G ötz H ueCk , G ese lsChaftsreCht , 19 . A ufl ., 1998 , § 1 .
组 织 规 则 的 本 质 与 界 限
以 成 员 合 同 与 商 事 组 织 的 关 系 为 重 点
x x x
内 容 提 要 : 在 商 事 组 织 中 , 成 员 合 同 与 组 织 规 则 不 应 截 然 区 分 。 成 员 协 议 , 尤 其 是 全 体成 员 一 致 达 成 的 协 议 , 可 视 为 对 章 程 的 补 充 与 修 改 , 或 是 成 员 就 有 关 事 项 作 出 的 特 别 决议 , 其 组 织 规 则 的 效 力 应 予 承 认 。 组 织 规 则 的 本 质 在 于 为 主 体 资 格 的 确 认 提 供 制 度 框架 , 为 组 织 的 决 策 与 管 理 提 供 协 商 机 制 , 为 组 织 财 产 的 独 立 进 而 为 与 组 织 相 关 的 第 三 人提 供 保 障 。 组 织 规 则 的 界 限 源 于 组 织 人 格 的 拟 制 性 与 组 织 内 部 决 策 与 管 理 机 制 的 不 完 全性 , 后 者 是 成 员 合 同 应 予 尊 重 、 派 生 诉 讼 应 予 允 许 的 深 层 依 据 。
关 键 词 : 合 伙 合 同 股 东 协 议 公 司 章 程 股 权 转 让 派 生 诉 讼 股 东 资 格本 文 所 讨 论 的 中 心 , 是 以 章 程 为 代 表 的 组 织 性 规 则 与 其 他 非 章 程 合 同 约 定 的 关 系 以 及 组 织 的主 体 资 格 在 多 大 程 度 上 应 被 “认 真 ” 对 待 的 问 题 。 文 中 所 使 用 的 “组 织 规 则 ”, 具 体 表 现 为 组 织章 程 及 合 伙 企 业 法 、 公 司 法 等 商 事 组 织 法 所 确 定 的 企 业 决 策 和 行 为 规 则 。 组 织 规 则 在 适 用 上 的 潜在 要 求 是 , 商 事 组 织 在 处 理 相 关 事 项 时 , 必 须 遵 循 既 定 的 程 序 和 经 公 示 的 对 外 代 表 体 制 , 不 得 以个 别 成 员 的 动 议 或 多 数 成 员 的 协 议 替 代 。 与 此 相 对 应 , 本 文 所 称 “合 同 ”, 指 上 述 规 则 以 外 的 股东 间 、 股 东 与 公 司 间 、 股 东 与 公 司 机 关 成 员 间 、 公 司 与 机 关 成 员 间 的 各 种 协 议 。
毋 庸 否 认 , 单 就 “商 事 组 织 法 ” 或 “社 团 法 ” 的 字 面 含 义 而 言 , 其 “组 织 ” 的 属 性 是 被 彰 显的 。 例 如 有 学 者 将 “社 团 法 ” 定 义 为 关 于 “私 法 性 目 的 团 体 ” 的 法 律 或 关 于 “私 法 性 组 织 ” 的 法律 。 〔1 〕 不 过 须 注 意 的 是 , 称 谓 的 选 择 , 除 了 准 确 的 要 求 , 还 要 考 虑 x x 、 习 惯 等 因 素 , 往 往 并不 足 以 涵 盖 事 物 的 全 部 特 征 。 因 此 , 即 便 被 称 作 “组 织 ”, 也 不 是 说 理 论 与 实 践 就 完 全 忽 略 了 其 中的 合 同 属 性 。 公 司 等 商 事 组 织 的 设 立 , 除 了 要 经 过 注 册 登 记 这 一 外 部 程 序 外 , 发 起 人 之 间 的 合 同 亦是 基 础 性 法 律 文 件 。 考 虑 到 准 则 主 义 下 登 记 不 过 是 对 设 立 合 同 的 确 认 , 应 认 为 后 者 更 具 基 础 性 。 另外 , 即 便 是 公 司 的 经 营 与 管 理 , 成 员 合 同 (股 东 协 议 ) 也 有 发 挥 作 用 的 空 间 。 或 许 正 是 出 于 这 一
北 京 大 学 法 学 院 副 教 授 。
本 文 是 教 育 部 人 文 社 会 科 学 研 究 2009 年 度 一 般 项 目 “法 教 义 学 的 基 本 要 素 研 究 ” (项 目 号 : 09 Y JC820003 ) 的 阶 段 性 成 果 。
〔1 〕
Friedrich K übler , G ese lschaftsrecht , 5 . A ufl ., 1998 , § 1 III 1 .
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原 因 , 在 定 义 “社 团 法 ” 时 , 也 有 学 者 强 调 其 调 整 “由 私 法 上 合 同 确 立 的 有 共 同 目 标 的 协 作 ”,是 “私 法 属 性 的 合 作 法 ” 〔2 〕 等 特 征 。 德 国 当 代 公 司 法 学 者 x x 特 索 性 将 几 种 意 见 集 合 在 一 起 ,认 为 社 团 法 既 有 组 织 法 的 属 性 , 又 有 合 同 法 的 属 性 。 〔3 〕 笔 者 认 为 , 作 为 概 括 , 这 一 描 述 是 准 确 的 , 但 从 制 度 的 具 体 适 用 角 度 看 , 仍 需 进 一 步 澄 清 组 织 法 与 合 同 法 在 社 团 中 各 自 的 适 用 界 限 。
实 践 中 , 对 公 司 的 决 策 和 管 理 , 股 东 常 常 以 协 议 而 不 是 公 开 的 章 程 确 定 。 〔4 〕 此 举 可 能 带 来诸 多 问 题 。 比 如 , 股 东 协 议 的 效 力 如 何 ? 股 东 可 否 通 过 协 议 影 响 甚 至 限 制 董 事 会 的 决 策 权 ? 股 东违 背 协 议 在 股 东 会 上 投 票 应 如 何 处 置 , 由 此 作 出 的 股 东 会 决 议 可 否 被 撤 销 ? 协 议 的 内 容 如 何 对 章程 发 生 影 响 ? 在 解 释 章 程 时 , 能 否 像 合 同 一 样 , 参 酌 制 定 章 程 时 的 具 体 情 境 与 当 事 人 的 原 意 ?
(一 ) 公 司 组 织 机 构 的 职 权 范 围 及 其 限 制
根 据 经 营 管 理 事 项 发 生 与 股 东 协 议 签 订 的 先 后 关 系 , 股 东 协 议 可 分 为 两 种 : 一 种 是 就 公 司 经营 管 理 事 项 , 事 后 以 股 东 协 议 而 不 是 股 东 (大 ) 会 决 议 的 形 式 达 成 多 数 或 全 体 一 致 意 见 ; 另 一 种是 股 东 事 先 达 成 关 于 公 司 经 营 管 理 事 项 的 协 议 。 〔5 〕 以 下 分 别 探 讨 其 效 力 。
1 . 股 东 事 后 的 全 体 一 致 协 议
在 理 论 上 , 通 常 认 为 如 果 股 东 协 议 是 全 体 股 东 一 致 作 出 的 , 即 构 成 股 东 会 决 议 或 对 章 程 的 修改 , 在 通 知 公 司 后 , 便 对 公 司 发 生 拘 束 力 。 〔6 〕 主 要 有 两 个 方 面 的 理 由 : 其 一 , 坚 持 股 东 协 议 可约 束 公 司 , 能 够 充 分 贯 彻 “股 东 主 导 ” 的 观 念 。 其 二 , 坚 持 全 体 一 致 的 要 求 , 可 防 止 用 于 保 护 小股 东 利 益 的 股 东 会 程 序 制 度 和 董 事 信 义 义 务 制 度 被 “架 空 ”。 〔7 〕
在 德 国 的 一 个 案 例 中 , 某 无 限 公 司 设 立 时 (1935 年 ) 在 章 程 (合 伙 协 议 ) 中 规 定 利 润 在 股东 A 、 B 、 C 间 分 配 的 比 例 是 50 ∶ 25 ∶ 25 。 1937 年 起 , 因 C 服 兵 役 , 实 际 执 行 的 利 润 分 配 比 例 是
50 ∶ 37 .5 ∶ 12 .5 。 自 1940 年 开 始 , 当 事 人 实 际 执 行 的 分 配 比 例 又 被 调 整 为 35 ∶ 35 ∶ 30 。 至 1954 年 , 有 的 股 东 (C 及 A 的 继 承 人 D ) 试 图 回 归 到 章 程 规 定 的 分 配 比 例 上 , 遭 到 其 他 股 东 (B 的 继 承 人 ) 的 拒 绝 , 后 者 主 张 维 持 执 行 了 十 几 年 的 35 ∶ 35 ∶ 30 的 分 配 比 例 。 德 国 联 邦 最 高 法 院 认 为 ,当 事 人 事 后 的 行 为 , 尤 其 是 长 时 间 对 分 配 比 例 变 更 的 承 认 与 接 受 , 构 成 了 全 体 一 致 的 股 东 协 议 ,效 果 上 属 于 对 章 程 的 修 改 , 因 此 应 以 其 为 准 。 〔8 〕
除 了 股 东 事 后 达 成 全 体 一 致 意 见 的 情 形 , 若 股 东 事 后 就 特 定 议 题 达 成 多 数 意 见 , 对 公 司 是 否有 效 ? 例 如 , 某 有 限 公 司 共 有 五 名 股 东 , 每 人 持 20 % 的 股 份 , 董 事 长 由 股 东 A 担 任 。 公 司 设 立后 不 久 , 由 于 与 A 的 经 营 理 念 有 分 歧 , 其 余 四 名 股 东 决 定 免 去 其 董 事 长 职 务 。 若 公 司 章 程 无 其他 (不 同 于 公 司 法 的 ) 规 定 , 他 们 可 否 基 于 方 便 和 快 捷 的 考 量 , 直 接 以 四 人 协 议 免 除 A 董 事 长
〔2 〕
〔3 〕
〔4 〕
〔5 〕
〔6 〕
〔7 〕
〔8 〕
G ötz H ueCk , G ese lsChaftsreCht , 19 . A ufl ., 1998 , § 1 .
K arsten SCh midt , G ese lsChaftsreCht , 4 . A ufl ., Xxxx H ey m anns V erlag , 2002 , S .4 .
根 据 学 者 的 总 结 , 在 有 限 公 司 中 , 股 东 协 议 在 以 下 几 个 方 面 可 以 被 用 来 影 响 “组 织 规 则 ”: (1 ) 协 调 股 东 在 召 开 股 东 会 时 的 投 票 选 择 ; (2 ) 确 定 公 司 经 营 管 理 人 员 的 人 选 ; (3 ) 确 定 部 分 或 全 体 股 东 与 公 司 的 长 期 雇 佣 合 同 关 系 ; (4 )确 定 任 职 于 公 司 的 股 东 的 薪 酬 ; (5 ) 确 定 股 东 对 公 司 业 务 投 入 的 时 间 及 其 是 否 可 以 从 事 其 他 业 务 ; (6 ) 确 定 一 位 或 多 位 股 东 否 决 公 司 (股 东 会 ) 决 议 的 权 利 ; (7 ) 确 定 分 红 规 则 ; (8 ) 确 定 股 东 争 议 的 解 决 规 范 。 See R obert B . T ho m Pson , 犗 ’犖犲犪犾 犪狀犱 犜犺狅犿 狆狊狅狀 ’狊 犆犾狅狊犲 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀狊 犪狀犱 犔犔犆狊 , T ho m son/ W est , 2005 , PP .5 - 6 ff .
这 是 借 鉴 Paul L . D avies 所 作 的 分 类 。 See D avies , 犌狅狑犲狉 犪狀犱 犇犪狏犻犲狊 ’ 犘狉犻狀犮犻狆犾犲狊狅犳 犕 狅犱犲狉狀 犆狅犿 狆犪狀狔 犔犪狑 , 8 th xx ., S w eet & M ax w e l , 2008 , PP .677 - 680 .
英 国 法 上 有 类 似 的 制 度 。 See R e H o m e T reat Ltd . [1991 ] B C L C 705 .
前 引 〔5 〕, D avies 书 , 第 375 页 。
B G H N J W 1966 ,826 ; 前 引 〔3 〕, K arsten SCh midt 书 , 第 91 页 。
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的 资 格 ?
在 严 守 组 织 规 则 与 合 同 规 则 区 分 的 情 况 下 , 答 案 是 否 定 的 : 按 照 公 司 法 的 规 定 , 董 事 的 任 免属 股 东 会 的 职 权 (第 38 条 第 2 项 )。 因 此 尽 管 这 四 位 股 东 在 股 东 会 上 享 有 80 % 的 表 决 权 (可 以 在召 开 股 东 会 的 情 况 下 罢 免 董 事 A , 进 而 实 现 免 去 其 董 事 长 职 务 的 效 果 ), 其 仍 必 须 遵 循 公 司 法 关于 召 开 股 东 会 的 程 序 性 规 范 如 除 非 公 司 章 程 另 有 规 定 或 全 体 股 东 另 有 约 定 , 应 当 于 会 议 召 开
15 日 前 通 知 全 体 股 东 (第 42 条 第 1 款 ) 等 。 也 就 是 说 , 在 章 程 未 作 其 他 规 定 的 情 况 下 , 尽 管 董事 选 举 的 表 决 要 求 是 简 单 多 数 , 但 是 欲 不 按 公 司 既 定 决 策 规 则 , 改 变 表 决 程 序 本 身 , 仍 须 经 全 体股 东 一 致 同 意 。 〔9 〕
由 此 可 见 , 股 东 在 股 东 (大 ) 会 外 就 特 定 经 营 管 理 事 项 达 成 “全 体 一 致 ” 的 意 见 时 , 应 认 为发 生 了 两 层 效 果 : 其 一 是 以 全 体 一 致 的 方 式 修 改 了 组 织 体 就 该 事 项 进 行 决 定 (表 决 ) 的 程 序 性 规则 , 其 二 是 就 该 事 项 本 身 达 成 了 全 体 一 致 的 意 见 。
2 . 股 东 事 先 的 协 议 与 公 司 职 权 的 限 制
从 商 事 经 营 角 度 看 , 股 东 协 议 一 方 面 可 以 赋 予 小 股 东 担 任 董 事 或 其 他 经 营 管 理 公 司 的 权 利
(权 力 ), 保 障 其 免 受 大 股 东 “欺 压 ”; 另 一 方 面 也 可 以 在 创 业 者 获 取 风 险 投 资 或 私 募 投 资 时 , 约 定 由 创 业 者 x 投 资 者 行 使 投 票 权 , 确 保 其 对 公 司 经 营 管 理 的 控 制 (同 时 约 定 在 公 司 上 市 或 达 到 特 定 规 模 时 , 投 资 方 取 得 一 定 比 例 的 完 整 股 权 , 收 回 投 资 ), 因 而 实 践 中 应 用 极 为 普 遍 。 在 我 国 ,关 于 股 东 事 先 协 议 与 公 司 组 织 、 管 理 的 关 系 , 下 述 意 见 具 有 代 表 性 : 作 为 股 东 协 议 的 重 要 代 表 ,公 司 设 立 协 议 “由 全 体 发 起 人 订 立 , 反 映 了 各 发 起 人 的 意 思 表 示 , 调 整 的 是 发 起 人 之 间 的 权 利 义 务 关 系 , 因 而 只 在 发 起 人 之 间 具 有 法 律 约 束 力 ”。 〔10 〕 然 而 , 下 文 的 比 较 法 分 析 将 表 明 , 不 仅 设 立 协 议 , 其 他 股 东 协 议 也 可 能 影 响 组 织 规 则 , 对 公 司 产 生 拘 束 力 。
在 英 国 法 上 , 关 于 (事 先 ) 股 东 协 议 执 行 效 力 的 关 键 判 例 是 R usse l v .N orthern Bank D evel oP m ent C orPoration Ltd . 〔11 〕 案 。 该 案 中 , 在 一 项 公 司 及 全 体 股 东 参 加 的 协 议 中 约 定 : 未 经 协 议 各 方 的 书 面 同 意 , 公 司 (股 东 会 ) 不 得 决 定 发 行 新 股 或 改 变 每 股 当 前 的 权 益 。 后 来 , 公 司 通 知 召 开 股 东 会 , 将 增 资 列 为 表 决 事 项 , 原 告 对 此 提 出 异 议 。
北 爱 尔 兰 上 诉 法 院 驳 回 了 原 告 的 请 求 , 原 告 于 是 继 续 上 诉 到 上 议 院 。 在 判 决 中 , 上 议 院 首 先 指 出 该 协 议 限 制 了 公 司 股 东 会 (决 定 公 司 重 大 事 项 ) 的 法 定 职 权 , 〔12 〕 因 此 对 公 司 不 发 生 效 力 。但 是 该 协 议 的 其 他 部 分 并 不 因 此 项 限 制 而 无 效 , 因 而 仍 对 股 东 具 有 拘 束 力 , 在 得 知 其 他 股 东 有 违 约 意 图 时 , 若 股 东 申 请 禁 令 , 法 院 会 予 以 支 持 (本 案 中 , 原 告 并 未 申 请 禁 令 , 但 法 院 在 裁 决 中 提 及 了 此 种 可 能 性 )。 〔13 〕 在 后 续 的 几 个 案 件 中 , 上 议 院 基 本 坚 持 了 这 一 观 点 。
当 然 , 如 果 预 防 性 救 济 已 无 可 能 , 例 如 公 司 已 作 出 决 议 , 当 事 人 便 不 能 再 申 请 禁 令 等 实 际 履行 式 的 救 济 。 如 在 E xeter City A F C Ltd . v .F ootba l C onferenCe Ltd . 〔14 〕 一 案 中 , 法 院 认 为 如 果
〔9 〕
〔10 〕
〔11 〕
〔12 〕
〔13 〕
〔14 〕
即 组 织 规 则 与 合 同 规 则 仅 在 股 东 全 体 一 致 (改 变 章 程 ) 的 情 况 下 才 有 可 能 发 生 互 换 。 由 此 引 申 , 将 章 程 和 合 同 的 差 异 归 结 为 公 示 性 (合 同 不 公 示 , 章 程 公 示 ) 与 约 束 力 (合 同 仅 约 束 当 事 人 , 先 前 股 东 制 定 的 章 程 对 后 续 股 东 有 约 束 力 ) 的 观 点 (参 见 x x x x x : 《公 司 法 学 》, 高 等 教 育 出 版 社 2006 年 版 , 第 171 页 ), 便 完 全 未 触 及 实 质 。 一 方 面 ,如 果 所 涉 及 的 是 公 司 内 部 的 管 理 事 项 , 公 示 与 否 并 无 本 质 的 区 别 ; 另 一 方 面 , 在 约 束 力 上 , 章 程 和 合 同 一 样 , 均 不 能 自 动 对 无 关 的 第 三 人 发 生 效 力 , 新 股 东 认 购 股 份 的 行 为 同 样 可 以 看 作 是 对 原 有 章 程 的 接 受 , 如 此 一 来 , 其 发 生 约 束 力 的 方 式 与 合 同 便 并 无 本 质 的 区 别 。 参 见 x x : 《普 通 公 司 法 》, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 版 , 第 117 页 。
同 上 引 , x x x x x 书 , 第 171 页 。
[1992 ] 3 A l E R 161 .
根 据 当 时 的 英 国 1985 年 公 司 法 第 121 条 以 及 T able A 第 32 条 , 公 司 可 以 以 简 单 决 议 决 定 增 资 。
T ho m as 犲狋 犪犾 ., 犜犺犲 犔犪狑 犪狀犱 犘狉犪犮狋犻犮犲 狅犳 犛犺犪狉犲犺狅犾犱犲狉狊 ’ 犃 犵狉犲犲犿犲狀狋狊 , 3 rd xx ., Lexis N exis , 2009 , PP .55 ff .
[2004 ] E W H C 2304 (C h ); [2004 ] 4 A l E R 1179 .
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股 东 协 议 约 定 禁 止 股 东 行 使 某 项 公 司 法 上 的 法 定 权 利 (如 在 公 司 陷 入 困 境 时 申 请 解 散 公 司 并 进 行清 算 ), 则 该 约 定 在 股 东 间 有 效 , 但 x 股 东 已 实 际 行 使 了 权 利 , 则 股 东 会 决 议 亦 应 有 效 , 但 违 约股 东 应 承 担 损 害 赔 偿 责 任 。 〔15 〕
相 比 英 国 法 更 看 重 公 司 的 独 立 人 格 这 一 形 式 而 言 , 美 国 法 更 重 视 实 质 , 在 股 东 之 间 的 协 议 可 否 约 束 公 司 的 问 题 上 , 走 得 更 远 。 〔16 〕 早 期 的 美 国 法 对 股 东 协 议 持 自 由 态 度 , 尊 重 并 承 认 其 效 力 。 〔17 〕从 19 世 纪 末 开 始 , 随 着 公 众 公 司 的 爆 炸 性 发 展 以 及 由 之 而 来 的 公 司 与 合 伙 的 分 离 , 法 律 对 股 东 协 议 日 益 持 谨 慎 态 度 。 〔18 〕 在 此 后 相 当 长 时 间 x , 因 坚 持 董 事 处 理 公 司 事 务 的 自 治 权 , 加 之 认 为 表 决 权 是 股 权 不 可 分 离 的 组 成 部 分 , 〔19 〕 股 东 协 议 、 投 票 权 信 托 、 投 票 权 委 托 等 股 东 间 的 特 殊 安 排 都 被 认 为 是 无 效 的 。 〔20 〕
在 1934 年 M C Q uade v .Stoneha m 〔21 〕 一 案 中 , 小 股 东 之 一 M C Q uade 于 1919 年 向 大 股 东 Stoneha m 支 付 了 5 万 余 美 元 而 购 得 该 公 司 的 部 分 股 份 。 与 此 同 时 , M C Q uade 还 和 Stoneha m 以及 另 外 一 位 股 东 达 成 协 议 , 根 据 该 协 议 , 股 东 选 举 M C Q uade 为 董 事 , 同 时 公 司 任 命 其 为 财 务 经理 , 月 薪 7500 美 元 。 协 议 约 定 , 各 方 必 须 尽 最 大 努 力 确 保 M C Q uade 的 董 事 资 格 及 财 务 经 理 的 职位 。 另 根 据 该 协 议 , 如 果 没 有 全 体 股 东 的 一 致 同 意 , 财 务 经 理 的 薪 酬 不 应 发 生 变 化 , 而 且 (大 股东 ) 不 应 从 事 任 何 足 以 危 及 或 者 干 预 小 股 东 权 利 的 行 为 。 1928 年 , 公 司 解 除 了 M C Q uade 财 务 经理 的 职 务 , 后 来 又 罢 免 了 其 董 事 资 格 。 M C Q uade 遂 起 诉 要 求 大 股 东 Stoneha m 履 约 。
当 时 的 法 院 拒 绝 了 原 告 的 请 求 , 认 为 该 约 定 干 涉 了 法 律 所 确 定 的 公 司 组 织 框 架 , 限 制 了 董 事 会 任 免 经 理 、 决 定 其 薪 酬 、 延 聘 人 员 等 权 力 , 因 而 是 无 效 的 。 这 项 意 见 遭 到 了 学 者 的 批 评 。 〔22 〕伊 x x x x x 从 效 果 分 析 的 角 度 认 为 , 此 类 约 定 是 像 M C Q uade 这 样 的 投 资 者 出 资 入 股 的 前 提 之 一 。 法 院 否 认 这 类 约 定 的 效 力 , “无 疑 使 Stoneha m 可 以 像 撕 一 张 废 纸 一 样 , 撕 毁 当 初 引 诱 M C Q uade 投 资 的 书 面 保 证 ”。 〔23 〕 x x x 着 重 论 述 了 封 闭 公 司 的 特 殊 性 , 指 出 x 应 由 法 律 的 目 的 而 非
〔15 〕
〔16 〕
〔17 〕
〔18 〕
〔19 〕
〔20 〕
前 引 〔13 〕, T ho m as 等 书 , 第 58 页 以 下 。 应 附 带 指 出 的 是 : 根 据 尚 不 完 全 的 介 绍 , 在 法 国 法 上 , 股 东 要 求 实 际 履 行 股 东 协 议 尤 其 是 投 票 协 议 的 请 求 , 常 会 得 到 法 院 的 支 持 。 具 体 做 法 是 , 由 紧 急 审 理 法 官 下 达 命 令 来 预 防 可 能 发 生 的 损 害 , 如 任 命 一 个 管 理 监 察 人 负 责 监 督 股 东 的 行 为 , 或 一 个 司 法 财 产 保 管 人 保 管 公 司 股 份 。 必 要 时 , 法 官 还 可 授 权 司 法 财 产 保 管 人 在 股 东 大 会 上 投 票 , 某 些 情 况 下 , 法 官 甚 至 可 以 决 定 暂 停 股 东 大 会 的 召 开 。 当 然 , 在 当 事 人 违 反 股 东 协 议 的 约 定 在 股 东 大 会 上 投 票 后 , 鉴 于 实 际 履 行 难 以 实 现 , 法 院 通 常 不 对 一 项 在 公 司 法 上 无 任 何 瑕 疵 的 决 议 提 出 质 疑 。 此 时 , 违 反 股 东 协 议 的 股 东 应 对 其 他 股 东 承 担 损 害 赔 偿 责 任 。 参 见 x x : 《法 国 法 上 的 股 东 协 议 制 度 之 研 究 》,复 旦 大 学 2009 年 硕 士 论 文 , 第 30 页 。
对 美 国 法 上 股 东 协 议 制 度 的 介 绍 , 可 参 见 x x x : 《股 东 协 议 制 度 初 论 》, 《法 商 研 究 》 2010 年 第 6 期 。
H ar w e l W e ls , 犜犺犲 犚犻狊犲 狅犳 狋犺犲 犆犾狅狊犲 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犪狀犱 狋犺犲 犕 犪犽犻狀犵 狅犳 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犔犪狑 , 5 Berkeley B us . L . J . 263 ,
298 (F n . 237 ) (2008 ).
一 个 重 要 转 折 是 W est v .Ca m den 案 。 对 该 案 的 详 细 介 绍 参 见 前 引 〔16 〕, x x x 文 。
在 这 一 观 念 下 , 公 司 章 程 被 视 为 股 东 间 关 于 在 股 东 会 上 获 得 彼 此 独 立 意 见 与 判 断 的 协 议 , 每 位 股 东 都 对 其 他 股 东 负有 按 照 其 所 认 为 的 公 司 最 大 利 益 行 使 投 票 权 的 义 务 。
XxXxxxx V . E hriCk ,犛犲狆犪狉犪狋犻狅狀 狅犳 狋犺犲 犞狅狋犻狀犵 犘狅狑犲狉 犳狉狅犿 犔犲犵犪犾 犪狀犱 犅犲狀犲犳犻犮犻犪犾 犗 狑狀犲狉狊犺犻狆 狅犳 犆狅狉狆狅狉犪狋x x狋狅犮犽 (C o m m ent ),47 M iCh . L . R ev . 547 ,549 (1919 ); N otes , 犜犺犲 犞犪犾犻犱犻狋狔 狅犳 犛狋狅犮犽犺狅犾犱犲狉'狊 犞狅狋犻狀犵 犃 犵狉犲犲犿犲狀狋狊犻狀 犐犾犾犻狀狅犻狊 ,3 U . C hi . L . R ev . 640 ,642 (1936 ); N otes , 犜犺犲犐狉狉犲狏狅犮犪犫犾犲 犘狉狅狓狔 犪狀犱 犞狅狋犻狀犵 犆狅狀狋狉狅犾 狅犳 犛 犿犪犾犾 犅狌狊犻狀犲狊狊 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀狊 ,98 U . Pa . L . R ev . 401 (1950 ).
〔21 〕 263 N .Y . 323 , 189 N .E . 234 (1934 ).
〔22 〕
〔23 〕
犇犲犮犻狊犻狅狀狊 : 犞犪犾犻犱犻狋狔 狅犳 犆狅狀狋狉犪犮狋 犫犲狋狑犲犲狀 犛犺犪狉犲犺狅犾犱犲狉狊 狅犳 “犆犾狅狊犲 ” 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 狋狅 犆狅狀狋狉狅犾 犇犻狊犮狉犲狋犻狅狀 狅犳 犇犻狉犲犮狋狅狉狊 , 36 C olu m . L . R ev . 836 , 837 - 838 (1936 ); Xxxx E . M eCk , Jr ., 犈 犿 狆犾狅狔 犿犲狀狋 狅犳 犆狅狉狆狅狉犪狋犲 犈狓犲犮狌狋犻狏犲狊 犫狔 犕 犪犼狅狉犻狋狔 犛狋狅犮x犺狅犾犱犲狉狊 , 47 Y ale L .J . 1079 , 1088 - 1090 (1938 ). 在 后 一 篇 文 章 中 , M eCk 还 提 及 1936 年 的 一 项 承 认 限 制 董 事 权 力 的 股 东 协 议 效 力 的 判 决 : H ayden v . Beane , 199 N . E . 755 (M ass . 1936 )。 在 该 案 中 , 法 官 认 为 从 有 关 协 议 中 , 可 推 知 股 东 认 为 将 原 告 选 举 为 董 事 符 合 公 司 及 其 股 东 的 最 大 利 益 , 因 而 不 与 任 何 公 共 政 策 相 违 。
[美 ] x x x · 伊 x x x x x 、 x x x · x x 尔 : 《公 司 法 的 经 济 结 构 》, x x x 、 x x x 译 , 北 京 大 学 出 版 社 2005
年 版 , 第 266 页 。
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在 1947 年 特 x 华 州 的 一 个 案 件 中 , 〔25 〕 某 家 族 企 业 共 有 三 个 股 东 , 其 中 两 个 股 东 达 成 一 项 有关 投 票 权 的 协 议 , 约 定 双 方 在 未 来 十 年 内 共 同 行 使 投 票 权 , 同 时 约 定 在 双 方 无 法 就 投 票 事 宜 达 成一 致 时 由 一 位 仲 裁 员 裁 决 确 定 投 票 的 内 容 和 方 式 , 该 裁 决 对 于 双 方 具 有 约 束 力 。 1946 年 , 两 位股 东 无 法 就 董 事 选 举 达 成 一 致 。 在 关 于 如 何 投 票 的 仲 裁 中 , 仲 裁 员 支 持 了 本 案 原 告 的 意 见 。 但 在实 际 投 票 中 , 被 告 拒 绝 服 从 该 裁 决 , 使 原 告 中 意 的 一 位 候 选 人 落 选 。
一 审 法 院 认 为 共 同 行 使 投 票 权 的 约 定 有 效 , 判 决 要 求 公 司 重 新 选 举 。 理 由 是 , 该 约 定 在 性 质 上 相 当 于 一 个 不 可 撤 回 的 投 票 代 理 授 权 , 仲 裁 裁 决 支 持 的 股 东 可 以 代 理 另 一 个 股 东 行 使 投 票 权 。到 二 审 时 , 特 x 华 州 最 高 法 院 虽 然 同 意 一 审 法 院 关 于 合 同 有 效 的 观 点 , 但 并 不 认 为 合 同 中 包 含 可 撤 回 或 不 可 撤 回 的 代 理 授 权 , 同 时 认 为 也 没 有 重 新 选 举 的 必 要 。 不 过 , 其 最 终 的 断 案 意 见 比 一 审 更 为 “激 进 ”: 既 然 被 告 股 东 的 投 票 违 反 了 一 项 合 同 义 务 , 适 当 的 救 济 应 当 是 否 定 该 投 票 行 为 ,将 正 确 的 投 票 结 果 建 立 在 其 遵 守 合 同 义 务 的 基 础 上 , 进 而 判 决 拟 制 被 告 x 应 作 出 的 投 票 选 择 , 重 新 确 定 了 股 东 会 的 表 决 结 果 。 〔26 〕
随 着 判 例 法 的 演 进 , 学 者 关 于 “股 东 协 议 原 则 上 应 予 承 认 ” 〔27 〕 的 呼 吁 最 终 被 成 文 法 所 x 认 。在 特 x 华 普 通 公 司 法 中 , 针 对 第 140 条 的 规 定 (除 非 法 律 或 公 司 章 程 有 明 确 规 定 , 否 则 “任 何 公 司 的 经 营 与 管 理 均 应 由 其 董 事 会 进 行 ”), 第 350 条 明 确 地 规 定 了 例 外 , 即 “闭 锁 公 司 中 股 东 之 间 关 于 限 制 董 事 职 权 的 约 定 有 效 ”。 也 就 是 说 , 虽 然 作 为 组 织 体 的 公 司 不 是 股 东 间 合 同 的 当 事 人 , 但 如 果 合 同 当 事 人 是 全 体 股 东 , 或 者 合 同 所 涉 及 的 股 东 持 有 多 数 股 份 , 甚 至 合 同 所 涉 及 的 一 方 不 是 股 东 , 另 一 方 是 股 东 并 持 有 相 当 份 额 的 股 票 , 有 关 约 定 都 可 直 接 对 公 司 发 生 效 力 。 〔28 〕另 外 , 鉴 于 很 难 准 确 估 量 股 东 违 反 协 议 行 为 所 造 成 的 损 害 , 为 了 充 分 保 障 当 事 人 在 股 东 协 议 中 的 权 利 , 美 国 法 在 发 展 中 逐 步 改 变 了 其 合 同 法 上 所 确 立 的 损 害 赔 偿 规 则 , 而 以 实 际 履 行 作 为 违 反 此 类 协 议 的 救 济 手 段 。 〔29 〕 目 前 , 美 国 法 院 基 本 上 “无 一 例 外 地 执 行 闭 锁 公 司 出 资 人 所 有 自 愿 达 成 的 协 议 ”。 〔30 〕
〔24 〕
〔25 〕
〔26 〕
〔27 〕
〔28 〕
〔29 〕
〔30 〕
前 引 〔4 〕, R obert B .T ho m Pson 书 , 第 5 - 25 页 。
Ringling v . Ringling Bros .- Barnu m & Bailey C o m bined Sho w s ,InC .,29 D el .C h . 610 ,53 A .2 d 441 (S u P . Ct .1947 ). A bra m C hayes , 犕 犪犱犪犿犲 犠 犪犵狀犲狉 犪狀犱 狋犺犲 犆犾狅狊犲 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 , 73 H arv . L . R ev . 1532 , 1541 (1960 ).
See e .g . Xxxxxxx G oldstone ,犞犪犾犻犱犻狋狔 狅x x狋狅犮犽犺狅犾犱犲狉狊 ’犞狅狋犻狀犵 犆狅狀狋狉狅犾 犃 犵狉犲犲犿犲狀狋 (C o m m ent ),47 M iCh . L . R ev . 580
(1948 ); H ornstein , x狋狅犮犽犺狅犾犱犲狉狊' 犃 犵狉犲犲犿犲狀狋狊 犻狀 狋犺犲 犆犾狅狊犲犾狔 犎犲犾犱 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 , 59 Y ale L . J . 1040 , 1056 (1950 ). W elCh 犲狋 犪犾 ., 犉狅犾犽 狅狀 狋犺犲 犇犲犾犪狑犪狉犲 犌犲狀犲狉犪犾 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犔犪狑 , A sPen P ublishers , 2010 , PP .1012 ff . 此 外 , 美 国 标 准
公 司 法 对 此 也 有 详 细 规 定 , 见 该 法 第 7 .32 条 (… … 符 合 本 条 规 定 的 股 东 之 间 的 协 议 , 在 股 东 与 公 司 之 间 有 效 … … )。该 条 的 官 方 评 论 指 出 : “修 订 之 前 的 标 准 公 司 法 从 未 承 认 过 股 东 协 议 的 效 力 , 而 是 将 其 交 由 司 法 实 践 调 整 , 由 此 产 生 了 相 当 多 的 不 确 定 性 。 (新 ) 第 7 .32 条 的 规 定 有 助 于 为 当 事 人 依 合 同 ‘剪 裁 ’ 其 公 司 决 策 管 理 体 制 行 为 的 有 效 性 提 供 充 分 的 预 期 … … 该 条 的 目 的 并 非 在 于 确 认 新 的 公 司 形 式 , 而 不 过 是 承 认 当 事 人 为 了 实 现 其 商 业 目 的 而 进 行 的 各 种 安 排 , 包 括 组 织 的 治 理 , 红 利 的 分 配 , 股 东 、 董 事 、 公 司 之 间 其 他 方 面 的 关 系 。” 犆犺犪狀犵犲狊犻狀 狋犺犲 犚犲狏犻狊犲犱 犕 狅犱犲犾 犅狌狊犻
狀犲狊狊 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犃犮狋 - 犃 犿犲狀犱 犿犲狀狋狊 犘犲狉狋犪犻狀犻狀犵 狋狅 犆犾狅狊犲犾狔 犎犲犾犱 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀狊 : 犃 犚犲狆狅狉狋 狅犳 狋犺犲 犆狅犿 犿犻狋狋犲犲 狅狀 犆狅狉狆狅狉犪狋犲犔犪狑狊 , 46 B us . La w . 297 , 302 (1990 - 1991 ).
Xxxxx H . E asterbrook 犲狋 犪犾 ., 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀狊 犪狀犱 犃 犵犲狀犮狔 犆狅狊狋狊 , 38 Stan . L . R ev . 271 , 281 (1986 ).
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与 英 国 法 原 则 上 不 承 认 股 东 协 议 对 公 司 的 效 力 (即 使 公 司 是 该 协 议 的 当 事 人 ) 和 美 国 法 以 判例 法 、 成 文 法 或 示 范 法 明 确 承 认 其 效 力 的 做 法 不 同 , 德 国 法 虽 在 成 文 法 上 并 未 明 确 规 定 , 但 在 司法 实 践 中 承 认 股 东 协 议 对 公 司 的 拘 束 力 。
在 1959 年 的 一 个 案 例 中 , 股 份 公 司 的 全 体 股 东 与 公 司 原 有 董 事 会 成 员 以 和 解 协 议 的 形 式 约定 , 在 董 事 会 成 员 退 职 后 , 放 弃 追 究 其 损 害 赔 偿 责 任 的 权 利 。 此 后 , 公 司 股 东 大 会 决 议 对 董 事 提起 知 情 权 之 诉 , 以 便 为 后 续 的 损 害 赔 偿 之 诉 作 准 备 。 该 董 事 会 成 员 于 是 提 起 诉 讼 , 要 求 撤 销 股 东大 会 决 议 。 〔31 〕 在 1987 年 的 一 个 案 例 中 , 公 司 全 体 股 东 在 章 程 之 外 约 定 选 举 A 无 限 期 地 担 任 公司 经 营 人 。 后 来 公 司 召 开 股 东 会 , 罢 免 了 其 公 司 经 营 人 的 资 格 。 A 于 是 提 起 诉 讼 , 要 求 撤 销 公 司股 东 会 的 决 议 。 〔32 〕
在 前 一 个 案 例 中 , 德 国 联 邦 最 高 法 院 认 为 , 原 则 上 , 法 人 应 遵 守 其 全 体 股 东 与 第 三 人 所 签 订的 合 同 。 在 后 一 个 案 例 中 , 德 国 联 邦 最 高 法 院 支 持 了 原 告 撤 销 股 东 会 决 议 的 主 张 。 时 至 今 日 , 德国 判 例 与 主 流 学 说 认 为 , 全 体 股 东 (事 先 ) 签 订 某 项 协 议 , 应 具 有 约 束 公 司 的 效 力 。 若 公 司 股 东会 或 股 东 大 会 所 作 出 的 决 议 与 该 协 议 的 精 神 相 悖 , 有 关 股 东 或 其 他 利 害 关 系 人 可 以 直 接 申 请 撤 销该 股 东 大 会 之 决 议 , 或 在 经 营 人 身 份 被 罢 免 时 , 要 求 重 新 被 选 举 为 经 营 人 。 〔33 〕 当 然 , 对 于 德 国最 高 法 院 的 立 场 , 也 有 学 者 持 反 对 意 见 。 如 许 弗 认 为 , 有 限 公 司 是 独 立 的 民 事 主 体 , 其 ( 独 立的 ) 财 产 与 经 营 不 应 受 (经 公 证 及 登 记 公 示 的 ) 章 程 之 外 股 东 协 议 的 影 响 。 若 全 体 股 东 未 将 其 约定 写 入 章 程 并 加 以 公 示 , 那 么 所 生 的 争 议 只 不 过 在 他 们 相 互 间 发 生 而 已 , 应 在 他 们 之 间 解 决 而 不应 将 公 司 牵 涉 进 来 。 〔34 〕
根 据 其 表 现 形 式 , 股 东 协 议 可 以 分 为 两 种 类 型 : 一 为 影 响 公 司 组 织 管 理 的 协 议 , 如 M C Q uade 案 中 限 制 董 事 或 董 事 会 经 营 管 理 职 权 的 约 定 ; 二 为 规 范 或 限 制 股 东 表 决 权 的 协 议 , 如 集 体 投 票 协 议 、 投 票 权 委 托 、 投 票 权 信 托 等 限 制 投 票 权 进 而 影 响 股 东 会 决 策 的 约 定 。 〔35 〕 本 文 认 为 ,至 少 在 大 多 数 有 限 公 司 以 及 部 分 股 东 人 数 较 少 的 股 份 公 司 中 , 应 肯 定 这 两 类 协 议 对 公 司 的 拘 束 力 。
对 于 前 一 类 协 议 的 可 执 行 性 , 经 济 学 上 的 企 业 理 论 与 民 商 法 上 的 代 理 制 度 可 以 提 供 一 些 解 释 上 的 支 持 。 按 照 交 易 费 用 理 论 , 市 场 和 企 业 是 相 互 替 代 的 经 济 活 动 组 织 形 式 , 采 取 何 种 形 式 , 取 决 于 交 易 费 用 之 大 小 。 现 实 中 企 业 的 生 产 经 营 主 要 依 靠 企 业 组 织 和 企 业 家 指 令 进 行 , 因 为 这 样 做 的 成 本 比 借 助 市 场 组 织 生 产 更 低 , 在 这 个 意 义 上 , “官 僚 式 ” 的 层 级 组 织 (bureauCratiC hierarChiCal organization ) 以 及 相 应 的 组 织 性 规 则 主 要 是 内 部 的 指 令 与 管 理 规 则 确 有 存 在 的 必 要 。 〔36 〕 那 么 借 助 何 种 法 律 制 度 能 实 现 此 种 效 果 , 能 将 他 人 调 来 遣 去 ? 非 委 托 与 代 理 莫 属 。 在 职 工 与 企 业 之 间 、 董 事 高 管 与 企 业 之 间 , 通 常 存 在 劳 动 合 同 或 服 务 合 同 关 系 , 某 些 情 况 下 还 单 独 存 在 代 理 权 授 予 的 关 系 。 在 合 伙 人 之 间 亦 如 此 。 在 英 美 法 上 , 合 伙 与 代 理 总 是 被 并 列 阐 述 , 学 说 上 常 认 为 合 伙
〔31 〕
〔32 〕
〔33 〕
〔34 〕
〔35 〕
〔36 〕
B G H Z 29 , 385 , 389 ff .; H off m ann - BeCking , D er Einfluβ sChuldreChtliCher G ese lsChaftervereinbarungen auf die R e Chtsbeziehungen in der K aPitalgese lsChaft , Z G R 1994 , 442 , 446 f .
B G H N J W 1983 , 1910 ; 1987 , 1890 ; 前 引 〔3 〕, K arsten SCh midt 书 , 第 94 页 。
H üffer ,in : G m b H G roβko m m entar , 2006 , § 47 R n .84 . 又 如 , A ndreas Pentz 认 为 , 应 当 坚 持 章 程 与 股 东 合 同 的 区分 原 则 , 违 反 股 东 合 同 , 只 发 生 债 法 之 效 果 。 Pentz ,in M ü K o , 2008 , A kt G , § 23 R n .194 ff .
比 较 而 言 , 着 眼 于 公 司 董 事 高 管 人 选 、 公 司 经 营 管 理 策 略 等 的 第 一 类 股 东 协 议 可 直 接 规 范 公 司 行 为 , 这 类 股 东 协 议的 效 果 更 显 著 , 应 用 更 广 泛 。 前 引 〔4 〕, R obert B .T ho m Pson 书 , 第 5 - 8 页 以 下 。
R onald C oase , 犜犺犲 犖 犪狋狌狉犲 狅犳 狋犺犲 犉犻狉犿 ,4 ECono miCa 386 (1937 ); M elvin A . Eisenberg , 犜犺犲 犆狅狀犮犲狆狋犻狅狀 犜犺犪狋狋犺犲 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犻狊 犪 犖犲狓狌狊 狅犳 犆狅狀狋狉犪犮狋狊 ,犪狀犱 狋犺犲 犇狌犪犾 犖 犪狋狌狉犲 狅犳 狋犺犲 犉犻狉犿 , 24 J . C orP . L . 819 , 829 (1999 ).
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本 质 上 不 过 是 诸 合 伙 人 互 为 代 理 人 的 关 系 。 〔37 〕 由 此 展 开 的 推 理 是 , 在 各 合 伙 人 互 为 代 理 与 委 托时 , 委 托 人 与 受 托 人 间 的 约 定 、 委 托 人 对 受 托 人 的 指 示 、 被 代 理 人 对 代 理 人 权 限 的 限 制 , 便 并 无不 生 效 的 理 由 。 实 际 上 , 根 据 合 伙 企 业 法 的 规 定 , 合 伙 人 可 以 约 定 委 托 一 个 或 数 个 合 伙 人 对 外 代表 企 业 , 执 行 合 伙 事 务 (第 26 条 第 1 款 ), 在 这 种 情 况 下 , 当 然 应 允 许 同 时 对 执 行 合 伙 人 之 权 限进 行 限 制 。 合 伙 协 议 约 定 或 者 经 全 体 合 伙 人 决 定 , 合 伙 人 分 别 执 行 合 伙 事 务 时 , 合 伙 人 也 可 以 对其 他 合 伙 人 执 行 的 事 务 提 出 异 议 (第 29 条 第 1 款 )。 法 律 甚 至 规 定 “在 提 出 异 议 时 , 应 暂 停 该 项事 项 的 执 行 ” (第 29 条 第 1 款 )。 比 较 而 言 , 有 限 公 司 在 属 性 上 比 合 伙 更 进 一 步 , 毫 无 疑 问 地 拥有 法 律 人 格 , 属 独 立 之 法 律 主 体 , 但 是 其 成 员 间 的 关 系 与 合 伙 的 差 异 并 不 显 著 。 一 些 国 家 的 统 计表 明 , 绝 大 多 数 有 限 公 司 由 5 名 以 下 的 股 东 组 成 , 其 经 营 者 也 通 常 是 股 东 。 〔38 〕 因 此 , 股 东 间 关于 公 司 经 营 管 理 事 项 的 约 定 表 面 上 影 响 的 是 公 司 , 限 制 了 董 事 高 管 的 独 立 裁 量 , 但 在 董 事 与 股 东的 身 份 相 重 合 时 , 便 不 能 再 如 此 片 面 地 认 定 , 得 出 其 作 为 股 东 应 遵 守 而 作 为 董 事 则 不 应 受 限 制 的错 误 结 论 。 〔39 〕 当 然 , 随 着 商 事 组 织 复 杂 性 、 公 众 性 的 增 强 , 董 事 、 高 管 对 企 业 的 其 他 利 益 相 关者 也 负 相 应 的 义 务 , 即 更 多 是 受 公 司 而 非 股 东 之 委 托 , 因 而 股 东 约 定 之 于 公 司 的 效 力 , 若 影 响 第三 人 之 利 益 , 应 持 谨 慎 的 态 度 。 本 于 此 点 , 美 国 标 准 公 司 法 第 7 .32 条 d 项 的 规 定 (在 公 司 上 市交 易 后 , 原 本 有 效 的 股 东 协 议 应 失 效 ) 便 可 更 好 理 解 在 上 市 公 司 中 , 公 众 股 东 相 对 于 发 起人 , 地 位 更 接 近 于 第 三 人 , 因 此 更 应 受 保 护 。
对 于 后 一 种 类 型 的 股 东 协 议 , 笔 者 认 为 , 英 国 的 做 法 即 在 认 定 股 东 协 议 对 公 司 无 效 的 同时 肯 定 该 协 议 在 股 东 间 的 效 力 , 同 时 允 许 股 东 要 求 实 际 履 行 与 申 请 禁 令 进 行 预 防 性 救 济 是 最保 守 的 选 择 。 僵 化 地 坚 持 此 点 , 可 能 会 忽 略 股 东 与 (封 闭 ) 公 司 在 事 实 上 的 同 一 性 。 另 外 , 考 虑到 在 我 国 现 实 中 预 防 性 救 济 欠 发 达 , 适 当 借 鉴 美 国 法 或 德 国 法 上 的 制 度 , 支 持 当 事 人 实 际 履 行 的请 求 , 撤 销 公 司 股 东 会 决 议 , 亦 非 完 全 没 有 必 要 。
(二 ) 章 程 解 释 与 合 同 解 释在 德 国 1955 年 的 一 个 案 例 中 , 有 限 公 司 的 章 程 规 定 在 公 司 经 营 人 死 后 , 公 司 向 其 遗 孀 提 供养 老 x 。 公 司 一 位 前 经 营 人 在 退 职 后 与 原 告 结 婚 , 后 者 在 前 者 死 后 根 据 公 司 章 程 向 公 司 请 求 支 付养 老 x 。 〔41 〕 在 1966 年 的 一 个 案 件 中 , 公 司 章 程 规 定 公 司 的 财 政 年 度 为 每 年 的 7 月 1 日 到 下 一 年的 6 月 30 日 。 同 时 规 定 , 公 司 的 存 续 期 限 为 15 年 。 在 经 营 期 限 即 将 届 满 时 , 股 东 间 对 于 15 年的 起 算 点 (是 否 以 财 政 年 度 的 起 始 日 为 准 ) 发 生 了 争 议 。 〔42 〕
〔37 〕
〔38 〕
〔39 〕
〔40 〕
〔41 〕
〔42 〕
Bainbridge , 犃 犵犲狀犮狔 , 犘犪狉狋狀犲狉狊犺犻狆狊 牔 犔犔犆狊 , F oundation Press , 2004 , P .2 . 在 德 国 法 上 , 就 合 伙 人 个 人 承 担 债 务 的 原理 而 言 , 一 说 解 释 为 合 伙 执 行 人 的 负 担 行 为 具 有 双 重 效 果 , 一 方 面 对 合 伙 发 生 效 力 , 另 一 方 面 , 因 合 伙 是 合 伙 人 的联 合 , 合 伙 的 权 利 义 务 最 终 归 属 于 合 伙 人 , 因 而 也 对 合 伙 人 个 人 发 生 效 力 ; 另 一 说 认 为 合 伙 执 行 人 同 时 享 有 对 其 他合 伙 人 的 代 理 权 , 其 负 担 行 为 对 合 伙 发 生 效 力 的 同 时 , 亦 基 于 代 理 关 系 对 合 伙 人 发 生 效 力 , 系 “ 双 重 负 担 法 律 行为 ”。 C hristine W indbiChler , G ese lsChaftsreCht , 22 . A ufl ., V erlag C . H . BeCk , S .79 .
在 德 国 , 根 据 2000 年 的 一 项 不 完 全 统 计 , 有 限 公 司 中 , 股 东 人 数 在 5 人 以 下 的 占 97 % , 其 中 股 东 人 数 为 1 人 的 占
40 .8 % , 2 - 5 人 的 占 56 .4 % 。 另 外 , 根 据 该 统 计 , 87 % 的 有 限 公 司 由 股 东 担 任 经 营 人 。 K ornblu m / H a m Pf/ N aβ ,
G m b H R 2000 , 1240 . 我 国 没 有 类 似 统 计 , 但 经 验 表 明 , 实 际 情 形 与 德 国 的 出 入 应 不 大 。
B G H W M 1955 , 65 ; 前 引 〔3 〕, K arsten SCh midt 书 , 第 94 页 。
R G Z 140 , 303 ; 前 引 〔3 〕, K arsten SCh midt 书 , 第 91 页 。
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在 前 一 个 案 件 中 , 一 审 法 院 驳 回 了 原 告 的 请 求 , 二 审 法 院 则 按 照 对 章 程 的 客 观 解 释 规 则 , 支 持 了 原 告 的 主 张 。 三 审 法 院 即 德 国 联 邦 最 高 法 院 认 为 二 审 法 院 在 解 释 章 程 时 所 采 用 的 方 法 有 误 ,指 出 章 程 的 约 定 考 虑 了 个 别 股 东 的 特 殊 情 况 , 不 应 严 格 地 按 照 其 字 面 意 思 进 行 (客 观 ) 解 释 , 进 而 判 决 发 回 重 审 。 法 院 强 调 , 即 使 对 于 纯 属 于 组 织 性 规 则 的 章 程 条 款 , 解 释 时 也 常 要 参 酌 发 起 人 最 初 的 意 思 , 尤 其 在 公 司 的 股 东 自 设 立 后 未 发 生 变 更 的 情 况 下 。 在 后 一 个 案 件 中 , 法 院 认 为 , 鉴 于 公 司 的 股 东 自 成 立 至 今 从 未 变 更 , 因 此 在 解 释 章 程 时 仍 可 追 溯 地 考 虑 设 立 之 时 当 事 人 的 意 思 。 〔43 〕相 反 , 根 据 学 者 对 德 国 联 邦 最 高 法 院 判 决 的 进 一 步 阐 释 , 若 公 司 股 东 自 设 立 后 发 生 了 变 化 , 包 括 从 早 年 的 创 始 者 传 到 继 承 人 或 继 任 者 , 则 原 来 的 主 观 解 释 又 可 以 转 化 为 客 观 解 释 。 〔44 〕 此 外 , 学 者 如 x x x 还 曾 指 出 , 随 着 股 东 人 数 的 增 加 , 公 司 章 程 客 观 解 释 的 程 度 也 相 应 增 强 。 〔45 〕 也 就 是 说 , 虽 然 同 样 具 有 组 织 属 性 , 但 合 伙 协 议 、 封 闭 公 司 (人 合 性 x 、 股 东 人 数 较 少 的 有 限 公 司 和 股 份 公 司 ) 章 程 与 公 开 公 司 (上 市 公 司 或 人 数 较 多 的 股 份 公 司 ) 的 章 程 仍 有 显 著 差 别 。 在 合 伙 与 封 闭 公 司 中 , 组 织 成 员 距 离 组 织 的 共 同 目 的 较 近 , 组 织 的 目 的 往 往 也 是 其 成 员 个 人 的 目 的 , 因 此 在 解 释 上 还 应 当 考 虑 成 员 的 个 人 因 素 , 适 当 引 入 主 观 解 释 。 而 在 公 开 公 司 中 , 股 东 (尤 其 是 上 市 股 份 公 司 的 股 东 ) 距 离 组 织 的 共 同 目 的 较 远 , 公 司 利 益 具 有 较 x 的 独 立 性 , 因 此 股 东 个 人 意 思 、 章 程 订 立 的 过 程 等 对 章 程 解 释 的 重 要 性 就 要 有 所 折 扣 。 〔46 〕 当 然 , 两 者 之 间 只 是 类 型 化 而 非 法 律 原 则 性 的 差 异 , 而 法 律 上 的 类 型 与 描 述 性 概 念 一 样 , 都 是 为 了 方 便 归 纳 , 在 具 体 判 断 时 , 还 应 当 超 越 名 称 与 形 式 , 按 事 物 之 实 质 进 行 判 断 。
(三 ) 小 结
在 制 定 德 国 有 限 责 任 公 司 法 时 , 关 于 其 定 位 , 一 直 有 两 种 意 见 。 一 种 意 见 是 以 德 国 商 法 典 规定 的 无 限 公 司 为 基 础 , 强 调 人 合 属 性 , 同 时 作 为 与 无 限 公 司 的 区 别 , 特 别 规 定 参 与 者 承 担 有 限 责任 ; 另 一 种 是 以 德 国 股 份 公 司 法 为 基 础 , 强 调 资 合 与 组 织 法 的 属 性 。 〔47 〕 尽 管 后 来 通 过 缩 减 股 份公 司 法 制 定 了 有 限 公 司 法 , 但 立 法 者 心 目 中 有 限 公 司 的 典 型 图 景 仍 是 “适 于 小 规 模 经 营 的 ”、 “由可 数 的 几 个 参 与 人 组 建 , 参 与 人 自 己 担 任 经 营 人 的 社 团 ”。 〔48 〕 可 见 , 有 限 公 司 与 (具 有 很 x 合 同属 性 的 ) 合 伙 之 间 的 关 联 未 因 法 律 上 将 前 者 规 定 为 “法 人 ” 而 被 决 然 斩 断 。 由 此 说 来 , 坚 持 股 东协 议 与 章 程 、 合 同 规 则 与 组 织 规 则 截 然 区 分 的 观 点 , 至 少 就 股 东 人 数 较 少 的 封 闭 公 司 而 言 , 并 不能 成 立 。
我 国 公 司 法 在 多 处 使 用 了 “全 体 股 东 另 有 约 定 的 除 外 ” 的 表 述 。 从 上 述 分 析 看 , 这 些 规 定 意味 着 , 某 些 决 定 虽 然 不 是 在 组 织 的 框 架 下 作 出 的 , 但 同 样 具 有 组 织 法 上 的 效 果 , 可 直 接 对 公 司 发生 拘 束 力 。 在 一 些 情 况 下 , 即 使 法 律 不 作 规 定 , 亦 可 有 此 种 效 果 。 而 在 说 理 层 面 , 可 以 像 处 理 合伙 人 与 合 伙 的 关 系 一 样 , 在 一 定 程 度 上 将 股 东 与 公 司 等 同 ; 也 可 以 将 这 些 约 定 解 释 为 对 章 程 的 限制 或 修 改 ; 还 可 以 将 这 些 约 定 直 接 解 释 为 公 司 的 决 定 , 如 股 东 全 体 一 致 地 以 协 议 就 股 东 会 职 权 范围 x 的 事 项 作 出 了 决 定 , 在 通 知 公 司 后 , 即 应 与 股 东 会 决 议 具 有 相 同 的 效 力 。
总 之 , 判 断 股 东 协 议 的 效 力 , 应 从 以 下 几 方 面 着 眼 : 1 . 股 东 协 议 的 目 的 。 以 损 害 公 司 利 益为 代 价 而 谋 求 个 人 利 益 , 以 及 以 损 害 第 三 人 如 公 司 债 权 人 或 其 他 股 东 利 益 为 目 的 的 约 定 无 效 , x
〔43 〕
〔44 〕
〔45 〕
〔46 〕
〔47 〕
〔48 〕
前 引 〔3 〕, K arsten SCh midt 书 , 第 89 页 。
M arCus L utter , T heorie der M itgliedsChaft : Prolego m ena xx eine m A lge m einen T eil des K orPorationsreChts , A CP 180
(1980 ), 84 (96 ).
Flu m e , A lge m einer T eil des B G B , Die Perosonengese lsChaften , 1977 , S .32 .
前 引 〔44 〕, M arCus L utter 文 , 第 95 页 。
H aChenburg - G m b H G , 1926 , A lg . Einl ., R n .1 (S .67 ).
Xxxxx Ulm er ,in : Ulm er et xx ., G m b H G roβko m m entar , 2005 , Einl . R n .A 7 .
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不 存 在 这 些 问 题 , 则 不 应 简 单 认 定 为 无 效 。 〔49 〕2 . 签 署 协 议 的 股 东 人 数 。 若 全 体 股 东 均 签 署 , 原则 上 应 承 认 协 议 (包 括 对 公 司 ) 的 有 效 性 ; 若 只 有 部 分 股 东 签 署 , 则 应 审 查 有 关 协 议 是 否 会 对 其他 股 东 造 成 负 面 影 响 , 在 没 有 负 面 影 响 时 , 亦 应 承 认 其 效 力 。
长 期 以 来 , 过 分 甚 至 僵 化 地 强 调 公 司 独 立 人 格 的 观 念 , 在 我 国 司 法 实 践 中 有 深 刻 的 影 响 。 以股 东 派 生 诉 讼 为 例 , 司 法 实 务 上 长 期 持 保 守 谨 慎 的 态 度 , 积 弊 重 重 。
在 (香 港 ) 中 添 国 际 有 限 公 司 诉 上 海 碧 纯 贸 易 发 展 有 限 公 司 等 不 正 当 竞 争 案 中 , 〔50 〕 合 资 企业 的 两 名 股 东 发 生 争 议 。 持 有 40 % 股 份 的 中 方 股 东 在 合 资 企 业 之 外 另 行 组 建 公 司 , 生 产 与 合 资 企业 相 同 的 产 品 , 并 使 用 与 合 资 企 业 商 标 、 商 号 等 近 似 的 产 品 标 识 。 持 有 60 % 股 份 的 外 方 股 东 试 图召 开 董 事 会 , 并 在 六 名 董 事 中 有 三 人 未 出 席 的 情 况 下 作 出 决 议 , 以 合 资 企 业 的 名 义 起 诉 实 施 侵 权行 为 的 股 东 及 该 股 东 开 办 的 公 司 。 对 此 , 中 方 股 东 在 声 明 董 事 会 决 议 无 效 的 同 时 , 又 指 令 董 事 长即 法 定 代 表 人 以 公 司 名 义 撤 诉 , 使 外 方 股 东 无 法 寻 求 救 济 , 外 方 股 东 转 而 以 股 东 个 人 身 份 起 诉 中方 股 东 及 中 方 股 东 所 开 办 的 公 司 侵 权 。
为 了 更 为 “正 确 ” 地 解 决 问 题 , 审 理 该 案 的 法 院 不 得 不 求 助 于 最 高 人 民 法 院 的 复 函 〔51 〕 和 参酌 其 他 法 院 〔52 〕 的 相 应 做 法 。 实 际 上 , 在 相 当 大 程 度 上 , 合 资 企 业 无 论 采 取 怎 样 的 组 织 形 式更 多 是 一 种 合 同 性 的 组 合 , 这 一 组 合 在 很 多 情 形 是 不 x x 或 难 于 自 洽 的 。 甚 至 就 x 当 事 人 自
身 也 常 常 并 未 “认 真 对 待 ” 在 他 们 看 来 仅 作 为 载 体 的 组 织 形 式 。 在 这 种 情 况 下 , 如 果 法 律 还 过 度强 调 “组 织 ”, 只 会 导 致 一 方 当 事 人 滥 用 “组 织 ” 名 义 损 害 他 方 利 益 的 不 公 结 果 。
我 国 法 院 在 处 理 此 类 案 件 时 一 度 颇 为 踌 躇 , 其 原 因 除 了 对 案 件 所 涉 及 的 派 生 诉 讼 问 题 缺 乏 充分 的 了 解 与 关 注 外 , 还 在 于 对 法 人 资 格 的 过 分 “迷 信 ”。 如 果 超 越 法 人 人 格 的 掣 肘 , 本 案 完 全 可以 作 为 合 同 纠 纷 或 侵 权 纠 纷 处 理 。 按 前 者 , 可 以 在 裁 判 中 讨 论 中 方 股 东 的 行 为 是 否 构 成 对 合 资 协议 约 定 的 违 背 ; 按 后 者 , 原 告 股 东 可 以 直 接 x 公 司 起 诉 其 中 一 名 股 东 侵 权 。 比 较 而 言 , 主 张 侵 权请 求 权 的 原 告 要 证 明 法 定 代 表 人 和 其 他 股 东 有 侵 权 行 为 , 要 证 明 自 己 (的 投 资 收 益 ) 因 公 司 受 侵权 而 受 到 损 害 , 徒 增 了 额 外 的 中 间 环 节 , 是 非 常 困 难 的 , 因 此 违 约 之 诉 更 妥 (当 然 , 在 本 文 的 语境 下 , 违 约 是 指 对 具 有 组 织 规 则 属 性 的 成 员 协 议 的 违 反 )。
股 东 派 生 诉 讼 制 度 可 以 说 是 “生 长 ” 于 x x 法 上 的 “合 伙 之 诉 ” (犪犮狋犻狅 狆狉狅 狊狅犮犻狅 ) 与 组 织 独 立 性 理 论 之 间 的 制 度 。 前 者 认 为 , 各 合 伙 人 对 团 体 目 的 之 实 现 均 负 有 出 资 与 促 进 义 务 , 因 此 在 某 一 合 伙 人 不 履 行 该 义 务 时 , 其 他 合 伙 人 可 以 请 求 其 履 行 。 在 这 一 理 论 下 , 成 员 越 过 组 织 (合 伙 )
〔49 〕
〔50 〕
〔51 〕
〔52 〕
美 国 合 同 法 重 述 (第 一 次 ) 第 569 条 规 定 : “公 司 股 东 或 董 事 高 管 许 诺 将 按 特 定 要 求 行 使 其 经 营 管 理 公 司 权 力 , 并 以此 换 取 个 人 利 益 的 约 定 无 效 ”, 即 股 东 单 纯 为 个 人 利 益 出 卖 其 投 票 权 或 经 营 管 理 权 的 做 法 应 予 禁 止 。 该 规 定 在 合 同 法重 述 (第 二 次 ) 中 被 第 193 条 所 替 代 。 后 者 在 内 容 上 更 为 抽 象 : “基 于 公 共 利 益 , 受 托 人 违 反 其 信 义 义 务 , 或 可 能 导致 该 种 违 反 的 许 诺 无 效 。” 该 条 的 评 论 指 出 , 其 可 类 推 适 用 于 股 东 行 使 投 票 权 的 行 为 , 但 同 时 指 出 , “该 规 定 不 影 响那 些 唯 一 后 果 即 增 加 公 司 整 体 价 值 的 股 东 协 议 的 效 力 ”。
[1996 ] 沪 二 中 经 初 (知 ) 字 第 529 号 。 x x x x x 对 此 案 有 精 彩 的 分 析 , 参 见 方 流 芳 : 《国 企 法 定 代 表 人 的 法 律 地位 、 权 力 和 利 益 冲 突 》, 《比 较 法 研 究 》 1999 年 第 3 、 4 期 。
《关 于 中 外 合 资 经 营 企 业 对 外 发 生 经 济 合 同 纠 纷 , 控 制 合 资 企 业 的 外 方 与 买 方 有 利 害 关 系 , 合 资 企 业 的 中 方 应 以 谁 的名 义 向 人 民 法 院 起 诉 问 题 的 复 函 》 (1994 年 11 月 4 日 ): “因 控 制 合 资 企 业 的 外 方 与 买 方 有 直 接 利 害 关 系 , 其 拒 绝 召开 董 事 会 以 合 资 企 业 名 义 起 诉 , 致 使 中 方 利 益 受 到 损 害 而 无 法 得 到 法 律 保 护 , 中 方 可 在 合 资 企 业 董 事 会 不 作 起 诉 的情 况 下 行 使 诉 权 , 人 民 法 院 依 法 应 当 受 理 。”
四 川 省 高 级 人 民 法 院 于 1996 年 在 审 理 香 港 世 x 洋 行 诉 双 流 县 乡 镇 企 业 局 行 政 决 定 违 法 一 案 中 确 认 , 当 合 资 公 司 因 内部 发 生 纠 纷 而 无 法 正 常 行 使 权 利 时 , 承 担 相 应 法 律 后 果 的 合 资 一 方 具 有 诉 讼 主 体 资 格 。
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对 其 他 成 员 提 起 诉 讼 无 任 何 障 碍 。 〔53 〕 后 者 则 强 调 组 织 的 排 他 的 、 绝 对 的 独 立 性 。 以 早 期 英 国 法为 例 , 在 1843 年 的 F oss v .H arbottle 〔54 〕 案 中 , 曾 提 出 所 谓 “适 格 原 告 规 则 ”, 即 当 公 司 受 到 不当 行 为 侵 害 时 , 只 有 公 司 才 有 权 提 起 诉 讼 。 〔55 〕 针 对 这 二 者 , 现 代 组 织 法 理 论 的 折 衷 特 征 体 现 在两 个 方 面 :
其 一 , 认 为 “合 伙 之 诉 ” 制 度 过 分 强 调 了 社 团 的 合 同 性 基 础 而 忽 略 了 其 组 织 的 属 性 , 主 张 这些 义 务 不 仅 存 在 于 组 织 成 员 之 间 , 在 很 大 程 度 上 也 是 成 员 对 组 织 的 义 务 , 并 且 后 者 更 为 重 要 。 在组 织 与 成 员 之 间 , 组 织 利 益 被 认 为 优 先 于 成 员 个 人 的 利 益 (成 员 不 能 基 于 个 人 的 考 虑 而 拒 绝 履 行该 项 义 务 )。 因 此 在 判 断 某 项 决 定 是 否 对 公 司 有 益 时 , 组 织 以 及 组 织 现 有 的 管 理 机 构 也 优 先 于 组织 成 员 个 人 。 也 就 是 说 , 提 出 派 生 诉 讼 的 权 利 是 一 项 补 充 性 的 权 利 , 仅 在 组 织 没 有 正 当 理 由 拒 绝行 使 时 , 成 员 才 得 行 使 。 〔56 〕
其 二 , 正 视 公 司 的 非 自 然 性 及 其 作 为 权 利 主 体 的 非 终 极 性 : 在 行 为 上 , “公 司 之 意 思 形 成 与 意 思 表 达 , 均 须 仰 赖 作 为 公 司 机 关 担 当 人 的 自 然 人 ”; 在 财 产 上 , 公 司 虽 然 有 自 己 的 独 立 财 产 和 独 立 的 “公 司 利 益 ”, 但 其 终 究 还 是 要 归 属 于 股 东 。 所 有 这 些 都 要 求 对 公 司 组 织 采 取 一 个 “相 对 ”的 态 度 , 必 要 时 直 奔 其 “合 作 合 同 ” 的 实 质 。
从 比 较 法 的 发 展 来 看 , 随 着 社 会 经 济 的 演 进 , 原 本 坚 持 组 织 独 立 理 论 的 英 国 法 院 后 来 也 认 识到 这 一 理 论 的 弊 端 以 及 可 能 造 成 的 不 公 , 并 在 后 续 立 法 中 进 行 了 修 正 。 〔57 〕 我 国 现 行 公 司 法 第
152 条 确 立 的 派 生 诉 讼 制 度 如 何 被 更 为 恰 当 地 适 用 , 是 值 得 进 一 步 思 考 的 问 题 。 希 望 本 文 关 于 成员 合 同 与 组 织 规 则 区 分 的 论 述 能 够 对 这 一 问 题 的 解 决 提 供 新 思 路 : 在 争 议 涉 及 股 东 人 数 少 的 有 限公 司 等 封 闭 公 司 时 , 允 许 更 为 简 便 地 提 起 派 生 诉 讼 , 或 者 按 合 同 纠 纷 处 理 那 些 表 面 上 属 “公 司 与股 东 ” 但 实 际 上 是 “股 东 与 股 东 ” 的 争 议 。
在 我 国 当 下 的 理 论 与 实 践 中 , 除 了 僵 化 割 裂 成 员 合 同 与 组 织 规 则 的 误 区 外 , 还 有 另 一 极 端 :错 误 地 在 组 织 规 则 与 合 同 关 系 间 建 立 关 联 , 以 组 织 规 则 解 决 股 东 间 源 于 合 同 的 争 议 。 在 这 一 点 上 , 理 论 与 实 践 中 对 股 权 转 让 纠 纷 的 处 理 是 “重 灾 区 ”。
当 前 有 学 者 将 公 司 内 部 的 变 更 登 记 和 工 商 变 更 登 记 作 为 股 权 变 动 的 必 备 步 骤 。 〔58 〕 也 有 学 者
〔53 〕
〔54 〕
〔55 〕
〔56 〕
〔57 〕
〔58 〕
在 德 国 法 上 , “合 伙 之 诉 ” 制 度 也 被 用 来 赋 予 有 限 公 司 股 东 对 其 他 股 东 的 请 求 权 , 该 请 求 权 行 使 的 结 果 是 要 求 其 他 股 东 对 公 司 作 出 履 行 。 通 常 认 为 其 请 求 权 基 础 在 于 股 东 之 间 的 信 义 义 务 (B G H 65 ,15 – IT T )。 不 过 与 传 统 的 “合 伙 之 诉 ” 有 所 区 别 的 是 , 股 东 应 当 在 诉 讼 前 通 知 公 司 其 诉 讼 之 意 图 , 仅 在 公 司 自 己 不 起 诉 或 其 诉 讼 行 为 有 明 显 过 失 时 ,该 股 东 方 可 自 行 起 诉 。 L utter , in : L utter/ H o m m elhoff , G m b H - G esetz K o m m entar , V erlag Dr . Xxxx SCh midt ,
2009 , § 13 R n .52 - 54 .
[1843 ] 2 H are 461 (67 E .R . 189 ).
当 然 , 正 如 学 者 所 指 出 的 , 之 所 以 形 成 这 一 规 则 , 根 本 原 因 在 于 案 件 的 社 会 经 济 背 景 : 当 时 英 国 “正 处 在 工 业 革 命的 鼎 盛 时 期 , 经 济 上 放 任 自 由 的 思 想 占 主 导 地 位 , 受 此 影 响 , 法 院 对 公 司 诉 讼 占 统 治 地 位 的 态 度 是 , 只 要 是 依 多 数决 规 则 决 定 的 起 诉 或 者 不 起 诉 , 都 是 正 当 的 ”。 x x x : 《英 国 的 股 东 派 生 诉 讼 : 历 史 演 变 和 现 代 化 改 革 》, 《环 球 法律 评 论 》 2009 年 第 2 期 。
前 引 〔44 〕, M arCus L utter 文 , 第 133 页 。
包 括 近 期 以 成 文 法 形 式 确 立 的 不 公 对 待 之 诉 (英 国 2006 年 公 司 法 第 994 条 以 下 ) 和 派 生 诉 讼 制 度 ( 英 国 2006 年 公司 法 第 260 条 以 下 )。
“股 权 的 转 让 应 当 依 照 法 律 规 定 的 程 序 , 包 括 公 司 内 部 股 东 名 册 的 变 更 和 工 商 登 记 的 变 更 。 … … 由 于 未 办 理 工 商 登 记变 更 , 因 此 重 信 公 司 (受 x 人 ) 并 没 有 实 际 取 得 该 股 权 。” 参 见 x x x x x : 《 〈公 司 法 学 〉 配 套 教 学 案 例 分 析 》, 高等 教 育 出 版 社 2009 年 版 , 第 114 页 。
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认 为 , 应 对 股 权 变 动 采 取 公 司 内 部 登 记 生 效 主 义 与 公 司 外 部 登 记 对 抗 主 义 相 结 合 的 做 法 。 〔59 〕 司法 实 践 中 , 有 些 省 的 司 法 解 释 也 认 为 生 效 的 股 权 转 让 合 同 仅 产 生 卖 方 将 其 所 持 股 权 x 渡 给 买 方 的合 同 义 务 , 股 东 资 格 自 转 让 人 或 受 x 人 将 股 权 转 让 事 实 通 知 公 司 之 日 方 取 得 。 〔60 〕
在 一 个 案 例 中 , 出 让 人 将 股 权 转 让 给 受 x 人 , 受 x 人 支 付 了 相 应 价 款 。 付 款 后 , 受 x 人 参 加了 股 东 会 会 议 。 但 公 司 并 未 将 其 列 入 股 东 名 册 , 也 未 向 其 签 发 出 资 证 明 书 。 四 年 后 , 受 x 人 提 起诉 讼 , 请 求 法 院 终 止 股 权 转 让 合 同 , 要 求 出 让 人 返 还 转 让 款 并 赔 偿 利 息 损 失 。 〔61 〕 在 另 一 个 类 似案 例 中 , 股 权 转 让 的 双 方 签 订 了 转 让 协 议 并 告 知 公 司 , 但 出 让 人 迟 迟 未 协 助 受 x 人 变 更 工 商 登记 。 x 6 个 月 后 , 受 x 人 诉 至 法 院 , 以 出 让 人 与 公 司 逾 期 未 办 理 股 权 变 更 登 记 为 由 , 要 求 解 除 股权 转 让 协 议 。 〔62 〕
对 前 一 案 件 , 颇 具 权 威 的 分 析 认 为 , 虽 然 公 司 董 事 会 已 在 决 议 中 授 权 出 让 人 办 理 股 权 变 更 手续 , 但 工 商 登 记 一 直 未 变 更 , 公 司 也 未 向 受 x 人 签 发 出 资 证 明 书 及 变 更 股 东 名 册 。 因 此 , 在 合 同签 订 后 的 四 年 间 , 合 同 转 让 的 股 权 没 有 发 生 权 利 变 动 , 受 x 人 有 权 要 求 终 止 合 同 。 〔63 〕 而 在 后 一个 案 件 中 , 法 院 认 为 违 反 变 更 登 记 义 务 并 不 导 致 合 同 的 解 除 。 股 权 转 让 协 议 生 效 后 , 受 x 人 参 加了 股 东 会 , 行 使 了 股 东 权 利 , 工 商 登 记 未 予 变 更 仅 导 致 受 x 人 的 股 东 资 格 未 予 公 示 , 不 影 响 股 权变 动 的 效 力 , 因 此 判 令 出 让 人 与 公 司 限 期 办 理 股 权 转 让 变 更 登 记 事 宜 。
为 什 么 事 实 基 本 相 同 的 案 件 会 有 完 全 不 同 的 判 决 结 果 ? 根 源 在 于 对 股 权 转 让 协 议 与 公 司 组 织
规 则 之 间 关 系 的 不 同 认 识 。 笔 者 认 为 , 股 东 是 “公 司 ” 这 一 社 团 的 成 员 , 其 变 动 主 要 应 依 股 东 个 人 的 决 定 , 最 多 也 只 涉 及 其 他 股 东 , 而 与 公 司 无 涉 。 否 则 将 陷 入 股 东 依 多 数 决 管 理 公 司 , 公 司 再 决 定 股 权 处 置 的 循 环 怪 圈 。 〔64 〕 因 此 , 股 东 名 册 的 记 载 、 工 商 登 记 的 变 更 等 需 要 由 公 司 依 x 完 成 的 程 序 性 步 骤 , 断 无 决 定 股 权 变 动 效 力 的 理 由 。 〔65 〕 由 是 观 之 , 将 股 权 的 转 让 看 作 是 权 利 的 转 让 ,适 用 债 权 x 与 之 一 般 规 则 (德 国 民 法 典 第 413 条 , 第 398 条 ) 的 做 法 , 更 为 妥 当 。 〔66 〕 依 此 模 式 ,股 权 x 与 合 意 达 成 的 同 时 (通 常 股 权 转 让 合 同 生 效 即 可 推 知 股 权 x 与 合 意 之 作 成 ), 受 x 人 即 取 得 股 权 并 获 得 股 东 资 格 , 通 知 、 公 司 登 记 或 工 商 登 记 之 变 动 都 不 宜 作 为 判 断 股 权 变 动 与 否 的 标 志 。
当 然 , 在 债 权 x 与 中 , 由 于 权 利 本 身 并 不 具 有 公 示 性 , 因 此 债 务 人 并 不 知 道 债 权 转 让 的 事 实 , 只 有 将 债 权 x 与 的 事 实 通 知 债 务 人 , 债 权 x 与 才 对 债 务 人 发 生 效 力 。 同 理 , 在 股 权 转 让 中 ,双 方 当 事 人 须 通 知 公 司 , 股 权 变 动 方 对 公 司 产 生 效 力 。 这 里 需 要 澄 清 两 点 : 其 一 , 其 他 股 东 同 意 与 通 知 公 司 并 不 相 同 , 不 能 认 为 既 然 其 他 股 东 已 经 同 意 了 , 公 司 便 已 然 知 晓 。 股 东 与 公 司 是 两 个
〔59 〕
〔60 〕
〔61 〕
〔62 〕
〔63 〕
〔64 〕
〔65 〕
〔66 〕
x x x : 《论 有 限 责 任 公 司 股 权 转 让 合 同 的 效 力 》, 《法 学 家 》 2007 年 第 6 期 。
如 《山 东 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 公 司 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 意 见 ( 试 行 )》 ( 鲁 高 法 发 〔2007 〕 3 号 ) 第 35 条 规 定 : “股 权 转 让 合 同 生 效 后 , 受 x 人 的 股 东 资 格 自 转 让 人 或 受 x 人 将 股 权 转 让 事 实 通 知 公 司 之 日 取 得 。 但 股 权 转 让 合 同 对 股 权 的 转 让 有 特 殊 约 定 , 或 者 股 权 转 让 合 同 无 效 、 被 撤 销 或 解 除 的 除 外 。”
参 见 “x x x 诉 上 海 川 崎 食 品 有 限 公 司 股 权 转 让 纠 纷 案 ”, 前 引 〔58 〕, x x x 主 编 书 , 第 186 页 。
[2000 ] 海 经 初 字 第 3658 号 。
参 见 前 引 〔58 〕, x x x 主 编 书 , 第 187 页 。
在 反 收 购 实 践 中 , 有 的 公 司 在 章 程 中 规 定 诸 如 股 东 在 持 有 公 司 股 份 达 到 一 定 比 例 后 , “应 向 董 事 会 请 求 召 开 临 时 股 东 大 会 , 由 股 东 大 会 审 议 是 否 同 意 其 增 持 公 司 股 份 计 划 ” 等 条 款 。 这 显 然 混 淆 了 组 织 与 成 员 之 间 的 关 系 , 不 恰 当 地 扩 大 了 组 织 的 权 力 。 参 见 上 海 证 券 交 易 所 研 究 中 心 报 告 : 《中 国 公 司 治 理 报 告 (2009 ) 控 制 权 市 场 与 公 司 治 理 》,
2009 年 5 月 , 第 117 页 。
实 践 中 此 类 模 糊 认 识 非 常 普 遍 , 以 至 于 有 公 司 在 公 司 章 程 没 有 特 殊 规 定 的 情 况 下 , 召 开 股 东 会 来 处 理 股 权 转 让 事 宜 。
相 关 案 例 参 见 x x x : 《论 股 东 会 决 议 与 股 东 协 议 的 区 分 》, 《法 学 杂 志 》 2009 年 第 9 期 。
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不 同 的 主 体 , 股 东 知 晓 并 不 等 同 于 公 司 知 晓 。 其 二 , 此 处 的 通 知 是 一 种 单 方 行 为 , 一 旦 公 司 基 于 通 知 或 股 东 行 使 股 权 的 行 为 (如 参 加 股 东 会 ) 了 解 了 股 权 转 让 事 实 , 股 权 转 让 即 对 其 发 生 效 力 ,而 并 不 需 要 公 司 作 出 额 外 的 意 思 表 示 。
有 观 点 认 为 , 在 上 述 无 需 进 行 登 记 等 手 续 即 可 发 生 权 利 变 动 的 情 况 下 , “一 股 多 卖 ” 的 风 险大 , 对 于 在 先 买 主 来 说 , 其 权 益 得 不 到 应 有 的 保 障 。 〔67 〕 具 体 来 说 , 存 在 两 种 情 形 , 一 是 存 在 先后 多 个 股 权 转 让 合 同 , 且 都 未 办 理 工 商 变 更 登 记 , 股 权 应 归 属 于 哪 一 个 受 x 人 ? 在 后 的 受 x 人 能否 对 股 权 进 行 诉 讼 保 全 , 并 在 获 得 生 效 判 决 后 申 请 强 制 执 行 ? 〔68 〕 二 是 存 在 先 后 几 份 股 权 转 让 合同 , 签 订 在 先 的 股 权 转 让 合 同 没 有 登 记 变 更 , 而 签 订 在 后 的 受 x 人 先 完 成 了 股 权 转 让 的 公 司 通 知和 工 商 登 记 , 如 何 处 理 ?
对 情 形 一 , 应 当 认 为 , 若 在 先 的 股 权 转 让 合 同 生 效 、 双 方 达 成 权 利 x 与 的 合 意 并 征 得 其 他 股东 同 意 , 即 可 发 生 股 权 变 动 的 效 果 。 此 后 的 再 次 转 让 属 于 出 让 人 (即 原 股 东 ) 的 无 权 处 分 。 次 受让 人 不 能 仅 依 股 权 转 让 合 同 而 申 请 对 他 人 股 权 的 诉 讼 保 全 , 即 便 进 行 了 诉 讼 保 全 并 申 请 强 制 执行 , 在 先 受 x 人 亦 可 提 出 异 议 。
对 情 形 二 , 在 现 行 法 上 , 先 签 订 股 权 转 让 合 同 的 受 x 人 虽 然 已 经 取 得 股 权 , 但 由 于 其 没 有 变更 股 权 登 记 , 后 购 买 股 权 者 可 基 于 善 意 取 得 制 度 而 取 得 股 权 , 成 为 公 司 股 东 。 不 过 , 正 如 论 者 所指 出 的 , 在 此 类 情 形 , 善 意 取 得 的 可 能 性 不 大 。 其 一 , 实 践 中 , 有 限 责 任 公 司 股 东 较 少 , 股 权 变动 通 常 要 受 公 司 法 第 72 条 其 他 股 东 过 半 数 同 意 规 则 的 限 制 。 如 果 第 一 份 股 权 转 让 合 同 的 受 x 人经 过 其 他 股 东 过 半 数 同 意 , 自 然 取 得 股 权 , 成 为 股 东 。 而 第 二 份 股 权 转 让 合 同 的 受 x 人 虽 然 可 以同 原 出 让 人 签 订 合 同 , 但 通 常 无 法 得 到 其 他 股 东 过 半 数 同 意 , 因 此 原 股 东 再 次 有 效 处 分 并 不 容 易发 生 。 〔69 〕 其 二 , 法 律 在 进 行 股 权 善 意 取 得 的 制 度 设 计 时 , 可 增 加 一 股 多 卖 情 况 下 善 意 取 得 的 难度 。 如 德 国 有 限 责 任 公 司 法 规 定 , 受 x 人 可 依 法 律 行 为 从 在 商 事 登 记 簿 上 登 记 的 股 东 处 有 效 地 受让 股 权 。 但 x 存 在 错 误 登 记 , 且 在 交 易 时 该 错 误 登 记 持 续 少 于 三 年 且 权 利 人 对 该 错 误 登 记 无 过失 , 则 前 句 规 定 不 适 用 (第 16 条 第 3 款 )。 〔70 〕 也 就 是 说 , 在 一 股 二 卖 的 情 况 下 , 善 意 第 三 人 只有 在 前 手 转 让 中 的 受 x 人 长 期 (三 年 ) 不 办 理 变 更 登 记 手 续 时 , 才 有 可 能 善 意 取 得 所 涉 股 权 。
如 果 采 用 上 述 理 论 , 现 实 中 很 多 案 件 的 处 理 将 更 妥 当 , 不 过 分 偏 离 法 理 。 例 如 , 在 一 个 案 例 中 , 虎 凤 公 司 设 立 于 1998 年 10 月 27 日 , 登 记 的 股 东 为 x x x 、 x x x ; 注 册 资 金 人 民 币 50 万 元 。
1999 年 3 月 25 日 , 虎 凤 公 司 变 更 公 司 名 称 为 宝 星 公 司 。 1999 年 4 月 29 日 , 被 告 x x x 与 两 原 告 签订 一 份 “股 东 协 议 书 ”, 约 定 三 方 共 同 投 资 1821693 元 成 立 宝 星 公 司 , 三 方 股 份 均 等 , 共 担 风 险 责任 , 共 同 分 享 经 营 利 润 , 共 同 参 与 经 营 管 理 ; 决 策 问 题 投 票 决 定 , 两 票 以 上 为 有 效 。 该 “股 东 协议 书 ” 上 加 x 有 被 告 宝 星 公 司 公 章 。 此 后 , 二 原 告 要 求 确 认 其 股 东 身 份 , 并 分 享 公 司 利 润 。
法 院 认 为 宝 星 公 司 成 立 在 先 , 因 此 不 能 再 次 “成 立 ”, 1999 年 4 月 29 日 的 “股 东 协 议 书 ” “系 三 方 当 事 人 借 用 宝 星 公 司 名 义 进 行 合 伙 经 营 的 形 式 载 体 。 两 原 告 不 能 因 实 际 投 入 部 分 资 金 及 实 际 参 与 管 理 而 成 为 公 司 股 东 ”。 〔71 〕 公 司 不 能 再 次 “成 立 ” 这 一 观 点 于 理 有 据 , 但 法 院 对 “股 东 协 议 书 ” 性 质 的 解 读 值 得 推 敲 。 比 较 妥 当 的 做 法 , 是 将 该 协 议 解 释 为 股 权 转 让 协 议 , 根 据 该 协 议
〔67 〕
〔68 〕
〔69 〕
〔70 〕
〔71 〕
参 见 x x x : 《试 论 有 限 责 任 公 司 股 权 转 让 生 效 时 点 的 选 择 》, 《金 融 法 苑 》 2009 年 第 1 期 。
参 见 “南 华 国 际 工 程 有 限 公 司 与 天 津 市 重 信 房 地 产 开 发 公 司 等 确 权 纠 纷 案 ”, 最 高 人 民 法 院 [2000 ] 经 终 字 第 115 号民 事 裁 定 书 。 相 关 分 析 参 见 前 引 〔58 〕, x x x x x 书 , 第 114 页 。
参 见 x x : 《有 限 责 任 公 司 股 东 资 格 问 题 研 究 》, 北 京 大 学 2010 年 硕 士 学 位 论 文 , 第 27 页 。
另 外 , 该 款 还 规 定 , 若 受 x 人 在 受 x 时 对 有 关 登 记 错 误 明 知 或 因 重 大 过 失 而 不 知 , 或 在 登 记 簿 上 附 有 异 议 , 则 受 x人 亦 不 能 取 得 股 权 。
参 见 “x x x 、 x x x 诉 x x x 、 上 海 宝 星 机 械 设 备 修 造 有 限 公 司 等 合 伙 协 议 纠 纷 案 ”, 上 海 市 宝 山 区 人 民 法 院
[2002 ] 宝 民 二 (商 ) 初 字 第 1265 号 ; 上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 [2004 ] 沪 二 中 民 三 (商 ) 终 字 第 239 号 。
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原 告 已 取 得 股 东 资 格 , 公 司 在 协 议 上 加 x 公 章 的 做 法 可 视 为 公 司 对 通 知 的 接 受 , 进 而 发 生 对 公 司的 效 力 。 即 使 退 后 一 步 , 按 照 法 院 的 逻 辑 , 既 然 承 认 二 原 告 “借 用 宝 星 公 司 经 营 ” 的 合 伙 人 身份 , 为 何 不 承 认 其 对 公 司 (此 处 为 合 伙 经 营 的 标 的 ) 未 来 收 入 的 权 利 ?
商 事 组 织 中 , 组 织 性 规 则 的 “射 程 ” 即 其 适 用 范 围 , 在 很 大 程 度 上 取 决 于 对 其 功 能 的 定 位 。
综 合 以 上 论 述 , 组 织 性 规 则 的 功 能 主 要 体 现 在 以 下 三 方 面 。
(一 ) 确 立 主 体 资 格
名 不 正 , 则 言 不 顺 。 以 商 事 组 织 的 发 展 史 上 最 具 代 表 性 的 “公 司 ” 这 一 组 织 形 式 为 例 , 从 最初 以 特 许 的 形 式 赋 予 少 数 人 经 营 (或 执 行 特 定 公 法 职 能 ) “特 权 ”, 到 发 展 为 基 于 准 则 主 义 人 人 可申 请 的 、 用 于 交 易 的 “一 般 性 工 具 ”, 经 历 了 相 当 长 时 间 。 〔72 〕 承 认 公 司 具 有 权 利 与 行 为 能 力 , 当然 主 要 是 社 会 经 济 的 需 要 。 不 过 , 在 法 律 技 术 上 , 仅 有 合 同 , 人 格 尚 无 依 凭 , 仍 需 要 具 有 完 备 的决 策 与 行 为 机 制 , 方 满 足 将 之 “拟 制 ” 为 人 的 前 提 。 在 这 个 意 义 上 , 组 织 规 则 是 法 律 确 认 组 织 人格 的 基 础 。
人 格 的 取 得 , 不 仅 x 公 司 取 得 了 广 阔 的 对 外 行 为 空 间 , 也 为 股 东 与 公 司 之 间 的 关 系 确 立 了 新的 维 度 。 例 如 , A 、 B 、 C 为 甲 有 限 责 任 公 司 的 股 东 , 三 人 在 设 立 合 同 中 约 定 , 每 人 应 于 2009 年
9 月 1 日 前 出 资 30 x , 各 占 三 分 之 一 的 股 份 。 A 、 B 按 时 缴 纳 了 出 资 , 而 C 迟 至 2009 年 11 月 1日 仍 未 缴 纳 出 资 , 导 致 公 司 业 务 无 法 正 常 开 展 。 公 司 注 册 登 记 后 , 谁 可 起 诉 要 求 C 缴 纳 出 资 ? C应 向 谁 承 担 违 约 责 任 ?
在 公 司 成 立 后 , 如 实 、 及 时 出 资 是 股 东 对 公 司 的 基 本 义 务 , 因 此 , 理 论 上 应 由 公 司 追 讨 出 资 并 要 求 股 东 向 公 司 承 担 违 约 责 任 。 〔73 〕 而 且 , 在 公 司 正 式 成 立 后 , 即 便 有 股 东 未 履 行 出 资 义 务 ,也 不 构 成 其 余 股 东 的 同 时 履 行 抗 辩 或 导 致 其 余 股 东 获 得 解 除 合 同 的 权 利 。 〔74 〕 另 需 注 意 的 是 , 若 当 事 人 之 间 明 确 约 定 股 东 向 公 司 承 担 违 约 责 任 , 并 不 必 然 排 除 对 其 他 已 出 资 股 东 的 违 约 责 任 , 但 是 后 者 应 通 过 当 事 人 之 间 的 合 同 解 决 , 无 需 公 司 法 的 额 外 规 定 。 〔75 〕
从 组 织 规 则 构 建 社 团 人 格 基 础 的 功 能 出 发 , 可 以 展 开 的 推 理 是 : 其 一 , 在 组 织 设 立 登 记 完 成后 , 其 独 立 人 格 即 正 式 形 成 , 自 此 以 后 , 组 织 与 其 成 员 (如 股 东 ) 便 属 平 等 主 体 , 二 者 之 间 关 系
〔72 〕 Ja m es W i lard H urst , 犜犺犲 犔犲犵犻狋犻犿犪犮狔 狅犳 狋犺犲 犅狌狊犻狀犲狊狊 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犻狀 狋犺犲 犔犪狑 狅犳 犝狀犻狋犲犱 犛狋犪狋犲狊 ,1780 - 1970 , T he U niversity Press of Virginia , 1970 , C haPter I , PP .13 - 57 .
〔73 〕
〔74 〕
〔75 〕
现 行 公 司 法 第 28 条 第 2 款 修 订 前 , 很 多 法 院 认 为 履 行 出 资 义 务 的 请 求 应 由 已 履 行 出 资 义 务 的 股 东 而 不 是 公 司 提 出 。如 在 “淮 安 市 盐 化 工 有 限 公 司 诉 江 苏 省 淮 安 石 油 支 公 司 股 东 出 资 未 到 位 案 ” (江 苏 省 淮 阴 市 中 级 人 民 法 院 [1998 ] 经 终 字 第 142 号 ) 中 , 法 院 认 为 , “原 告 淮 安 市 盐 化 工 有 限 公 司 与 被 告 江 苏 省 淮 安 石 油 支 公 司 系 公 司 与 股 东 关 系 , 被 告 出 资 不 到 位 , 其 违 约 行 为 直 接 侵 害 的 是 已 足 额 缴 纳 出 资 的 股 东 的 合 法 权 益 , 故 要 求 被 告 履 行 缴 足 出 资 额 义 务 的 权 利 ,应 由 已 足 额 出 资 的 股 东 行 使 , 原 告 主 体 资 格 不 符 合 法 律 规 定 。”
在 “沛 时 投 资 公 司 诉 天 津 市 金 属 工 具 公 司 中 外 合 资 合 同 纠 纷 上 诉 案 ” (最 高 人 民 法 院 [2002 ] 民 四 终 字 第 3 号 民 事 判决 书 ) 中 , 法 院 在 理 论 上 肯 定 了 股 东 出 资 关 系 中 可 能 存 在 不 安 抗 辩 权 乃 至 同 时 履 行 抗 辩 权 的 适 用 余 地 ( 只 是 在 本 案具 体 情 形 中 , 尚 不 构 成 “不 安 ”), 值 得 商 榷 。
同 样 的 结 论 参 见 x x : 《公 司 利 益 缺 失 下 的 利 益 冲 突 规 则 》, 《法 学 家 》 2009 年 第 4 期 。 由 此 看 来 , 我 国 公 司 法 第 28 条 第 2 款 关 于 股 东 未 履 行 出 资 义 务 “除 应 当 向 公 司 足 额 缴 纳 外 , 还 应 当 向 已 按 期 足 额 缴 纳 出 资 的 股 东 承 担 违 约 责 任 ”的 规 定 , 便 无 必 要 。 相 比 而 言 , 德 国 有 限 责 任 公 司 法 确 立 了 股 东 失 权 制 度 , 其 第 21 条 规 定 , 在 延 期 支 付 的 情 形 下 ,可 以 书 面 催 告 拖 延 支 付 的 股 东 , 督 促 其 在 特 定 的 宽 限 期 x 履 行 支 付 义 务 , 超 过 该 期 限 , 公 司 可 宣 告 没 收 其 股 份 ( 上 述 宽 限 期 不 得 少 于 一 个 月 )。 德 国 股 份 公 司 法 第 64 条 第 1 款 规 定 : “对 没 有 及 时 支 付 所 要 求 款 项 的 股 东 , 可 以 确 定 一 个 有 警 告 的 延 长 期 限 , 并 告 知 期 满 后 他 们 将 失 去 所 拥 有 的 股 票 及 已 支 付 的 股 本 。” 美 国 标 准 公 司 法 (2002 ) 第 6 .20 条 d 项 也 有 类 似 规 定 。
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的 基 础 是 相 应 法 律 规 范 、 章 程 而 非 设 立 合 同 (尽 管 该 章 程 系 由 设 立 协 议 演 变 而 来 ) 或 其 他 依 据 。其 二 , 公 司 设 立 后 , 公 司 与 股 东 便 互 为 独 立 之 存 在 , 股 东 只 在 作 为 社 团 之 社 员 这 一 层 面 上 与 公 司 发 生 关 系 , 因 此 , 在 前 文 提 及 的 股 权 转 让 中 , 只 发 生 股 东 间 的 法 律 关 系 , 无 需 公 司 之 介 入 。
(二 ) 确 立 决 策 与 管 理 机 制
公 司 在 设 立 登 记 完 成 后 , 除 在 对 外 关 系 上 取 得 (包 括 与 股 东 相 对 的 ) 独 立 主 体 资 格 , 在 对 x关 系 上 , 以 章 程 、 法 律 的 任 意 性 及 强 行 性 规 范 为 中 心 的 组 织 性 规 则 也 正 式 生 效 。 为 什 么 组 织 成 立后 , 原 来 的 合 同 主 体 便 要 遵 循 组 织 内 部 的 程 式 或 规 范 ? 对 这 一 问 题 的 回 答 , 可 以 有 不 同 的 思 路 。
1 . 组 织 独 立 性 与 团 体 行 为 理 论
我 国 在 学 理 上 广 泛 引 用 “团 体 行 为 ” 理 论 为 组 织 之 独 立 性 提 供 解 释 。 不 过 x 仔 细 考 察 其 发 展 背 景 , 该 理 论 也 不 能 证 成 组 织 的 绝 对 独 立 性 。 在 德 国 民 法 典 第 一 草 案 中 , 其 现 行 民 法 典 第 25 条 的 前 身 草 案 第 43 条 , 在 规 定 上 采 取 了 法 律 行 为 的 理 论 , 认 为 法 人 社 团 之 章 程 , 除 非 是 源 于 法 律 , 其 内 容 决 定 于 设 立 合 同 中 所 体 现 的 当 事 人 的 意 思 , 只 有 设 立 后 的 变 更 才 决 定 于 团 体 成 员 的 意 志 。 〔76 〕 第 一 草 案 公 布 后 , 以 x 尔 克 为 代 表 的 “规 则 理 论 ” (N or m entheorie ) 或 “团 体 行 为 理 论 ”
(G esa m takttheorie ) 的 倡 导 者 认 为 , 草 案 所 采 纳 的 合 同 理 论 (V ertragstheorie ) 不 妥 , 认 为 社 团 之 成 立 并 非 源 于 各 发 起 人 的 设 立 合 同 , 而 是 源 于 全 体 成 员 “单 方 的 团 体 行 为 ” (einseitiger G esa m takt ), 合 同 法 、 法 律 行 为 学 说 主 要 适 用 于 个 体 行 为 , 无 从 适 用 于 团 体 , 相 比 合 同 行 为 或 法 律 行 为 , 团 体 形 成 其 章 程 的 过 程 更 接 近 立 法 的 过 程 。 〔77 〕 在 最 后 的 法 典 中 , x 尔 克 的 理 论 在 很 大 程 度 上 获 得 了 认 同 。 经 过 基 尔 克 的 异 议 , 现 在 的 第 25 条 完 全 看 不 到 “意 思 ” 的 字 样 。
当 然 , 制 度 的 解 读 不 能 仅 停 留 于 其 文 字 之 表 现 形 式 。 在 更 深 层 次 的 背 景 上 , 两 种 不 同 的 解 释反 映 了 对 社 团 不 同 的 法 律 认 识 , 前 者 所 反 映 的 是 私 法 自 治 的 观 念 , 后 者 则 更 多 是 结 社 自 由 的 观 念 。 〔78 〕 按 照 x x x 的 分 析 , 基 尔 克 的 主 张 建 立 对 在 x x 法 上 “社 团 ” (狌狀犻狏犲狉狊犻狋犪狊 ,犮狅狉狆狌狊 ,犮狅犾 犾犲犵犻狌犿 ) 概 念 的 批 判 以 及 对 教 会 法 上 社 团 制 度 (CorPoration la w ) 的 借 鉴 之 上 。 x x x 认 为 , 从查 士 丁 x 时 代 起 , x x 法 上 将 国 家 、 宗 教 礼 拜 组 织 、 市 政 府 、 丧 葬 团 体 、 行 会 等 视 为 社 团 , 同 时 以 皇 帝 的 授 权 限 制 社 团 的 权 力 , 是 为 了 统 治 正 当 化 的 需 要 。 他 甚 至 认 为 , 欧 洲 14 世 纪 前 后 专 制 主 义 的 横 行 , 很 大 程 度 上 就 是 将 团 体 理 论 建 立 在 x x 法 概 念 上 的 后 果 , 因 为 这 些 x x 法 理 论 就 是 建 立 在 个 别 人 可 以 控 制 社 团 这 种 理 念 的 基 础 上 的 。 在 他 看 来 , 教 会 法 及 x x x 法 上 的 社 团 独 立 观 念 更 有 利 于 社 会 治 理 。 须 说 明 的 是 , 虽 然 同 样 强 调 组 织 体 的 独 立 性 , 基 尔 克 在 组 织 意 志 的 来 源 上
与 宗 教 组 织 还 是 有 重 要 区 别 的 。 x x x 法 上 “社 团 ” 的 目 的 并 非 来 自 一 种 或 神 或 人 的 更 高 权 威 ,而 是 仅 仅 来 自 它 自 身 , 即 仅 仅 来 自 于 “成 员 们 为 达 到 他 们 自 己 所 设 定 的 目 标 而 自 愿 的 结 合 ”。 〔79 〕 在 确 立 此 点 后 , x x x 才 进 一 步 推 演 认 为 , 组 织 之 独 立 性 , 即 独 立 于 外 力 (包 括 个 别 成 员 ) 干 涉 的 属 性 , 具 有 弘 扬 自 由 、 抵 抗 专 制 的 意 义 。
尽 管 x x 克 当 时 的 主 张 最 终 导 致 了 德 国 民 法 典 第 一 草 案 的 文 字 变 动 , 但 在 文 字 沉 淀 后 , 其 背 后 的 信 念 之 争 也 随 着 时 间 的 经 过 慢 慢 消 失 , 而 x 位 于 功 能 之 实 现 及 体 系 与 逻 辑 之 圆 通 。 如 前 所 述 , 关 于 组 织 的 属 性 , 目 前 德 国 学 说 上 的 主 流 观 点 可 以 说 是 对 法 律 行 为 理 论 和 规 则 理 论 的 整 合 :其 一 , 发 起 人 之 间 的 关 系 在 社 团 正 式 成 立 前 是 债 法 上 的 合 同 关 系 , 在 成 立 后 , 社 团 便 与 原 发 起 人
〔76 〕
〔77 〕
〔78 〕
〔79 〕
W erner Flu m e , A lge m einer T eil des B ürgerliChen R eChts , Erster Band : Die juristisChe Person , SPringer V erlag ,1983 ,
S .316 .
Xxxx von Gierke , Die G enossensChaftstheorie und die deutsChe R eChtsPreChung , W eid m annsChe B uChhandlung , 1887 ,
S .133 .
H erbert W iede m ann , G ese lsChaftsreCht , Band I , C . H . BeCk , 1980 , S .161 .
详 细 介 绍 参 见 [美 ] x x x : 《法 律 与 革 命 》, x x x x 译 , 法 律 出 版 社 2008 版 , 第 212 页 以 下 。
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2 . 作 为 决 策 与 管 理 机 制 的 组 织 规 则
在 经 济 效 率 的 视 角 下 , 公 司 的 组 织 规 则 可 被 视 为 决 策 机 制 , 其 本 质 是 赋 予 公 司 股 东 (大 ) 会以 终 极 性 的 决 定 权 , 以 “资 本 多 数 决 ” 或 其 他 类 似 的 表 决 规 则 解 决 股 东 之 间 在 价 值 选 择 上 的 分歧 。 这 样 做 当 然 有 其 成 本 , 〔80 〕 甚 至 也 不 是 理 论 上 的 最 优 选 择 , 但 在 现 实 中 , 确 实 是 大 规 模 聚 合资 本 的 不 多 选 项 之 一 。 若 股 东 间 的 一 切 意 见 分 歧 都 可 以 另 行 起 诉 或 异 议 , 不 仅 会 极 大 增 加 决 策 的时 间 与 机 会 成 本 , 也 会 增 加 司 法 系 统 的 负 担 。 〔81 〕
在 承 认 组 织 规 则 具 有 提 供 决 策 与 管 理 机 制 的 功 能 后 , 可 以 展 开 的 推 理 有 以 下 几 项 : 其 一 , 这些 机 制 源 于 人 为 之 设 计 , 而 人 总 有 考 虑 失 周 的 时 候 , 鉴 于 此 , 那 些 有 损 决 策 效 率 甚 至 导 致 决 策 僵局 的 机 制 应 无 效 或 者 至 少 应 受 到 限 制 。 〔82 〕 其 二 , 在 适 用 组 织 规 则 时 , 在 公 司 法 上 x 指 依 章 程 处理 相 关 事 项 时 , 应 尊 重 当 事 人 在 接 受 该 机 制 时 所 可 能 作 的 “保 留 ”。 这 种 “保 留 ” 同 样 确 立 了 一种 决 策 机 制 , 并 且 , 如 果 从 当 事 人 角 度 观 察 , 通 常 更 契 合 其 心 意 , 应 予 尊 重 。 此 为 股 东 协 议 可 拘束 公 司 的 法 理 。 其 三 , 资 本 多 数 决 固 然 是 基 本 的 决 策 规 则 和 有 效 决 策 的 必 要 保 障 , 但 应 主 要 局 限于 涉 及 公 司 业 务 的 经 营 管 理 等 事 项 , 且 其 隐 含 的 要 求 是 各 股 东 应 在 诚 意 合 作 的 前 提 下 合 理 地 追 求利 益 。 若 公 司 多 数 股 东 或 其 他 控 制 人 滥 用 该 规 则 侵 害 公 司 (进 而 侵 害 其 他 股 东 ) 的 利 益 , 应 允 许受 害 人 越 过 组 织 规 则 的 “藩 篱 ” 寻 求 救 济 。 是 为 派 生 诉 讼 的 基 本 法 理 。 其 四 , 在 一 国 的 公 司 法 制度 中 , 除 了 法 律 提 供 的 任 意 性 条 款 外 , 及 时 有 效 的 司 法 救 济 亦 是 重 要 的 组 成 部 分 。 这 种 救 济 既 包括 事 后 提 供 争 议 的 解 决 渠 道 , 也 包 括 事 先 的 预 防 和 禁 止 。 〔83 〕 在 预 防 制 度 发 达 的 情 况 下 , 股 东 可
〔80 〕
〔81 〕
〔82 〕
〔83 〕
所 谓 “集 体 决 策 的 成 本 ”, 参 见 [ 美 ] x x · x x x : 《企 业 所 有 权 论 》, x x 译 , 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2001 年 版 ,
第 55 页 以 下 。
这 也 是 撤 销 股 东 (大 ) 会 决 议 诉 讼 中 诸 如 “裁 量 驳 回 ” 等 制 度 的 设 立 理 由 。 按 照 我 国 公 司 法 第 22 条 的 规 定 , 股 东 会 决 议 的 司 法 审 查 , 仅 限 于 “股 东 会 或 者 股 东 大 会 、 董 事 会 的 会 议 召 集 程 序 、 表 决 方 式 违 反 法 律 、 行 政 法 规 或 者 公 司 章 程 , 或 者 决 议 内 容 违 反 公 司 章 程 ” 等 情 形 。 即 在 股 东 提 起 撤 销 之 诉 时 , 法 院 可 以 权 衡 决 议 瑕 疵 与 决 议 所 生 利 益 ,在 瑕 疵 事 由 不 严 重 并 且 不 影 响 决 议 时 , 依 职 权 驳 回 撤 销 请 求 。 参 见 x x x 等 : 《论 股 东 会 决 议 撤 销 权 的 主 体 及 其 行 使 》, 《当 代 法 学 》 2008 年 第 5 期 。
在 安 徽 丰 原 药 业 股 份 有 限 公 司 与 x x x 等 损 害 公 司 权 益 纠 纷 上 诉 案 ( [2004 ] 皖 民 二 终 字 第 62 号 ) 中 , 被 告 x x x 是 原 告 丰 原 药 业 委 派 在 合 资 公 司 百 春 药 业 的 董 事 , 由 于 被 告 从 事 了 损 害 合 资 公 司 进 而 损 害 股 东 丰 原 药 业 的 行 为 , 丰 原 药 业 欲 更 换 该 董 事 。 但 丰 原 药 业 无 法 征 得 外 方 股 东 的 同 意 , 同 时 合 资 公 司 的 章 程 又 规 定 “合 营 各 方 有 权 委 派 和 更 换 董 事 , 必 须 征 得 对 方 同 意 , 并 书 面 通 知 董 事 会 ”, 于 是 陷 入 无 法 更 换 董 事 的 困 境 。 对 此 , 法 院 的 处 理 是 , 认 为 被 告 与 丰 原 药 业 之 间 法 律 关 系 的 性 质 应 为 委 托 关 系 。 根 据 合 同 法 , 委 托 人 或 受 托 人 可 随 时 解 除 委 托 合 同 (第 410 条 )。 因 此 丰 原 药 业 单 方 作 出 的 撤 换 x x x 在 百 春 公 司 担 任 的 董 事 、 董 事 长 职 务 的 决 定 , 符 合 合 同 法 的 规 定 和 委 托 合 同 的 法 理 。 在 这 个 意 义 上 , 合 资 企 业 章 程 中 “合 营 各 方 有 权 委 派 和 更 换 董 事 , 必 须 征 得 对 方 同 意 ” 的 内 容 , “与 合 同 法 的 上 述 规 定 相 悖 , 且 本 身 又 自 相 矛 盾 , 故 该 规 定 不 具 有 法 律 效 力 ”。 法 院 的 上 述 意 见 很 大 程 度 上 是 在 组 织 关 系 中 贯 彻 了 合 同 规 范 。 不 过 , 从 法 教 义 学 的 角 度 上 看 , 认 为 章 程 违 反 合 同 法 的 规 范 是 不 能 成 立 的 , 因 为 即 便 在 委 托 合 同 中 , 当 事 人 也 可 以 约 定 排 除 第 410 条 的 适 用 。 妥 当 的 解 释 应 当 建 立 在 这 样 的 观 念 上 : 不 是 所 有 的 组 织 法 规 范 都 应 严 格 对 待 。尤 其 要 认 识 到 , 商 事 组 织 不 过 是 人 为 设 计 的 拟 制 主 体 , 支 撑 该 组 织 的 规 范 完 全 可 能 因 为 人 为 设 计 的 失 误 陷 入 无 法 解 开 的 “死 结 ”, 裁 判 者 如 果 再 听 之 任 之 , 很 可 能 会 导 致 不 公 。 实 际 上 , 中 外 合 资 经 营 企 业 法 第 5 条 第 1 款 第 1 句 , 即 董 事 “由 合 营 各 方 委 派 和 撤 换 ” 的 规 定 , 其 本 意 就 是 要 赋 予 股 东 自 由 更 换 派 出 董 事 的 权 利 : 鉴 于 合 资 公 司 的 董 事 会 在 性 质 上 相 当 于 公 司 的 股 东 会 , 这 和 法 人 股 东 可 随 时 更 换 公 司 出 席 股 东 会 的 代 表 的 内 部 行 为 毫 无 二 致 。 实 际 上 , 我 国 台 湾 公 司 法 第 27 条 第 1 款 就 规 定 了 法 人 董 事 和 代 表 人 董 事 制 度 , 第 3 款 同 时 规 定 委 托 人 “得 依 其 职 务 关 系 ” 随 时 改 派 代 表 人 , 以 “补 足 原 任 期 ”, 德 国 股 份 公 司 法 第 103 条 第 2 款 也 规 定 (该 规 定 为 强 行 性 规 范 ), 派 遣 权 人 可 以 随 时 改 变 派 遣 , 免 除 被 派 遣 人 的 董 事 资 格 , 可 资 参 照 。
例 如 , 根 据 德 国 有 限 责 任 公 司 法 第 38 条 , 在 股 东 罢 免 公 司 经 营 人 的 要 求 提 交 股 东 大 会 表 决 前 , 若 有 充 分 理 由 相 信 经 营 人 可 能 损 害 公 司 的 利 益 , 可 以 根 据 德 国 民 事 诉 讼 法 第 916 条 、 第 940 条 申 请 临 时 保 护 令 (einst w eiligen R eChtss Chutz ), 部 分 或 全 部 地 禁 止 经 营 人 在 此 期 间 从 事 对 外 行 为 。 Kleindiek ,in : L utter/ H o m m elhoff , G m b H - G esetz K o m m entar , 2009 , § 38 R n .5 .
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以 在 法 院 的 支 持 下 , 利 用 组 织 规 则 临 时 但 及 时 地 制 止 董 事 或 其 他 股 东 从 事 有 损 公 司 利 益 的 行 为 ,然 后 再 谋 求 组 织 法 上 的 “救 济 ”, 如 罢 免 公 司 董 事 或 以 公 司 名 义 提 起 诉 讼 等 。 但 由 于 专 业 性 欠 缺 、司 法 资 源 紧 张 等 多 种 原 因 , 在 我 国 的 司 法 实 践 中 当 事 人 事 实 上 无 法 寻 求 此 类 预 防 性 救 济 。 如 果 再 过 度 严 格 地 坚 持 组 织 法 规 则 , 必 将 造 成 救 济 的 拖 延 , 使 当 事 人 遭 受 更 多 的 损 害 。
(三 ) 责 任 承 担 之 保 障
确 立 商 事 组 织 之 财 产 独 立 , 是 组 织 法 以 及 包 括 章 程 在 x 的 组 织 规 则 的 重 要 任 务 。 对 此 , 美 国学 者 x x x 等 曾 指 出 , 无 论 采 取 何 种 形 式 , 组 织 法 的 核 心 功 能 是 确 认 企 业 财 产 的 独 立 性 , 即 强 调在 企 业 所 有 者 破 产 时 , 企 业 所 有 者 个 人 的 债 权 人 最 多 只 能 取 得 所 有 者 在 企 业 中 的 股 份 , 而 无 权 通过 (物 质 性 地 ) 拆 分 或 清 算 企 业 来 满 足 自 己 的 债 权 。 〔84 〕 理 由 有 如 下 几 点 :
1 . 企 业 的 财 产 独 立 有 效 降 低 了 股 权 融 资 与 债 权 融 资 的 成 本 。 若 没 有 关 于 企 业 财 产 独 立 性 的 规 定 , 则 意 味 着 企 业 与 所 有 者 的 财 产 混 同 , 要 相 互 为 对 方 的 负 债 承 担 责 任 。 其 后 果 之 一 是 , 在 投 资 前 , 每 个 (潜 在 ) 所 有 者 不 得 不 审 查 其 他 所 有 者 的 资 信 状 况 , 随 着 所 有 者 人 数 的 增 加 , 这 种 审 查 的 成 本 将 以 几 何 级 数 增 长 ; 后 果 之 二 是 , 债 权 人 借 x 给 企 业 时 , 不 得 不 在 企 业 本 身 的 资 信 外 ,审 查 企 业 所 有 者 的 资 信 , 因 为 企 业 所 有 者 的 债 权 人 也 可 以 直 接 就 企 业 的 财 产 受 偿 。 当 企 业 所 有 者 数 量 众 多 时 , 这 种 审 查 的 成 本 便 非 常 高 。
2 . 以 合 同 替 代 企 业 财 产 独 立 的 成 本 巨 大 , 不 可 行 。 在 没 有 关 于 企 业 财 产 独 立 的 法 律 规 定 时 ,如 果 想 通 过 合 同 实 现 这 一 点 , 需 要 每 一 个 企 业 所 有 者 与 自 己 全 部 债 权 人 约 定 , 企 业 不 对 所 有 者 个 人 的 债 务 负 无 限 连 带 责 任 , 同 时 还 要 在 合 同 中 详 细 说 明 其 个 人 财 产 与 企 业 财 产 的 区 分 。 在 企 业 所 有 者 人 数 有 限 时 , 也 许 尚 可 实 行 , 但 随 着 所 有 者 人 数 的 增 多 , 这 种 约 定 的 成 本 将 急 剧 升 高 。
可 以 看 出 , 组 织 法 存 在 的 主 要 理 由 , 除 了 增 进 决 策 与 管 理 的 效 率 外 , 还 在 于 保 护 企 业 财 产
(相 对 于 股 东 、 股 东 的 债 权 人 以 及 其 他 第 三 人 ) 的 独 立 性 。 在 这 个 意 义 上 , 就 其 核 心 而 言 , 公 司法 是 物 权 法 而 不 是 合 同 法 : 就 像 所 有 权 、 抵 押 权 的 对 世 性 与 追 及 力 需 要 通 过 法 律 的 强 制 性 规 定 来实 现 一 样 , 唯 有 通 过 法 律 的 强 制 规 定 与 国 家 的 赋 权 , 才 能 有 效 确 立 公 司 财 产 的 独 立 性 , 防 止 股 东抽 回 出 资 , 防 止 股 东 债 权 人 对 公 司 财 产 的 任 意 攫 夺 , 保 障 公 司 债 权 人 优 先 ( 于 股 东 及 股 东 债 权人 ) 的 受 偿 地 位 。 〔85 〕
由 此 得 出 的 推 理 有 两 个 : 其 一 , 在 股 东 以 协 议 限 制 董 事 、 高 管 时 , 要 尊 重 公 司 法 的 基 本 结构 , 不 应 破 坏 公 司 法 上 用 于 保 护 第 三 人 利 益 的 强 制 性 规 范 。 其 二 , 在 经 营 涉 及 第 三 人 利 益 时 , 如在 组 织 以 自 己 的 名 义 对 外 进 行 交 易 后 , 应 导 致 (至 少 是 责 任 层 面 的 ) 组 织 性 规 则 的 适 用 , 以 便 保护 第 三 人 的 合 理 期 待 。 前 一 点 较 好 理 解 , 对 于 后 一 点 , 以 下 稍 作 展 开 。
在 从 合 同 关 系 到 组 织 关 系 转 变 的 各 种 形 式 中 , 设 立 登 记 是 最 广 为 人 知 的 方 式 。 以 公 司 为 例 ,设 立 登 记 一 经 完 成 , 组 织 体 即 确 立 , 可 脱 离 发 起 人 的 意 志 而 独 立 决 策 和 行 为 。 如 公 司 设 立 后 可 以 经 特 别 多 数 决 而 增 资 、 减 资 或 解 散 (我 国 公 司 法 第 44 条 、 第 104 条 ), 包 括 发 起 人 在 x 的 个 别 股 东 固 然 可 以 反 对 , 但 x 其 表 决 权 数 有 限 , 仍 可 能 无 法 阻 止 公 司 的 决 策 。 实 践 中 , 常 为 人 忽 略 的 是 另 一 种 导 致 组 织 关 系 发 生 的 形 式 : 对 外 行 为 。 以 合 伙 为 例 , 作 为 合 伙 关 系 基 础 的 合 伙 协 议 具 有 相 对 性 , 在 合 伙 作 为 独 立 组 织 的 特 征 尚 未 完 全 时 , 合 伙 关 系 应 完 全 按 合 同 对 待 。 但 是 , 在 对 外 以 合 伙 名 义 实 施 行 为 后 , 很 多 问 题 的 解 决 便 不 能 再 简 单 援 用 合 同 法 规 则 。
例 如 , A 、 B 、 C 三 人 订 立 合 伙 合 同 , 约 定 A 以 载 重 卡 车 (估 值 为 20 x ) 出 资 , B 与 C 各 以现 金 20 万 出 资 。 在 各 方 认 缴 出 资 前 , A 的 卡 车 发 生 交 通 事 故 而 全 损 , A 陷 入 个 人 破 产 境 地 , 无
〔84 〕
〔85 〕
H ans m ann 犲狋 犪犾 ., 犜犺犲 犈狊狊犲狀狋犻犪犾 犚狅犾犲 狅犳 犗狉犵犪狀犻狕犪狋犻狅狀犪犾 犔犪狑 , 110 Y ale L . J . 387 , 394 (2000 ).
同 上 文 , 第 440 页 。
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力 履 行 出 资 义 务 。 此 时 , B 与 C 可 否 解 除 合 同 ? 若 三 人 已 经 以 合 伙 的 名 义 租 赁 了 经 营 场 地 , 回 答是 否 会 有 所 差 异 ?
在 该 例 中 , A 无 力 履 行 出 资 义 务 , 构 成 致 合 同 目 的 不 能 实 现 的 履 行 不 能 , 原 可 适 用 合 同 法 有 关 合 同 解 除 的 规 则 (第 94 条 第 1 款 第 1 项 ), 免 除 各 方 的 合 同 义 务 (即 使 解 除 后 产 生 损 害 赔 偿 责 任 , 也 仍 局 限 于 当 事 人 间 的 内 部 关 系 )。 但 发 生 对 外 交 易 后 , 情 况 便 有 所 不 同 : 即 使 B 和 C 如 愿 “解 除 ” 了 合 同 , 法 律 也 仍 会 要 求 其 (与 A 一 起 ) 对 合 伙 的 债 务 承 担 连 带 清 偿 责 任 一 种 合 同 之 外 的 、 基 于 组 织 性 规 则 的 责 任 。 这 是 一 项 着 眼 于 第 三 人 利 益 的 选 择 : 即 便 合 伙 因 欠 缺 A 的 参 与 而 不 能 正 常 运 转 , 第 三 人 对 其 他 合 伙 人 会 承 担 连 带 责 任 的 信 赖 以 及 在 此 基 础 上 与 合 伙 进 行 的 交 易 仍 可 得 到 保 护 。 相 比 通 过 合 同 解 除 制 度 消 灭 合 伙 关 系 的 方 式 而 言 , 退 伙 等 组 织 法 上 的 安 排 意 味 着 合 伙 财 产 的 清 算 , 意 味 着 B 和 C (包 括 A ) 要 在 其 出 资 之 外 对 合 伙 债 务 承 担 补 充 的 连 带 责 任 。 〔86 〕可 见 , 在 此 例 中 , 以 合 伙 名 义 进 行 的 “对 外 行 为 ” 使 合 伙 在 合 同 的 属 性 外 又 增 加 了 组 织 的 属 性 ,使 合 伙 协 议 在 “合 同 ” 之 外 又 增 加 了 组 织 章 程 的 特 征 。 相 应 地 , 在 合 伙 对 外 行 为 后 , 即 便 合 伙 协 议 存 在 不 成 立 、 无 效 或 可 撤 销 等 事 由 , 当 事 人 也 不 能 溯 及 地 消 灭 其 效 力 。 相 关 合 伙 人 只 能 通 过 合 伙 解 散 与 清 算 的 程 序 终 结 合 伙 事 务 , 清 理 合 伙 财 产 , 并 在 合 伙 注 销 前 承 担 相 应 的 合 伙 义 务 。 〔87 〕同 理 , 按 照 德 国 通 说 , “设 立 中 的 公 司 ” 在 性 质 上 仍 属 合 伙 , 能 否 独 立 起 诉 “股 东 ”, 也 取 决 于 其 是 否 已 经 完 成 了 向 组 织 体 的 转 变 。 〔88 〕 若 尚 未 实 施 任 何 对 外 行 为 , 则 应 认 为 当 事 人 之 间 的 关 系 仍 为 纯 粹 的 合 伙 合 同 关 系 , 只 能 由 此 股 东 协 议 签 订 人 向 其 他 股 东 协 议 签 订 人 行 使 请 求 权 ; 若 设 立 中 的 公 司 已 经 以 其 名 义 对 外 实 施 了 交 易 行 为 (如 租 赁 了 营 业 场 地 ), 则 该 设 立 中 的 公 司 本 质 仍 为 合 伙 可 对 未 履 行 出 资 义 务 之 股 东 行 使 履 行 请 求 权 。
相 反 , 从 理 论 上 说 , 在 合 伙 未 进 行 对 外 交 易 , 或 者 虽 进 行 了 对 外 交 易 但 可 以 确 保 不 损 害 合 伙 债 权 人 利 益 的 情 形 下 , 应 允 许 当 事 人 约 定 其 他 清 算 方 式 。 现 行 合 伙 企 业 法 规 定 合 伙 企 业 解 散 后 必 须 强 制 清 算 (第 86 条 ), 表 明 立 法 者 推 定 合 伙 企 业 于 终 结 时 必 定 存 在 尚 未 清 理 的 债 权 债 务 关 系 ,若 不 清 算 , 将 极 有 可 能 损 害 合 伙 企 业 债 权 人 的 利 益 。 比 较 而 言 , 这 一 推 定 在 更 为 复 杂 的 企 业 组 织 形 式 中 较 易 获 得 支 持 , 而 在 合 伙 中 并 非 无 商 榷 的 余 地 。 实 际 上 , 在 德 国 商 法 典 上 , 无 限 公 司 便 可 通 过 章 程 或 决 议 灵 活 选 择 解 散 后 的 财 产 (与 负 债 ) 清 理 方 式 , 而 不 必 都 指 定 清 算 人 (第 145 条 第
1 款 )。
与 既 有 的 研 究 相 比 , 本 文 在 更 宽 泛 的 意 义 上 使 用 “组 织 ” 这 一 概 念 。 无 论 是 法 律 规 范 还 是 章程 条 款 , 在 确 立 主 体 资 格 、 提 供 决 策 与 管 理 机 制 、 确 保 责 任 之 承 担 等 功 能 中 满 足 一 项 , 即 可 归 为
〔86 〕
〔87 〕
〔88 〕
H ueCk , D as R eCht der offenen H andelsgese lsChaft ,4 . A ufl .,1971 , § 6 II 3a . 我 国 公 司 法 第 95 条 第 1 项 的 规 定 在 原理 上 与 此 相 同 。
类 似 的 考 量 在 合 伙 人 出 资 是 否 适 用 同 时 履 行 抗 辩 制 度 的 讨 论 中 同 样 适 用 。 按 通 说 , 合 伙 合 同 在 性 质 上 属 于 为 共 同 目 的 而 订 立 的 合 同 , 并 无 直 接 的 相 互 交 换 , 因 而 不 属 于 典 型 的 双 务 合 同 , 不 能 直 接 适 用 双 务 合 同 中 的 同 时 履 行 抗 辩 等 制 度 。 不 过 就 其 实 质 而 言 , 仍 可 认 为 一 方 的 出 资 与 其 他 全 体 合 伙 人 的 出 资 密 切 相 关 , 或 者 说 , 一 人 之 所 以 参 加 合 伙 , 是 基 于 对 其 他 合 伙 人 均 会 为 实 现 合 伙 共 同 目 的 而 为 相 同 付 出 的 期 待 。 从 这 个 意 义 上 说 , 此 合 伙 人 的 出 资 与 其 他 全 体 合 伙 人 的 出 资 也 具 有 一 定 的 关 联 性 , 因 而 仍 有 必 要 借 鉴 双 务 合 同 的 制 度 , 尤 其 在 合 伙 人 仅 为 二 人 的 情 形 下 。 不 过 ,在 合 伙 已 经 对 外 发 生 行 为 后 , 为 保 护 第 三 人 的 利 益 , ( 未 出 资 之 ) 合 伙 人 便 不 得 再 为 同 时 履 行 抗 辩 。 U w e H üffer , G ese lsChaftsreCht , 7 . A uflage , C .H . BeCk , 2007 , S . 61 ;M ü K o - K arsten SCh midt , H G B , 2006 , V erlag C .H .BeCk ,
§ 105 R n .114 .
上 引 U w e H üffer 书 , 第 59 页 以 下 。
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“组 织 ” 规 则 。 综 合 本 文 论 述 , 正 确 处 理 组 织 规 则 与 合 同 约 定 的 关 系 , 应 从 以 下 三 个 方 面 着 眼 :
(一 ) 组 织 性 规 则 的 重 要 功 能 之 一 , 在 于 确 立 维 持 组 织 资 格 独 立 的 基 本 框 架 。 组 织 设 立 后 ,与 其 成 员 相 互 独 立 , 成 员 不 履 行 出 资 义 务 , 组 织 享 有 独 立 之 请 求 权 ; 成 员 转 让 其 份 额 或 股 权 , 组 织 亦 无 权 干 涉 。
(二 ) 在 承 认 组 织 规 则 的 独 立 性 及 其 作 为 决 策 与 管 理 机 制 的 同 时 , 应 正 视 组 织 关 系 的 “人 合 ”
属 性 与 拟 制 属 性 , 在 封 闭 公 司 决 策 、 管 理 以 及 股 东 间 关 系 的 处 理 上 , 不 应 排 除 股 东 协 议 的 适 用 。
(三 ) 商 事 组 织 财 产 的 独 立 性 是 其 交 易 主 体 资 格 得 到 认 可 的 必 要 前 提 , 这 一 属 性 非 依 强 制 性的 组 织 规 则 无 以 维 系 。 在 涉 及 商 事 组 织 债 权 人 利 益 时 , 组 织 规 则 优 先 适 用 的 根 本 原 因 在 于 此 ; 合伙 之 组 织 属 性 因 对 外 交 易 而 发 生 也 是 这 一 认 识 的 推 论 。
犃犫狊狋狉犪犮狋: B usiness assoCiations oPerate through organizational rules in the ProCess of internal deCi– sion - m aking and external obligation - Perfor ming or liability - undertaking . T his PaPer ConCen– trates on the funCtions and xx m its of organizational rules , esPeCia ly their relationshiP with the ContraCts a m ong m e m bers of the assoCiation or betw een the m e m bers and the assoCiation .
T he nature of organizational rules lies in the funCtions of business assoCiations . Firstly , with
the helP of organizational rules , business assoCiation aCquires its Personality . O rganizational rules guarantee the assoCiation ’s indePendenCe by ProteCtin g it fro m the intervention of its m e m bers .If the m e m bers do not Perfor m their obligations suCh as CaPital Contrib ution ,the assoCiation Can sue for their Perfor m anCe . M ean w hile , sinCe the m e m bers and the assoCiation are both indePendent Persons ,the assoCiation has no rig ht to im Pose xx m itations on the transfer of shares betw een m e m – bers or to an outside aCquirer either . SeCondly , organizational rules Can also be vie w xx as the rules for Co leCtive deCision - m aking . T hey set out a fra m e w ork for further negotiation a m ong the m e m bers and are m ore e fiCient Co m Pared to the “Case for Case ” deCision - m aking . T hirdly , or– ganizational rules serve the funCtion of m aintaining the indePendent ProPerty rig ht of the assoCia– tion . B usiness assoCiation la w in this Context is a branCh of ProPerty la w . T his also ex Plains w hy the organizational rules aPPly onCe the business assoCiation enters into transaCtions with third Par– ties and w hy the organizational rules , instead of ContraCts a m ong m e m bers , should aPPly w hen the Creditors ’ rig hts are at stake .
犓犲狔 犠 狅狉犱狊: organizational rule , m e m ber ContraCt , byla w , share transfer , derivative suit
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