合 同 涵 盖 的 处 理 活 动 进 行 审 计 ” , 并 未 纳 入 法 律 合 规 审 计 义务 。 但 法 律 合 规 与 合 同 合 规 各 有 侧 重 , 缺 一 不 可 , 或 可 考 虑 将 前 述 条 款 改 为 “ 用 以 证 明 遵 守 个 人 信 息 保 护 法 等法 律 、 行 政 法 规 以 及 x 合 同 中 规 定 的 义 务 … … ” 。
例 如 , SCCs 第 3 条 规 定 , 数 据 主 体 得 以 受 益 第 三 人 身 份 , 向 进 口 方 和 / 或 出 口 方 援 引 并 执 行 合 同 条 款 。
合 同 条 款 ” , 多 赋 予 第 三 人 两 类 直 接 请 求 权 : 一 是 访 问 、 查 询 、 更 正 、 删 除 等 权 利 , 〔 40〕 二 是违 约 损 害 赔 偿 请 求 权 。 〔 41〕
1. 个 人 信 息 主 体 的 查 询 、 更 正 、 删 除 等 权 利
个 人 信 息 主 体 向 进 出 口 方 直 接 主 张 查 询 权 、 复 制 权 、 要 求 解 释 和 说 明 权 、 可 携 带 权 、 更 正
权 、 补 充 权 和 删 除 权 , 是 个 人 信 息 保 护 法 第 44 - 50 条 法 定 权 利 的 合 同 化 , 是 个 人 信 息 权 消 极权 能 之 体 现 。 〔 42〕 例 如 , 出 口 方 对 个 人 信 息 主 体 负 有 主 要 的 告 知 义 务 , 进 口 方 为 辅 助 方 , 但 出现 个 人 信 息 保 护 法 第 22 条 的 合 并 、 宣 告 破 产 等 经 营 变 动 时 , 出 口 方 恐 无 法 履 行 告 知 义 务 , 有必 要 赋 权 个 人 信 息 主 体 , 规 定 “ 个 人 信 息 主 体 有 权 以 受 益 第 三 人 身 份 对 进 口 方 执 行 第 × 条 合
同 条 款 ” , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 5 条 即 采 此 思 路 。
2. 个 人 信 息 主 体 的 违 约 损 害 赔 偿 请 求 权
个 人 信 息 主 体 的 违 约 损 害 赔 偿 请 求 权 , 是 受 益 第 三 人 条 款 的 意 义 所 在 。 在 我 国 合 同 法 就 违约 责 任 采 无 过 错 归 责 原 则 的 前 提 下 , 进 出 口 方 之 间 采 连 带 还 是 按 份 责 任 , 乃 违 约 损 害 赔 偿 之 关键 , 衡 量 因 素 包 括 违 约 救 济 效 率 、 风 险 分 配 的 公 平 性 和 条 款 使 用 率 。 连 带 责 任 的 优 点 是 消 除 了损 害 赔 偿 的 不 确 定 性 , 但 缺 陷 有 二 : 一 是 进 出 口 方 恐 因 较 重 法 律 责 任 而 不 愿 使 用 标 准 合 同 条款 ; 二 是 连 带 责 任 并 非 风 险 公 平 分 配 的 最 佳 方 案 。 若 由 出 口 方 就 进 口 方 造 成 的 损 害 承 担 责 任 ,由 于 出 口 方 将 信 息 传 至 境 外 , 创 造 了 新 的 风 险 源 , 出 口 方 承 担 责 任 尚 属 公 平 ; 若 由 进 口 方 对 出
口 方 造 成 的 损 害 担 责 , 极 端 情 况 下 , 尚 未 传 输 的 信 息 仍 处 于 出 口 方 控 制 下 , 此 时 要 求 进 口 方 对未 收 到 的 信 息 负 责 , 有 失 公 平 。 〔 43〕 笔 者 认 为 , 标 准 合 同 条 款 设 置 第 三 人 违 约 损 害 赔 偿 请 求 权之 初 衷 , 是 为 个 人 提 供 简 便 有 效 的 损 害 赔 偿 路 径 , 于 此 , 连 带 责 任 似 为 更 佳 选 择 。 但 连 带 责
任 致 使 责 任 人 负 担 较 重 , 其 发 生 应 以 法 定 或 约 定 为 前 提 , 否 则 系 违 反 法 律 规 定 创 设 连 带 责 任 。 〔 44〕 个 人 信 息 保 护 法 第 20 条 第 2 款 和 第 69 条 仅 规 定 个 人 信 息 共 同 处 理 者 应 承 担 连 带 责 任 ,个 人 信 息 侵 权 赔 偿 适 用 过 错 推 定 责 任 。 国 家 网 信 部 门 在 标 准 合 同 条 款 中 针 对 共 同 处 理 者 设 置 连
带 责 任 , 是 对 法 定 连 带 责 任 的 具 体 解 释 , 未 逾 越 权 限 , 但 x 将 连 带 责 任 泛 化 到 跨 境 传 输 的 一 般情 形 , 由 进 出 口 方 对 个 人 信 息 主 体 承 担 连 带 责 任 , 则 超 越 了 法 定 的 连 带 责 任 范 畴 。 〔 45〕
〔 40〕
〔 41〕
〔 42〕
〔 43〕
〔 44〕
〔 45〕
MCCs 模 块 一 “ 个 人 救 济 的 附 加 条 款 ” 第 1 . 2 - 1 . 3 条 规 定 , 数 据 主 体 可 以 作 为 受 益 第 三 人 , 对 进 口 方 / 出 口 方 行使 访 问 、 更 正 权 。 SCCs 第 10 条 区 分 四 类 传 输 模 块 规 定 数 据 主 体 权 利 。 IDTA 第 20 . 4 - 20 . 5 条 规 定 了 数 据 主 体 的复 制 、 更 正 、 删 除 与 反 对 权 。
欧 盟 旧 的 三 套 条 款 皆 设 数 据 主 体 的 违 约 损 害 赔 偿 请 求 权 。 其 中 2001 年 《 标 准 合 同 条 款 的 决 定 》 第 6 条 第 2 款 采连 带 责 任 , 2004 年 《 替 代 性 标 准 合 同 条 款 的 决 定 》 第 3 条 第 1 款 采 过 错 责 任 , 进 出 口 方 就 各 自 的 义 务 违 反 向 数据 主 体 承 担 责 任 。 2010 年 《 针 对 第 三 国 处 理 者 的 标 准 合 同 条 款 的 决 定 》 第 6 条 采 无 过 错 的 多 级 担 保 责 任 , 数 据主 体 应 先 向 出 口 方 、 再 向 进 口 方 、 最 后 向 分 包 处 理 者 主 张 赔 偿 。 现 行 SCCs 采 连 带 责 任 。 典 型 的 违 约 损 害 赔 偿 条款 , 例 如 SCCs 第 12 条 , MCCs 模 块 一 “ 个 人 救 济 的 附 加 条 款 ” 第 1 . 5 条 , MCCs 模 块 二 “ 个 人 救 济 的 附 加 条 款 ”第 1 . 4 条 , IDTA 第 33 条 。
参 见 x x x : 《 论 个 人 信 息 权 的 构 建 及 其 体 系 化 》 , 《 比 较 法 研 究 》 2021 年 第 5 期 , 第 1 页 以 下 。
Vgl. Philipp C. Räther / Nicolai Seitz, Ausnahmen bei Datentransfer in Drittstaaten - Die beiden Ausnahmen nach § 4 c Abs. 2 BDSG: Vertragslösung und Code of Conduct, MMR 2002 , 520 ( 525 ) .
参 见 x x : 《 民 法 总 则 要 义 : 规 范 释 论 与 判 解 集 注 》 , 法 律 出 版 社 2017 年 版 , 第 851 页 以 下 。
应 注 意 的 是 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 8 条 第 4 项 规 定 : “ 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 对 因 违 反 x 合 同 而 共 同 对 个人 信 息 主 体 造 成 的 任 何 物 质 或 非 物 质 损 害 负 责 的 , 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 应 对 个 人 信 息 主 体 承 担 连 带 责任 。 ” 问 题 在 于 , “ 共 同 对 造 成 的 损 害 负 责 ” 与 个 人 信 息 保 护 法 第 20 条 第 2 款 “ 个 人 信 息 处 理 者 共 同 处 理 个 人 信息 ” , 并 不 相 同 。 “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 8 条 第 4 项 连 带 责 任 之 规 定 , 有 超 越 授 权 范 围 之 嫌 , 可 考 虑 将 前 述 规 定 改为 “ 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 共 同 处 理 个 人 信 息 , 因 违 反 x 合 同 而 对 个 人 信 息 主 体 造 成 任 何 物 质 或 非 物 质损 害 的 , 应 承 担 连 带 责 任 ” 。
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3. 受 益 第 三 人 条 款 的 规 范 要 点
第 一 , 限 定 受 益 人 权 利 范 围 。 受 益 第 三 人 条 款 之 核 心 , 是 确 定 个 人 信 息 主 体 ( 受 益 人 ) 的 权 利 范 围 。 范 围 过 窄 , 个 人 信 息 主 体 的 权 利 恐 难 全 面 保 护 ; 范 围 过 宽 , 进 出 口 方 的 责 任 风 险 更 高 , 由 合 同 相 对 性 原 则 和 侵 权 规 则 所 构 成 的 责 任 限 制 恐 被 打 破 。 若 受 益 人 对 进 出 口 任 意 一 方 可 主 张 的 权 利 过 多 , 亦 会 增 加 该 方 当 事 人 的 责 任 风 险 。 欧 洲 信 息 与 通 信 技 术 产 业 协 会 ( EIC- TA) 和 国 际 商 会 就 曾 提 出 , 进 口 方 担 责 的 条 款 设 置 既 不 实 用 也 不 公 平 。 遭 经 济 界 批 评 后 , 现 行 SCCs 有 利 于 进 口 方 , SCCs 第 3 条 第 a 款 x 列 受 益 人 权 利 的 除 外 范 围 , 限 制 了 委 托 处 理 时 受 益 人 的 权 利 范 围 , 数 据 主 体 原 则 上 只 能 向 出 口 方 主 张 合 同 权 利 , 仅 在 出 口 方 实 际 解 散 或 不 再 合 法 存 续 时 , 才 能 向 进 口 方 主 张 赔 偿 。 〔 46〕 笔 者 认 为 , 限 定 受 益 人 权 利 范 围 时 , 应 特 别 关 注 境 外 处 理 对 个 人 信 息 主 体 权 利 的 可 能 影 响 。 例 如 , 出 口 方 主 要 负 责 信 息 处 理 , 其 可 向 进 口 方 作 出 指 示 以 确 保 进 口 方 依 x 处 理 , 进 口 方 则 负 有 一 定 程 度 的 次 要 责 任 , 因 此 , 有 必 要 限 制 个 人 信 息 主 体 向 进 口 方 主 张 权 利 的 范 围 。 “ 实 践 指 南 ” 第 5. 1 条 第 a 项 关 于 “ 个 人 信 息 主 体 是 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 签 订 法 律 文 件 中 涉 及 个 人 信 息 权 益 相 关 条 款 的 受 益 人 ” 的 规 定 , 仅 简 略 提 及 受 益 人 概 念 , “ 相 关 条 款 ” 的 范 围 过 于 宽 泛 , 缺 乏 实 操 价 值 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 5 条 第 6 项 则 明 确 限 定 了 受 益 人 的 权 利 范 围 。
第 二 , 识 别 违 约 损 害 赔 偿 范 围 。 在 侵 权 损 害 赔 偿 的 法 定 责 任 外 , 经 由 受 益 第 三 人 条 款 另 设
违 约 损 害 赔 偿 路 径 , 价 值 或 在 于 救 济 效 果 。 个 人 信 息 安 全 事 件 中 , 除 人 格 权 益 损 害 , 还 可 能 出现 因 第 三 人 介 入 行 为 造 成 的 个 人 信 息 侵 权 的 “ 下 游 损 害 ” 。 〔 47〕 个 人 信 息 保 护 法 第 69 条 第 2 款规 定 了 确 定 侵 权 损 害 赔 偿 额 的 三 种 方 法 ( 损 失 、 违 法 收 益 和 酌 定 ) , 侵 权 损 害 赔 偿 范 围 包 括 获益 返 还 , 较 违 约 损 害 赔 偿 更 具 优 势 。 但 是 , 侵 权 责 任 存 在 x 国 法 的 域 外 效 力 问 题 , 而 仲 裁 和 域外 法 院 原 则 上 承 认 合 同 效 力 , 违 约 救 济 更 为 顺 畅 。
关 于 违 约 损 害 赔 偿 的 范 围 , 此 种 赔 偿 与 进 出 口 方 之 间 义 务 违 反 的 违 约 损 害 赔 偿 不 同 。 进 出口 方 之 间 的 履 行 利 益 是 跨 境 传 输 之 完 成 , 可 得 利 益 是 履 约 后 进 出 口 方 可 获 得 的 利 益 , 若 有 义 务
违 反 , 违 约 损 害 赔 偿 以 完 全 赔 偿 为 原 则 , 包 括 守 x 方 的 所 受 损 失 和 所 失 利 益 , 且 实 际 损 失 限 于履 行 利 益 , 守 x 方 可 以 且 仅 能 在 违 约 造 成 的 全 部 损 失 范 围 x 要 求 违 约 方 承 担 赔 偿 责 任 。 〔 48〕 受益 第 三 人 条 款 下 , 个 人 信 息 主 体 所 受 损 害 多 为 个 人 信 息 泄 露 等 安 全 事 件 所 引 发 的 财 产 或 精 神 损害 , 多 表 现 为 个 人 信 息 主 体 的 固 有 利 益 受 损 。 应 注 意 者 , 典 型 利 他 合 同 中 , 第 三 人 通 常 基 于 合同 享 有 针 对 主 给 付 义 务 之 债 权 , 债 务 人 向 第 三 人 承 担 的 义 务 与 向 债 权 人 承 担 的 义 务 相 同 。 标 准合 同 条 款 中 , 第 三 人 的 查 询 、 更 正 等 权 利 和 违 约 损 害 赔 偿 请 求 权 , 皆 难 解 释 为 针 对 主 给 付 义 务之 债 权 , 受 益 第 三 人 条 款 之 构 造 更 接 近 德 国 法 上 附 保 护 第 三 人 作 用 的 合 同 , 与 典 型 利 他 合 同 并不 相 同 。 就 违 约 损 害 赔 偿 的 规 范 模 式 , 个 人 x 就 享 有 较 为 概 括 的 法 定 权 利 并 对 接 侵 权 责 任 , 受益 第 三 人 条 款 赋 予 个 人 更 精 细 化 的 合 同 权 利 , 究 竟 应 以 受 益 人 同 意 为 前 提 , 采 取 合 意 模 式 , 还
〔 46〕
〔 47〕
〔 48〕
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Vgl. Xxxx Freiherr von dem Bussche, in Flemming Moos ( Hrsg. ) , Datenschutz- und Datennutzung, 3 . Aufl., 2021 , Rz. 28 . 46 ; Philipp C. Räther / Nicolai Seitz, Ausnahmen bei Datentransfer in Drittstaaten - Die beiden Ausnahmen nach § 4 c Abs. 2 BDSG: Vertragslösung und Code of Conduct, MMR 2002 , 520 ( 525 ) .
关 于 个 人 信 息 侵 权 的 “ 下 游 损 害 ” , 参 见 x x x : 《 个 人 信 息 泄 露 侵 权 责 任 构 成 中 的 “ 损 害 ” ——— 兼 论 风 险 社 会
中 损 害 的 观 念 化 》 , 《 国 家 检 察 官 学 院 学 报 》 2021 年 第 5 期 , 第 21 页 以 下 ; x x x : 《 个 人 信 息 处 理 者 对 信 息 侵权 下 游 损 害 的 侵 权 责 任 》 , 《 法 律 适 用 》 2022 年 第 1 期 , 第 31 页 。
参 见 x x x : 《 〈 合 同 法 〉 第 113 条 第 1 款 ( 违 约 损 害 的 赔 偿 范 围 ) 评 注 》 , 《 法 学 家 》 2020 年 第 3 期 , 第 177 页 。
是 设 置 受 益 人 的 拒 绝 权 , 采 取 修 正 的 单 方 行 为 模 式 , 〔 49〕 有 待 论 证 。 “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 2 条第 3 项 为 个 人 信 息 主 体 设 置 拒 绝 权 , 似 乎 是 采 取 “ 修 正 的 单 方 行 为 模 式 ” 。
第 三 , 明 确 准 据 法 。 我 国 法 上 , 利 益 第 三 人 合 同 并 无 障 碍 , 民 法 典 第 522 条 亦 有 明 文 。 但此 类 合 同 在 两 大 法 系 的 制 度 结 构 不 同 , 若 进 口 方 所 在 国 法 律 不 承 认 利 益 第 三 人 合 同 或 构 造 不同 , 可 能 给 进 口 方 带 来 合 同 效 力 和 履 行 上 的 不 确 定 性 。 故 可 考 虑 在 标 准 合 同 条 款 中 设 置 “ 个
人 信 息 主 体 作 为 受 益 第 三 人 向 进 出 口 方 提 起 诉 讼 或 仲 裁 的 , 应 以 中 国 法 为 准 据 法 ” 等 类 似 规则 , 以 弥 合 利 益 第 三 人 合 同 在 不 同 法 系 / 国 家 的 制 度 差 异 。
( 二 ) 委 托 处 理 条 款
委 托 处 理 条 款 应 处 理 外 包 而 生 。 个 人 信 息 保 护 法 第 21 条 是 委 托 处 理 的 法 定 规 则 , 但 该 法意 义 上 的 委 托 , 应 作 广 义 解 释 , 除 了 民 法 典 上 的 委 托 合 同 , 还 涵 盖 服 务 、 承 揽 等 类 型 。 全 球 处理 链 下 , 处 理 日 益 外 部 化 , 支 持 或 数 据 中 心 管 理 等 人 员 密 集 型 服 务 中 , 境 内 公 司 可 能 出 于 集 中处 理 设 施 、 分 包 廉 价 处 理 服 务 等 不 同 原 因 而 使 用 境 外 处 理 服 务 。
依 指 示 处 理 , 系 委 托 处 理 条 款 之 核 心 。 委 托 人 不 免 责 , 是 民 法 上 履 行 辅 助 人 原 理 的 体 现 ,委 托 人 不 得 通 过 选 任 受 托 人 规 避 个 人 信 息 保 护 义 务 。 委 托 处 理 关 系 中 , 委 托 人 指 示 受 托 人 处 理个 人 数 据 , 受 托 人 为 处 理 者 , 一 定 程 度 上 是 委 托 人 的 延 伸 , 受 委 托 人 指 示 约 束 。 受 托 人 就 个 人
信 息 之 使 用 , 并 无 独 立 决 策 权 , 即 便 受 托 人 实 际 处 理 数 据 , 委 托 人 仍 须 对 委 托 处 理 的 信 息 负责 , 尤 其 是 对 外 包 信 息 处 理 过 程 的 合 法 性 负 责 。 〔 50〕 问 题 在 于 , 处 理 外 包 链 的 合 同 关 系 复 杂 ,
委 托 方 和 单 个 受 托 方 之 间 的 个 别 型 委 托 处 理 条 款 已 滞 后 于 实 践 进 展 , 委 托 处 理 的 交 易 原 型 应 以复 杂 处 理 链 和 合 同 链 为 准 。 〔 51〕
( 三 ) 禁 止 再 传 输 条 款
禁 止 再 传 输 条 款 颇 具 争 议 。 〔 52〕 再 传 输 , 指 向 第 三 方 披 露 个 人 信 息 , 禁 止 再 传 输 之 核 心 ,是 限 制 进 口 方 自 主 处 理 信 息 的 权 限 空 间 , 即 限 制 进 口 方 处 理 个 人 信 息 的 目 的 、 方 式 和 条 件 , 同时 x 出 口 方 对 境 外 处 理 行 为 可 能 引 发 的 损 害 负 责 。 对 进 口 方 的 合 同 限 制 越 多 , 出 口 方 越 能 保 留对 个 人 信 息 的 决 策 控 制 权 , 合 同 限 制 越 少 , 进 口 方 对 处 理 目 的 、 方 式 和 条 件 的 选 择 自 由 越 大 。
禁 止 再 传 输 条 款 的 构 造 要 点 , 是 规 定 进 口 方 仅 依 出 口 方 指 示 行 事 , 进 口 方 对 收 到 的 个 人 信息 及 其 再 处 理 , 无 独 立 决 策 权 , 出 口 方 对 已 传 至 境 外 的 个 人 信 息 仍 享 有 决 策 控 制 权 。 即 便 在 允
〔 49〕
〔 50〕
〔 51〕
〔 52〕
参 见 x x x : 《 意 思 自 治 原 则 的 理 论 限 度 ——— 评 〈 论 利 他 法 律 行 为 涉 他 效 力 的 制 度 建 构 〉 》 , 《 北 大 法 律 评 论 》
2011 年 第 12 卷 第 2 辑 , 第 620 页 以 下 。
例 如 , SCCs 模 块 一 第 8 . 8 条 为 “ 进 口 方 的 授 权 处 理 条 款 ” , 进 口 方 应 确 保 任 何 在 其 授 权 下 行 事 的 人 员 仅 根 据 进 口方 的 指 示 处 理 数 据 。
就 委 托 处 理 和 转 委 托 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 并 未 单 列 委 托 处 理 条 款 , 仅 在 第 3 条 第 8 项 “ 境 外 接 收 方 的 义 务 ” 之下 , 规 定 “ 受 个 人 信 息 处 理 者 委 托 处 理 个 人 信 息 , 转 委 托 第 三 方 处 理 时 , 事 先 征 得 个 人 信 息 处 理 者 同 意 ; 确 保转 委 托 的 第 三 方 不 超 出 x 合 同 附 录 一 ‘ 个 人 信 息 出 境 说 明 ’ 中 约 定 的 处 理 目 的 、 处 理 方 式 等 处 理 个 人 信息 … … ” 。 问 题 在 于 , 委 托 处 理 条 款 之 设 计 , 本 应 聚 焦 于 “ 受 托 人 仅 依 委 托 人 之 指 示 处 理 个 人 信 息 ” , 但 前 述 条款 对 此 全 无 规 定 , 是 为 缺 憾 。 更 吊 诡 的 是 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 3 条 第 8 项 明 确 提 及 转 委 托 , 间 接 表 明 了 立 法 者对 此 持 允 许 立 场 。 可 一 旦 允 许 转 委 托 , 当 事 人 就 能 轻 易 规 避 标 准 合 同 的 备 案 要 求 , 更 变 相 实 现 了 个 人 信 息 的 再 传输 , 这 与 “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 3 条 第 7 项 禁 止 再 传 输 的 态 度 相 矛 盾 。 于 此 , 可 考 虑 删 除 第 3 条 第 8 项 的 “ 转 委托 ” , 坚 持 禁 止 转 委 托 的 立 场 。
再 传 输 条 款 , 在 MCCs、 SCCs 和 IDTA 中 皆 有 规 定 。 SCCs 模 块 一 第 8 . 7 条 、 模 块 二 和 模 块 三 第 8 . 8 条 规 定 , 禁 止进 口 方 向 欧 盟 外 的 第 三 方 披 露 个 人 数 据 , 仅 在 特 定 要 件 下 允 许 再 传 输 。 MCCs 模 块 一 第 3 . 2 条 规 定 , 进 口 方 不 得向 第 三 方 、 执 法 机 关 或 法 律 实 体 披 露 或 传 输 其 从 出 口 方 处 获 得 的 个 人 数 据 , 除 非 其 已 书 面 通 知 出 口 方 并 为 其 提 供合 理 反 对 机 会 。 IDTA 第 16 . 1 条 限 定 了 允 许 进 口 方 再 传 输 的 几 种 情 形 。
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许 再 传 输 的 例 外 情 形 , 仍 应 确 保 个 人 信 息 主 体 和 出 口 方 能 获 得 充 分 信 息 , 对 再 传 输 有 权 提 出 反对 或 撤 回 同 意 , 为 个 人 信 息 主 体 提 供 保 护 。 鉴 于 个 人 信 息 保 护 法 并 未 设 置 再 处 理 规 则 , 加 之 再
处 理 的 利 益 相 关 方 较 多 、 条 款 构 造 复 杂 , 现 阶 段 可 暂 不 设 置 再 传 输 条 款 , 或 仅 简 单 规 定 原 则 性条 款 , 例 如 确 立 禁 止 再 传 输 原 则 。 〔 53〕 但 是 , 信 息 唯 有 流 动 , 方 能 实 现 价 值 , 禁 止 性 条 款 虽 凸显 安 全 价 值 , 却 人 为 限 制 交 易 机 会 , 有 违 处 理 外 包 之 实 践 。 在 禁 止 再 传 输 的 基 本 原 则 下 , 如 何落 实 个 人 信 息 再 传 输 的 合 同 限 制 , x x 个 人 信 息 跨 境 流 动 的 安 全 与 效 率 价 值 , 仍 有 待 观 察 。
四 、 标 准 合 同 条 款 的 合 比 例 性 审 查
标 准 合 同 条 款 的 合 比 例 性 , 是 比 例 原 则 拘 束 立 法 之 体 现 , 分 为 两 层 : 一 是 标 准 合 同 条 款 这一 监 管 工 具 本 身 是 否 合 比 例 ; 二 是 条 款 具 体 内 容 是 否 合 比 例 。 前 者 是 个 人 信 息 保 护 法 的 立 法 衡量 , 后 者 涉 及 国 家 网 信 部 门 的 规 范 制 定 。 合 比 例 性 审 查 之 前 提 , 是 确 定 目 的 和 手 段 , 若 欲 用 公权 力 限 制 私 权 利 , 须 审 查 行 使 公 权 力 之 目 的 与 手 段 之 间 是 否 合 比 例 。 标 准 合 同 条 款 之 目 的 , 是在 跨 境 传 输 中 保 护 个 人 信 息 , 兼 而 防 范 对 国 家 安 全 、 公 共 利 益 之 风 险 , 其 规 制 手 段 包 括 条 款 的强 制 使 用 机 制 和 内 容 强 制 , 是 公 权 力 对 进 出 口 方 合 同 自 由 乃 至 经 营 自 由 之 限 制 , 故 应 审 查 公 权力 对 私 权 利 之 干 预 是 否 逾 越 必 要 限 度 。
标 准 合 同 条 款 是 实 现 个 人 信 息 保 护 目 的 可 供 参 考 的 手 段 之 一 , 可 通 过 预 备 阶 段 的 目 的 正 当性 检 验 , 进 而 应 逐 一 审 查 条 款 是 否 符 合 适 当 性 、 必 要 性 和 均 衡 性 三 项 子 原 则 。
第 一 , 适 当 性 检 验 。 标 准 合 同 条 款 之 内 容 , 涉 及 进 出 口 方 义 务 和 个 人 信 息 主 体 权 利 , 以 在跨 境 传 输 的 全 周 期 设 定 行 为 要 求 , 保 障 个 人 信 息 安 全 。 作 为 手 段 , 条 款 既 为 保 障 个 人 信 息 安全 , 亦 能 为 个 人 主 张 权 利 提 供 合 同 依 据 , 有 助 于 目 的 实 现 , 能 够 通 过 合 目 的 性 检 验 。
第 二 , 必 要 性 检 验 。 标 准 合 同 条 款 是 否 为 最 温 和 的 干 预 手 段 , 应 首 先 追 问 , 是 否 存 在 能 够实 现 同 一 保 护 目 的 的 其 他 手 段 ? 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 规 定 了 四 类 出 境 形 式 , 但 立 法 过 程 中是 否 考 虑 了 其 他 形 式 , 无 从 查 知 。 基 于 合 同 的 手 段 特 征 , 本 文 仅 检 验 三 种 假 想 的 替 代 手 段 。 其一 , 是 进 出 口 方 自 由 选 择 使 用 标 准 合 同 条 款 , 其 亦 有 不 使 用 条 款 之 自 由 。 但 单 凭 意 思 自 治 , 难以 保 障 个 人 信 息 安 全 , 难 谓 “ 对 目 的 实 现 相 同 有 效 ” 之 手 段 , 手 段 不 适 格 。 其 二 , 是 效 仿 欧盟 的 有 拘 束 力 公 司 规 则 , 监 管 机 构 认 可 跨 国 公 司 的 个 人 信 息 保 护 政 策 , 形 成 公 司 内 部 “ 安 全港 ” 。 但 此 手 段 不 适 用 于 非 跨 国 公 司 , 单 为 跨 国 公 司 增 加 出 境 渠 道 , 有 违 平 等 原 则 。 其 三 , 是逐 一 监 管 , 即 赋 予 进 出 口 方 合 同 自 由 , 相 关 部 门 对 合 同 作 个 案 审 查 , 若 符 合 法 定 要 求 , 则 核 准出 境 , 反 之 则 否 。 作 为 个 案 审 查 , 逐 一 监 管 在 本 质 上 与 安 全 评 估 和 认 证 并 无 二 致 。 问 题 在 于 ,逐 一 监 管 不 代 表 降 低 监 管 标 准 , 但 其 至 多 是 在 输 出 之 际 阻 止 个 人 信 息 输 出 , 一 旦 核 准 , 监 管 部门 再 难 对 进 口 方 施 加 影 响 , 保 护 目 的 恐 难 达 成 。 再 者 , 逐 一 核 准 既 不 现 实 、 也 不 可 能 , 既 占 用行 政 资 源 , 亦 影 响 交 易 效 率 , 徒 增 不 确 定 性 。 综 上 , 标 准 合 同 条 款 可 以 通 过 必 要 性 检 验 。
第 三 , 均 衡 性 检 验 。 标 准 合 同 条 款 由 国 家 预 先 制 定 并 强 制 纳 入 合 同 , 限 制 了 进 出 口 方 的 内 容形 成 自 由 。 对 内 容 自 由 之 限 制 , 是 对 合 同 自 由 原 则 的 最 重 要 限 制 。 标 准 合 同 条 款 对 合 同 自 由 之 干预 , 端 x 于 条 款 的 强 制 使 用 与 内 容 强 制 , 故 须 审 查 此 种 干 预 与 目 的 实 现 之 间 是 否 合 理 、 适 度 。
〔 53〕 “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 3 条 第 7 项 规 定 境 外 接 收 方 “ 不 得 将 个 人 信 息 提 供 给 位 于 中 华 人 民 共 和 国 境 外 的 第 三 方 ” ,明 确 了 禁 止 再 传 输 的 基 本 立 场 。
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1. 强 制 使 用 之 衡 量
标 准 合 同 条 款 的 使 用 机 制 , 可 分 为 不 强 制 、 完 全 强 制 和 部 分 强 制 三 种 模 式 。 不 强 制 无 法 通过 必 要 性 检 验 , 已 如 上 述 。 均 衡 性 检 验 仅 涉 及 完 全 强 制 和 部 分 强 制 模 式 。
其 一 , 完 全 强 制 , 指 标 准 合 同 条 款 以 全 有 全 无 方 式 适 用 , 进 出 口 方 仅 能 概 括 接 受 条 款 , 无法 通 过 约 定 减 损 、 偏 离 条 款 。 欧 盟 采 此 模 式 , SCCs 第 2 条 规 定 禁 止 更 改 条 款 , 仅 允 许 进 出 口方 增 加 与 之 不 抵 触 的 其 他 条 款 或 额 外 保 护 措 施 。 该 模 式 能 否 通 过 均 衡 性 检 验 , 应 视 条 款 内 容 而定 。 例 如 , 若 设 置 争 议 解 决 条 款 , 恐 不 合 理 限 制 诉 讼 、 仲 裁 的 自 治 空 间 , 此 类 条 款 在 手 段 和 目的 的 关 系 上 超 越 限 度 。 完 全 强 制 模 式 能 否 通 过 均 衡 性 检 验 , 取 决 于 条 款 内 容 。
其 二 , 部 分 强 制 , 指 标 准 合 同 条 款 区 分 必 备 条 款 ( 强 制 使 用 ) 和 选 用 条 款 ( 选 择 使 用 ) 。 MCCs 采 此 模 式 , 在 数 据 保 护 义 务 条 款 中 区 分 基 准 条 款 和 选 用 条 款 , 前 者 是 数 据 保 护 义 务 的 最低 要 求 , 后 者 供 当 事 人 自 由 选 择 使 用 , 模 块 一 还 设 置 不 专 门 针 对 数 据 保 护 义 务 的 商 用 部 分 条款 。 我 国 x 采 此 模 式 , 可 考 虑 在 标 准 合 同 条 款 中 区 分 必 备 条 款 和 选 用 条 款 。 必 备 条 款 之 内 容 ,应 仅 限 于 个 人 信 息 保 护 目 的 , 例 如 个 人 信 息 安 全 义 务 、 目 的 限 制 义 务 、 个 人 信 息 安 全 事 件 的 通知 义 务 ; 选 用 条 款 则 可 为 一 般 商 事 条 款 , 仅 为 补 充 必 备 条 款 或 仅 限 于 提 供 个 人 信 息 保 护 的 额 外保 障 , 例 如 合 同 解 除 条 款 、 违 约 x 条 款 、 技 术 保 障 条 款 。 部 分 强 制 模 式 能 否 通 过 均 衡 性 检 验 ,
仍 取 决 于 强 制 使 用 的 必 备 条 款 之 内 容 。
2. 内 容 强 制 之 衡 量
超 过 必 要 限 度 的 内 容 强 制 , 往 往 体 现 为 保 护 过 度 , 典 型 者 如 义 务 类 型 过 多 、 强 度 过 高 , 第三 人 权 利 范 围 过 大 , 增 设 无 关 条 款 等 。 若 前 述 条 款 为 选 用 条 款 , 并 无 疑 义 , 但 若 是 强 制 使 用 的必 备 条 款 , 则 不 仅 与 均 衡 性 原 则 相 悖 , 亦 可 能 超 出 个 人 信 息 保 护 法 第 38 条 的 授 权 范 围 。 内 容强 制 违 反 均 衡 性 的 具 体 形 态 , 不 一 而 足 。 鉴 于 国 家 网 信 部 门 尚 未 最 终 出 台 标 准 合 同 条 款 , 具 体审 查 对 象 尚 未 出 现 , 本 文 仅 列 举 违 反 均 衡 性 要 求 的 “ 负 面 条 款 ” , 包 括 但 不 限 于 如 下 五 类 :
其 一 , 义 务 类 型 过 多 , 即 超 出 授 权 范 围 增 加 义 务 类 型 。 例 如 , 增 设 域 外 法 查 x 义 务 或 域 外
个 人 信 息 保 护 水 平 报 告 义 务 , 要 求 进 口 方 提 供 所 在 国 个 人 信 息 保 护 政 策 法 规 及 网 络 安 全 环 境 对出 境 信 息 安 全 的 影 响 报 告 , 要 求 进 口 方 提 供 所 在 国 个 人 信 息 保 护 水 平 是 否 达 到 我 国 法 律 、 行 政法 规 规 定 和 国 家 强 制 性 标 准 的 评 估 报 告 。 “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 4 条 “ 当 地 个 人 信 息 保 护 政 策 法规 对 遵 守 x 合 同 条 款 的 影 响 ” 即 是 一 例 。 又 如 , 将 网 络 安 全 法 或 数 据 安 全 法 中 与 个 人 信 息 保护 无 关 的 法 定 义 务 设 置 为 进 出 口 方 的 义 务 等 。
其 二 , 义 务 强 度 过 高 , 超 出 合 理 限 度 。 例 如 , 设 置 不 合 理 的 义 务 履 行 期 限 , 要 求 进 出 口 方在 极 短 期 限 x 予 以 更 正 , 要 求 进 出 口 方 在 发 生 个 人 信 息 安 全 事 件 的 极 短 时 限 x 予 以 告 知 等 。
其 三 , 不 合 理 地 施 加 单 方 义 务 、 创 设 单 方 权 利 或 加 重 责 任 。 例 如 , 为 扩 大 个 人 信 息 保 护 法
的 域 外 适 用 范 围 , 对 进 口 方 施 加 过 多 义 务 。 又 如 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 8 条 第 4 项 的 连 带 责 任规 则 , 超 越 了 个 人 信 息 保 护 法 第 20 条 第 2 款 的 法 定 连 带 责 任 范 畴 , 加 重 了 进 出 口 方 的 责 任 。再 如 , “ 标 准 合 同 草 案 ” 第 7 条 第 2 项 的 个 人 信 息 处 理 者 和 境 外 接 收 方 的 单 方 解 除 权 , 第 3 项的 任 意 解 除 权 , 将 合 同 解 除 这 项 最 核 心 的 合 同 权 利 固 定 为 标 准 条 款 , 构 成 对 当 事 人 利 益 之 重 大干 预 。
其 四 , 第 三 人 权 利 范 围 过 大 。 例 如 , 个 人 信 息 主 体 有 权 随 时 查 阅 包 括 商 业 秘 密 在 x 的 个 人信 息 存 储 的 技 术 条 件 , 或 有 权 向 进 出 口 方 主 张 赔 偿 因 个 人 信 息 泄 露 所 引 发 的 全 部 下 游 损 害 。
其 五 , 增 设 与 个 人 信 息 保 护 无 关 的 商 业 条 款 , 如 付 款 条 件 。
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结 论
自 治 与 管 制 , 构 成 原 则 与 例 外 的 关 系 , 国 家 设 定 管 制 乃 创 设 例 外 。 〔 54〕 国 家 网 信 部 门 创 制标 准 合 同 条 款 , 形 为 合 同 , 实 为 强 制 。 这 既 可 理 解 为 自 由 市 场 机 制 在 个 人 信 息 保 护 领 域 存 在 失灵 之 处 , 需 由 国 家 事 前 管 制 合 同 内 容 , 也 可 理 解 为 公 权 力 压 缩 自 治 空 间 , 将 合 同 变 成 公 共 政 策的 工 具 。 不 同 于 传 统 的 管 制 手 段 , 标 准 合 同 条 款 并 非 消 极 介 入 , 而 是 积 极 控 制 , 不 体 现 为 对 法律 行 为 的 效 力 评 价 , 而 直 接 为 第 三 人 提 供 救 济 通 道 , 保 护 个 人 信 息 主 体 , 是 为 私 主 体 利 益 而 进行 的 管 制 。 任 何 对 合 同 自 由 之 限 制 , 皆 为 对 自 由 市 场 之 管 制 , 应 以 必 要 为 限 。 标 准 合 同 条 款 旨在 保 护 个 人 信 息 , 防 范 跨 境 传 输 对 国 家 安 全 、 公 共 利 益 的 特 殊 风 险 , 目 的 正 当 , 其 以 强 制 使 用和 内 容 强 制 为 手 段 , 实 质 是 法 定 义 务 和 法 定 责 任 的 合 同 化 。 国 家 创 制 标 准 合 同 条 款 , 应 限 于 授权 范 围 , 合 理 确 定 条 款 的 强 制 使 用 机 制 和 内 容 强 制 程 度 , 以 适 当 x x 自 治 与 管 制 。
Abstract: The “ standard contract” in Article 38 Paragraph 1 Subparagraph 3 of the Personal Informa- tion Protection Law is a regulatory tool for the cross-border transmission of personal information. Stand- ard contract clauses bind both the importer and the exporter and also have the function of third-party pro- tection. They are contract clauses in form, but their contents are pre-determined and mandatorily incor- porated by the state, thus having the dual nature of individual norms and state law norms. The personal information protection obligations of the importer and the exporter are the main payment obligations in a contract on cross-border transmission of personal information. They are the contractualization of statutory obligations, including the obligations to ensure personal information security, the obligation to notify, make remedy and mitigate loss and damage, the obligation of purpose restriction, the obligation of com- pliance audit, etc. Based on the third-party beneficiary clauses, subjects of personal information enjoy the rights to correction, deletion, etc. , and the right to compensation for damages resulting from the breach of contract. In the adoption of standard contract clauses, which constitutes the concretized appli- cation of the Personal Information Protection Law, the Cyberspace Administration of China should limit its activities within the authorized scope, follow the principle of proportionality, and reasonably deter- mine the mandatory application mechanism of the clauses and the degree of mandatoriness of their con- tents.
Key Words: personal information, cross-border transfer, standard contractual clauses, third-party xxx- eficiary contracts, the principle of proportionality
〔 54〕 参 见 x x x : 《 私 法 自 治 中 的 国 家 强 制 》 , 中 国 法 制 出 版 社 2005 年 版 , 第 1 页 以 下 ; x x x : 《 合 同 自 由 与 分 配正 义 》 , 《 中 外 法 学 》 2020 年 第 4 期 , 第 990 页 。
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