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理论前沿

论 先 合 同 信 息 风 险 分 配 的 体 系 表 达

于 程 远

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内 容 提 要 ： 缔 约 过 程 中 信 息 风 险 的 分 配 在 民 法 中 表 现 为 比 较 完 整 的 三 层 次 体 系 ， 该 体系 以 合 同 约 定 、 缔 约 信 息 和 观 点 表 达 划 分 合 同 当 事 人 全 部 的 信 息 交 换 类 型 ， 分 别 对 应 违 约责 任 、 恶 意 撤 销 以 及 重 大 误 解 撤 销 三 种 不 同 的 救 济 模 式 以 及 规 则 组 合 。 这 一 体 系 表 现 为依 次 递 进 的 三 个 层 级 ， 其 正 当 性 基 础 、 救 济 手 段 与 救 济 力 度 存 在 着 根 本 区 别 。 这 其 中 以 当事 人 意 思 自 治 保 障 履 行 利 益 的 违 约 责 任 最 为 严 格 ， 基 于 诚 实 信 用 原 则 建 构 的 先 合 同 说 明义 务 在 恶 意 撤 销 制 度 中 得 以 充 分 实 现 并 对 当 事 人 的 信 赖 利 益 损 失 提 供 救 济 ， 重 大 误 解 的撤 销 则 表 现 为 对 表 意 人 意 思 自 由 的 兜 底 性 救 济 ， 应 当 审 慎 适 用 。

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关 键 词 ： 先 合 同 说 明 义 务 信 息 风 险 缔 约 过 失 恶 意 法 律 拘 束 意 思于 程 远 ， 中 国 政 法 大 学 民 商 经 济 法 学 院 讲 师 。

一 问 题 的 提 出

缔 约 过 程 往 往 伴 随 大 量 的 信 息 交 互 ， 以 买 卖 合 同 为 例 ， 卖 方 需 要 向 潜 在 的 买 方 介 绍 自己 的 产 品 ， 甚 至 “ 鼓 吹 ” 自 己 产 品 的 优 势 ， 而 买 方 则 需 要 依 据 自 身 需 求 对 产 品 性 能 提 出 问询 ， 以 期 确 保 实 现 自 身 合 同 目 的 。 在 这 一 过 程 中 ， 充 斥 着 各 种 各 样 的 “ 表 达 ” 或 “ 沉 默 ” ， 有时 合 同 双 方 将 具 有 重 要 意 义 的 事 项 约 定 在 合 同 之 中 ， 有 时 却 明 确 拒 绝 对 自 己 提 供 的 特 定信 息 作 出 合 同 意 义 上 的 保 证 ， 有 时 甚 至 干 脆 沉 默 以 对 ， 隐 瞒 某 些 对 于 另 一 方 合 同 当 事 人 而言 至 关 重 要 的 缔 约 事 项 。 缔 约 过 程 中 这 样 或 那 样 的 表 达 与 沉 默 究 竟 会 导 致 何 种 责 任 ？ 这一 问 题 引 发 学 界 关 注 ， 同 时 学 界 和 司 法 实 践 中 对 这 一 问 题 的 认 识 也 存 在 重 大 分 歧 ， 司 法 实践 中 针 对 类 似 问 题 的 判 决 结 果 可 能 大 相 径 庭 ， 至 少 存 在 违 约 、 缔 约 过 失 、 恶 意 欺 诈 与 重 大误 解 等 多 种 解 决 路 径 ， 而 理 论 研 究 中 个 体 制 度 适 用 范 围 的 不 断 膨 胀 也 加 剧 了 民 法 规 则 体系 的 崩 解 。

纵 观 既 有 的 司 法 实 践 ， 法 院 对 类 似 案 件 判 决 的 分 化 现 象 十 分 明 显 。 以 一 度 构 成 热 点问 题 的 凶 宅 买 卖 为 例 ， 实 践 中 至 少 存 在 以 下 六 种 处 理 方 式 。

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第 一 ， 有 法 院 认 为 房 屋 使 用 过 程 中 ， 使 用 人 的 生 老 病 死 属 于 正 常 现 象 ， 无 需 披 露 ， 故 卖方 无 须 为 其 隐 瞒 该 信 息 负 责 ； 〔 １ 〕

第 二 ， 有 法 院 认 为 房 屋 x 有 人 非 正 常 死 亡 构 成 房 屋 的 重 大 瑕 疵 ， 对 该 重 大 瑕 疵 的 隐 瞒构 成 欺 诈 ， 买 方 可 以 撤 销 合 同 ； 〔 ２ 〕

第 三 ， 也 有 法 院 不 讨 论 凶 宅 是 否 形 成 物 上 瑕 疵 ， 而 是 从 该 情 事 对 买 方 缔 约 决 定 的 重 要

性 入 手 ， 认 为 只 要 卖 方 故 意 隐 瞒 房 屋 系 凶 宅 的 事 实 就 构 成 欺 诈 ， 买 方 可 以 撤 销 合 同 从 而 请求 对 方 返 还 价 款 并 请 求 可 能 的 赔 偿 ； 〔 ３ 〕

第 四 ， 有 法 院 认 为 ， 即 便 在 无 法 证 明 卖 方 恶 意 欺 诈 的 情 况 下 ， 单 纯 的 “ 凶 宅 ” 事 实 便 足

以 构 成 物 上 瑕 疵 从 而 导 致 根 本 违 约 ， 买 方 得 依 《 合 同 法 》 第 ９４ 条 解 除 合 同 ； 〔 ４ 〕

第 五 ， 有 法 院 在 违 约 责 任 框 架 下 ， 直 接 依 据 《 合 同 法 》 第 １０７、 １１１ 条 判 决 卖 方 承 担 违约 责 任 ， 对 买 方 作 出 一 定 额 度 的 金 钱 赔 偿 ； 〔 ５ 〕

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第 六 ， 有 法 院 允 许 买 方 基 于 重 大 误 解 撤 销 合 同 ， 从 而 获 得 价 款 返 还 ， 但 通 常 不 得 请 求赔 偿 。〔 ６ 〕

相 较 于 司 法 实 践 中 的 乱 象 ， 理 论 研 究 中 各 方 意 见 分 歧 更 甚 。 我 国 一 直 以 来 的 主 流 意

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见 认 为 ， 在 合 同 成 立 且 生 效 的 情 况 下 ， 不 存 在 因 违 反 先 合 同 说 明 义 务 而 主 张 缔 约 过 失 的 可能 ， 后 者 仅 适 用 于 合 同 无 效 以 及 被 撤 销 的 情 形 。〔 ７ 〕 而 近 年 来 越 来 越 多 的 学 者 开 始 主 张 缔约 过 失 制 度 与 违 约 责 任 存 在 自 由 竞 合 ， 认 为 特 别 是 在 存 在 过 失 违 反 先 合 同 说 明 义 务 的 情形 下 ， 应 当 允 许 利 益 被 损 害 的 一 方 合 同 当 事 人 依 据 缔 约 过 失 制 度 废 止 合 同 或 请 求 损 害 赔偿 。〔 ８ 〕 这 一 观 点 在 司 法 实 践 中 也 逐 渐 获 得 越 来 越 多 的 支 持 。〔 ９ 〕 在 把 缔 约 过 失 责 任 从 合同 被 撤 销 的 法 律 后 果 这 一 框 架 中 解 脱 出 来 之 后 ， 便 产 生 了 缔 约 过 失 制 度 与 恶 意 欺 诈 的 竞合 问 题 。〔 １０〕 在 此 基 础 上 有 观 点 指 出 ， 缔 约 过 失 制 度 以 过 失 为 要 件 ， 而 欺 诈 制 度 以 恶 意 为要 件 ， 前 者 较 后 者 宽 松 ， 因 此 存 在 “ 评 价 矛 盾 ” ， 应 承 认 “ 过 失 欺 诈 ” 来 消 除 这 一 矛 盾 。〔 １１〕

〔 １ 〕

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〔 １１〕

参 见 浙 江 省 金 华 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１４） 浙 x 民 终 字 第 ８４７ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 北 京 市 朝 阳 区 人 民 法 院 （ ２０１４） 朝 民 初 字 第 ２８４１０ 号 民 事 判 决 书 ； 四 川 省 宣 x 县 人 民 法 院 （ ２０１４） 宣 汉 民 初字 第 １１２６ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 北 京 市 丰 台 区 人 民 法 院 （ ２０１８） x ０１０６ 民 初 ８６９７ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 广 东 省 广 州 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１４） 穗 中 法 民 五 终 字 第 ４７４ 号 民 事 判 决 书 。参 见 四 川 省 攀 枝 花 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１７） 川 ０４ 民 终 １１１４ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 上 海 市 长 宁 区 人 民 法 院 （ ２０１６） 沪 ０１０５ 民 初 １４３０１ 号 民 事 判 决 书 ； 北 京 市 丰 台 区 人 民 法 院 （ ２０１９） x ０１０６ 民初 ２２６８９ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 x x x x ： 《 债 法 总 论 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０１１ 年 版 ， 第 ６１ 页 ； 判 例 参 见 北 京 市 第 三 中 级 人 民 法 院 （ ２０１８） x

０３ 民 终 ５６７５ 号 民 事 判 决 书 ； 浙 江 省 宁 波 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１８） 浙 ０２ 民 终 ２４９６ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 x x x 著 ： 《 债 法 总 论 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０１６ 年 版 ， 第 ８１ － ８２ 页 ； x x x 著 ： 《 合 同 法 总 则 》 （ 第 二 版 ） ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２０１２ 年 版 ， 第 １７６ 页 ； x x x ： 《 合 同 法 第 ４２ 条 （ 缔 约 过 失 责 任 ） 评 注 》 ， 《 法 学 家 》 ２０１８ 年 第 １期 ， 第 １８６ 页 。

参 见 江 苏 省 南 通 市 中 级 人 民 法 院 （ ２００９） 通 中 民 二 终 字 第 ０２０１ 号 民 事 判 决 书 ； 四 川 省 高 级 人 民 法 院 （ ２０１４） 川 民终 字 第 ５５５ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 x x ： 《 缔 约 过 失 与 欺 诈 的 制 度 竞 合 ——— 以 欺 诈 的 “ 故 意 ” 要 件 为 中 心 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１５ 年 第 ５ 期 ， 第 ５５

页 ； x x x ： 《 先 合 同 说 明 义 务 违 反 视 角 下 的 缔 约 过 失 与 瑕 疵 担 保 关 系 论 ——— 德 国 法 的 启 示 与 中 国 法 的 构 造 》 ，

《 政 治 与 法 律 》 ２０１４ 年 第 １１ 期 ， 第 １３７ 页 。

参 见 x x ： 《 缔 约 过 失 与 欺 诈 的 制 度 竞 合 ——— 以 欺 诈 的 “ 故 意 ” 要 件 为 中 心 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１５ 年 第 ５ 期 ，第 ５８ 页 。

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继 而 又 有 观 点 主 张 通 过 意 思 表 示 错 误 （ 重 大 误 解 ） 理 论 的 适 用 来 协 调 欺 诈 与 缔 约 过 失 之间 关 系 的 意 见 。〔 １２〕

尽 管 既 往 的 研 究 中 各 方 观 点 可 谓 层 出 不 穷 ， 但 实 际 上 先 合 同 信 息 风 险 的 分 配 问 题 至此 非 但 没 有 被 解 决 ， 反 而 变 得 愈 发 复 杂 。 事 实 上 民 法 对 先 合 同 信 息 风 险 的 分 配 并 非 是通 过 一 个 或 两 个 制 度 完 成 的 ， 对 个 别 制 度 的 过 分 关 注 反 而 更 容 易 促 成 某 一 个 或 两 个 制度 适 用 范 围 的 不 当 扩 张 。 如 何 协 调 《 民 法 典 》 总 则 编 的 意 思 表 示 错 误 、 欺 诈 制 度 以 及 合同 法 上 违 约 与 缔 约 过 失 责 任 之 间 的 关 系 ， 是 民 法 法 典 化 背 景 下 亟 待 解 决 的 问 题 。 《 民

法 典 》 一 改 此 前 《 合 同 法 》 对 无 效 、 可 撤 销 合 同 单 独 规 定 的 做 法 ， 转 而 通 过 引 致 条 款

（ 《 民 法 典 》 第 ５０８ 条 ） 适 用 总 则 编 关 于 法 律 行 为 的 规 定 ， 更 加 凸 显 出 明 确 相 关 制 度 关 系的 必 要 性 和 紧 迫 性 。

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二 违 约 责 任 ： 先 合 同 信 息 风 险 分 配 的 第 一 层 级

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先 合 同 说 明 义 务 的 基 本 思 想 早 已 根 植 于 传 统 民 法 的 “ 恶 意 撤 销 ＋ 违 约 责 任 ” 的 规 则体 系 之 中 。 基 于 履 行 利 益 责 任 、 x x x x 责 任 、 无 责 任 的 三 分 法 ， 传 统 民 法 实 际 上 将 缔 约中 的 表 达 分 为 三 类 ， 即 “ 合 同 约 定 ” “ 信 息 提 供 ” 以 及 “ 无 责 任 的 意 见 表 达 ” 。 为 了 构 筑 这一 体 系 ， 首 先 需 要 解 决 “ 什 么 样 的 信 息 可 以 得 到 合 同 保 障 ” 的 问 题 ， 以 此 划 定 对 当 事 人 保护 最 为 充 分 和 严 格 的 违 约 责 任 的 界 限 。

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（ 一 ） 法 律 拘 束 意 思 的 区 分 功 能

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成 立 违 约 责 任 的 前 提 是 合 同 双 方 当 事 人 就 相 关 事 项 作 出 明 示 或 默 示 的 约 定 ， 其 本 质是 合 同 双 方 基 于 自 由 意 思 为 自 身 设 定 义 务 ， 并 且 承 担 义 务 不 履 行 的 责 任 。〔 １３〕 这 一 本 质 特征 具 体 体 现 在 两 个 方 面 ： 一 方 面 ， 并 非 每 一 个 主 动 的 表 达 都 会 构 成 约 定 从 而 成 为 合 同 内 容的 一 部 分 ， 双 方 必 须 就 相 关 信 息 达 成 契 约 意 义 上 的 “ 合 意 ” 。〔 １４〕 而 将 某 一 信 息 纳 入 合 同 ，仅 意 味 着 当 事 人 愿 意 为 此 提 供 履 行 利 益 的 保 证 ， 而 未 必 表 明 该 信 息 一 定 是 “ 真 实 ” 的 。 当事 人 主 动 作 出 的 错 误 说 明 并 非 必 然 导 致 恶 意 欺 诈 ， 而 可 能 仅 引 发 违 约 责 任 。 例 如 二 手 车交 易 合 同 中 明 确 约 定 “ 保 此 车 无 重 大 交 通 事 故 ” ， 若 此 车 实 际 上 发 生 过 重 大 交 通 事 故 ， 则出 卖 人 应 当 承 担 违 约 （ 瑕 疵 担 保 ） 责 任 ； 〔 １５〕 但 x 买 受 人 想 依 恶 意 欺 诈 撤 销 合 同 ， 则 需 证 明出 卖 人 明 知 该 情 形 ， 若 卖 方 自 身 亦 不 知 晓 实 情 ， 则 不 成 立 恶 意 欺 诈 。〔 １６〕 这 一 认 识 在 我 国司 法 实 践 中 亦 得 到 部 分 法 院 承 认 。〔 １７〕

另 一 方 面 ， 实 践 中 更 为 普 遍 的 情 形 是 作 出 表 达 的 当 事 人 就 其 提 供 的 信 息 欠 缺 法 律 拘

〔 １２〕

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参 见 x x x ： 《 缔 约 过 失 与 欺 诈 的 关 系 再 造 ——— 以 错 误 理 论 的 功 能 介 入 为 辅 线 》 ， 《 法 学 家 》 ２０１７ 年 第 ４ 期 ，第 １３１ 页 。

Ｖｇｌ． ＭüｎｃｈＫｏｍｍ ／ Ｗｅｓｔｅｒｍａｎｎ， ６． Ａｕｆｌ． ２０１２， ＢＧＢ § ４３４， Ｒｎ． １６． Ｖｇｌ． Ｇｓｅｌｌ， ＪＺ ２００１， ６５， ６６．

参 见 广 东 省 肇 庆 市 端 州 区 人 民 法 院 （ ２０１９） 粤 １２０２ 民 初 １８７１ 号 民 事 判 决 书 。参 见 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 （ ２０１７） x ０２ 民 终 ２８８２ 号 民 事 判 决 书 。

例 如 贵 州 省 遵 义 市 中 级 人 民 法 院 曾 在 判 决 中 明 确 指 出 ： “ 交 付 存 在 瑕 疵 的 车 辆 并 不 必 然 构 成 欺 诈 。 ” 参 见 贵 州 省遵 义 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１９） 黔 ０３ 民 终 １１２３ 号 民 事 判 决 书 。

束 意 思 。 这 具 体 表 现 为 卖 方 可 能 会 就 标 的 物 的 信 息 提 供 咨 询 ， 但 却 未 必 愿 意 在 合 同 中 对全 部 信 息 进 行 约 定 并 保 证 买 方 履 行 利 益 的 实 现 。 特 别 是 卖 方 可 能 主 张 相 关 信 息 并 非 基 于

其 自 己 的 知 识 ， 而 是 转 述 第 三 人 的 意 见 或 引 用 第 三 方 文 件 ， 此 时 则 通 常 应 认 定 卖 方 不 欲 对此 信 息 的 正 确 性 提 供 契 约 上 的 保 证 。〔 １８〕 而 在 卖 方 未 主 动 披 露 相 关 信 息 时 ， 并 非 买 方 所 有显 著 的 期 待 都 会 自 动 成 为 合 同 的 一 部 分 。 若 出 卖 人 仅 “ 知 道 ” 买 受 人 对 于 该 交 易 的 设 想和 预 期 ， 但 并 未 就 此 承 诺 ， 则 不 成 立 合 同 。

（ 二 ） 要 式 合 同 之 下 的 “ 契 外 之 x ”

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对 表 达 的 定 性 问 题 在 实 践 中 往 往 与 要 式 合 同 的 问 题 相 交 织 ： 导 致 当 事 人 作 出 缔 约 决定 的 表 达 可 能 最 终 没 有 成 为 要 式 合 同 的 条 款 ， 此 时 该 表 达 的 效 力 如 何 ？ 司 法 实 践 中 不 乏买 卖 双 方 明 确 约 定 主 合 同 及 其 附 件 “ 为 确 定 双 方 权 利 义 务 之 最 终 唯 一 有 效 依 据 ” 〔 １９〕 或 明确 约 定 双 方 在 缔 约 过 程 中 的 表 述 与 最 终 合 同 不 一 致 则 “ 对 双 方 没 有 合 同 约 束 力 ” 的 实例 。〔 ２０〕 此 时 法 院 通 常 会 面 临 艰 难 抉 择 ： 一 方 面 ， 要 式 性 具 有 的 警 示 与 保 护 功 能 ， 不 允 许 合同 当 事 人 通 过 其 他 方 式 架 空 ； 另 一 方 面 ， 被 误 导 的 买 受 人 应 受 保 护 ， 因 为 他 正 是 基 于 对 出

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卖 人 提 供 的 错 误 信 息 的 信 赖 而 决 定 签 订 合 同 。

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x x （ Ｗｅｂｅｒ） 曾 就 此 一 针 见 血 地 指 出 ， 形 式 要 件 的 意 义 与 价 值 在 于 防 止 仓 促 缔 约 ， 缔约 阶 段 的 信 息 当 然 会 对 其 后 的 缔 约 决 定 甚 至 合 同 内 容 产 生 重 要 影 响 ， 但 x 仅 因 此 便 使 先合 同 信 息 具 备 合 同 约 定 的 效 力 ， 则 无 疑 会 导 致 形 式 要 件 的 设 置 失 去 意 义 。〔 ２１〕 x x 特 别 关注 到 缔 约 双 方 的 法 律 拘 束 意 思 问 题 ， 他 指 出 根 据 一 般 的 交 易 习 惯 ， 即 便 是 完 全 不 懂 法 律 的门 外 汉 也 应 明 白 ， 自 己 必 须 把 所 有 需 求 写 入 合 同 ， 否 则 便 无 法 受 到 契 约 的 保 护 。 这 是 无 须法 律 知 识 即 可 意 识 到 的 问 题 。 因 此 x 双 方 当 事 人 未 将 先 合 同 信 息 写 入 合 同 ， 则 意 味 着 他

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们 无 意 使 之 发 生 契 约 效 力 。

齐 x x 卡 （ Ｃｚｉｕｐｋａ） 则 进 一 步 提 出 应 当 区 分 公 证 形 式 在 狭 义 与 广 义 上 的 完 整 性 推定 。〔 ２２〕 所 谓 狭 义 上 的 完 整 性 推 定 ， 指 法 律 仅 推 定 在 公 证 程 序 “ 过 程 中 ” 的 所 有 约 定 都 被 记录 在 案 ， 但 并 不 理 会 在 公 证 过 程 之 外 ， 当 事 人 双 方 是 否 还 可 能 存 在 其 他 约 定 。 这 些 约 定 虽然 可 能 形 式 无 效 ， 但 双 方 当 事 人 作 出 该 约 定 时 ， 其 实 是 具 备 法 律 拘 束 意 思 的 。 为 解 决 该 问题 ， x x x 卡 认 为 必 须 从 宽 泛 意 义 上 理 解 公 证 形 式 的 完 整 性 推 定 ， 即 推 定 在 公 证 过 程 之 外不 存 在 针 对 同 一 交 易 过 程 的 其 他 约 定 。 合 同 书 就 此 构 成 一 个 对 于 双 方 当 事 人 之 间 全 部 约定 的 完 整 的 、 封 闭 的 证 明 ， 从 而 就 是 合 同 的 “ 全 部 ” 。

上 述 分 析 揭 示 出 “ 契 外 之 x ” 问 题 的 实 质 内 核 ： 若 将 合 同 的 法 定 形 式 理 解 为 法 律 对 于缔 约 行 为 的 外 部 干 预 ， 那 么 形 式 要 件 的 制 度 价 值 与 意 思 自 治 之 间 的 价 值 衡 量 必 然 造 成 x无 止 境 的 争 论 与 拉 锯 ； 但 x 将 明 确 的 法 定 或 约 定 形 式 要 件 理 解 为 对 当 事 人 法 律 拘 束 意 思

〔 １８〕

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Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２００８， １５１７； ＢＧＨ ＮＪＷ ２０１３， ２１０７， ２１０８．

参 见 重 庆 市 江 北 区 人 民 法 院 （ ２０１５） x x x 初 字 第 １０８８５ 号 民 事 判 决 书 。参 见 温 州 市 鹿 城 区 人 民 法 院 （ ２０１７） 浙 ０３０２ 民 初 １８９７ 号 民 事 判 决 书 。 Ｖｇｌ． Ｗｅｂｅｒ， ＲＮｏｔＺ ２０１６， ６５０， ６５１．

Ｖｇｌ． Ｃｚｉｕｐｋａ ／ Ｈüｂｎｅｒ， ＤＮｏｔＺ ２０１６， ３２３， ３３０．

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的 推 定 标 准 ， 则 一 切 矛 盾 都 可 在 法 律 行 为 、 意 思 表 示 解 释 的 基 础 理 论 框 架 下 得 到 解 决 。 xx x （ Ｈｅｒｒｌｅｒ） 便 指 出 了 一 个 德 国 司 法 实 践 中 令 人 关 注 的 趋 势 ， 即 在 近 几 年 的 判 例 中 ， 法院 越 来 越 倾 向 于 将 先 合 同 阶 段 的 信 息 说 明 认 定 为 合 同 约 定 ， 即 便 其 最 终 并 未 出 现 在 正 式合 同 之 中 。〔 ２３〕 因 此 ， 纠 结 于 公 证 形 式 的 效 力 与 意 义 实 非 必 要 ， 该 问 题 并 非 公 证 合 同 所 专属 ， 而 是 要 式 合 同 中 普 遍 存 在 的 疑 难 。 其 实 质 并 非 法 定 形 式 对 私 人 意 思 自 治 一 刀 切 的 外部 干 预 ——— 即 公 证 之 外 绝 对 不 允 许 存 在 有 效 约 定 ——— 而 是 应 基 于 法 律 行 为 解 释 理 论 回 到对 当 事 人 法 律 拘 束 意 思 的 探 寻 之 中 。

（ 三 ） 违 约 责 任 ： 基 于 意 思 自 治 的 分 配 方 案

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一 旦 某 一 个 在 缔 约 过 程 中 被 表 达 或 未 被 表 达 的 信 息 被 认 定 为 合 同 的 一 部 分 ， 当 事 人便 需 要 为 该 信 息 的 实 现 承 担 履 行 利 益 的 保 证 ——— 此 时 该 信 息 的 真 假 、 是 否 存 在 欺 诈 等 问题 都 不 再 重 要 ， 因 为 当 事 人 可 以 获 得 “ 如 同 合 同 依 x 履 行 时 可 以 实 现 的 利 益 ” ， 其 订 立 合同 的 原 本 目 的 得 到 实 现 ， 无 须 诉 诸 其 他 制 度 寻 求 救 济 。

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正 因 如 此 ， 法 律 为 此 种 责 任 设 置 的 门 槛 是 最 高 的 ： 若 要 令 当 事 人 就 某 一 信 息 承 担 履 行利 益 的 责 任 ， 则 该 信 息 必 须 经 合 同 双 方 约 定 而 成 为 合 同 的 一 部 分 ， 法 律 拘 束 意 思 由 此 成 为判 断 约 定 是 否 存 在 的 实 质 标 准 ： 第 一 ， 当 存 在 法 定 或 约 定 形 式 时 ， 原 则 上 推 定 当 事 人 缔 约阶 段 交 换 的 信 息 仅 供 参 考 ， 而 不 具 备 法 律 拘 束 意 思 。 最 为 典 型 的 便 是 合 同 需 经 公 证 方 可生 效 ， 或 当 事 人 在 书 面 合 同 中 明 确 约 定 “ 原 有 的 表 述 不 视 为 合 同 要 约 或 组 成 部 分 ” 的 情形 ； 第 二 ， 上 述 推 定 并 非 绝 对 ， 若 当 事 人 缔 约 时 就 某 一 情 形 进 行 了 特 别 协 商 并 从 其 协 商 过程 中 可 得 出 双 方 有 意 就 此 达 成 合 同 约 定 的 结 论 ， 则 不 能 适 用 上 述 推 定 。 因 为 此 时 缔 约 双方 的 法 律 拘 束 意 思 已 昭 然 x 揭 ， 合 同 的 法 定 或 约 定 形 式 要 件 不 能 成 为 合 同 一 方 当 事 人 推诿 否 定 自 身 合 同 义 务 的 理 由 ， 否 则 便 会 严 重 违 背 诚 实 信 用 原 则 的 要 求 。

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由 上 可 知 ， 违 约 责 任 构 成 民 法 典 对 先 合 同 信 息 风 险 分 配 体 系 的 第 一 个 层 级 ——— 当 事人 可 以 基 于 意 思 表 示 自 主 分 配 风 险 。

三 恶 意 理 论 ： 先 合 同 信 息 风 险 分 配 的 第 二 层 级

传 统 意 义 上 的 说 明 义 务 仅 要 求 当 事 人 对 自 身 已 经 掌 握 的 情 况 如 实 说 明 ， 而 对 自 身 并不 掌 握 的 情 况 原 则 上 不 承 担 说 明 义 务 ——— 事 实 上 这 一 规 则 并 非 为 过 失 责 任 量 身 打 造 ， 传统 民 法 理 论 将 这 一 规 则 高 度 凝 练 地 浓 缩 在 “ 恶 意 ” 这 一 概 念 的 建 构 之 中 。

（ 一 ） 先 合 同 说 明 义 务 ： 划 定 “ 善 良 ” 的 最 低 线

所 谓 先 合 同 说 明 义 务 ， 指 在 缔 约 过 程 中 各 方 当 事 人 都 应 如 实 说 明 那 些 对 另 一 方 当

事 人 缔 约 意 思 的 形 成 明 显 具 有 重 要 意 义 的 事 项 ， 同 时 根 据 诚 实 信 用 原 则 以 及 交 易 习 惯 ，此 种 如 实 披 露 对 另 一 方 当 事 人 而 言 应 当 是 可 以 期 待 的 。 值 得 注 意 的 是 ， 《 法 国 民 法 典 》第 １１１２１条 部 分 吸 纳 了 这 一 公 式 ： “ 缔 约 一 方 负 有 将 其 所 知 晓 的 ， 并 对 相 对 缔 约 人 的 同

〔 ２３〕 Ｖｇｌ． Ｈｅｒｒｌｅｒ， ＮＪＷ ２０１６， １７６７， １７６８， ｍｉｔ Ｚｉｔａｔ ａｕｆ ｚｗｅｉ Ｒｅｃｈｔｓｓｐｒｅｃｈｕｎｇｅｎ ｖｏｎ ＯＬＧ Ｋｏｂｌｅｎｚ， ＢｅｃｋＲＳ ２０１５， １０４２５ ｕｎｄ ＯＬＧ Ｄüｓｓｅｌｄｏｒｆ， ＮＪＷＲＲ ２０１５， １１０３．

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意 起 决 定 性 作 用 的 信 息 告 知 对 方 的 义 务 ， 除 非 后 者 有 理 由 忽 略 该 信 息 ， 或 对 前 者 抱 有 合 理信 任 。 ” 〔 ２４〕 围 绕 这 一 公 式 ， 学 术 理 论 进 行 了 大 量 丰 富 的 阐 释 ， 自 从 x x x 巴 赫 将 动 态 系 统论 运 用 于 先 合 同 说 明 义 务 的 成 立 要 件 之 时 起 ， 〔 ２５〕 先 合 同 说 明 义 务 处 于 “ 动 态 系 统 ” 之 中便 成 为 德 国 法 学 界 绝 对 主 流 的 观 点 ， 该 观 点 亦 为 我 国 学 界 所 接 受 。〔 ２６〕 但 实 际 上 在 这 样一 个 动 态 系 统 中 ， 仍 然 存 在 着 “ 不 动 ” 的 内 核 ， 那 就 是 情 事 重 要 性 与 期 待 可 能 性 的 二 重 判

断 标 准 。

１． 对 缔 约 而 言 显 著 重 要 的 情 事

通 常 认 为 ， 只 有 那 些 可 能 会 造 成 合 同 目 的 不 x 或 严 重 危 及 合 同 目 的 实 现 的 情 事 是 显

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著 重 要 的 ， 缔 约 双 方 原 则 上 无 须 说 明 那 些 不 具 有 显 著 重 要 性 的 事 项 。〔 ２７〕 该 规 则 在 买 卖 法中 集 中 体 现 为 卖 方 有 义 务 对 显 著 影 响 标 的 物 价 值 或 使 用 性 能 的 实 质 缺 陷 主 动 予 以 说明 。〔 ２８〕 例 如 二 手 车 买 卖 中 ， 车 辆 的 里 程 数 对 当 事 人 的 购 买 决 定 具 有 显 著 意 义 ， 出 卖 人 伪造 车 辆 里 程 则 构 成 恶 意 欺 诈 ； 〔 ２９〕 但 x 里 程 数 与 实 际 情 况 仅 存 在 不 明 原 因 的 微 小 偏 差 ， 而该 偏 差 不 会 对 买 方 的 购 买 决 定 造 成 影 响 ， 则 不 属 于 必 须 说 明 的 事 项 。〔 ３０〕 若 车 辆 经 过 事 故维 修 ， 则 出 卖 人 应 当 就 其 已 知 的 情 形 如 实 向 买 方 披 露 。〔 ３１〕

法

球

环

REVIEW

LAW

基 于 情 事 重 要 性 标 准 ， 司 法 实 践 在 二 手 车 交 易 中 特 意 区 分 了 “ 事 故 损 害 ” 与 微 小 损害 ， 卖 方 原 则 上 仅 对 “ 事 故 损 害 ” 承 担 说 明 义 务 ， 而 对 于 微 小 损 害 则 无 需 说 明 。〔 ３２〕 例 如 最高 人 民 法 院 曾 指 出 ： “ 无 证 据 证 明 … … 存 在 隐 瞒 相 关 信 息 的 主 观 故 意 ， 该 类 轻 微 问 题 也 并不 属 于 明 显 超 出 一 般 消 费 者 心 理 所 能 承 受 范 围 之 特 殊 事 件 … … 不 构 成 欺 诈 。 ” 〔 ３３〕 在 违 约责 任 框 架 下 ， 二 者 的 存 在 都 可 能 构 成 物 上 瑕 疵 ， 但 是 当 车 辆 存 在 事 故 损 害 时 ， 买 方 可 以 解除 合 同 或 请 求 替 代 给 付 的 损 害 赔 偿 ， 当 车 辆 仅 存 微 小 损 害 时 则 不 可 以 。 在 先 合 同 说 明 义务 框 架 下 ， 对 于 事 故 损 害 卖 方 必 须 主 动 说 明 ， 否 则 构 成 恶 意 隐 瞒 ； 〔 ３４〕 在 买 方 未 主 动 询 问

GLOBAL

时 ， 对 微 小 损 害 的 “ 沉 默 ” 则 不 构 成 恶 意 隐 瞒 ， 因 为 微 小 损 害 对 于 买 方 缔 约 意 思 的 形 成 没有 决 定 性 的 意 义 。〔 ３５〕 通 常 情 形 下 ， 车 辆 买 卖 交 付 之 前 对 车 漆 进 行 轻 微 的 修 补 ， 不 构 成 需要 说 明 的 事 项 ， 〔 ３６〕 但 x 新 车 原 装 的 轮 胎 总 体 被 更 换 导 致 其 交 付 时 不 再 是 出 厂 配 置 ， 则 必须 予 以 说 明 。〔 ３７〕 对 于 事 故 损 害 ， 说 明 义 务 的 标 准 通 常 更 高 ， 卖 方 须 主 动 对 事 故 损 害 作 出

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〔 ３７〕

Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２０１０， ３３６２ ＝ ＮＺＭ ２０１０， ７８６ ＝ ＭＤＲ ２０１０， １３０６． Ｖｇｌ． Ｂｒｅｉｄｅｎｂａｃｈ， Ｄｉｅ Ｖｏｒａｕｓｓｅｔｚｕｎｇｅｎ ｖｏｎ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｓｐｆｌｉｃｈｔｅｎ， １９８９．

参 见 x x x ： 《 缔 约 过 程 中 说 明 义 务 的 动 态 体 系 论 》 ， 《 法 学 研 究 》 ２０１６ 年 第 ３ 期 ， 第 １０３ 页 。

Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２００１， １１６７； ＢＧＨ ＮＪＷ ２００７， ３０５７； ＢＧＨ ＮＪＷ ２０１０， ８５８． Ｖｇｌ． ＭüｎｃｈＫｏｍｍ ／ Ｂａｃｈｍａｎｎ， ７． Ａｕｆｌ． ２０１６， ＢＧＢ § ２４１， Ｒｎ． １２４ａ．

参 见 北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院 （ ２０１６） x ０２ 民 终 １０１１８ 号 民 事 判 决 书 。 参 见 浙 江 省 杭 州 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１６） 浙 ０１ 民 终 ４９０６ 号 民 事 判 决 书 。参 见 北 京 市 第 三 中 级 人 民 法 院 （ ２０１７） x ０３ 民 终 ３４１４ 号 民 事 判 决 书 。

也 有 判 决 认 为 ， 出 卖 人 对 于 微 小 损 害 的 隐 瞒 亦 构 成 恶 意 欺 诈 ， 但 不 宜 全 额 适 用 《 消 费 者 权 益 保 护 法 》 规 定 的 惩 罚

性 赔 偿 。 参 见 辽 宁 省 锦 州 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１８） 辽 ０７ 民 终 ２４ 号 民 事 判 决 书 。参 见 最 高 人 民 法 院 （ ２０１８） 最 高 法 民 终 １２ 号 民 事 判 决 书 。

Ｖｇｌ． ＯＬＧ Ｋöｌｎ ＢＢ １９６４， １４０９； ＢＧＨ ＮＪＷ １９７８， ２６１； １９８２， １３８６； １９８３， ２２４３． Ｖｇｌ． ＢｅｃｋＯＫ ／ Ｆａｕｓｔ， ４３． Xx． １５． ６． ２０１７， ＢＧＢ § ４３８， Ｒｎ． ４２．

参 见 浙 江 省 嘉 兴 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１６） 浙 ０４ 民 终 ５４４ 号 。

参 见 北 京 市 高 级 人 民 法 院 （ ２０１７） 京 民 申 ２２７０ 号 民 事 裁 定 书 。

· ６１·

全 面 的 说 明 并 公 开 他 所 知 晓 的 全 部 相 关 信 息 ， 以 避 免 被 认 定 为 “ 恶 意 ” 。

在 土 地 租 赁 合 同 中 ， 若 承 租 人 在 合 同 谈 判 中 提 出 对 租 赁 的 土 地 有 特 殊 的 用 途 ， 则 出 租人 有 义 务 就 相 关 情 况 作 出 如 实 说 明 。 例 如 x x x 的 建 设 对 于 场 地 有 特 殊 要 求 ， 土 地 之 下是 否 存 在 排 x 沟 及 其 具 体 位 置 对 承 租 人 的 缔 约 决 定 有 重 要 意 义 。 若 出 租 人 提 交 的 布 置 图中 标 明 的 排 水 沟 位 置 有 误 ， 则 应 承 担 责 任 。〔 ３８〕 在 房 屋 租 赁 合 同 中 ， 若 出 租 标 的 物 抵 押 、 查封 在 先 ， 则 出 租 人 有 义 务 对 此 情 形 进 行 说 明 。〔 ３９〕 在 会 展 合 同 中 ， 若 招 展 方 在 合 同 谈 判 中提 供 错 误 的 参 展 商 信 息 ， 使 参 展 方 误 判 该 展 会 对 自 身 的 商 业 价 值 ， 即 便 该 合 同 已 经 履 行 完

毕 ， 参 展 方 亦 可 基 于 缔 约 过 失 责 任 向 招 展 方 请 求 损 害 赔 偿 。〔 ４０〕

２． 合 同 相 对 方 的 合 理 期 待

（ １） 信 息 优 势 的 存 在

论

评

律

法

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环

REVIEW

LAW

合 同 相 对 方 的 合 理 期 待 表 现 为 在 当 事 人 之 间 就 缔 约 相 关 的 重 要 事 项 存 在 一 定 信 息 落差 。 所 谓 信 息 落 差 需 要 从 说 明 义 务 人 与 对 方 当 事 人 两 个 方 面 理 解 ： 从 说 明 义 务 人 的 方 面 ，潜 在 的 说 明 义 务 人 必 须 已 经 掌 握 该 重 要 信 息 。〔 ４１〕 仅 在 特 殊 情 形 下 ， 说 明 义 务 可 能 例 外 地扩 展 至 那 些 说 明 义 务 人 尚 未 掌 握 的 信 息 。〔 ４２〕 即 便 某 些 事 项 对 另 一 方 当 事 人 的 缔 约 决 定有 重 要 意 义 ， 说 明 义 务 人 也 可 以 通 过 及 时 且 明 确 地 告 知 对 方 自 己 并 不 掌 握 该 信 息 而 免责 。〔 ４３〕 在 我 国 的 司 法 实 践 中 ， 对 当 事 人 “ 已 知 ” 相 关 信 息 的 要 求 经 常 被 忽 视 ， 不 乏 法 院 直接 将 说 明 义 务 的 客 体 范 围 扩 大 至 “ 应 知 ” 范 畴 ——— 例 如 在 凶 宅 买 卖 中 不 去 探 x 出 卖 人 自身 是 否 真 的 知 情 ， 而 是 直 接 认 定 出 卖 人 “ 应 当 ” 知 情 。〔 ４４〕 然 而 事 实 上 出 卖 人 不 知 该 房 屋 系凶 宅 的 可 能 性 是 绝 对 存 在 的 ， 例 如 出 卖 人 亦 不 过 从 他 人 处 购 得 房 屋 ， 且 从 未 真 正 居 住 。〔 ４５〕此 时 不 宜 认 定 出 卖 人 违 反 先 合 同 说 明 义 务 ， 否 则 此 种 义 务 就 会 实 质 演 变 为 出 卖 人 的 检 验义 务 ， 而 普 遍 性 的 检 验 义 务 是 并 不 存 在 的 。

GLOBAL

从 另 一 方 当 事 人 （ 信 息 需 求 方 ） 的 方 面 来 看 ， 信 息 需 求 方 必 须 并 未 掌 握 该 信 息 ， 即 具

备 对 此 种 信 息 的 需 求 。 对 于 另 一 方 当 事 人 已 经 掌 握 或 轻 易 便 可 自 行 获 取 的 信 息 ， 不 成 立说 明 义 务 。〔 ４６〕 实 践 中 法 官 通 常 无 需 积 极 地 从 正 面 认 定 信 息 优 势 的 存 在 以 论 证 说 明 义 务的 成 立 ， 而 仅 需 以 不 存 在 信 息 优 势 为 由 对 说 明 义 务 加 以 否 定 。〔 ４７〕 例 如 凶 宅 买 卖 中 ， 出 卖人 可 能 主 张 与 买 受 人 的 姐 姐 居 住 在 同 一 单 元 ， 因 此 买 受 人 应 当 已 知 该 房 屋 系 凶 宅 的 事 实 ，无 须 卖 方 特 别 说 明 。〔 ４８〕

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参 见 贵 州 省 高 级 人 民 法 院 （ ２０１５） 黔 高 民 终 字 第 ２５ 号 民 事 判 决 书 。参 见 四 川 省 高 级 人 民 法 院 （ ２０１４） 川 民 终 字 第 ５５５ 号 民 事 判 决 书 。

参 见 上 海 一 中 院 、 上 海 浦 东 法 院 联 合 发 布 自 贸 区 司 法 保 障 十 大 典 型 案 例 之 六 ： Ｌ 公 司 诉 Ｇ 公 司 服 务 合 同 纠 纷 案 ，

【 法 宝 引 证 码 】 ： ＣＬＩ． Ｃ． ７７８６６４６７。

Ｖｇｌ． ＬＧ Ｌａｎｄｓｈｕｔ ＢｅｃｋＲＳ ２０１４， １１７０６． Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ １９９３， ２４３３．

Ｖｇｌ． ＭüｎｃｈＫｏｍｍ ／ Ｂａｃｈｍａｎｎ， ７． Ａｕｆｌ． ２０１６， ＢＧＢ § ２４１， Ｒｎ． １２２．

参 见 湖 北 省 x x 县 人 民 法 院 （ ２０１７） 鄂 １１２７ 民 初 ２１４２ 号 民 事 判 决 书 。 参 见 上 海 市 长 宁 区 人 民 法 院 （ ２０１６） 沪 ０１０５ 民 初 １４３０１ 号 民 事 判 决 书 。 Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２０１３， １８０７．

Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ １９９１， １８１９．

参 见 北 京 市 丰 台 区 人 民 法 院 （ ２０１８） x ０１０６ 民 初 ８６９７ 号 民 事 判 决 书 。

（ ２） 特 殊 的 信 赖 关 系

特 殊 的 信 赖 关 系 对 当 事 人 对 于 信 息 说 明 的 期 待 可 能 性 具 有 重 大 影 响 。 虽 然 原 则 上 合同 的 各 方 当 事 人 均 应 自 行 获 取 对 己 方 而 言 重 要 的 缔 约 信 息 ， 但 x 合 同 双 方 当 事 人 之 间 存在 某 种 特 殊 信 赖 ， 使 一 方 当 事 人 相 信 对 方 会 对 原 本 属 于 其 自 身 风 险 范 围 的 事 项 作 出 说 明的 话 ， 则 会 提 高 信 息 需 求 方 对 于 信 息 说 明 的 期 待 可 能 性 ， 产 生 更 进 一 步 的 说 明 义 务 。 合 同双 方 的 信 赖 关 系 越 x ， 说 明 义 务 涉 及 的 范 围 越 大 。

通 常 而 言 不 存 在 合 同 一 方 当 事 人 的 调 查 义 务 （ 信 息 获 取 义 务 ） ， 当 事 人 仅 需 如 实 说

论

评

律

x 自 身 已 知 的 信 息 ， 而 无 需 对 未 知 信 息 进 行 调 查 获 取 ， 也 无 需 对 已 知 信 息 的 正 确 性 进 行核 实 。 但 存 在 特 殊 信 赖 时 ， 信 息 提 供 者 可 能 承 担 一 定 的 调 查 义 务 ， 该 调 查 义 务 的 范 围 取决 于 说 明 义 务 人 引 发 的 合 同 相 对 方 信 赖 程 度 的 高 低 。〔 ４９〕 当 行 为 人 以 “ 专 业 人 士 ” 的 形象 出 现 ， 但 事 实 上 却 并 未 掌 握 作 出 正 确 说 明 所 必 需 的 知 识 时 ， 因 其 基 于 自 身 的 专 业 人 士 身份 获 取 了 高 于 一 般 程 度 的 信 赖 ， 所 以 可 能 例 外 地 成 立 所 谓 的 “ 信 息 获 取 义 务 ” 。〔 ５０〕 例 如 房地 产 交 易 中 ， 房 地 产 开 发 商 作 为 专 业 人 士 可 能 获 得 更 高 的 信 赖 ， 应 具 有 比 一 般 购 房 者 更 为专 业 的 知 识 ， 理 应 知 晓 自 己 承 诺 赠 送 买 受 人 的 面 积 是 否 属 于 公 共 面 积 ， 其 是 否 有 权 赠 送 ，

因 此 当 出 卖 人 就 此 作 出 错 误 x x 时 ， 其 “ 主 观 上 的 过 错 是 明 显 的 ” 。〔 ５１〕 又 如 买 卖 合 同 的 居

法

球

REVIEW

间 人 可 能 会 被 认 为 处 于 一 种 事 务 管 理 人 的 地 位 ， 因 而 从 合 同 相 对 方 处 获 得 特 殊 的信 赖 。〔 ５２〕

３． 个 人 责 任 原 则 ： 动 态 系 统 的 内 在 调 节 器

环

LAW

GLOBAL

就 先 合 同 信 息 风 险 的 分 配 而 言 ， 诚 实 信 用 原 则 并 非 问 题 的 逻 辑 起 点 ： 在 各 方 主 体 合 法追 求 自 身 利 益 的 市 场 环 境 下 ， 信 息 本 身 也 具 有 自 身 的 价 值 ， 获 取 信 息 需 要 成 本 ， “ 信 息 ” 本身 可 能 成 为 商 品 ， 因 而 市 场 主 体 对 于 自 身 信 息 优 势 的 利 用 具 有 先 天 的 正 当 性 。 先 合 同 说明 义 务 的 设 置 ， 其 实 质 是 令 掌 握 信 息 、 具 有 信 息 优 势 的 一 方 主 体 无 偿 提 供 自 身 掌 握 的 信息 ， 甚 至 在 很 多 情 形 下 这 样 一 种 信 息 的 提 供 对 其 自 身 在 交 易 中 的 地 位 而 言 是 不 利 的 ———例 如 出 卖 人 在 交 易 中 披 露 标 的 物 的 隐 蔽 瑕 疵 。 自 x x 法 时 代 起 人 们 便 开 始 讨 论 ， 缔 约 中的 当 事 人 应 在 何 种 程 度 上 为 对 方 当 事 人 的 利 益 考 量 ： 某 小 岛 发 生 饥 荒 ， 粮 价 居 高 不 下 ， 一位 商 人 得 知 此 事 ， 满 载 一 船 粮 食 来 岛 上 贩 卖 。 然 而 他 心 中 清 楚 自 己 的 身 后 已 经 有 大 量 的

商 人 同 样 闻 风 而 动 ， 他 只 不 过 是 先 行 一 步 而 已 。 面 对 一 无 所 知 的 岛 民 ， 法 律 是 否 要 求 该 商人 就 此 情 形 作 如 实 的 说 明 ， 或 者 允 许 他 保 有 这 一 “ 秘 密 ” ？ 〔 ５３〕 该 问 题 的 困 难 之 处 在 于 ， 在双 方 当 事 人 追 求 相 互 对 立 的 利 益 的 合 同 中 （ 如 买 卖 合 同 ） ， 法 律 是 否 应 当 要 求 一 方 当 事 人主 动 作 出 对 自 己 不 利 的 说 明 ？ 其 界 限 何 在 ？ “ 先 合 同 说 明 义 务 ” 这 一 概 念 为 缔 约 过 程 中双 方 当 事 人 的 “ 善 良 ” 划 定 了 底 线 ——— 每 一 方 当 事 人 都 应 当 如 实 说 明 那 些 对 于 另 一 方 当

〔 ４９〕

〔 ５０〕

〔 ５１〕

〔 ５２〕

〔 ５３〕

Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ １９９０， １６５９， １６６０． Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ １９８３， ２１７， ２１８．

参 见 福 建 省 龙 岩 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１８） 闽 ０８ 民 终 ２１２４ 号 民 事 判 决 书 。

Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ １９８３， ２１７， ２１８．

详 尽 的 法 制 史 梳 理 参 见 Ｆｌｅｉｓｃｈｅｒ， Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｓａｓｙｍｍｅｔｒｉｅ ｉｍ Ｖｅｒｔｒａｇｓｒｅｃｈｔ， ２００１， Ｓ． ２５ ｆｆ。

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事 人 缔 约 意 思 的 形 成 明 显 有 着 重 要 意 义 的 事 项 ， 同 时 根 据 诚 实 信 用 原 则 以 及 交 易 习 惯 ， 此种 如 实 披 露 对 于 另 一 方 当 事 人 而 言 应 当 是 可 以 期 待 的 。〔 ５４〕

先 合 同 信 息 风 险 分 配 的 本 质 是 个 人 责 任 原 则 与 诚 实 信 用 原 则 的 冲 突 问 题 。 这 一 冲 突

的 解 决 是 以 价 值 衡 量 的 方 式 进 行 的 ， 这 也 是 先 合 同 说 明 义 务 所 谓 动 态 系 统 真 正 的 “ 动 因 ”所 在 。 一 直 以 来 人 们 所 讨 论 的 先 合 同 说 明 义 务 ， 其 实 只 是 当 一 方 对 于 缔 约 信 息 的 隐 瞒 严重 违 背 诚 实 信 用 原 则 时 所 产 生 的 、 个 人 责 任 原 则 的 例 外 罢 了 。〔 ５５〕

基 于 个 人 责 任 原 则 ， 每 一 方 当 事 人 都 应 当 x 着 对 自 己 负 责 的 精 神 ， 自 主 获 取 在 交 易 中能 够 获 取 的 、 对 自 己 而 言 具 有 重 要 意 义 的 信 息 ， 而 不 能 将 全 部 的 信 息 风 险 转 移 给 合 同 相 对人 。 原 则 上 每 一 方 合 同 当 事 人 都 有 权 充 分 利 用 自 身 的 信 息 优 势 为 自 己 谋 x ， 这 样 一 种 权

论

评

律

x 的 正 当 性 不 仅 仅 来 源 于 对 双 方 利 益 的 衡 平 考 量 ， 还 源 自 对 自 由 竞 争 的 保 护 以 及 维 持 市场 效 率 的 必 要 性 。〔 ５６〕 我 国 法 院 曾 指 出 ， 房 产 交 易 中 买 方 “ 在 签 订 前 述 合 同 及 协 议 前 ， 其 理应 对 包 括 但 不 限 于 涉 案 房 屋 x x 环 境 等 因 素 进 行 充 分 地 实 地 察 看 与 了 解 ” ， 且 在 卖 方 发放 的 宣 传 资 料 中 ， “ 已 经 明 确 未 必 能 对 小 区 内 外 的 不 利 因 素 一 一 提 示 ， 要 求 购 房 者 亲 临 现场 、 仔 细 考 察 x x 环 境 后 再 行 决 定 是 否 购 买 ” ， 因 此 不 存 在 违 反 先 合 同 说 明 义 务 的情 形 。〔 ５７〕

法

REVIEW

个 人 责 任 原 则 在 规 范 意 义 上 主 要 体 现 在 以 下 三 个 方 面 。

球

环

LAW

首 先 ， 某 些 对 缔 约 而 言 具 有 重 要 意 义 的 事 项 自 始 被 排 除 出 说 明 义 务 的 客 体 范 围 。 这些 事 项 通 常 被 认 为 属 于 合 同 当 事 人 可 以 保 有 的 信 息 优 势 或 合 同 相 对 方 自 身 应 当 承 担 的 风险 ， 在 实 践 中 大 致 表 现 为 以 下 类 型 ：

GLOBAL

其 一 ， 有 关 市 场 状 况 的 信 息 一 律 无 须 说 明 。 此 类 信 息 包 括 商 品 价 格 的 计 算 方 式 与 计算 依 据 、〔 ５８〕 市 场 现 状 与 定 价 的 合 理 性 、〔 ５９〕 市 场 上 的 竞 争 产 品 、〔 ６０〕 可 能 存 在 的 对 于 合 同 相对 方 而 言 更 为 有 利 的 法 律 或 经 济 上 的 解 决 方 案 〔 ６１〕 及 使 用 目 的 〔 ６２〕 等 。

其 二 ， 合 同 双 方 原 则 上 无 须 主 动 披 露 自 身 信 用 状 况 或 资 产 状 况 ， 尽 管 这 一 事 实 对 于 合同 相 对 方 而 言 可 能 具 有 很 重 要 的 意 义 。〔 ６３〕

其 三 ， 在 本 身 高 风 险 的 交 易 （ 例 如 担 保 ） 中 ， 只 要 一 方 当 事 人 并 未 通 过 自 身 的 行 为 明

显 地 引 发 对 方 当 事 人 对 风 险 的 错 误 评 估 ， 原 则 上 便 无 须 对 于 该 交 易 的 典 型 风 险 进 行说 明 。〔 ６４〕

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Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２０１０， ３３６２．

Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ １９９７， ３２３０， ３２３１； ＢＧＨ ＮＪＷ ２００１， ２０２１． Ｖｇｌ． Ｆｌｅｉｓｃｈｅｒ， Ｓ． １７４ ｆｆ．

参 见 浙 江 省 杭 州 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１８） 浙 ０１ 民 终 ２２２５ 号 民 事 判 决 书 。

Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＢｅｃｋＲＳ ２００８， ２６９５１； ＢＧＨ ＮＪＷ-ＲＲ ２０１１， ２７０， ２７２．

Ｖｇｌ． Ｓｃｈｗａｒｚｅ， Ｄａｓ Ｒｅｃｈｔ ｄｅｒ Ｌｅｉｓｔｕｎｇｓｓｔöｒｕｎｇｅｎ， ２００８， § ３３， Ｒｎ． １１． Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ-ＲＲ ２００８， ４７０．

Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＺＭ ２００１， ６２５ ＝ ＮＪＷ ２００１， ２０２１． Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ １９９２， １２２２．

Ｖｇｌ． ＭüｎｃｈＫｏｍｍ ／ Ｂａｃｈｍａｎｎ， ７． Ａｕｆｌ． ２０１６， ＢＧＢ § ２４１， Ｒｎ． １３４． Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２００６， ８４５．

其 四 ， 涉 及 人 格 权 保 护 的 有 关 信 息 无 须 主 动 说 明 。 例 如 招 聘 过 程 中 女 性 应 聘 者 对 自己 是 否 怀 孕 的 信 息 不 承 担 任 何 说 明 义 务 。〔 ６５〕

其 次 ， 个 人 责 任 意 味 着 当 事 人 原 则 上 仅 承 担 一 般 性 的 先 合 同 说 明 义 务 ， 即 并 非 在 所 有情 形 下 都 需 要 “ 事 无 巨 细 ” 地 主 动 披 露 一 切 有 关 情 形 。 这 特 别 体 现 在 企 业 的 收 购 活 动 中 ，卖 方 明 确 向 买 方 指 出 他 之 所 以 愿 意 将 企 业 售 出 ， 就 是 因 为 在 一 单 赔 本 的 生 意 中 蒙 受 了 重大 损 失 ， 并 向 买 方 提 供 了 进 一 步 查 询 详 细 信 息 的 途 径 和 可 能 。 此 种 情 形 下 ， 卖 方 并 无 义 务主 动 地 从 细 节 上 披 露 过 往 年 份 中 的 所 有 损 失 ， 因 为 作 为 大 型 企 业 的 买 方 具 备 足 够 的 判 断

能 力 与 经 验 ， 从 而 可 以 期 待 买 方 在 卖 方 对 于 其 亏 损 业 务 仅 作 出 一 般 性 说 明 并 开 放 信 息 获取 渠 道 的 情 况 下 自 行 获 取 所 需 信 息 。〔 ６６〕

论

最 后 ， 个 人 责 任 原 则 还 体 现 在 先 合 同 说 明 义 务 的 确 定 仅 以 同 类 型 合 同 的 相 对 方 的 平均 能 力 为 标 准 ， 而 对 于 个 别 当 事 人 的 具 体 信 息 需 求 ， 原 则 上 不 予 考 量 。 每 个 人 都 需 要 对 自己 的 “ 愚 蠢 ” 自 负 其 责 。 例 如 通 常 情 形 下 ， 拼 装 家 具 的 卖 方 无 须 特 别 说 明 ， 拼 装 家 具 需 要

评

买 方 具 备 一 定 程 度 的 动 手 能 力 ——— 而 买 方 原 则 上 亦 不 得 主 张 该 家 具 的 拼 装 说 明 对 他 自 己

律

的 智 商 或 动 手 能 力 而 言 过 于 晦 涩 难 懂 ， 〔 ６７〕 除 非 卖 方 对 于 组 装 的 简 单 程 度 作 出 了 特 殊 的 保证 ， 或 者 该 组 装 本 身 事 实 上 需 要 一 定 的 专 业 知 识 才 能 完 成 。〔 ６８〕

法

REVIEW

４． 小 结 ： 区 分 信 息 说 明 义 务 与 信 息 获 取 义 务

球

环

LAW

GLOBAL

先 合 同 说 明 义 务 并 非 合 同 当 事 人 的 某 种 不 证 自 明 的 “ 天 然 ” 义 务 ， 其 本 质 是 在 诚 实 信用 原 则 与 个 人 责 任 原 则 之 间 设 定 x x 点 。 特 别 是 在 诸 如 买 卖 、 承 揽 、 租 赁 等 当 事 人 双 方 所追 求 的 利 益 天 然 对 立 的 合 同 类 型 中 ， 法 律 应 当 允 许 合 同 双 方 最 大 限 度 地 利 用 自 己 的 信 息优 势 ， 同 时 也 应 鼓 励 双 方 主 动 提 出 自 身 对 于 交 易 的 需 求 并 将 其 纳 入 谈 判 过 程 ， 而 不 能 过 度地 将 信 息 风 险 转 嫁 给 对 方 ， 要 求 对 方 对 自 己 掌 握 的 情 形 作 出 事 无 巨 细 的 说 明 。 在 个 人 责任 与 诚 实 信 用 原 则 的 关 系 中 ， 个 人 责 任 原 则 居 于 更 为 基 础 性 、 原 则 性 的 地 位 ， 而 诚 实 信 用原 则 处 于 对 抗 性 、 限 制 性 的 地 位 ——— 当 且 仅 当 个 人 对 于 自 身 信 息 优 势 的 利 用 触 碰 了 诚 实

信 用 原 则 设 定 的 边 界 时 ， 才 产 生 说 明 义 务 的 问 题 。 个 人 责 任 原 则 与 说 明 义 务 之 间 的 “ 原则 ／ 例 外 ” 关 系 要 求 ， 对 于 出 于 原 则 性 地 位 的 个 人 责 任 原 则 ， 应 作 宽 松 解 释 ， 而 对 出 于 例 外地 位 的 说 明 义 务 ， 应 作 严 格 解 释 。〔 ６９〕 要 对 例 外 规 则 加 以 运 用 ， 必 须 寻 找 到 足 够 的 理 由 进行 正 面 论 证 ， 仅 主 张 “ 没 有 找 到 实 质 理 由 以 坚 持 原 则 ” 是 远 远 不 够 的 ； 与 之 相 反 ， 如 果 找 不到 实 质 理 由 以 适 用 例 外 规 则 ， 则 应 当 坚 持 个 人 责 任 原 则 。〔 ７０〕

在 一 般 交 易 中 ， 合 同 双 方 都 仅 对 自 身 已 经 掌 握 的 事 项 负 担 说 明 义 务 ， 而 对 于 自 身 不 曾掌 握 的 事 项 则 无 须 说 明 。 先 合 同 说 明 义 务 的 违 反 与 侵 权 责 任 原 理 不 同 ， 不 能 简 单 地 采 用 “ 有 过 失 则 有 责 任 ” 的 思 路 。 若 简 单 地 将 过 失 与 责 任 等 同 ， 就 会 在 实 际 上 造 成 一 种 合 同 当

〔 ６５〕

〔 ６６〕

〔 ６７〕

〔 ６８〕

〔 ６９〕

〔 ７０〕

Ｖｇｌ． ＢＡＧ ＢｅｃｋＲＳ ２００３， ３０３０５１７６ ＝ ＭＤＲ ２００３， ９９６． Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２００２， １０４２， １０４４．

Ｖｇｌ． ＭüｎｃｈＫｏｍｍ ／ Ｗｅｓｔｅｒｍａｎｎ， ７． Ａｕｆｌ． ２０１６， ＢＧＢ § ４３４， Ｒｎ． ３９． Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２００７， ３０５７．

参 见 易 军 ： 《 原 则 ／ 例 外 关 系 的 民 法 阐 释 》 ， 《 中 国 社 会 科 学 》 ２０１９ 年 第 ９ 期 ， 第 ７９ 页 。

Ｖｇｌ． Ｗｉｅｌｉｎｇ， ＡｃＰ １７２ （ １９７２） ， ２９７， ２９９．

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事 人 为 了 对 方 当 事 人 利 益 而 负 担 的 “ 信 息 获 取 义 务 ” ——— 对 于 那 些 一 方 当 事 人 能 够 以 较低 成 本 获 取 的 事 项 ， 该 当 事 人 则 不 得 不 为 之 付 出 此 种 额 外 成 本 。 而 对 此 种 信 息 的 获 取 或澄 清 ， 原 本 是 应 当 由 需 要 此 信 息 的 当 事 人 主 动 询 问 ， 将 其 纳 入 谈 判 过 程 ， 甚 至 纳 入 合 同 约定 以 保 障 其 实 现 的 。 若 允 许 信 息 需 求 一 方 在 合 同 谈 判 时 保 持 沉 默 ， 却 在 合 同 履 行 阶 段 反过 来 主 张 另 一 方 当 事 人 没 有 主 动 为 自 己 获 取 相 应 的 信 息 ， 则 会 对 另 一 方 当 事 人 造 成 过 于沉 重 的 压 力 ， 同 时 也 危 害 了 交 易 安 全 。

（ 二 ） 恶 意 概 念 的 信 息 风 险 分 配 功 能

１． 恶 意 与 知 情 的 关 联

恶 意 的 概 念 构 成 与 当 事 人 的 知 情 紧 密 相 连 ， 要 构 成 恶 意 ， 需 要 满 足 以 下 三 个 “ 知 情 ” ：

论

第 一 ， 一 方 当 事 人 知 晓 相 关 情 事 的 存 在 ； 第 二 ， 一 方 当 事 人 知 道 合 同 相 对 方 不 知 相 关 情 事的 存 在 ； 第 三 ， 一 方 当 事 人 知 道 合 同 相 对 方 一 旦 知 晓 实 情 就 根 本 不 会 订 立 合 同 或 至 少 不 会

评

律

法

REVIEW

以 同 样 条 件 （ 价 款 ） 订 立 合 同 。〔 ７１〕 恶 意 概 念 与 说 明 义 务 密 不 可 分 ， 德 国 法 上 大 量 判 例 甚 至认 为 恶 意 的 存 在 以 说 明 义 务 的 成 立 为 前 提 。〔 ７２〕 但 是 事 实 上 恶 意 的 认 定 与 说 明 义 务 并 非由 此 及 彼 的 关 系 ， 而 是 相 互 代 替 的 关 系 。 尽 管 从 表 面 上 看 ， 说 明 义 务 的 范 围 包 含 了 过 失 责任 ， 而 恶 意 则 属 于 故 意 责 任 的 范 畴 ， 但 这 更 多 是 因 为 说 明 义 务 的 违 反 被 放 置 于 后 来 崛 起 的缔 约 过 失 责 任 之 下 予 以 救 济 的 缘 故 ， 事 实 上 人 们 在 说 明 义 务 的 构 造 之 下 所 进 行 的 信 息 风

险 分 配 ， 原 本 都 蕴 含 在 恶 意 这 一 概 念 的 构 造 之 中 。

球

（ １） 恶 意 与 过 失 的 分 野

环

LAW

恶 意 的 存 在 以 当 事 人 一 方 已 知 相 关 信 息 为 前 提 ， 若 当 事 人 并 未 掌 握 相 关 信 息 ， 则 不 能认 定 恶 意 的 存 在 ， 因 为 根 据 个 人 责 任 原 则 ， 缔 约 双 方 原 则 上 无 理 由 为 对 方 的 利 益 去 主 动 收集 、 获 取 信 息 ， 自 然 也 就 不 存 在 对 于 未 掌 握 信 息 的 披 露 义 务 ， 从 而 不 存 在 恶 意 隐 瞒 的 问 题 。

GLOBAL

一 般 而 言 ， 若 说 明 义 务 人 认 为 或 轻 信 自 己 所 言 为 真 ， 原 则 上 不 构 成 恶 意 。 对 于 恶 意 的 证 明责 任 由 主 张 恶 意 的 一 方 当 事 人 承 担 。〔 ７３〕 若 出 卖 人 并 非 已 知 相 关 信 息 ， 而 是 有 可 能 获 知 ，或 依 客 观 情 势 理 应 获 知 该 信 息 却 实 际 未 获 知 ， 则 属 于 过 失 或 重 大 过 失 的 情 形 。〔 ７４〕 例 如 进口 车 辆 买 卖 中 ， 进 口 车 辆 在 入 境 之 前 曾 经 被 登 记 于 某 第 三 人 名 下 ， 若 随 车 的 相 关 资 料 并 未

显 示 该 事 实 ， 则 作 为 被 告 的 经 销 商 “ 没 有 义 务 到 美 国 去 获 知 相 关 事 实 再 告 知 原 告 ” 。〔 ７５〕

（ ２） 明 知 的 过 失

有 一 种 较 为 特 殊 的 情 形 被 称 作 “ 明 知 的 过 失 ” （ ｂｅｗｕｓｓｔｅ Ｆａｈｒｌｓｓｉｇｋｅｉｔ） ， 此 类 情 形 中 ，说 明 义 务 人 有 意 地 对 缔 约 相 关 的 重 要 事 实 视 而 不 见 ， 尽 管 这 些 事 实 对 他 而 言 可 能 是 轻 易就 能 获 知 的 。 这 样 的 一 种 有 意 识 的 视 而 不 见 也 不 会 被 认 定 为 恶 意 。 对 相 关 事 实 的 知 情 在任 何 情 形 下 对 于 恶 意 的 认 定 而 言 都 是 必 不 可 少 的 ， 且 该 要 件 不 能 被 价 值 衡 量 克 减 。〔 ７６〕

〔 ７１〕

〔 ７２〕

〔 ７３〕

〔 ７４〕

〔 ７５〕

〔 ７６〕

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Ｖｇｌ． ＢｅｃｋＯＫ ／ Ｆａｕｓｔ， ４３． Xx． １５． ６． ２０１７， ＢＧＢ § ４３８， Ｒｎ． ３９． Ｖｇｌ． ＯＬＧ Ｂｒａｎｄｅｎｂｕｒｇ， ＢｅｃｋＲＳ ２０１３， ２０３５６．

Ｖｇｌ． ＢＧＨＺ １８８， ４３ ＝ ＮＪＷ ２０１１， １２７９， １２８０．

Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２０１６， １８１５； ＢＧＨ ＮＪＷ-ＲＲ ２０１２， ４０４．

参 见 浙 江 省 义 乌 市 人 民 法 院 （ ２０１６） 浙 ０７８２ 民 初 １６６０４ 号 民 事 判 决 书 。

Ｖｇｌ． Ｍａｒｔｉｎｅｋ， ＪＺ １９９６， １０９９， １１００， １１０２ ｆ．

司 法 实 践 中 ， “ 明 知 的 过 失 ” 往 往 体 现 为 证 明 问 题 ， 若 相 关 情 形 已 经 明 显 到 当 事 人 不可 能 不 知 晓 的 程 度 ， 法 院 则 通 常 不 会 采 信 当 事 人 一 方 关 于 自 己 “ 不 知 情 ” 的 主 张 。〔 ７７〕 例 如法 院 曾 在 判 决 中 精 确 地 指 出 ： 此 时 ， 车 门 内 部 是 否 存 在 玻 璃 碎 片 、 门 板 是 否 存 在 划 伤 痕 迹

等 ， 均 可 观 察 清 楚 。 此 时 ， 并 非 该 汽 车 销 售 公 司 负 有 必 须 查 勘 车 辆 内 部 是 否 完 好 的 义 务 ，

而 是 该 公 司 称 拆 开 门 板 后 没 有 看 到 碎 片 、 划 痕 的 解 释 ， 不 符 合 通 常 人 的 认 知 能 力 。〔 ７８〕

（ ３） 胡 乱 表 述 中 的 “ 恶 意 ”

论

评

律

传 统 民 法 以 “ 恶 意 ” 这 一 概 念 ， 将 说 明 义 务 的 客 体 牢 牢 限 定 在 义 务 人 已 知 信 息 的 范 围内 。 即 便 是 在 上 述 极 端 案 件 中 ， 只 要 当 事 人 对 相 关 事 实 不 知 情 ， 原 则 上 仅 产 生 重 大 过 失 的非 难 ， 而 不 涉 及 恶 意 。 但 x 当 事 人 对 自 身 不 知 晓 的 事 实 作 不 负 责 任 的 表 达 ， 即 在 毫 无 任 何事 实 依 据 或 必 要 的 信 息 基 础 的 情 况 下 作 出 了 错 误 说 明 ， 那 么 此 时 该 当 事 人 的 行 为 严 重 违 背了 诚 实 信 用 原 则 ， 尽 管 其 对 所 述 事 实 并 不 知 情 ， 也 被 作 为 “ 恶 意 ” 处 理 。 仅 当 既 有 的 信 息 足以 使 说 明 义 务 人 意 识 到 自 己 作 出 的 说 明 可 能 存 在 瑕 疵 或 错 漏 时 ， 若 其 依 旧 不 负 责 任 地 作 出说 明 ， 才 能 构 成 恶 意 。 买 卖 合 同 中 ， 出 卖 人 原 则 上 不 承 担 一 般 性 的 检 验 义 务 ， 从 而 无 须 在 订立 合 同 前 排 查 可 能 存 在 的 瑕 疵 ， 而 仅 需 向 买 受 人 披 露 自 己 的 怀 疑 即 可 满 足 说 明 义 务 的 要 求 。将 不 负 责 任 的 说 明 与 恶 意 等 同 对 待 ， 实 际 上 扩 展 了 恶 意 概 念 的 规 制 范 围 ， 也 间 接 扩 展

法

REVIEW

了 传 统 民 法 规 则 之 下 说 明 义 务 所 涵 盖 的 实 际 范 围 。 其 原 因 在 于 ， 基 于 这 样 一 种 毫 无 保 留

球

的 声 明 ， 卖 方 实 际 上 不 仅 对 标 的 物 的 相 关 事 实 进 行 了 “ 描 述 ” ， 且 因 其 毫 无 保 留 而 同 时 作出 了 一 种 隐 性 的 保 证 ——— 这 些 描 述 是 具 有 足 够 充 分 事 实 依 据 的 。〔 ７９〕

环

LAW

２． 主 观 恶 意 与 说 明 必 要 性 认 识

GLOBAL

传 统 民 法 以 “ 知 情 ” 为 核 心 构 造 了 恶 意 的 概 念 ， 并 以 此 为 出 发 点 ， 囊 括 了 说 明 义 务 所要 求 的 全 部 价 值 考 量 。 恶 意 概 念 与 先 合 同 说 明 义 务 的 联 系 是 通 过 说 明 必 要 性 认 识 这 一 通道 实 现 的 。 若 一 方 合 同 当 事 人 仅 知 晓 缔 约 重 要 情 况 的 存 在 ， 其 隐 瞒 尚 不 足 以 导 致 恶 意 成立 ， 他 还 必 须 对 说 明 的 必 要 性 存 在 认 识 ——— 对 于 不 具 备 情 事 重 要 性 的 客 观 情 况 ， 当 事 人 自然 无 从 认 识 其 说 明 必 要 性 ， 主 观 恶 意 也 就 更 无 从 谈 起 。 此 外 ， 一 方 当 事 人 可 能 会 错 误 地 认为 自 己 无 须 说 明 或 错 误 地 认 为 另 一 方 并 无 相 应 的 信 息 需 求 ， 此 时 x 怠 于 说 明 ， 亦 不 属 于 恶意 隐 瞒 。 实 践 中 ， 说 明 必 要 性 认 识 通 常 会 在 以 下 几 个 方 面 发 挥 重 要 的 界 定 作 用 。

首 先 ， 在 买 卖 法 中 ， 对 于 可 消 除 瑕 疵 ， 若 卖 方 在 交 付 之 前 已 经 将 瑕 疵 消 除 ， 且 商 品 价 值不 会 因 此 而 减 损 的 话 ， 卖 方 x 怠 于 说 明 ， 通 常 不 会 被 认 定 为 恶 意 欺 诈 。 例 如 车 辆 买 卖 中 ，即 便 交 易 车 辆 存 在 交 付 前 补 漆 的 事 实 ， 但 x 补 漆 后 的 车 辆 从 外 观 、 安 全 性 能 及 使 用 功 能 来

看 均 未 受 到 不 利 影 响 ， 从 而 卖 方 “ 客 观 上 未 违 反 提 供 新 车 的 合 同 义 务 ” ， 那 么 便 无 须 对 此进 行 说 明 。〔 ８０〕

〔 ７７〕

〔 ７８〕

〔 ７９〕

〔 ８０〕

根 据 《 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 〈 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 〉 的 解 释 》 第 １０９ 条 的 规 定 ， 当 事 人 对 欺 诈 、 胁 迫 、 恶意 串 通 事 实 的 证 明 ， 人 民 法 院 确 信 该 待 证 事 实 存 在 的 可 能 性 能 够 排 除 合 理 怀 疑 的 ， 应 当 认 定 该 事 实 存 在 。

参 见 吉 林 省 长 春 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１８） x ０１ 民 终 １９２０ 号 民 事 判 决 书 。

Ｖｇｌ． Ａｎｍ． Ｆａｕｓｔ， ＪＺ ２００７， １０１， １０２， １０３．

参 见 广 东 省 中 山 市 中 级 人 民 法 院 （ ２０１８） 粤 ２０ 民 终 ３８２１ 号 民 事 判 决 书 ； 但 实 践 中 亦 存 在 相 反 意 见 ， 参 见 贵 州 省黔 西 南 布 依 族 苗 族 自 治 州 中 级 人 民 法 院 （ ２０１８） 黔 ２３ 民 终 ４１９ 号 民 事 判 决 书 。

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其 次 ， 合 同 一 方 可 能 因 为 另 一 方 行 事 的 第 三 人 （ 例 如 代 理 人 ） 已 经 知 情 ， 从 而 认 为 自己 无 须 再 向 另 一 方 本 人 作 出 说 明 ， 此 时 同 样 不 成 立 恶 意 。〔 ８１〕 然 而 这 不 意 味 着 当 事 人 可 以通 过 一 些 “ 隐 蔽 ” 的 方 式 履 行 自 己 的 说 明 义 务 ， 从 而 主 张 他 错 误 地 以 为 另 一 方 不 再 需 要 单独 的 特 别 说 明 。 例 如 房 地 产 买 卖 中 ， 一 个 隐 藏 在 贷 款 文 件 中 的 隐 蔽 的 瑕 疵 说 明 并 不 足 以免 除 卖 方 的 说 明 义 务 ， 卖 方 此 时 不 得 主 张 他 认 为 这 是 一 个 “ 公 开 的 ” 瑕 疵 以 至 于 买 方 至 少应 当 已 经 知 晓 该 瑕 疵 的 存 在 。〔 ８２〕 在 汽 车 买 卖 中 x 卖 方 仅 在 订 单 上 进 行 概 括 性 的 格 式 告知 同 样 不 能 免 除 其 对 于 可 能 存 在 的 瑕 疵 的 说 明 义 务 。〔 ８３〕

最 后 ， 若 另 一 方 当 事 人 确 已 经 知 晓 相 关 情 事 ， 或 者 任 何 一 个 通 常 的 相 对 方 在 同 样 情 形下 都 应 知 晓 相 关 情 事 ， 则 掌 握 信 息 的 当 事 人 有 理 由 认 为 自 己 无 须 再 作 特 别 说 明 ， 此 时 不 成立 恶 意 。 这 一 规 则 在 买 卖 法 上 的 集 中 体 现 便 是 当 买 方 明 知 瑕 疵 而 购 买 ， 或 因 重 大 过 失

论

评

律

法

球

环

REVIEW

LAW

未 发 现 瑕 疵 而 购 买 时 ， 不 享 有 瑕 疵 担 保 权 利 。 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 买 卖 合 同 纠 纷案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 》 第 ３３ 条 规 定 ： “ 买 受 人 在 缔 约 时 知 道 或 者 应 当 知 道 标 的 物质 量 存 在 瑕 疵 ， 主 张 出 卖 人 承 担 瑕 疵 担 保 责 任 的 ， 人 民 法 院 不 予 支 持 ， 但 买 受 人 在 缔 约时 不 知 道 该 瑕 疵 会 导 致 标 的 物 的 基 本 效 用 显 著 降 低 的 除 外 。 ” 由 此 可 在 解 释 论 上 形 成 买卖 法 中 明 显 瑕 疵 与 隐 蔽 瑕 疵 的 二 分 法 ： 对 于 隐 蔽 瑕 疵 ， 出 卖 人 原 则 上 有 义 务 主 动 进 行 说明 ； 而 对 于 明 显 瑕 疵 ， 卖 方 对 于 明 显 瑕 疵 的 知 情 并 不 直 接 导 致 出 卖 人 恶 意 的 成 立 ， 〔 ８４〕 买 受人 应 当 自 己 发 现 该 瑕 疵 ， 若 未 发 现 则 应 当 自 担 后 果 ， 而 不 能 闭 着 眼 睛 将 一 切 交 给 在 合 同 关系 中 与 自 身 处 于 利 益 冲 突 关 系 的 出 卖 人 。 但 另 一 方 面 ， 要 成 立 对 卖 方 恶 意 的 抗 辩 ， 买 方 的过 失 必 须 足 够 重 大 ， 其 界 限 在 于 这 一 标 准 的 适 用 不 应 反 过 来 导 致 买 方 负 担 一 般 性 的 “ 检验 义 务 ” 。〔 ８５〕

（ 三 ） 恶 意 欺 诈 ： 诚 实 信 用 与 个 人 责 任 的 对 抗 协 调

GLOBAL

传 统 民 法 的 立 法 者 试 图 以 恶 意 理 论 对 先 合 同 信 息 风 险 作 出 x x 性 的 分 配 ， 而 恶 意概 念 的 构 造 呈 现 出 两 方 面 的 特 质 ： 一 方 面 ， 它 以 信 息 知 情 的 要 素 明 确 地 将 “ 信 息 说 明 义务 ” 与 “ 信 息 获 取 义 务 ” 相 区 分 ——— 交 易 中 的 个 体 原 则 上 没 有 义 务 为 交 易 的 相 对 方 获 取对 方 需 要 的 信 息 ； 另 一 方 面 ， 它 又 以 “ 说 明 必 要 性 认 识 ” 这 一 要 素 将 法 律 对 诚 实 信 用 原则 与 个 人 责 任 原 则 的 均 衡 考 量 纳 入 其 中 ——— 交 易 中 的 个 体 不 能 将 信 息 获 取 的 风 险 转 嫁给 对 方 ， 也 正 因 如 此 ， 其 仅 能 期 待 对 方 依 据 诚 实 信 用 原 则 的 要 求 行 事 ， 即 如 实 说 明 已 知的 必 要 信 息 ， 而 不 能 指 望 对 方 在 没 有 合 同 特 别 约 定 的 前 提 下 对 信 息 的 全 面 性 与 正 确 性承 担 责 任 。

恶 意 欺 诈 的 核 心 问 题 并 不 是 意 思 自 由 是 否 受 到 干 扰 ， 而 是 什 么 样 的 干 扰 应 当 在 这 一制 度 下 得 到 救 济 ， 而 这 一 界 限 是 由 诚 实 信 用 原 则 划 定 的 。 这 也 就 决 定 了 它 和 基 于 意 思 自治 产 生 的 契 约 责 任 存 在 根 本 不 同 ——— 与 保 障 当 事 人 履 行 利 益 实 现 的 契 约 责 任 相 比 ， 诚 实

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Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ-ＲＲ １９９６， ６９０ ＝ ＢｅｃｋＲＳ ９９９８， １４６１０． Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ ２０１１， １２８０， １２８１ ＝ ＢｅｃｋＲＳ ２０１０， ３０５５０．

参 见 上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院 ， 《 最 高 人 民 法 院 公 报 》 ２０１８ 年 第 １１ 期 （ 总 第 ２６５ 期 ） ， 第 ３２ － ３９ 页 。 Ｖｇｌ． ＢＧＨ ＮＪＷ-ＲＲ １９９４， ９０７； ＢＧＨ ＮＪＷ-ＲＲ ２０１２， １０７８， １０７９， Ｒｎ． ２１ ｆ． ＝ ＢｅｃｋＲＳ ２０１２， ０９０５７． Ｖｇｌ． ＭüｎｃｈＫｏｍｍ ／ Ｗｅｓｔｅｒｍａｎｎ， ７． Ａｕｆｌ． ２０１６， ＢＧＢ § ４４２， Ｒｎ． ２．

信 用 原 则 划 定 的 是 双 方 当 事 人 在 交 易 过 程 中 的 行 为 底 线 ， 它 不 能 保 证 当 事 人 合 理 期 待 的 “ 实 现 ” ， 而 仅 能 保 证 当 事 人 不 会 因 自 己 对 合 同 效 力 的 信 赖 而 蒙 受 损 失 。 所 以 ， 尽 管 在 构成 要 件 层 面 上 ， 违 约 责 任 与 恶 意 欺 诈 可 能 存 在 竞 合 的 情 况 ， 但 是 从 逻 辑 上 以 及 现 实 需 求 上看 ， 在 能 够 追 究 违 约 责 任 的 情 形 下 ， 当 事 人 通 常 没 有 动 机 去 主 张 恶 意 欺 诈 的 法 律 后 果 。 但是 ， 消 费 者 保 护 法 上 的 惩 罚 性 赔 偿 可 能 会 对 此 形 成 特 例 ， 当 事 人 可 能 既 依 据 合 同 法 主 张 违约 责 任 ， 又 进 而 依 据 消 费 者 保 护 法 主 张 恶 意 欺 诈 的 惩 罚 性 赔 偿 。

由 此 ， 恶 意 欺 诈 制 度 构 成 了 整 个 民 法 体 系 对 于 先 合 同 信 息 风 险 分 配 的 第 二 个 层级 ——— 基 于 诚 实 信 用 与 个 人 责 任 原 则 的 x x 考 量 。

四 重 大 误 解 ： 先 合 同 信 息 风 险 分 配 的 第 三 层 级

论

（ 一 ） 基 于 诱 因 原 则 的 损 害 赔 偿 责 任

评

律

在 重 大 误 解 撤 销 制 度 的 立 法 模 式 中 ， 依 据 是 否 要 求 错 误 具 有 可 识 别 性 ， 大 致 存 在 两 种模 式 。

法

球

REVIEW

一 种 从 信 赖 保 护 的 立 场 出 发 ， 认 为 当 且 仅 当 错 误 具 有 可 识 别 性 时 ， 表 意 人 才 可 以 撤 销法 律 行 为 ， 《 荷 兰 民 法 典 》 〔 ８６〕 《 奥 地 利 普 通 民 法 典 》 〔 ８７〕 《 欧 洲 合 同 法 原 则 》 〔 ８８〕 均 采 纳 此 种 模式 。 该 模 式 的 特 点 在 于 将 表 示 受 领 人 的 过 错 直 接 纳 入 重 大 误 解 的 构 成 要 件 之 中 ， 若 合 同相 对 方 对 于 错 误 的 产 生 没 有 过 错 ， 也 无 从 知 晓 过 错 的 存 在 ， 则 该 法 律 行 为 不 能 撤 销 。

环

LAW

另 一 种 模 式 则 不 以 错 误 具 有 可 识 别 性 为 前 提 ， 只 要 意 思 表 示 存 在 错 误 ， 表 意 人 便 可 撤

GLOBAL

销 法 律 行 为 ， 而 通 过 其 后 的 损 害 赔 偿 责 任 限 制 表 意 人 滥 用 撤 销 权 。 此 种 模 式 以 德 国 法 为典 型 ， 《 德 国 民 法 典 》 第 １１９ 条 第 １ 款 规 定 ： “ 在 作 出 意 思 表 示 时 ， 就 它 的 内 容 发 生 错 误 或根 本 无 意 作 出 这 一 内 容 的 表 示 的 人 ， 如 须 认 为 他 在 知 道 事 情 的 状 况 和 合 理 评 价 情 况 时 就不 会 作 出 该 表 示 ， 则 可 以 撤 销 该 表 示 。 ” 该 模 式 为 我 国 民 法 所 继 受 。 在 此 种 模 式 之 下 产 生

的 损 害 赔 偿 责 任 并 非 基 于 撤 销 权 人 对 错 误 产 生 的 “ 过 错 ” ， 而 是 基 于 诱 因 原 则 而 产 生 的 无过 错 责 任 。〔 ８９〕 若 将 该 责 任 理 解 为 过 错 责 任 ， 则 会 造 成 法 律 适 用 上 的 混 乱 ： 人 们 可 能 先 在重 大 误 解 的 框 架 下 检 查 该 错 误 是 否 属 于 可 以 撤 销 的 错 误 ， 而 在 得 出 肯 定 答 案 后 ， 再 引 入 实际 上 属 于 恶 意 欺 诈 或 缔 约 过 失 的 规 则 对 当 事 人 的 “ 过 错 ” 程 度 作 出 判 断 ， 从 而 确 定 损 害 赔偿 的 数 额 ， 这 无 疑 会 引 发 三 个 制 度 之 间 相 互 架 空 的 结 果 。

与 恶 意 欺 诈 制 度 相 比 ， 重 大 误 解 的 构 成 要 件 并 不 着 眼 于 何 时 才 能 令 “ 造 成 误 解 一 方 ”

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《 荷 兰 民 法 典 》 第 ６∶ ２２８ 条 规 定 ： “ １． 有 下 列 情 形 之 一 的 … … 可 被 宣 告 无 效 ： … … ｂ． 另 一 方 当 事 人 知 道 或 者 应 当知 道 有 关 错 误 的 情 况 ， 本 应 告 知 陷 入 错 误 的 当 事 人 … … 。 ” 参 见 x x x 主 译 ： 《 荷 兰 民 法 典 （ 第 ３、 ５、 ６ 编 ） 》 ， 中 国政 法 大 学 出 版 社 ２００６ 年 版 。

《 奥 地 利 普 通 民 法 典 》 第 ８７１ 条 第 １ 款 规 定 ： “ 当 事 人 之 一 方 ， 对 其 所 作 出 和 所 受 领 的 意 思 表 示 的 内 容 存 在 错 误 ，并 因 其 错 误 而 作 出 意 思 表 示 时 ， 如 … … 依 情 事 显 然 应 为 他 方 所 明 知 ， … … 该 当 事 人 不 受 意 思 表 示 的 约 束 。 ”

《 欧 洲 合 同 法 原 则 》 第 ４∶ １０３ 条 规 定 ： “ （ １） 一 方 当 事 人 可 因 订 立 合 同 是 存 在 的 如 下 的 事 实 错 误 或 法 律 错 误 而 宣告 合 同 无 效 ： （ ａ） … … （ ｉｉ） 另 一 方 当 事 人 知 道 或 理 应 知 道 该 错 误 ， 并 有 悖 于 诚 实 信 用 和 公 平 交 易 之 原 则 而 使 错 误方 当 事 人 一 直 处 于 错 误 状 态 之 中 ； … … 。 ”

Ｖｇｌ． Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ ／ Ｓｉｎｇｅｒ， ２０１２， ＢＧＢ § １２２， Ｒｎ． ２； ＭüｎｃｈＫｏｍｍ ／ Ａｒｍｂｒüｓｔｅｒ， ８． Ａｕｆｌ． ２０１８， ＢＧＢ § １２２， Ｒｎ． ３．

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承 担 责 任 ， 而 更 多 地 表 现 为 对 产 生 错 误 认 识 一 方 意 思 自 由 的 单 纯 救 济 。 该 制 度 考 察 的 核心 在 于 “ 什 么 样 的 错 误 是 可 以 撤 销 的 ” ， 由 此 产 生 了 动 机 错 误 和 性 质 错 误 的 区 分 ： 从 本 质上 看 ， 性 质 错 误 其 实 也 属 于 动 机 错 误 的 范 畴 ， 然 而 之 所 以 动 机 错 误 不 能 撤 销 而 性 质 错 误 能撤 销 ， 究 其 根 本 在 于 法 律 认 为 动 机 错 误 的 风 险 应 当 完 全 由 表 意 人 自 己 承 担 ， 而 性 质 错 误 的风 险 则 可 以 在 有 限 的 范 围 x 予 以 救 济 ——— 法 律 允 许 表 意 人 撤 销 基 于 重 大 误 解 作 出 的 法 律行 为 ， 但 需 要 补 偿 对 方 因 信 赖 该 合 同 效 力 而 承 受 的 损 失 。

（ 二 ） 重 大 误 解 ： 先 合 同 信 息 风 险 分 配 的 补 充 性 修 正

论

评

我 国 的 重 大 误 解 制 度 中 ， 撤 销 既 不 需 要 重 大 误 解 具 有 可 识 别 性 ， 也 不 以 对 方 当 事 人 对该 重 大 误 解 的 产 生 负 有 责 任 （ 过 错 ） 为 前 提 ， 只 要 表 意 人 能 够 证 明 该 错 误 确 实 存 在 ， 便 可能 通 过 行 使 撤 销 权 摆 脱 合 同 效 力 对 自 身 的 束 缚 。 从 信 息 风 险 分 配 的 角 度 来 看 ， 这 是 一 种较 为 极 端 （ 但 同 样 可 取 ） 的 风 险 分 配 方 式 ， 它 仅 通 过 对 于 动 机 错 误 这 一 法 律 概 念 的 构 造 ，将 一 些 显 然 属 于 个 人 风 险 范 围 的 事 项 排 除 出 可 撤 销 的 范 围 ， 这 实 际 上 仅 体 现 了 个 人 责 任原 则 中 的 一 个 狭 窄 侧 面 ， 体 现 了 立 法 者 对 于 意 思 自 治 这 一 价 值 的 “ 偏 爱 ” 。

律

法

球

环

REVIEW

LAW

GLOBAL

结 合 违 约 责 任 与 恶 意 欺 诈 制 度 中 对 于 信 息 风 险 分 配 的 考 量 可 知 ， 我 国 法 律 制 度 下 重大 误 解 对 于 信 息 风 险 的 分 配 逻 辑 是 ： 法 律 一 方 面 为 表 意 人 设 置 了 相 对 于 违 约 责 任 、 恶 意 欺诈 情 形 下 更 为 宽 松 的 条 件 以 实 现 对 意 思 自 由 的 救 济 ， 但 另 一 方 面 又 通 过 针 对 表 意 人 的 损害 赔 偿 责 任 来 避 免 表 意 人 滥 用 该 权 利 。 从 构 成 要 件 上 看 ， 它 并 不 考 虑 对 方 当 事 人 对 于 重大 误 解 的 产 生 是 否 负 有 责 任 ， 而 是 单 方 面 地 在 广 泛 的 范 围 x 赋 予 产 生 错 误 的 一 方 以 撤 销权 ； 而 从 法 律 后 果 上 看 ， 因 重 大 误 解 而 行 使 撤 销 权 的 一 方 应 当 赔 偿 相 对 方 的 信 赖 利 益 损失 ， 其 正 当 性 来 源 并 不 在 于 过 错 或 与 有 过 失 ， 而 在 于 诱 因 理 论 。 也 正 因 如 此 ， 在 重 大 误 解制 度 下 ， 不 存 在 撤 销 权 人 反 过 来 主 张 对 方 赔 偿 损 失 的 可 能 ， 因 为 在 此 时 对 于 所 谓 当 事 人 过错 的 考 量 早 已 被 恶 意 理 论 所 覆 盖 。 法 律 不 能 允 许 当 事 人 基 于 重 大 误 解 的 宽 松 要 件 撤 销 合同 之 后 ， 再 通 过 与 有 过 失 实 现 撤 销 权 人 的 反 向 追 责 ， 因 为 这 样 一 来 ， 法 律 在 恶 意 欺 诈 制 度中 所 意 图 实 现 的 诚 实 信 用 与 个 人 责 任 的 x x 关 系 就 会 被 彻 底 打 破 。

由 此 ， 重 大 误 解 制 度 构 成 了 整 个 民 法 体 系 对 于 先 合 同 信 息 风 险 分 配 的 第 三 个 层级 ——— 对 当 事 人 意 思 自 由 的 兜 底 性 救 济 。

五 结 论 ： 合 同 约 定 、 缔 约 信 息 、 观 点 表 达 的 三 分 结 构

	民	法 对 缔 约 过 程 中 信 息 风 险 的 分 配 在 民 法 中 表 现 为 完 整 的 三 层 次 体 系 ， 该 体 系 以	合
同	约 定	、 缔 约 信 息 、 观 点 表 达 划 分 合 同 当 事 人 全 部 的 信 息 交 换 ：
	第	一 ， 合 同 约 定 。 合 同 约 定 的 形 成 基 于 法 律 行 为 （ 意 思 表 示 ） 理 论 ， 要 求 当 事 人 在	作
出	信 息	表 达 的 时 候 具 备 法 律 拘 束 意 思 ， 这 意 味 着 无 论 当 事 人 所 言 究 竟 是 否 真 实 ， 也 无 论	当
事	人 是	否 知 晓 自 身 表 述 的 瑕 疵 ， 他 都 愿 意 为 自 己 的 表 述 承 担 “ 履 行 利 益 ” 意 义 上 的	责
任	———	即 担 保 其 实 现 。
	第	二 ， 缔 约 信 息 。 缔 约 信 息 虽 然 并 不 直 接 构 成 合 同 组 成 部 分 ， 但 这 并 不 意 味 着 当 事	人
只	要 成	功 避 免 该 信 息 进 入 正 式 合 同 之 中 就 可 以 在 缔 约 过 程 中 肆 意 作 出 不 负 责 任 的	表

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x ——— 他 依 旧 可 能 基 于 诚 实 信 用 原 则 承 担 违 反 先 合 同 说 明 义 务 的 责 任 。

第 三 ， 纯 粹 的 观 点 表 达 。 交 易 过 程 中 ， 对 自 身 产 品 的 夸 耀 、 对 未 来 美 好 前 景 的 展 望 等通 常 带 有 明 显 的 个 人 观 点 色 彩 ， 对 于 这 些 表 达 ， 合 同 相 对 方 一 方 面 很 难 从 中 得 出 对 方 愿 意为 其 表 达 提 供 合 同 上 承 诺 的 意 愿 ， 另 一 方 面 也 不 存 在 对 于 此 种 美 好 愿 景 的 信 赖 利 益 （ 市场 风 险 原 则 上 属 于 个 人 责 任 范 畴 ） ， 因 此 原 则 上 作 出 相 关 表 达 的 一 方 无 须 为 此 承 担

责 任 。〔 ９０〕

论

这 一 体 系 落 实 在 具 体 法 律 制 度 上 ， 体 现 为 违 约 责 任 ＋ 恶 意 撤 销 ＋ 错 误 撤 销 的 三 层 次救 济 体 系 。 首 先 ， 在 可 以 推 导 出 法 律 拘 束 意 思 的 情 形 下 ， 当 事 人 应 当 为 其 表 达 承 担 违 约 责任 ， 即 保 证 对 方 当 事 人 履 行 利 益 的 实 现 。 其 次 ， 即 便 某 一 信 息 并 未 被 合 同 吸 纳 ， 但 x 它 对于 对 方 当 事 人 的 缔 约 决 定 具 有 重 大 意 义 ， 则 掌 握 该 信 息 的 一 方 应 当 对 此 在 恶 意 欺 诈 的 制度 之 下 承 担 责 任 。 最 后 ， 对 于 纯 粹 的 观 点 表 达 ， 原 则 上 作 出 表 达 的 一 方 无 须 承 担 责 任 ， 但在 某 些 情 形 下 ， 法 律 仍 然 赋 予 了 产 生 错 误 印 象 的 一 方 以 撤 销 权 ——— 此 即 重 大 误 解 的 情 形 。

评

律

法

REVIEW

［ 本 文 为 作 者 主 持 的 ２０２０ 年 度 教 育 部 人 文 社 会 科 学 研 究 一 般 项 目 “ 缔 约 阶 段 信 息 风险 的 x x 与 救 济 研 究 ——— 以 缔 约 过 失 与 违 约 责 任 的 竞 合 为 视 角 ” （ ２０ＹＪＣ８２００６０） 的 研 究成 果 。 ］

球

环

LAW

GLOBAL

［ Ａｂｓｔｒａｃｔ］ Ｔｈｅ ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｏｆ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｒｉｓｋ ｉｎ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ ｐｒｏｃｅｓｓ ｉｓ ｅｘｐｒｅｓｓｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｉｎ ａ ｃｏｍｐｌｅｔｅ ｔｈｒｅｅ-ｌｅｖｅｌ ｓｙｓｔｅｍ． Ｔｈｉｓ ｓｙｓｔｅｍ ｄｉｖｉｄｅｓ ａｌｌ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ｅｘｃｈａｎｇｅｓ ｂｅ- ｔｗｅｅｎ ｐａｒｔｉｅｓ ｔｏ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ｉｎｔｏ ｔｈｒｅｅ ｔｙｐｅｓ： ａｐｐｏｉｎｔｍｅｎｔ， ｃｏｎｔｒａｃｔ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ ａｎｄ ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ ｏｆ ｏｐｉｎｉｏｎ， ｗｈｉｃｈ ｃｏｒｒｅｓｐｏｎｄ ｔｏ ｔｈｒｅｅ ｍｏｄｅｓ ｏｆ ｒｅｍｅｄｙ ａｎｄ ｃｏｍｂｉｎａｔｉｏｎｓ ｏｆ ｒｕｌｅｓ ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ， ｎａｍｅｌｙ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｆｏｒ ｂｒｅａｃｈ ｏｆ ｃｏｎｔｒａｃｔ， ｒｅｖｏｃａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｂａｄ ｆａｉｔｈ ａｎｄ ｒｅｖｏｃａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｓｅｒｉｏｕｓ ｍｉｓｕｎ- ｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ． Ｔｈｉｓ ｓｙｓｔｅｍ ｃｏｎｓｉｓｔｓ ｏｆ ｔｈｒｅｅ ｐｒｏｇｒｅｓｓｉｖｅ ｌｅｖｅｌｓ， ｗｉｔｈ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌｌｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｌｅｇｉｔｉ- ｍａｃｙ ｂａｓｉｓ ａｎｄ ｍｅａｎｓ ａｎｄ ｓｔｒｅｎｇｔｈ ｏｆ ｒｅｍｅｄｙ． Ｉｎ ｔｈｉｓ ｓｙｓｔｅｍ， ｔｈｅ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｆｏｒ ｂｒｅａｃｈ ｏｆ ｃｏｎ- ｔｒａｃｔ， ｗｈｉｃｈ ｅｎｓｕｒｅｓ ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔ ｔｈｒｏｕｇｈ ｔｈｅ ｐａｒｔｉｅｓ’ ａｕｔｏｎｏｍｙ ｏｆ ｗｉｌｌ， ｉｓ ｔｈｅ ｓｔｒｉｃｔｅｓｔ ｏｎｅ； ｔｈｅ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｔｏ ｄｉｓｃｌｏｓｅ， ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｅｄ ｏｎ ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｇｏｏｄ ｆａｉｔｈ， ｉｓ ｆｕｌｌｙ ｒｅａｌｉｚｅｄ ｉｎ ｒｅｖｏｃａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｂａｄ ｆａｉｔｈ， ａｎｄ ｔｈｅ ｒｅｖｏｃａｔｉｏｎ ｆｏｒ ｓｅｒｉｏｕｓ ｍｉｓｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ ｒｅ- ｐｒｅｓｅｎｔｓ ａ ｂａｃｋｓｔｏｐ ｒｅｍｅｄｙ ｆｏｒ ｔｈｅ ｆｒｅｅｄｏｍ ｏｆ ｐａｒｔｙ ａｕｔｏｎｏｍｙ ａｎｄ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｐｐｌｉｅｄ ｗｉｔｈ ｃａｕ- ｔｉｏｎ．

（ 责 任 编 辑 ： x x ）

〔 ９０〕 参 见 上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 （ ２００１） 民 上 字 第 ９５８ 号 民 事 判 决 书 。

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