Ｇ öｔｚ Ｈ ｕｅCｋ ， Ｇ ｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔｓｒｅCｈｔ ， １９ ． Ａ ｕｆｌ ．， １９９８ ， § １ ．

组 织 规 则 的 本 质 与 界 限

以 成 员 合 同 与 商 事 组 织 的 关 系 为 重 点

▇ ▇ ▇ 

内 容 提 要 ： 在 商 事 组 织 中 ， 成 员 合 同 与 组 织 规 则 不 应 截 然 区 分 。 成 员 协 议 ， 尤 其 是 全 体成 员 一 致 达 成 的 协 议 ， 可 视 为 对 章 程 的 补 充 与 修 改 ， 或 是 成 员 就 有 关 事 项 作 出 的 特 别 决议 ， 其 组 织 规 则 的 效 力 应 予 承 认 。 组 织 规 则 的 本 质 在 于 为 主 体 资 格 的 确 认 提 供 制 度 框架 ， 为 组 织 的 决 策 与 管 理 提 供 协 商 机 制 ， 为 组 织 财 产 的 独 立 进 而 为 与 组 织 相 关 的 第 三 人提 供 保 障 。 组 织 规 则 的 界 限 源 于 组 织 人 格 的 拟 制 性 与 组 织 内 部 决 策 与 管 理 机 制 的 不 完 全性 ， 后 者 是 成 员 合 同 应 予 尊 重 、 派 生 诉 讼 应 予 允 许 的 深 层 依 据 。

关 键 词 ： 合 伙 合 同 股 东 协 议 公 司 章 程 股 权 转 让 派 生 诉 讼 股 东 资 格

本 文 所 讨 论 的 中 心 ， 是 以 章 程 为 代 表 的 组 织 性 规 则 与 其 他 非 章 程 合 同 约 定 的 关 系 以 及 组 织 的主 体 资 格 在 多 大 程 度 上 应 被 “认 真 ” 对 待 的 问 题 。 文 中 所 使 用 的 “组 织 规 则 ”， 具 体 表 现 为 组 织章 程 及 合 伙 企 业 法 、 公 司 法 等 商 事 组 织 法 所 确 定 的 企 业 决 策 和 行 为 规 则 。 组 织 规 则 在 适 用 上 的 潜在 要 求 是 ， 商 事 组 织 在 处 理 相 关 事 项 时 ， 必 须 遵 循 既 定 的 程 序 和 经 公 示 的 对 外 代 表 体 制 ， 不 得 以个 别 成 员 的 动 议 或 多 数 成 员 的 协 议 替 代 。 与 此 相 对 应 ， 本 文 所 称 “合 同 ”， 指 上 述 规 则 以 外 的 股东 间 、 股 东 与 公 司 间 、 股 东 与 公 司 机 关 成 员 间 、 公 司 与 机 关 成 员 间 的 各 种 协 议 。

毋 庸 否 认 ， 单 就 “商 事 组 织 法 ” 或 “社 团 法 ” 的 字 面 含 义 而 言 ， 其 “组 织 ” 的 属 性 是 被 彰 显的 。 例 如 有 学 者 将 “社 团 法 ” 定 义 为 关 于 “私 法 性 目 的 团 体 ” 的 法 律 或 关 于 “私 法 性 组 织 ” 的 法律 。 〔１ 〕 不 过 须 注 意 的 是 ， 称 谓 的 选 择 ， 除 了 准 确 的 要 求 ， 还 要 考 虑 ▇ ▇ 、 习 惯 等 因 素 ， 往 往 并不 足 以 涵 盖 事 物 的 全 部 特 征 。 因 此 ， 即 便 被 称 作 “组 织 ”， 也 不 是 说 理 论 与 实 践 就 完 全 忽 略 了 其 中的 合 同 属 性 。 公 司 等 商 事 组 织 的 设 立 ， 除 了 要 经 过 注 册 登 记 这 一 外 部 程 序 外 ， 发 起 人 之 间 的 合 同 亦是 基 础 性 法 律 文 件 。 考 虑 到 准 则 主 义 下 登 记 不 过 是 对 设 立 合 同 的 确 认 ， 应 认 为 后 者 更 具 基 础 性 。 另外 ， 即 便 是 公 司 的 经 营 与 管 理 ， 成 员 合 同 （股 东 协 议 ） 也 有 发 挥 作 用 的 空 间 。 或 许 正 是 出 于 这 一

 北 京 大 学 法 学 院 副 教 授 。

本 文 是 教 育 部 人 文 社 会 科 学 研 究 ２００９ 年 度 一 般 项 目 “法 教 义 学 的 基 本 要 素 研 究 ” （项 目 号 ： ０９ Ｙ ＪＣ８２０００３ ） 的 阶 段 性 成 果 。

〔１ 〕

Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ Ｋ üｂｌｅｒ ， Ｇ ｅｓｅ ｌｓｃｈａｆｔｓｒｅｃｈｔ ， ５ ． Ａ ｕｆｌ ．， １９９８ ， § １ ＩＩＩ １ ．

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原 因 ， 在 定 义 “社 团 法 ” 时 ， 也 有 学 者 强 调 其 调 整 “由 私 法 上 合 同 确 立 的 有 共 同 目 标 的 协 作 ”，是 “私 法 属 性 的 合 作 法 ” 〔２ 〕 等 特 征 。 德 国 当 代 公 司 法 学 者 ▇ ▇ 特 索 性 将 几 种 意 见 集 合 在 一 起 ，认 为 社 团 法 既 有 组 织 法 的 属 性 ， 又 有 合 同 法 的 属 性 。 〔３ 〕 笔 者 认 为 ， 作 为 概 括 ， 这 一 描 述 是 准 确 的 ， 但 从 制 度 的 具 体 适 用 角 度 看 ， 仍 需 进 一 步 澄 清 组 织 法 与 合 同 法 在 社 团 中 各 自 的 适 用 界 限 。

一 、 组 织 规 则 与 股 东 协 议

实 践 中 ， 对 公 司 的 决 策 和 管 理 ， 股 东 常 常 以 协 议 而 不 是 公 开 的 章 程 确 定 。 〔４ 〕 此 举 可 能 带 来诸 多 问 题 。 比 如 ， 股 东 协 议 的 效 力 如 何 ？ 股 东 可 否 通 过 协 议 影 响 甚 至 限 制 董 事 会 的 决 策 权 ？ 股 东违 背 协 议 在 股 东 会 上 投 票 应 如 何 处 置 ， 由 此 作 出 的 股 东 会 决 议 可 否 被 撤 销 ？ 协 议 的 内 容 如 何 对 章程 发 生 影 响 ？ 在 解 释 章 程 时 ， 能 否 像 合 同 一 样 ， 参 酌 制 定 章 程 时 的 具 体 情 境 与 当 事 人 的 原 意 ？

（一 ） 公 司 组 织 机 构 的 职 权 范 围 及 其 限 制

根 据 经 营 管 理 事 项 发 生 与 股 东 协 议 签 订 的 先 后 关 系 ， 股 东 协 议 可 分 为 两 种 ： 一 种 是 就 公 司 经营 管 理 事 项 ， 事 后 以 股 东 协 议 而 不 是 股 东 （大 ） 会 决 议 的 形 式 达 成 多 数 或 全 体 一 致 意 见 ； 另 一 种是 股 东 事 先 达 成 关 于 公 司 经 营 管 理 事 项 的 协 议 。 〔５ 〕 以 下 分 别 探 讨 其 效 力 。

１ ． 股 东 事 后 的 全 体 一 致 协 议

在 理 论 上 ， 通 常 认 为 如 果 股 东 协 议 是 全 体 股 东 一 致 作 出 的 ， 即 构 成 股 东 会 决 议 或 对 章 程 的 修改 ， 在 通 知 公 司 后 ， 便 对 公 司 发 生 拘 束 力 。 〔６ 〕 主 要 有 两 个 方 面 的 理 由 ： 其 一 ， 坚 持 股 东 协 议 可约 束 公 司 ， 能 够 充 分 贯 彻 “股 东 主 导 ” 的 观 念 。 其 二 ， 坚 持 全 体 一 致 的 要 求 ， 可 防 止 用 于 保 护 小股 东 利 益 的 股 东 会 程 序 制 度 和 董 事 信 义 义 务 制 度 被 “架 空 ”。 〔７ 〕

在 德 国 的 一 个 案 例 中 ， 某 无 限 公 司 设 立 时 （１９３５ 年 ） 在 章 程 （合 伙 协 议 ） 中 规 定 利 润 在 股东 Ａ 、 Ｂ 、 Ｃ 间 分 配 的 比 例 是 ５０ ∶ ２５ ∶ ２５ 。 １９３７ 年 起 ， 因 Ｃ 服 兵 役 ， 实 际 执 行 的 利 润 分 配 比 例 是

５０ ∶ ３７ ．５ ∶ １２ ．５ 。 自 １９４０ 年 开 始 ， 当 事 人 实 际 执 行 的 分 配 比 例 又 被 调 整 为 ３５ ∶ ３５ ∶ ３０ 。 至 １９５４ 年 ， 有 的 股 东 （Ｃ 及 Ａ 的 继 承 人 Ｄ ） 试 图 回 归 到 章 程 规 定 的 分 配 比 例 上 ， 遭 到 其 他 股 东 （Ｂ 的 继 承 人 ） 的 拒 绝 ， 后 者 主 张 维 持 执 行 了 十 几 年 的 ３５ ∶ ３５ ∶ ３０ 的 分 配 比 例 。 德 国 联 邦 最 高 法 院 认 为 ，当 事 人 事 后 的 行 为 ， 尤 其 是 长 时 间 对 分 配 比 例 变 更 的 承 认 与 接 受 ， 构 成 了 全 体 一 致 的 股 东 协 议 ，效 果 上 属 于 对 章 程 的 修 改 ， 因 此 应 以 其 为 准 。 〔８ 〕

除 了 股 东 事 后 达 成 全 体 一 致 意 见 的 情 形 ， 若 股 东 事 后 就 特 定 议 题 达 成 多 数 意 见 ， 对 公 司 是 否有 效 ？ 例 如 ， 某 有 限 公 司 共 有 五 名 股 东 ， 每 人 持 ２０ ％ 的 股 份 ， 董 事 长 由 股 东 Ａ 担 任 。 公 司 设 立后 不 久 ， 由 于 与 Ａ 的 经 营 理 念 有 分 歧 ， 其 余 四 名 股 东 决 定 免 去 其 董 事 长 职 务 。 若 公 司 章 程 无 其他 （不 同 于 公 司 法 的 ） 规 定 ， 他 们 可 否 基 于 方 便 和 快 捷 的 考 量 ， 直 接 以 四 人 协 议 免 除 Ａ 董 事 长

〔２ 〕

〔３ 〕

〔４ 〕

〔５ 〕

〔６ 〕

〔７ 〕

〔８ 〕

Ｇ öｔｚ Ｈ ｕｅCｋ ， Ｇ ｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔｓｒｅCｈｔ ， １９ ． Ａ ｕｆｌ ．， １９９８ ， § １ ．

Ｋ ａｒｓｔｅｎ ＳCｈ ｍｉｄｔ ， Ｇ ｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔｓｒｅCｈｔ ， ４ ． Ａ ｕｆｌ ．， ▇▇▇▇ Ｈ ｅｙ ｍ ａｎｎｓ Ｖ ｅｒｌａｇ ， ２００２ ， Ｓ ．４ ．

根 据 学 者 的 总 结 ， 在 有 限 公 司 中 ， 股 东 协 议 在 以 下 几 个 方 面 可 以 被 用 来 影 响 “组 织 规 则 ”： （１ ） 协 调 股 东 在 召 开 股 东 会 时 的 投 票 选 择 ； （２ ） 确 定 公 司 经 营 管 理 人 员 的 人 选 ； （３ ） 确 定 部 分 或 全 体 股 东 与 公 司 的 长 期 雇 佣 合 同 关 系 ； （４ ）确 定 任 职 于 公 司 的 股 东 的 薪 酬 ； （５ ） 确 定 股 东 对 公 司 业 务 投 入 的 时 间 及 其 是 否 可 以 从 事 其 他 业 务 ； （６ ） 确 定 一 位 或 多 位 股 东 否 决 公 司 （股 东 会 ） 决 议 的 权 利 ； （７ ） 确 定 分 红 规 则 ； （８ ） 确 定 股 东 争 议 的 解 决 规 范 。 Ｓｅｅ Ｒ ｏｂｅｒｔ Ｂ ． Ｔ ｈｏ ｍ Pｓｏｎ ， 犗 ’犖犲犪犾 犪狀犱 犜犺狅犿 狆狊狅狀 ’狊 犆犾狅狊犲 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀狊 犪狀犱 犔犔犆狊 ， Ｔ ｈｏ ｍ ｓｏｎ／ Ｗ ｅｓｔ ， ２００５ ， PP ．５ － ６ ｆｆ ．

这 是 借 鉴 Ｐａｕｌ Ｌ ． Ｄ ａｖｉｅｓ 所 作 的 分 类 。 Ｓｅｅ Ｄ ａｖｉｅｓ ， 犌狅狑犲狉 犪狀犱 犇犪狏犻犲狊 ’ 犘狉犻狀犮犻狆犾犲狊狅犳 犕 狅犱犲狉狀 犆狅犿 狆犪狀狔 犔犪狑 ， ８ ｔｈ ▇▇ ．， Ｓ ｗ ｅｅｔ ＆ Ｍ ａｘ ｗ ｅ ｌ ， ２００８ ， PP ．６７７ － ６８０ ．

英 国 法 上 有 类 似 的 制 度 。 Ｓｅｅ Ｒ ｅ Ｈ ｏ ｍ ｅ Ｔ ｒｅａｔ Ｌｔｄ ． ［１９９１ ］ Ｂ Ｃ Ｌ Ｃ ７０５ ．

前 引 〔５ 〕， Ｄ ａｖｉｅｓ 书 ， 第 ３７５ 页 。

Ｂ Ｇ Ｈ Ｎ Ｊ Ｗ １９６６ ，８２６ ； 前 引 〔３ 〕， Ｋ ａｒｓｔｅｎ ＳCｈ ｍｉｄｔ 书 ， 第 ９１ 页 。

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的 资 格 ？

在 严 守 组 织 规 则 与 合 同 规 则 区 分 的 情 况 下 ， 答 案 是 否 定 的 ： 按 照 公 司 法 的 规 定 ， 董 事 的 任 免属 股 东 会 的 职 权 （第 ３８ 条 第 ２ 项 ）。 因 此 尽 管 这 四 位 股 东 在 股 东 会 上 享 有 ８０ ％ 的 表 决 权 （可 以 在召 开 股 东 会 的 情 况 下 罢 免 董 事 Ａ ， 进 而 实 现 免 去 其 董 事 长 职 务 的 效 果 ）， 其 仍 必 须 遵 循 公 司 法 关于 召 开 股 东 会 的 程 序 性 规 范 如 除 非 公 司 章 程 另 有 规 定 或 全 体 股 东 另 有 约 定 ， 应 当 于 会 议 召 开

１５ 日 前 通 知 全 体 股 东 （第 ４２ 条 第 １ 款 ） 等 。 也 就 是 说 ， 在 章 程 未 作 其 他 规 定 的 情 况 下 ， 尽 管 董事 选 举 的 表 决 要 求 是 简 单 多 数 ， 但 是 欲 不 按 公 司 既 定 决 策 规 则 ， 改 变 表 决 程 序 本 身 ， 仍 须 经 全 体股 东 一 致 同 意 。 〔９ 〕

由 此 可 见 ， 股 东 在 股 东 （大 ） 会 外 就 特 定 经 营 管 理 事 项 达 成 “全 体 一 致 ” 的 意 见 时 ， 应 认 为发 生 了 两 层 效 果 ： 其 一 是 以 全 体 一 致 的 方 式 修 改 了 组 织 体 就 该 事 项 进 行 决 定 （表 决 ） 的 程 序 性 规则 ， 其 二 是 就 该 事 项 本 身 达 成 了 全 体 一 致 的 意 见 。

２ ． 股 东 事 先 的 协 议 与 公 司 职 权 的 限 制

从 商 事 经 营 角 度 看 ， 股 东 协 议 一 方 面 可 以 赋 予 小 股 东 担 任 董 事 或 其 他 经 营 管 理 公 司 的 权 利

（权 力 ）， 保 障 其 免 受 大 股 东 “欺 压 ”； 另 一 方 面 也 可 以 在 创 业 者 获 取 风 险 投 资 或 私 募 投 资 时 ， 约 定 由 创 业 者 ▇ 投 资 者 行 使 投 票 权 ， 确 保 其 对 公 司 经 营 管 理 的 控 制 （同 时 约 定 在 公 司 上 市 或 达 到 特 定 规 模 时 ， 投 资 方 取 得 一 定 比 例 的 完 整 股 权 ， 收 回 投 资 ）， 因 而 实 践 中 应 用 极 为 普 遍 。 在 我 国 ，关 于 股 东 事 先 协 议 与 公 司 组 织 、 管 理 的 关 系 ， 下 述 意 见 具 有 代 表 性 ： 作 为 股 东 协 议 的 重 要 代 表 ，公 司 设 立 协 议 “由 全 体 发 起 人 订 立 ， 反 映 了 各 发 起 人 的 意 思 表 示 ， 调 整 的 是 发 起 人 之 间 的 权 利 义 务 关 系 ， 因 而 只 在 发 起 人 之 间 具 有 法 律 约 束 力 ”。 〔１０ 〕 然 而 ， 下 文 的 比 较 法 分 析 将 表 明 ， 不 仅 设 立 协 议 ， 其 他 股 东 协 议 也 可 能 影 响 组 织 规 则 ， 对 公 司 产 生 拘 束 力 。

在 英 国 法 上 ， 关 于 （事 先 ） 股 东 协 议 执 行 效 力 的 关 键 判 例 是 Ｒ ｕｓｓｅ ｌ ｖ ．Ｎ ｏｒｔｈｅｒｎ Ｂａｎｋ Ｄ ｅｖｅｌ ｏP ｍ ｅｎｔ Ｃ ｏｒPｏｒａｔｉｏｎ Ｌｔｄ ． 〔１１ 〕 案 。 该 案 中 ， 在 一 项 公 司 及 全 体 股 东 参 加 的 协 议 中 约 定 ： 未 经 协 议 各 方 的 书 面 同 意 ， 公 司 （股 东 会 ） 不 得 决 定 发 行 新 股 或 改 变 每 股 当 前 的 权 益 。 后 来 ， 公 司 通 知 召 开 股 东 会 ， 将 增 资 列 为 表 决 事 项 ， 原 告 对 此 提 出 异 议 。

北 爱 尔 兰 上 诉 法 院 驳 回 了 原 告 的 请 求 ， 原 告 于 是 继 续 上 诉 到 上 议 院 。 在 判 决 中 ， 上 议 院 首 先 指 出 该 协 议 限 制 了 公 司 股 东 会 （决 定 公 司 重 大 事 项 ） 的 法 定 职 权 ， 〔１２ 〕 因 此 对 公 司 不 发 生 效 力 。但 是 该 协 议 的 其 他 部 分 并 不 因 此 项 限 制 而 无 效 ， 因 而 仍 对 股 东 具 有 拘 束 力 ， 在 得 知 其 他 股 东 有 违 约 意 图 时 ， 若 股 东 申 请 禁 令 ， 法 院 会 予 以 支 持 （本 案 中 ， 原 告 并 未 申 请 禁 令 ， 但 法 院 在 裁 决 中 提 及 了 此 种 可 能 性 ）。 〔１３ 〕 在 后 续 的 几 个 案 件 中 ， 上 议 院 基 本 坚 持 了 这 一 观 点 。

当 然 ， 如 果 预 防 性 救 济 已 无 可 能 ， 例 如 公 司 已 作 出 决 议 ， 当 事 人 便 不 能 再 申 请 禁 令 等 实 际 履行 式 的 救 济 。 如 在 Ｅ ｘｅｔｅｒ Ｃｉｔｙ Ａ Ｆ Ｃ Ｌｔｄ ． ｖ ．Ｆ ｏｏｔｂａ ｌ Ｃ ｏｎｆｅｒｅｎCｅ Ｌｔｄ ． 〔１４ 〕 一 案 中 ， 法 院 认 为 如 果

〔９ 〕

〔１０ 〕

〔１１ 〕

〔１２ 〕

〔１３ 〕

〔１４ 〕

即 组 织 规 则 与 合 同 规 则 仅 在 股 东 全 体 一 致 （改 变 章 程 ） 的 情 况 下 才 有 可 能 发 生 互 换 。 由 此 引 申 ， 将 章 程 和 合 同 的 差 异 归 结 为 公 示 性 （合 同 不 公 示 ， 章 程 公 示 ） 与 约 束 力 （合 同 仅 约 束 当 事 人 ， 先 前 股 东 制 定 的 章 程 对 后 续 股 东 有 约 束 力 ） 的 观 点 （参 见 ▇ ▇ ▇ ▇ ▇ ： 《公 司 法 学 》， 高 等 教 育 出 版 社 ２００６ 年 版 ， 第 １７１ 页 ）， 便 完 全 未 触 及 实 质 。 一 方 面 ，如 果 所 涉 及 的 是 公 司 内 部 的 管 理 事 项 ， 公 示 与 否 并 无 本 质 的 区 别 ； 另 一 方 面 ， 在 约 束 力 上 ， 章 程 和 合 同 一 样 ， 均 不 能 自 动 对 无 关 的 第 三 人 发 生 效 力 ， 新 股 东 认 购 股 份 的 行 为 同 样 可 以 看 作 是 对 原 有 章 程 的 接 受 ， 如 此 一 来 ， 其 发 生 约 束 力 的 方 式 与 合 同 便 并 无 本 质 的 区 别 。 参 见 ▇ ▇ ： 《普 通 公 司 法 》， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 １１７ 页 。

同 上 引 ， ▇ ▇ ▇ ▇ ▇ 书 ， 第 １７１ 页 。

［１９９２ ］ ３ Ａ ｌ Ｅ Ｒ １６１ ．

根 据 当 时 的 英 国 １９８５ 年 公 司 法 第 １２１ 条 以 及 Ｔ ａｂｌｅ Ａ 第 ３２ 条 ， 公 司 可 以 以 简 单 决 议 决 定 增 资 。

Ｔ ｈｏ ｍ ａｓ 犲狋 犪犾 ．， 犜犺犲 犔犪狑 犪狀犱 犘狉犪犮狋犻犮犲 狅犳 犛犺犪狉犲犺狅犾犱犲狉狊 ’ 犃 犵狉犲犲犿犲狀狋狊 ， ３ ｒｄ ▇▇ ．， Ｌｅｘｉｓ Ｎ ｅｘｉｓ ， ２００９ ， PP ．５５ ｆｆ ．

［２００４ ］ Ｅ Ｗ Ｈ Ｃ ２３０４ （Ｃ ｈ ）； ［２００４ ］ ４ Ａ ｌ Ｅ Ｒ １１７９ ．

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股 东 协 议 约 定 禁 止 股 东 行 使 某 项 公 司 法 上 的 法 定 权 利 （如 在 公 司 陷 入 困 境 时 申 请 解 散 公 司 并 进 行清 算 ）， 则 该 约 定 在 股 东 间 有 效 ， 但 ▇ 股 东 已 实 际 行 使 了 权 利 ， 则 股 东 会 决 议 亦 应 有 效 ， 但 违 约股 东 应 承 担 损 害 赔 偿 责 任 。 〔１５ 〕

相 比 英 国 法 更 看 重 公 司 的 独 立 人 格 这 一 形 式 而 言 ， 美 国 法 更 重 视 实 质 ， 在 股 东 之 间 的 协 议 可 否 约 束 公 司 的 问 题 上 ， 走 得 更 远 。 〔１６ 〕 早 期 的 美 国 法 对 股 东 协 议 持 自 由 态 度 ， 尊 重 并 承 认 其 效 力 。 〔１７ 〕从 １９ 世 纪 末 开 始 ， 随 着 公 众 公 司 的 爆 炸 性 发 展 以 及 由 之 而 来 的 公 司 与 合 伙 的 分 离 ， 法 律 对 股 东 协 议 日 益 持 谨 慎 态 度 。 〔１８ 〕 在 此 后 相 当 长 时 间 ▇ ， 因 坚 持 董 事 处 理 公 司 事 务 的 自 治 权 ， 加 之 认 为 表 决 权 是 股 权 不 可 分 离 的 组 成 部 分 ， 〔１９ 〕 股 东 协 议 、 投 票 权 信 托 、 投 票 权 委 托 等 股 东 间 的 特 殊 安 排 都 被 认 为 是 无 效 的 。 〔２０ 〕

在 １９３４ 年 Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ ｖ ．Ｓｔｏｎｅｈａ ｍ 〔２１ 〕 一 案 中 ， 小 股 东 之 一 Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ 于 １９１９ 年 向 大 股 东 Ｓｔｏｎｅｈａ ｍ 支 付 了 ５ 万 余 美 元 而 购 得 该 公 司 的 部 分 股 份 。 与 此 同 时 ， Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ 还 和 Ｓｔｏｎｅｈａ ｍ 以及 另 外 一 位 股 东 达 成 协 议 ， 根 据 该 协 议 ， 股 东 选 举 Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ 为 董 事 ， 同 时 公 司 任 命 其 为 财 务 经理 ， 月 薪 ７５００ 美 元 。 协 议 约 定 ， 各 方 必 须 尽 最 大 努 力 确 保 Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ 的 董 事 资 格 及 财 务 经 理 的 职位 。 另 根 据 该 协 议 ， 如 果 没 有 全 体 股 东 的 一 致 同 意 ， 财 务 经 理 的 薪 酬 不 应 发 生 变 化 ， 而 且 （大 股东 ） 不 应 从 事 任 何 足 以 危 及 或 者 干 预 小 股 东 权 利 的 行 为 。 １９２８ 年 ， 公 司 解 除 了 Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ 财 务 经理 的 职 务 ， 后 来 又 罢 免 了 其 董 事 资 格 。 Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ 遂 起 诉 要 求 大 股 东 Ｓｔｏｎｅｈａ ｍ 履 约 。

当 时 的 法 院 拒 绝 了 原 告 的 请 求 ， 认 为 该 约 定 干 涉 了 法 律 所 确 定 的 公 司 组 织 框 架 ， 限 制 了 董 事 会 任 免 经 理 、 决 定 其 薪 酬 、 延 聘 人 员 等 权 力 ， 因 而 是 无 效 的 。 这 项 意 见 遭 到 了 学 者 的 批 评 。 〔２２ 〕伊 ▇ ▇ ▇ ▇ ▇ 从 效 果 分 析 的 角 度 认 为 ， 此 类 约 定 是 像 Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ 这 样 的 投 资 者 出 资 入 股 的 前 提 之 一 。 法 院 否 认 这 类 约 定 的 效 力 ， “无 疑 使 Ｓｔｏｎｅｈａ ｍ 可 以 像 撕 一 张 废 纸 一 样 ， 撕 毁 当 初 引 诱 Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ 投 资 的 书 面 保 证 ”。 〔２３ 〕 ▇ ▇ ▇ 着 重 论 述 了 封 闭 公 司 的 特 殊 性 ， 指 出 ▇ 应 由 法 律 的 目 的 而 非

〔１５ 〕

〔１６ 〕

〔１７ 〕

〔１８ 〕

〔１９ 〕

〔２０ 〕

前 引 〔１３ 〕， Ｔ ｈｏ ｍ ａｓ 等 书 ， 第 ５８ 页 以 下 。 应 附 带 指 出 的 是 ： 根 据 尚 不 完 全 的 介 绍 ， 在 法 国 法 上 ， 股 东 要 求 实 际 履 行 股 东 协 议 尤 其 是 投 票 协 议 的 请 求 ， 常 会 得 到 法 院 的 支 持 。 具 体 做 法 是 ， 由 紧 急 审 理 法 官 下 达 命 令 来 预 防 可 能 发 生 的 损 害 ， 如 任 命 一 个 管 理 监 察 人 负 责 监 督 股 东 的 行 为 ， 或 一 个 司 法 财 产 保 管 人 保 管 公 司 股 份 。 必 要 时 ， 法 官 还 可 授 权 司 法 财 产 保 管 人 在 股 东 大 会 上 投 票 ， 某 些 情 况 下 ， 法 官 甚 至 可 以 决 定 暂 停 股 东 大 会 的 召 开 。 当 然 ， 在 当 事 人 违 反 股 东 协 议 的 约 定 在 股 东 大 会 上 投 票 后 ， 鉴 于 实 际 履 行 难 以 实 现 ， 法 院 通 常 不 对 一 项 在 公 司 法 上 无 任 何 瑕 疵 的 决 议 提 出 质 疑 。 此 时 ， 违 反 股 东 协 议 的 股 东 应 对 其 他 股 东 承 担 损 害 赔 偿 责 任 。 参 见 ▇ ▇ ： 《法 国 法 上 的 股 东 协 议 制 度 之 研 究 》，复 旦 大 学 ２００９ 年 硕 士 论 文 ， 第 ３０ 页 。

对 美 国 法 上 股 东 协 议 制 度 的 介 绍 ， 可 参 见 ▇ ▇ ▇ ： 《股 东 协 议 制 度 初 论 》， 《法 商 研 究 》 ２０１０ 年 第 ６ 期 。

Ｈ ａｒ ｗ ｅ ｌ Ｗ ｅ ｌｓ ， 犜犺犲 犚犻狊犲 狅犳 狋犺犲 犆犾狅狊犲 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犪狀犱 狋犺犲 犕 犪犽犻狀犵 狅犳 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犔犪狑 ， ５ Ｂｅｒｋｅｌｅｙ Ｂ ｕｓ ． Ｌ ． Ｊ ． ２６３ ，

２９８ （Ｆ ｎ ． ２３７ ） （２００８ ）．

一 个 重 要 转 折 是 Ｗ ｅｓｔ ｖ ．Ｃａ ｍ ｄｅｎ 案 。 对 该 案 的 详 细 介 绍 参 见 前 引 〔１６ 〕， ▇ ▇ ▇ 文 。

在 这 一 观 念 下 ， 公 司 章 程 被 视 为 股 东 间 关 于 在 股 东 会 上 获 得 彼 此 独 立 意 见 与 判 断 的 协 议 ， 每 位 股 东 都 对 其 他 股 东 负有 按 照 其 所 认 为 的 公 司 最 大 利 益 行 使 投 票 权 的 义 务 。

▇▇▇▇▇▇▇ Ｖ ． Ｅ ｈｒｉCｋ ，犛犲狆犪狉犪狋犻狅狀 狅犳 狋犺犲 犞狅狋犻狀犵 犘狅狑犲狉 犳狉狅犿 犔犲犵犪犾 犪狀犱 犅犲狀犲犳犻犮犻犪犾 犗 狑狀犲狉狊犺犻狆 狅犳 犆狅狉狆狅狉犪狋▇ ▇狋狅犮犽 （Ｃ ｏ ｍ  ｍ ｅｎｔ ），４７ Ｍ ｉCｈ ． Ｌ ． Ｒ ｅｖ ． ５４７ ，５４９ （１９１９ ）； Ｎ ｏｔｅｓ ， 犜犺犲 犞犪犾犻犱犻狋狔 狅犳 犛狋狅犮犽犺狅犾犱犲狉＇狊 犞狅狋犻狀犵 犃 犵狉犲犲犿犲狀狋狊犻狀 犐犾犾犻狀狅犻狊 ，３ Ｕ ． Ｃ ｈｉ ． Ｌ ． Ｒ ｅｖ ． ６４０ ，６４２ （１９３６ ）； Ｎ ｏｔｅｓ ， 犜犺犲犐狉狉犲狏狅犮犪犫犾犲 犘狉狅狓狔 犪狀犱 犞狅狋犻狀犵 犆狅狀狋狉狅犾 狅犳 犛 犿犪犾犾 犅狌狊犻狀犲狊狊 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀狊 ，９８ Ｕ ． Ｐａ ． Ｌ ． Ｒ ｅｖ ． ４０１ （１９５０ ）．

〔２１ 〕 ２６３ Ｎ ．Ｙ ． ３２３ ， １８９ Ｎ ．Ｅ ． ２３４ （１９３４ ）．

〔２２ 〕

〔２３ 〕

犇犲犮犻狊犻狅狀狊 ： 犞犪犾犻犱犻狋狔 狅犳 犆狅狀狋狉犪犮狋 犫犲狋狑犲犲狀 犛犺犪狉犲犺狅犾犱犲狉狊 狅犳 “犆犾狅狊犲 ” 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 狋狅 犆狅狀狋狉狅犾 犇犻狊犮狉犲狋犻狅狀 狅犳 犇犻狉犲犮狋狅狉狊 ， ３６ Ｃ ｏｌｕ ｍ ． Ｌ ． Ｒ ｅｖ ． ８３６ ， ８３７ － ８３８ （１９３６ ）； ▇▇▇▇ Ｅ ． Ｍ ｅCｋ ， Ｊｒ ．， 犈 犿 狆犾狅狔 犿犲狀狋 狅犳 犆狅狉狆狅狉犪狋犲 犈狓犲犮狌狋犻狏犲狊 犫狔 犕 犪犼狅狉犻狋狔 犛狋狅犮▇犺狅犾犱犲狉狊 ， ４７ Ｙ ａｌｅ Ｌ ．Ｊ ． １０７９ ， １０８８ － １０９０ （１９３８ ）． 在 后 一 篇 文 章 中 ， Ｍ ｅCｋ 还 提 及 １９３６ 年 的 一 项 承 认 限 制 董 事 权 力 的 股 东 协 议 效 力 的 判 决 ： Ｈ ａｙｄｅｎ ｖ ． Ｂｅａｎｅ ， １９９ Ｎ ． Ｅ ． ７５５ （Ｍ ａｓｓ ． １９３６ ）。 在 该 案 中 ， 法 官 认 为 从 有 关 协 议 中 ， 可 推 知 股 东 认 为 将 原 告 选 举 为 董 事 符 合 公 司 及 其 股 东 的 最 大 利 益 ， 因 而 不 与 任 何 公 共 政 策 相 违 。

［美 ］ ▇ ▇ ▇ · 伊 ▇ ▇ ▇ ▇ ▇ 、 ▇ ▇ ▇ · ▇ ▇ 尔 ： 《公 司 法 的 经 济 结 构 》， ▇ ▇ ▇ 、 ▇ ▇ ▇ 译 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２００５

年 版 ， 第 ２６６ 页 。

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其 字 面 含 义 决 定 法 条 适 用 范 围 ， 董 事 以 其 独 立 判 断 经 营 管 理 公 司 的 规 则 或 许 根 本 就 不 应 适 用 于 封 闭 公 司 至 少 在 有 关 股 东 协 议 是 由 全 体 股 东 一 致 作 出 的 情 况 下 是 如 此 因 为 各 州 立 法 者 在 制 定 公 司 法 时 ， 很 有 可 能 并 未 考 虑 封 闭 公 司 的 情 形 。 “认 为 公 司 董 事 会 是 与 股 东 截 然 相 区 分 的 机 关 ，并 拥 有 不 受 限 制 的 独 立 决 定 公 司 有 关 事 务 的 权 力 ， 在 封 闭 公 司 中 更 多 是 一 种 拟 制 ， 不 应 用 以 掩 盖 问 题 的 本 质 ， 或 被 股 东 用 来 逃 避 其 在 股 东 协 议 中 所 承 诺 的 义 务 。” 〔２４ 〕

在 １９４７ 年 特 ▇ 华 州 的 一 个 案 件 中 ， 〔２５ 〕 某 家 族 企 业 共 有 三 个 股 东 ， 其 中 两 个 股 东 达 成 一 项 有关 投 票 权 的 协 议 ， 约 定 双 方 在 未 来 十 年 内 共 同 行 使 投 票 权 ， 同 时 约 定 在 双 方 无 法 就 投 票 事 宜 达 成一 致 时 由 一 位 仲 裁 员 裁 决 确 定 投 票 的 内 容 和 方 式 ， 该 裁 决 对 于 双 方 具 有 约 束 力 。 １９４６ 年 ， 两 位股 东 无 法 就 董 事 选 举 达 成 一 致 。 在 关 于 如 何 投 票 的 仲 裁 中 ， 仲 裁 员 支 持 了 本 案 原 告 的 意 见 。 但 在实 际 投 票 中 ， 被 告 拒 绝 服 从 该 裁 决 ， 使 原 告 中 意 的 一 位 候 选 人 落 选 。

一 审 法 院 认 为 共 同 行 使 投 票 权 的 约 定 有 效 ， 判 决 要 求 公 司 重 新 选 举 。 理 由 是 ， 该 约 定 在 性 质 上 相 当 于 一 个 不 可 撤 回 的 投 票 代 理 授 权 ， 仲 裁 裁 决 支 持 的 股 东 可 以 代 理 另 一 个 股 东 行 使 投 票 权 。到 二 审 时 ， 特 ▇ 华 州 最 高 法 院 虽 然 同 意 一 审 法 院 关 于 合 同 有 效 的 观 点 ， 但 并 不 认 为 合 同 中 包 含 可 撤 回 或 不 可 撤 回 的 代 理 授 权 ， 同 时 认 为 也 没 有 重 新 选 举 的 必 要 。 不 过 ， 其 最 终 的 断 案 意 见 比 一 审 更 为 “激 进 ”： 既 然 被 告 股 东 的 投 票 违 反 了 一 项 合 同 义 务 ， 适 当 的 救 济 应 当 是 否 定 该 投 票 行 为 ，将 正 确 的 投 票 结 果 建 立 在 其 遵 守 合 同 义 务 的 基 础 上 ， 进 而 判 决 拟 制 被 告 ▇ 应 作 出 的 投 票 选 择 ， 重 新 确 定 了 股 东 会 的 表 决 结 果 。 〔２６ 〕

随 着 判 例 法 的 演 进 ， 学 者 关 于 “股 东 协 议 原 则 上 应 予 承 认 ” 〔２７ 〕 的 呼 吁 最 终 被 成 文 法 所 ▇ 认 。在 特 ▇ 华 普 通 公 司 法 中 ， 针 对 第 １４０ 条 的 规 定 （除 非 法 律 或 公 司 章 程 有 明 确 规 定 ， 否 则 “任 何 公 司 的 经 营 与 管 理 均 应 由 其 董 事 会 进 行 ”）， 第 ３５０ 条 明 确 地 规 定 了 例 外 ， 即 “闭 锁 公 司 中 股 东 之 间 关 于 限 制 董 事 职 权 的 约 定 有 效 ”。 也 就 是 说 ， 虽 然 作 为 组 织 体 的 公 司 不 是 股 东 间 合 同 的 当 事 人 ， 但 如 果 合 同 当 事 人 是 全 体 股 东 ， 或 者 合 同 所 涉 及 的 股 东 持 有 多 数 股 份 ， 甚 至 合 同 所 涉 及 的 一 方 不 是 股 东 ， 另 一 方 是 股 东 并 持 有 相 当 份 额 的 股 票 ， 有 关 约 定 都 可 直 接 对 公 司 发 生 效 力 。 〔２８ 〕另 外 ， 鉴 于 很 难 准 确 估 量 股 东 违 反 协 议 行 为 所 造 成 的 损 害 ， 为 了 充 分 保 障 当 事 人 在 股 东 协 议 中 的 权 利 ， 美 国 法 在 发 展 中 逐 步 改 变 了 其 合 同 法 上 所 确 立 的 损 害 赔 偿 规 则 ， 而 以 实 际 履 行 作 为 违 反 此 类 协 议 的 救 济 手 段 。 〔２９ 〕 目 前 ， 美 国 法 院 基 本 上 “无 一 例 外 地 执 行 闭 锁 公 司 出 资 人 所 有 自 愿 达 成 的 协 议 ”。 〔３０ 〕

〔２４ 〕

〔２５ 〕

〔２６ 〕

〔２７ 〕

〔２８ 〕

〔２９ 〕

〔３０ 〕

前 引 〔４ 〕， Ｒ ｏｂｅｒｔ Ｂ ．Ｔ ｈｏ ｍ Pｓｏｎ 书 ， 第 ５ － ２５ 页 。

Ｒｉｎｇｌｉｎｇ ｖ ． Ｒｉｎｇｌｉｎｇ Ｂｒｏｓ ．－ Ｂａｒｎｕ ｍ ＆ Ｂａｉｌｅｙ Ｃ ｏ ｍ ｂｉｎｅｄ Ｓｈｏ ｗ ｓ ，ＩｎC ．，２９ Ｄ ｅｌ ．Ｃ ｈ ． ６１０ ，５３ Ａ ．２ ｄ ４４１ （Ｓ ｕ P ． Ｃｔ ．１９４７ ）． Ａ ｂｒａ ｍ Ｃ ｈａｙｅｓ ， 犕 犪犱犪犿犲 犠 犪犵狀犲狉 犪狀犱 狋犺犲 犆犾狅狊犲 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 ， ７３ Ｈ ａｒｖ ． Ｌ ． Ｒ ｅｖ ． １５３２ ， １５４１ （１９６０ ）．

Ｓｅｅ ｅ ．ｇ ． ▇▇▇▇▇▇▇ Ｇ ｏｌｄｓｔｏｎｅ ，犞犪犾犻犱犻狋狔 狅▇ ▇狋狅犮犽犺狅犾犱犲狉狊 ’犞狅狋犻狀犵 犆狅狀狋狉狅犾 犃 犵狉犲犲犿犲狀狋 （Ｃ ｏ ｍ ｍ ｅｎｔ ），４７ Ｍ ｉCｈ ． Ｌ ． Ｒ ｅｖ ． ５８０

（１９４８ ）； Ｈ ｏｒｎｓｔｅｉｎ ， ▇狋狅犮犽犺狅犾犱犲狉狊＇ 犃 犵狉犲犲犿犲狀狋狊 犻狀 狋犺犲 犆犾狅狊犲犾狔 犎犲犾犱 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 ， ５９ Ｙ ａｌｅ Ｌ ． Ｊ ． １０４０ ， １０５６ （１９５０ ）． Ｗ ｅｌCｈ 犲狋 犪犾 ．， 犉狅犾犽 狅狀 狋犺犲 犇犲犾犪狑犪狉犲 犌犲狀犲狉犪犾 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犔犪狑 ， Ａ ｓPｅｎ Ｐ ｕｂｌｉｓｈｅｒｓ ， ２０１０ ， PP ．１０１２ ｆｆ ． 此 外 ， 美 国 标 准

公 司 法 对 此 也 有 详 细 规 定 ， 见 该 法 第 ７ ．３２ 条 （… … 符 合 本 条 规 定 的 股 东 之 间 的 协 议 ， 在 股 东 与 公 司 之 间 有 效 … … ）。该 条 的 官 方 评 论 指 出 ： “修 订 之 前 的 标 准 公 司 法 从 未 承 认 过 股 东 协 议 的 效 力 ， 而 是 将 其 交 由 司 法 实 践 调 整 ， 由 此 产 生 了 相 当 多 的 不 确 定 性 。 （新 ） 第 ７ ．３２ 条 的 规 定 有 助 于 为 当 事 人 依 合 同 ‘剪 裁 ’ 其 公 司 决 策 管 理 体 制 行 为 的 有 效 性 提 供 充 分 的 预 期 … … 该 条 的 目 的 并 非 在 于 确 认 新 的 公 司 形 式 ， 而 不 过 是 承 认 当 事 人 为 了 实 现 其 商 业 目 的 而 进 行 的 各 种 安 排 ， 包 括 组 织 的 治 理 ， 红 利 的 分 配 ， 股 东 、 董 事 、 公 司 之 间 其 他 方 面 的 关 系 。” 犆犺犪狀犵犲狊犻狀 狋犺犲 犚犲狏犻狊犲犱 犕 狅犱犲犾 犅狌狊犻

狀犲狊狊 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犃犮狋 － 犃 犿犲狀犱 犿犲狀狋狊 犘犲狉狋犪犻狀犻狀犵 狋狅 犆犾狅狊犲犾狔 犎犲犾犱 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀狊 ： 犃 犚犲狆狅狉狋 狅犳 狋犺犲 犆狅犿 犿犻狋狋犲犲 狅狀 犆狅狉狆狅狉犪狋犲犔犪狑狊 ， ４６ Ｂ ｕｓ ． Ｌａ ｗ ． ２９７ ， ３０２ （１９９０ － １９９１ ）．

从 司 法 实 践 上 看 ， 在 以 实 际 履 行 作 为 救 济 手 段 的 判 例 中 ， 有 关 协 议 通 常 是 全 体 股 东 共 同 订 立 的 。 不 过 ， 正 如 学 者 所 指 出 的 ， 在 一 些 案 例 中 ， 若 协 议 有 效 ， 且 除 实 际 履 行 外 当 事 人 无 法 获 得 其 他 救 济 ， 则 尽 管 是 部 分 股 东 之 间 的 协 议 ，也 没 有 理 由 不 支 持 其 实 际 履 行 。 前 引 〔４ 〕， Ｒ ｏｂｅｒｔ Ｂ ．Ｔ ｈｏ ｍ Pｓｏｎ 书 ， 第 ５ － １７７ 页 以 下 。

▇▇▇▇▇ Ｈ ． Ｅ ａｓｔｅｒｂｒｏｏｋ 犲狋 犪犾 ．， 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀狊 犪狀犱 犃 犵犲狀犮狔 犆狅狊狋狊 ， ３８ Ｓｔａｎ ． Ｌ ． Ｒ ｅｖ ． ２７１ ， ２８１ （１９８６ ）．

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与 英 国 法 原 则 上 不 承 认 股 东 协 议 对 公 司 的 效 力 （即 使 公 司 是 该 协 议 的 当 事 人 ） 和 美 国 法 以 判例 法 、 成 文 法 或 示 范 法 明 确 承 认 其 效 力 的 做 法 不 同 ， 德 国 法 虽 在 成 文 法 上 并 未 明 确 规 定 ， 但 在 司法 实 践 中 承 认 股 东 协 议 对 公 司 的 拘 束 力 。

在 １９５９ 年 的 一 个 案 例 中 ， 股 份 公 司 的 全 体 股 东 与 公 司 原 有 董 事 会 成 员 以 和 解 协 议 的 形 式 约定 ， 在 董 事 会 成 员 退 职 后 ， 放 弃 追 究 其 损 害 赔 偿 责 任 的 权 利 。 此 后 ， 公 司 股 东 大 会 决 议 对 董 事 提起 知 情 权 之 诉 ， 以 便 为 后 续 的 损 害 赔 偿 之 诉 作 准 备 。 该 董 事 会 成 员 于 是 提 起 诉 讼 ， 要 求 撤 销 股 东大 会 决 议 。 〔３１ 〕 在 １９８７ 年 的 一 个 案 例 中 ， 公 司 全 体 股 东 在 章 程 之 外 约 定 选 举 Ａ 无 限 期 地 担 任 公司 经 营 人 。 后 来 公 司 召 开 股 东 会 ， 罢 免 了 其 公 司 经 营 人 的 资 格 。 Ａ 于 是 提 起 诉 讼 ， 要 求 撤 销 公 司股 东 会 的 决 议 。 〔３２ 〕

在 前 一 个 案 例 中 ， 德 国 联 邦 最 高 法 院 认 为 ， 原 则 上 ， 法 人 应 遵 守 其 全 体 股 东 与 第 三 人 所 签 订的 合 同 。 在 后 一 个 案 例 中 ， 德 国 联 邦 最 高 法 院 支 持 了 原 告 撤 销 股 东 会 决 议 的 主 张 。 时 至 今 日 ， 德国 判 例 与 主 流 学 说 认 为 ， 全 体 股 东 （事 先 ） 签 订 某 项 协 议 ， 应 具 有 约 束 公 司 的 效 力 。 若 公 司 股 东会 或 股 东 大 会 所 作 出 的 决 议 与 该 协 议 的 精 神 相 悖 ， 有 关 股 东 或 其 他 利 害 关 系 人 可 以 直 接 申 请 撤 销该 股 东 大 会 之 决 议 ， 或 在 经 营 人 身 份 被 罢 免 时 ， 要 求 重 新 被 选 举 为 经 营 人 。 〔３３ 〕 当 然 ， 对 于 德 国最 高 法 院 的 立 场 ， 也 有 学 者 持 反 对 意 见 。 如 许 弗 认 为 ， 有 限 公 司 是 独 立 的 民 事 主 体 ， 其 （ 独 立的 ） 财 产 与 经 营 不 应 受 （经 公 证 及 登 记 公 示 的 ） 章 程 之 外 股 东 协 议 的 影 响 。 若 全 体 股 东 未 将 其 约定 写 入 章 程 并 加 以 公 示 ， 那 么 所 生 的 争 议 只 不 过 在 他 们 相 互 间 发 生 而 已 ， 应 在 他 们 之 间 解 决 而 不应 将 公 司 牵 涉 进 来 。 〔３４ 〕

根 据 其 表 现 形 式 ， 股 东 协 议 可 以 分 为 两 种 类 型 ： 一 为 影 响 公 司 组 织 管 理 的 协 议 ， 如 Ｍ C Ｑ ｕａｄｅ 案 中 限 制 董 事 或 董 事 会 经 营 管 理 职 权 的 约 定 ； 二 为 规 范 或 限 制 股 东 表 决 权 的 协 议 ， 如 集 体 投 票 协 议 、 投 票 权 委 托 、 投 票 权 信 托 等 限 制 投 票 权 进 而 影 响 股 东 会 决 策 的 约 定 。 〔３５ 〕 本 文 认 为 ，至 少 在 大 多 数 有 限 公 司 以 及 部 分 股 东 人 数 较 少 的 股 份 公 司 中 ， 应 肯 定 这 两 类 协 议 对 公 司 的 拘 束 力 。

对 于 前 一 类 协 议 的 可 执 行 性 ， 经 济 学 上 的 企 业 理 论 与 民 商 法 上 的 代 理 制 度 可 以 提 供 一 些 解 释 上 的 支 持 。 按 照 交 易 费 用 理 论 ， 市 场 和 企 业 是 相 互 替 代 的 经 济 活 动 组 织 形 式 ， 采 取 何 种 形 式 ， 取 决 于 交 易 费 用 之 大 小 。 现 实 中 企 业 的 生 产 经 营 主 要 依 靠 企 业 组 织 和 企 业 家 指 令 进 行 ， 因 为 这 样 做 的 成 本 比 借 助 市 场 组 织 生 产 更 低 ， 在 这 个 意 义 上 ， “官 僚 式 ” 的 层 级 组 织 （ｂｕｒｅａｕCｒａｔｉC ｈｉｅｒａｒCｈｉCａｌ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ ） 以 及 相 应 的 组 织 性 规 则 主 要 是 内 部 的 指 令 与 管 理 规 则 确 有 存 在 的 必 要 。 〔３６ 〕 那 么 借 助 何 种 法 律 制 度 能 实 现 此 种 效 果 ， 能 将 他 人 调 来 遣 去 ？ 非 委 托 与 代 理 莫 属 。 在 职 工 与 企 业 之 间 、 董 事 高 管 与 企 业 之 间 ， 通 常 存 在 劳 动 合 同 或 服 务 合 同 关 系 ， 某 些 情 况 下 还 单 独 存 在 代 理 权 授 予 的 关 系 。 在 合 伙 人 之 间 亦 如 此 。 在 英 美 法 上 ， 合 伙 与 代 理 总 是 被 并 列 阐 述 ， 学 说 上 常 认 为 合 伙

〔３１ 〕

〔３２ 〕

〔３３ 〕

〔３４ 〕

〔３５ 〕

〔３６ 〕

Ｂ Ｇ Ｈ Ｚ ２９ ， ３８５ ， ３８９ ｆｆ ．； Ｈ ｏｆｆ ｍ ａｎｎ － ＢｅCｋｉｎｇ ， Ｄ ｅｒ Ｅｉｎｆｌｕβ ｓCｈｕｌｄｒｅCｈｔｌｉCｈｅｒ Ｇ ｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔｅｒｖｅｒｅｉｎｂａｒｕｎｇｅｎ ａｕｆ ｄｉｅ Ｒ ｅ Cｈｔｓｂｅｚｉｅｈｕｎｇｅｎ ｉｎ ｄｅｒ Ｋ ａPｉｔａｌｇｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔ ， Ｚ Ｇ Ｒ １９９４ ， ４４２ ， ４４６ ｆ ．

Ｂ Ｇ Ｈ Ｎ Ｊ Ｗ １９８３ ， １９１０ ； １９８７ ， １８９０ ； 前 引 〔３ 〕， Ｋ ａｒｓｔｅｎ ＳCｈ ｍｉｄｔ 书 ， 第 ９４ 页 。

Ｓｅｉｂｔ ，ｉｎ ： ＳCｈ ｍｉｄｔ／ Ｌ ｕｔｔｅｒ ， Ａ ｋｔｉｅｎｇｅｓｅｔｚ Ｋ ｏ ｍ ｍ ｅｎｔａｒ ， Ｖ ｅｒｌａｇ Ｄｒ ． Ｏｔｔｏ ＳCｈ ｍｉｄｔ ， ２００８ ， § ２３ Ｒ ｎ ．６８ ； Ｚö ｌｎｅｒ ， ｉｎ ： Ｈ ｅｎｚｅ／ ▇▇▇ ｍ ／ Ｗ ｅｓｔｅｒ ｍ ａｎｎ （Ｈ ｒｓｇ ．）， Ｇ ｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔｓｒｅCｈｔ ， Ｒ Ｗ Ｓ － Ｆ ｏｒｕ ｍ ８ ， １９９５ ， Ｓ ．１１３ ｆｆ ．； Ｋｌｅｉｎｄｉｅｋ ， ｉｎ ： Ｌ ｕｔｔｅｒ／ Ｈ ｏ ｍ ｍ ｅｌｈｏｆｆ ， Ｇ ｍ ｂ Ｈ － Ｇ ｅｓｅｔｚ Ｋ ｏ ｍ ｍ ｅｎｔａｒ ， ２００９ ， § ３８ Ｒ ｎ ．１５ ．

Ｈ üｆｆｅｒ ，ｉｎ ： Ｇ ｍ ｂ Ｈ Ｇ ｒｏβｋｏ ｍ ｍ ｅｎｔａｒ ， ２００６ ， § ４７ Ｒ ｎ ．８４ ． 又 如 ， Ａ ｎｄｒｅａｓ Ｐｅｎｔｚ 认 为 ， 应 当 坚 持 章 程 与 股 东 合 同 的 区分 原 则 ， 违 反 股 东 合 同 ， 只 发 生 债 法 之 效 果 。 Ｐｅｎｔｚ ，ｉｎ Ｍ ü Ｋ ｏ ， ２００８ ， Ａ ｋｔ Ｇ ， § ２３ Ｒ ｎ ．１９４ ｆｆ ．

比 较 而 言 ， 着 眼 于 公 司 董 事 高 管 人 选 、 公 司 经 营 管 理 策 略 等 的 第 一 类 股 东 协 议 可 直 接 规 范 公 司 行 为 ， 这 类 股 东 协 议的 效 果 更 显 著 ， 应 用 更 广 泛 。 前 引 〔４ 〕， Ｒ ｏｂｅｒｔ Ｂ ．Ｔ ｈｏ ｍ Pｓｏｎ 书 ， 第 ５ － ８ 页 以 下 。

Ｒ ｏｎａｌｄ Ｃ ｏａｓｅ ， 犜犺犲 犖 犪狋狌狉犲 狅犳 狋犺犲 犉犻狉犿 ，４ ＥCｏｎｏ ｍｉCａ ３８６ （１９３７ ）； Ｍ ｅｌｖｉｎ Ａ ． Ｅｉｓｅｎｂｅｒｇ ， 犜犺犲 犆狅狀犮犲狆狋犻狅狀 犜犺犪狋狋犺犲 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犻狊 犪 犖犲狓狌狊 狅犳 犆狅狀狋狉犪犮狋狊 ，犪狀犱 狋犺犲 犇狌犪犾 犖 犪狋狌狉犲 狅犳 狋犺犲 犉犻狉犿 ， ２４ Ｊ ． Ｃ ｏｒP ． Ｌ ． ８１９ ， ８２９ （１９９９ ）．

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本 质 上 不 过 是 诸 合 伙 人 互 为 代 理 人 的 关 系 。 〔３７ 〕 由 此 展 开 的 推 理 是 ， 在 各 合 伙 人 互 为 代 理 与 委 托时 ， 委 托 人 与 受 托 人 间 的 约 定 、 委 托 人 对 受 托 人 的 指 示 、 被 代 理 人 对 代 理 人 权 限 的 限 制 ， 便 并 无不 生 效 的 理 由 。 实 际 上 ， 根 据 合 伙 企 业 法 的 规 定 ， 合 伙 人 可 以 约 定 委 托 一 个 或 数 个 合 伙 人 对 外 代表 企 业 ， 执 行 合 伙 事 务 （第 ２６ 条 第 １ 款 ）， 在 这 种 情 况 下 ， 当 然 应 允 许 同 时 对 执 行 合 伙 人 之 权 限进 行 限 制 。 合 伙 协 议 约 定 或 者 经 全 体 合 伙 人 决 定 ， 合 伙 人 分 别 执 行 合 伙 事 务 时 ， 合 伙 人 也 可 以 对其 他 合 伙 人 执 行 的 事 务 提 出 异 议 （第 ２９ 条 第 １ 款 ）。 法 律 甚 至 规 定 “在 提 出 异 议 时 ， 应 暂 停 该 项事 项 的 执 行 ” （第 ２９ 条 第 １ 款 ）。 比 较 而 言 ， 有 限 公 司 在 属 性 上 比 合 伙 更 进 一 步 ， 毫 无 疑 问 地 拥有 法 律 人 格 ， 属 独 立 之 法 律 主 体 ， 但 是 其 成 员 间 的 关 系 与 合 伙 的 差 异 并 不 显 著 。 一 些 国 家 的 统 计表 明 ， 绝 大 多 数 有 限 公 司 由 ５ 名 以 下 的 股 东 组 成 ， 其 经 营 者 也 通 常 是 股 东 。 〔３８ 〕 因 此 ， 股 东 间 关于 公 司 经 营 管 理 事 项 的 约 定 表 面 上 影 响 的 是 公 司 ， 限 制 了 董 事 高 管 的 独 立 裁 量 ， 但 在 董 事 与 股 东的 身 份 相 重 合 时 ， 便 不 能 再 如 此 片 面 地 认 定 ， 得 出 其 作 为 股 东 应 遵 守 而 作 为 董 事 则 不 应 受 限 制 的错 误 结 论 。 〔３９ 〕 当 然 ， 随 着 商 事 组 织 复 杂 性 、 公 众 性 的 增 强 ， 董 事 、 高 管 对 企 业 的 其 他 利 益 相 关者 也 负 相 应 的 义 务 ， 即 更 多 是 受 公 司 而 非 股 东 之 委 托 ， 因 而 股 东 约 定 之 于 公 司 的 效 力 ， 若 影 响 第三 人 之 利 益 ， 应 持 谨 慎 的 态 度 。 本 于 此 点 ， 美 国 标 准 公 司 法 第 ７ ．３２ 条 ｄ 项 的 规 定 （在 公 司 上 市交 易 后 ， 原 本 有 效 的 股 东 协 议 应 失 效 ） 便 可 更 好 理 解 在 上 市 公 司 中 ， 公 众 股 东 相 对 于 发 起人 ， 地 位 更 接 近 于 第 三 人 ， 因 此 更 应 受 保 护 。

对 于 后 一 种 类 型 的 股 东 协 议 ， 笔 者 认 为 ， 英 国 的 做 法 即 在 认 定 股 东 协 议 对 公 司 无 效 的 同时 肯 定 该 协 议 在 股 东 间 的 效 力 ， 同 时 允 许 股 东 要 求 实 际 履 行 与 申 请 禁 令 进 行 预 防 性 救 济 是 最保 守 的 选 择 。 僵 化 地 坚 持 此 点 ， 可 能 会 忽 略 股 东 与 （封 闭 ） 公 司 在 事 实 上 的 同 一 性 。 另 外 ， 考 虑到 在 我 国 现 实 中 预 防 性 救 济 欠 发 达 ， 适 当 借 鉴 美 国 法 或 德 国 法 上 的 制 度 ， 支 持 当 事 人 实 际 履 行 的请 求 ， 撤 销 公 司 股 东 会 决 议 ， 亦 非 完 全 没 有 必 要 。

（二 ） 章 程 解 释 与 合 同 解 释

组 织 规 则 与 合 同 的 互 动 ， 也 可 从 章 程 解 释 的 角 度 加 以 考 察 。 通 常 认 为 ， 章 程 具 有 “法 律 规则 ” 的 属 性 ， 因 此 应 作 客 观 解 释 ， 而 不 考 虑 制 定 章 程 当 时 的 情 境 或 当 事 人 的 其 他 （未 见 诸 于 章 程的 ） 表 示 或 约 定 ， 毕 竟 章 程 不 仅 约 束 设 立 公 司 的 发 起 人 ， 也 约 束 未 来 股 东 。 〔４０ 〕 相 比 而 言 ， 合 同在 解 释 上 应 适 当 结 合 主 客 观 情 境 。 不 过 ， 现 实 中 的 情 况 总 是 更 为 复 杂 多 样 。

在 德 国 １９５５ 年 的 一 个 案 例 中 ， 有 限 公 司 的 章 程 规 定 在 公 司 经 营 人 死 后 ， 公 司 向 其 遗 孀 提 供养 老 ▇ 。 公 司 一 位 前 经 营 人 在 退 职 后 与 原 告 结 婚 ， 后 者 在 前 者 死 后 根 据 公 司 章 程 向 公 司 请 求 支 付养 老 ▇ 。 〔４１ 〕 在 １９６６ 年 的 一 个 案 件 中 ， 公 司 章 程 规 定 公 司 的 财 政 年 度 为 每 年 的 ７ 月 １ 日 到 下 一 年的 ６ 月 ３０ 日 。 同 时 规 定 ， 公 司 的 存 续 期 限 为 １５ 年 。 在 经 营 期 限 即 将 届 满 时 ， 股 东 间 对 于 １５ 年的 起 算 点 （是 否 以 财 政 年 度 的 起 始 日 为 准 ） 发 生 了 争 议 。 〔４２ 〕

〔３７ 〕

〔３８ 〕

〔３９ 〕

〔４０ 〕

〔４１ 〕

〔４２ 〕

Ｂａｉｎｂｒｉｄｇｅ ， 犃 犵犲狀犮狔 ， 犘犪狉狋狀犲狉狊犺犻狆狊 牔 犔犔犆狊 ， Ｆ ｏｕｎｄａｔｉｏｎ Ｐｒｅｓｓ ， ２００４ ， P ．２ ． 在 德 国 法 上 ， 就 合 伙 人 个 人 承 担 债 务 的 原理 而 言 ， 一 说 解 释 为 合 伙 执 行 人 的 负 担 行 为 具 有 双 重 效 果 ， 一 方 面 对 合 伙 发 生 效 力 ， 另 一 方 面 ， 因 合 伙 是 合 伙 人 的联 合 ， 合 伙 的 权 利 义 务 最 终 归 属 于 合 伙 人 ， 因 而 也 对 合 伙 人 个 人 发 生 效 力 ； 另 一 说 认 为 合 伙 执 行 人 同 时 享 有 对 其 他合 伙 人 的 代 理 权 ， 其 负 担 行 为 对 合 伙 发 生 效 力 的 同 时 ， 亦 基 于 代 理 关 系 对 合 伙 人 发 生 效 力 ， 系 “ 双 重 负 担 法 律 行为 ”。 Ｃ ｈｒｉｓｔｉｎｅ Ｗ ｉｎｄｂｉCｈｌｅｒ ， Ｇ ｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔｓｒｅCｈｔ ， ２２ ． Ａ ｕｆｌ ．， Ｖ ｅｒｌａｇ Ｃ ． Ｈ ． ＢｅCｋ ， Ｓ ．７９ ．

在 德 国 ， 根 据 ２０００ 年 的 一 项 不 完 全 统 计 ， 有 限 公 司 中 ， 股 东 人 数 在 ５ 人 以 下 的 占 ９７ ％ ， 其 中 股 东 人 数 为 １ 人 的 占

４０ ．８ ％ ， ２ － ５ 人 的 占 ５６ ．４ ％ 。 另 外 ， 根 据 该 统 计 ， ８７ ％ 的 有 限 公 司 由 股 东 担 任 经 营 人 。 Ｋ ｏｒｎｂｌｕ ｍ ／ Ｈ ａ ｍ Pｆ／ Ｎ ａβ ，

Ｇ ｍ ｂ Ｈ Ｒ ２０００ ， １２４０ ． 我 国 没 有 类 似 统 计 ， 但 经 验 表 明 ， 实 际 情 形 与 德 国 的 出 入 应 不 大 。

Ｓｅｅ Ｗ ｉ ｌｉａ ｍ Ｈ ． Ｐａｉｎｔｅｒ ， 犘犪犻狀狋犲狉 狅狀 犆犾狅狊犲 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀狊 ， ３ ｒｄ ▇▇ ．， Ｌｉｔｔｌｅ ， Ｂｒｏ ｗ ｎ ａｎｄ Ｃ ｏ ｍ Pａｎｙ ， １９９１ ， P ．３ ：６７ ． Ｂ Ｇ Ｈ Ｚ ２１ ， ３７３ ； Ｂ Ｇ Ｈ Ｚ ４７ ， １４９ ．

Ｂ Ｇ Ｈ Ｗ Ｍ １９５５ ， ６５ ； 前 引 〔３ 〕， Ｋ ａｒｓｔｅｎ ＳCｈ ｍｉｄｔ 书 ， 第 ９４ 页 。

Ｒ Ｇ Ｚ １４０ ， ３０３ ； 前 引 〔３ 〕， Ｋ ａｒｓｔｅｎ ＳCｈ ｍｉｄｔ 书 ， 第 ９１ 页 。

· １００ ·

在 前 一 个 案 件 中 ， 一 审 法 院 驳 回 了 原 告 的 请 求 ， 二 审 法 院 则 按 照 对 章 程 的 客 观 解 释 规 则 ， 支 持 了 原 告 的 主 张 。 三 审 法 院 即 德 国 联 邦 最 高 法 院 认 为 二 审 法 院 在 解 释 章 程 时 所 采 用 的 方 法 有 误 ，指 出 章 程 的 约 定 考 虑 了 个 别 股 东 的 特 殊 情 况 ， 不 应 严 格 地 按 照 其 字 面 意 思 进 行 （客 观 ） 解 释 ， 进 而 判 决 发 回 重 审 。 法 院 强 调 ， 即 使 对 于 纯 属 于 组 织 性 规 则 的 章 程 条 款 ， 解 释 时 也 常 要 参 酌 发 起 人 最 初 的 意 思 ， 尤 其 在 公 司 的 股 东 自 设 立 后 未 发 生 变 更 的 情 况 下 。 在 后 一 个 案 件 中 ， 法 院 认 为 ， 鉴 于 公 司 的 股 东 自 成 立 至 今 从 未 变 更 ， 因 此 在 解 释 章 程 时 仍 可 追 溯 地 考 虑 设 立 之 时 当 事 人 的 意 思 。 〔４３ 〕相 反 ， 根 据 学 者 对 德 国 联 邦 最 高 法 院 判 决 的 进 一 步 阐 释 ， 若 公 司 股 东 自 设 立 后 发 生 了 变 化 ， 包 括 从 早 年 的 创 始 者 传 到 继 承 人 或 继 任 者 ， 则 原 来 的 主 观 解 释 又 可 以 转 化 为 客 观 解 释 。 〔４４ 〕 此 外 ， 学 者 如 ▇ ▇ ▇ 还 曾 指 出 ， 随 着 股 东 人 数 的 增 加 ， 公 司 章 程 客 观 解 释 的 程 度 也 相 应 增 强 。 〔４５ 〕 也 就 是 说 ， 虽 然 同 样 具 有 组 织 属 性 ， 但 合 伙 协 议 、 封 闭 公 司 （人 合 性 ▇ 、 股 东 人 数 较 少 的 有 限 公 司 和 股 份 公 司 ） 章 程 与 公 开 公 司 （上 市 公 司 或 人 数 较 多 的 股 份 公 司 ） 的 章 程 仍 有 显 著 差 别 。 在 合 伙 与 封 闭 公 司 中 ， 组 织 成 员 距 离 组 织 的 共 同 目 的 较 近 ， 组 织 的 目 的 往 往 也 是 其 成 员 个 人 的 目 的 ， 因 此 在 解 释 上 还 应 当 考 虑 成 员 的 个 人 因 素 ， 适 当 引 入 主 观 解 释 。 而 在 公 开 公 司 中 ， 股 东 （尤 其 是 上 市 股 份 公 司 的 股 东 ） 距 离 组 织 的 共 同 目 的 较 远 ， 公 司 利 益 具 有 较 ▇ 的 独 立 性 ， 因 此 股 东 个 人 意 思 、 章 程 订 立 的 过 程 等 对 章 程 解 释 的 重 要 性 就 要 有 所 折 扣 。 〔４６ 〕 当 然 ， 两 者 之 间 只 是 类 型 化 而 非 法 律 原 则 性 的 差 异 ， 而 法 律 上 的 类 型 与 描 述 性 概 念 一 样 ， 都 是 为 了 方 便 归 纳 ， 在 具 体 判 断 时 ， 还 应 当 超 越 名 称 与 形 式 ， 按 事 物 之 实 质 进 行 判 断 。

（三 ） 小 结

在 制 定 德 国 有 限 责 任 公 司 法 时 ， 关 于 其 定 位 ， 一 直 有 两 种 意 见 。 一 种 意 见 是 以 德 国 商 法 典 规定 的 无 限 公 司 为 基 础 ， 强 调 人 合 属 性 ， 同 时 作 为 与 无 限 公 司 的 区 别 ， 特 别 规 定 参 与 者 承 担 有 限 责任 ； 另 一 种 是 以 德 国 股 份 公 司 法 为 基 础 ， 强 调 资 合 与 组 织 法 的 属 性 。 〔４７ 〕 尽 管 后 来 通 过 缩 减 股 份公 司 法 制 定 了 有 限 公 司 法 ， 但 立 法 者 心 目 中 有 限 公 司 的 典 型 图 景 仍 是 “适 于 小 规 模 经 营 的 ”、 “由可 数 的 几 个 参 与 人 组 建 ， 参 与 人 自 己 担 任 经 营 人 的 社 团 ”。 〔４８ 〕 可 见 ， 有 限 公 司 与 （具 有 很 ▇ 合 同属 性 的 ） 合 伙 之 间 的 关 联 未 因 法 律 上 将 前 者 规 定 为 “法 人 ” 而 被 决 然 斩 断 。 由 此 说 来 ， 坚 持 股 东协 议 与 章 程 、 合 同 规 则 与 组 织 规 则 截 然 区 分 的 观 点 ， 至 少 就 股 东 人 数 较 少 的 封 闭 公 司 而 言 ， 并 不能 成 立 。

我 国 公 司 法 在 多 处 使 用 了 “全 体 股 东 另 有 约 定 的 除 外 ” 的 表 述 。 从 上 述 分 析 看 ， 这 些 规 定 意味 着 ， 某 些 决 定 虽 然 不 是 在 组 织 的 框 架 下 作 出 的 ， 但 同 样 具 有 组 织 法 上 的 效 果 ， 可 直 接 对 公 司 发生 拘 束 力 。 在 一 些 情 况 下 ， 即 使 法 律 不 作 规 定 ， 亦 可 有 此 种 效 果 。 而 在 说 理 层 面 ， 可 以 像 处 理 合伙 人 与 合 伙 的 关 系 一 样 ， 在 一 定 程 度 上 将 股 东 与 公 司 等 同 ； 也 可 以 将 这 些 约 定 解 释 为 对 章 程 的 限制 或 修 改 ； 还 可 以 将 这 些 约 定 直 接 解 释 为 公 司 的 决 定 ， 如 股 东 全 体 一 致 地 以 协 议 就 股 东 会 职 权 范围 ▇ 的 事 项 作 出 了 决 定 ， 在 通 知 公 司 后 ， 即 应 与 股 东 会 决 议 具 有 相 同 的 效 力 。

总 之 ， 判 断 股 东 协 议 的 效 力 ， 应 从 以 下 几 方 面 着 眼 ： １ ． 股 东 协 议 的 目 的 。 以 损 害 公 司 利 益为 代 价 而 谋 求 个 人 利 益 ， 以 及 以 损 害 第 三 人 如 公 司 债 权 人 或 其 他 股 东 利 益 为 目 的 的 约 定 无 效 ， ▇

〔４３ 〕

〔４４ 〕

〔４５ 〕

〔４６ 〕

〔４７ 〕

〔４８ 〕

前 引 〔３ 〕， Ｋ ａｒｓｔｅｎ ＳCｈ ｍｉｄｔ 书 ， 第 ８９ 页 。

Ｍ ａｒCｕｓ Ｌ ｕｔｔｅｒ ， Ｔ ｈｅｏｒｉｅ ｄｅｒ Ｍ ｉｔｇｌｉｅｄｓCｈａｆｔ ： Ｐｒｏｌｅｇｏ ｍ ｅｎａ ▇▇ ｅｉｎｅ ｍ Ａ ｌｇｅ ｍ ｅｉｎｅｎ Ｔ ｅｉｌ ｄｅｓ Ｋ ｏｒPｏｒａｔｉｏｎｓｒｅCｈｔｓ ， Ａ CＰ １８０

（１９８０ ）， ８４ （９６ ）．

Ｆｌｕ ｍ ｅ ， Ａ ｌｇｅ ｍ ｅｉｎｅｒ Ｔ ｅｉｌ ｄｅｓ Ｂ Ｇ Ｂ ， Ｄｉｅ Ｐｅｒｏｓｏｎｅｎｇｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔｅｎ ， １９７７ ， Ｓ ．３２ ．

前 引 〔４４ 〕， Ｍ ａｒCｕｓ Ｌ ｕｔｔｅｒ 文 ， 第 ９５ 页 。

Ｈ ａCｈｅｎｂｕｒｇ － Ｇ ｍ ｂ Ｈ Ｇ ， １９２６ ， Ａ ｌｇ ． Ｅｉｎｌ ．， Ｒ ｎ ．１ （Ｓ ．６７ ）．

▇▇▇▇▇ Ｕｌｍ ｅｒ ，ｉｎ ： Ｕｌｍ ｅｒ ｅｔ ▇▇ ．， Ｇ ｍ ｂ Ｈ Ｇ ｒｏβｋｏ ｍ ｍ ｅｎｔａｒ ， ２００５ ， Ｅｉｎｌ ． Ｒ ｎ ．Ａ ７ ．

· １０１ ·

不 存 在 这 些 问 题 ， 则 不 应 简 单 认 定 为 无 效 。 〔４９ 〕２ ． 签 署 协 议 的 股 东 人 数 。 若 全 体 股 东 均 签 署 ， 原则 上 应 承 认 协 议 （包 括 对 公 司 ） 的 有 效 性 ； 若 只 有 部 分 股 东 签 署 ， 则 应 审 查 有 关 协 议 是 否 会 对 其他 股 东 造 成 负 面 影 响 ， 在 没 有 负 面 影 响 时 ， 亦 应 承 认 其 效 力 。

二 、 组 织 规 则 与 派 生 诉 讼

长 期 以 来 ， 过 分 甚 至 僵 化 地 强 调 公 司 独 立 人 格 的 观 念 ， 在 我 国 司 法 实 践 中 有 深 刻 的 影 响 。 以股 东 派 生 诉 讼 为 例 ， 司 法 实 务 上 长 期 持 保 守 谨 慎 的 态 度 ， 积 弊 重 重 。

在 （香 港 ） 中 添 国 际 有 限 公 司 诉 上 海 碧 纯 贸 易 发 展 有 限 公 司 等 不 正 当 竞 争 案 中 ， 〔５０ 〕 合 资 企业 的 两 名 股 东 发 生 争 议 。 持 有 ４０ ％ 股 份 的 中 方 股 东 在 合 资 企 业 之 外 另 行 组 建 公 司 ， 生 产 与 合 资 企业 相 同 的 产 品 ， 并 使 用 与 合 资 企 业 商 标 、 商 号 等 近 似 的 产 品 标 识 。 持 有 ６０ ％ 股 份 的 外 方 股 东 试 图召 开 董 事 会 ， 并 在 六 名 董 事 中 有 三 人 未 出 席 的 情 况 下 作 出 决 议 ， 以 合 资 企 业 的 名 义 起 诉 实 施 侵 权行 为 的 股 东 及 该 股 东 开 办 的 公 司 。 对 此 ， 中 方 股 东 在 声 明 董 事 会 决 议 无 效 的 同 时 ， 又 指 令 董 事 长即 法 定 代 表 人 以 公 司 名 义 撤 诉 ， 使 外 方 股 东 无 法 寻 求 救 济 ， 外 方 股 东 转 而 以 股 东 个 人 身 份 起 诉 中方 股 东 及 中 方 股 东 所 开 办 的 公 司 侵 权 。

为 了 更 为 “正 确 ” 地 解 决 问 题 ， 审 理 该 案 的 法 院 不 得 不 求 助 于 最 高 人 民 法 院 的 复 函 〔５１ 〕 和 参酌 其 他 法 院 〔５２ 〕 的 相 应 做 法 。 实 际 上 ， 在 相 当 大 程 度 上 ， 合 资 企 业 无 论 采 取 怎 样 的 组 织 形 式更 多 是 一 种 合 同 性 的 组 合 ， 这 一 组 合 在 很 多 情 形 是 不 ▇ ▇ 或 难 于 自 洽 的 。 甚 至 就 ▇ 当 事 人 自

身 也 常 常 并 未 “认 真 对 待 ” 在 他 们 看 来 仅 作 为 载 体 的 组 织 形 式 。 在 这 种 情 况 下 ， 如 果 法 律 还 过 度强 调 “组 织 ”， 只 会 导 致 一 方 当 事 人 滥 用 “组 织 ” 名 义 损 害 他 方 利 益 的 不 公 结 果 。

我 国 法 院 在 处 理 此 类 案 件 时 一 度 颇 为 踌 躇 ， 其 原 因 除 了 对 案 件 所 涉 及 的 派 生 诉 讼 问 题 缺 乏 充分 的 了 解 与 关 注 外 ， 还 在 于 对 法 人 资 格 的 过 分 “迷 信 ”。 如 果 超 越 法 人 人 格 的 掣 肘 ， 本 案 完 全 可以 作 为 合 同 纠 纷 或 侵 权 纠 纷 处 理 。 按 前 者 ， 可 以 在 裁 判 中 讨 论 中 方 股 东 的 行 为 是 否 构 成 对 合 资 协议 约 定 的 违 背 ； 按 后 者 ， 原 告 股 东 可 以 直 接 ▇ 公 司 起 诉 其 中 一 名 股 东 侵 权 。 比 较 而 言 ， 主 张 侵 权请 求 权 的 原 告 要 证 明 法 定 代 表 人 和 其 他 股 东 有 侵 权 行 为 ， 要 证 明 自 己 （的 投 资 收 益 ） 因 公 司 受 侵权 而 受 到 损 害 ， 徒 增 了 额 外 的 中 间 环 节 ， 是 非 常 困 难 的 ， 因 此 违 约 之 诉 更 妥 （当 然 ， 在 本 文 的 语境 下 ， 违 约 是 指 对 具 有 组 织 规 则 属 性 的 成 员 协 议 的 违 反 ）。

股 东 派 生 诉 讼 制 度 可 以 说 是 “生 长 ” 于 ▇ ▇ 法 上 的 “合 伙 之 诉 ” （犪犮狋犻狅 狆狉狅 狊狅犮犻狅 ） 与 组 织 独 立 性 理 论 之 间 的 制 度 。 前 者 认 为 ， 各 合 伙 人 对 团 体 目 的 之 实 现 均 负 有 出 资 与 促 进 义 务 ， 因 此 在 某 一 合 伙 人 不 履 行 该 义 务 时 ， 其 他 合 伙 人 可 以 请 求 其 履 行 。 在 这 一 理 论 下 ， 成 员 越 过 组 织 （合 伙 ）

〔４９ 〕

〔５０ 〕

〔５１ 〕

〔５２ 〕

美 国 合 同 法 重 述 （第 一 次 ） 第 ５６９ 条 规 定 ： “公 司 股 东 或 董 事 高 管 许 诺 将 按 特 定 要 求 行 使 其 经 营 管 理 公 司 权 力 ， 并 以此 换 取 个 人 利 益 的 约 定 无 效 ”， 即 股 东 单 纯 为 个 人 利 益 出 卖 其 投 票 权 或 经 营 管 理 权 的 做 法 应 予 禁 止 。 该 规 定 在 合 同 法重 述 （第 二 次 ） 中 被 第 １９３ 条 所 替 代 。 后 者 在 内 容 上 更 为 抽 象 ： “基 于 公 共 利 益 ， 受 托 人 违 反 其 信 义 义 务 ， 或 可 能 导致 该 种 违 反 的 许 诺 无 效 。” 该 条 的 评 论 指 出 ， 其 可 类 推 适 用 于 股 东 行 使 投 票 权 的 行 为 ， 但 同 时 指 出 ， “该 规 定 不 影 响那 些 唯 一 后 果 即 增 加 公 司 整 体 价 值 的 股 东 协 议 的 效 力 ”。

［１９９６ ］ 沪 二 中 经 初 （知 ） 字 第 ５２９ 号 。 ▇ ▇ ▇ ▇ ▇ 对 此 案 有 精 彩 的 分 析 ， 参 见 方 流 芳 ： 《国 企 法 定 代 表 人 的 法 律 地位 、 权 力 和 利 益 冲 突 》， 《比 较 法 研 究 》 １９９９ 年 第 ３ 、 ４ 期 。

《关 于 中 外 合 资 经 营 企 业 对 外 发 生 经 济 合 同 纠 纷 ， 控 制 合 资 企 业 的 外 方 与 买 方 有 利 害 关 系 ， 合 资 企 业 的 中 方 应 以 谁 的名 义 向 人 民 法 院 起 诉 问 题 的 复 函 》 （１９９４ 年 １１ 月 ４ 日 ）： “因 控 制 合 资 企 业 的 外 方 与 买 方 有 直 接 利 害 关 系 ， 其 拒 绝 召开 董 事 会 以 合 资 企 业 名 义 起 诉 ， 致 使 中 方 利 益 受 到 损 害 而 无 法 得 到 法 律 保 护 ， 中 方 可 在 合 资 企 业 董 事 会 不 作 起 诉 的情 况 下 行 使 诉 权 ， 人 民 法 院 依 法 应 当 受 理 。”

四 川 省 高 级 人 民 法 院 于 １９９６ 年 在 审 理 香 港 世 ▇ 洋 行 诉 双 流 县 乡 镇 企 业 局 行 政 决 定 违 法 一 案 中 确 认 ， 当 合 资 公 司 因 内部 发 生 纠 纷 而 无 法 正 常 行 使 权 利 时 ， 承 担 相 应 法 律 后 果 的 合 资 一 方 具 有 诉 讼 主 体 资 格 。

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对 其 他 成 员 提 起 诉 讼 无 任 何 障 碍 。 〔５３ 〕 后 者 则 强 调 组 织 的 排 他 的 、 绝 对 的 独 立 性 。 以 早 期 英 国 法为 例 ， 在 １８４３ 年 的 Ｆ ｏｓｓ ｖ ．Ｈ ａｒｂｏｔｔｌｅ 〔５４ 〕 案 中 ， 曾 提 出 所 谓 “适 格 原 告 规 则 ”， 即 当 公 司 受 到 不当 行 为 侵 害 时 ， 只 有 公 司 才 有 权 提 起 诉 讼 。 〔５５ 〕 针 对 这 二 者 ， 现 代 组 织 法 理 论 的 折 衷 特 征 体 现 在两 个 方 面 ：

其 一 ， 认 为 “合 伙 之 诉 ” 制 度 过 分 强 调 了 社 团 的 合 同 性 基 础 而 忽 略 了 其 组 织 的 属 性 ， 主 张 这些 义 务 不 仅 存 在 于 组 织 成 员 之 间 ， 在 很 大 程 度 上 也 是 成 员 对 组 织 的 义 务 ， 并 且 后 者 更 为 重 要 。 在组 织 与 成 员 之 间 ， 组 织 利 益 被 认 为 优 先 于 成 员 个 人 的 利 益 （成 员 不 能 基 于 个 人 的 考 虑 而 拒 绝 履 行该 项 义 务 ）。 因 此 在 判 断 某 项 决 定 是 否 对 公 司 有 益 时 ， 组 织 以 及 组 织 现 有 的 管 理 机 构 也 优 先 于 组织 成 员 个 人 。 也 就 是 说 ， 提 出 派 生 诉 讼 的 权 利 是 一 项 补 充 性 的 权 利 ， 仅 在 组 织 没 有 正 当 理 由 拒 绝行 使 时 ， 成 员 才 得 行 使 。 〔５６ 〕

其 二 ， 正 视 公 司 的 非 自 然 性 及 其 作 为 权 利 主 体 的 非 终 极 性 ： 在 行 为 上 ， “公 司 之 意 思 形 成 与 意 思 表 达 ， 均 须 仰 赖 作 为 公 司 机 关 担 当 人 的 自 然 人 ”； 在 财 产 上 ， 公 司 虽 然 有 自 己 的 独 立 财 产 和 独 立 的 “公 司 利 益 ”， 但 其 终 究 还 是 要 归 属 于 股 东 。 所 有 这 些 都 要 求 对 公 司 组 织 采 取 一 个 “相 对 ”的 态 度 ， 必 要 时 直 奔 其 “合 作 合 同 ” 的 实 质 。

从 比 较 法 的 发 展 来 看 ， 随 着 社 会 经 济 的 演 进 ， 原 本 坚 持 组 织 独 立 理 论 的 英 国 法 院 后 来 也 认 识到 这 一 理 论 的 弊 端 以 及 可 能 造 成 的 不 公 ， 并 在 后 续 立 法 中 进 行 了 修 正 。 〔５７ 〕 我 国 现 行 公 司 法 第

１５２ 条 确 立 的 派 生 诉 讼 制 度 如 何 被 更 为 恰 当 地 适 用 ， 是 值 得 进 一 步 思 考 的 问 题 。 希 望 本 文 关 于 成员 合 同 与 组 织 规 则 区 分 的 论 述 能 够 对 这 一 问 题 的 解 决 提 供 新 思 路 ： 在 争 议 涉 及 股 东 人 数 少 的 有 限公 司 等 封 闭 公 司 时 ， 允 许 更 为 简 便 地 提 起 派 生 诉 讼 ， 或 者 按 合 同 纠 纷 处 理 那 些 表 面 上 属 “公 司 与股 东 ” 但 实 际 上 是 “股 东 与 股 东 ” 的 争 议 。

三 、 组 织 规 则 与 股 权 转 让

在 我 国 当 下 的 理 论 与 实 践 中 ， 除 了 僵 化 割 裂 成 员 合 同 与 组 织 规 则 的 误 区 外 ， 还 有 另 一 极 端 ：错 误 地 在 组 织 规 则 与 合 同 关 系 间 建 立 关 联 ， 以 组 织 规 则 解 决 股 东 间 源 于 合 同 的 争 议 。 在 这 一 点 上 ， 理 论 与 实 践 中 对 股 权 转 让 纠 纷 的 处 理 是 “重 灾 区 ”。

当 前 有 学 者 将 公 司 内 部 的 变 更 登 记 和 工 商 变 更 登 记 作 为 股 权 变 动 的 必 备 步 骤 。 〔５８ 〕 也 有 学 者

〔５３ 〕

〔５４ 〕

〔５５ 〕

〔５６ 〕

〔５７ 〕

〔５８ 〕

在 德 国 法 上 ， “合 伙 之 诉 ” 制 度 也 被 用 来 赋 予 有 限 公 司 股 东 对 其 他 股 东 的 请 求 权 ， 该 请 求 权 行 使 的 结 果 是 要 求 其 他 股 东 对 公 司 作 出 履 行 。 通 常 认 为 其 请 求 权 基 础 在 于 股 东 之 间 的 信 义 义 务 （Ｂ Ｇ Ｈ ６５ ，１５ – ＩＴ Ｔ ）。 不 过 与 传 统 的 “合 伙 之 诉 ” 有 所 区 别 的 是 ， 股 东 应 当 在 诉 讼 前 通 知 公 司 其 诉 讼 之 意 图 ， 仅 在 公 司 自 己 不 起 诉 或 其 诉 讼 行 为 有 明 显 过 失 时 ，该 股 东 方 可 自 行 起 诉 。 Ｌ ｕｔｔｅｒ ， ｉｎ ： Ｌ ｕｔｔｅｒ／ Ｈ ｏ ｍ ｍ ｅｌｈｏｆｆ ， Ｇ ｍ ｂ Ｈ － Ｇ ｅｓｅｔｚ Ｋ ｏ ｍ ｍ ｅｎｔａｒ ， Ｖ ｅｒｌａｇ Ｄｒ ． ▇▇▇▇ ＳCｈ ｍｉｄｔ ，

２００９ ， § １３ Ｒ ｎ ．５２ － ５４ ．

［１８４３ ］ ２ Ｈ ａｒｅ ４６１ （６７ Ｅ ．Ｒ ． １８９ ）．

当 然 ， 正 如 学 者 所 指 出 的 ， 之 所 以 形 成 这 一 规 则 ， 根 本 原 因 在 于 案 件 的 社 会 经 济 背 景 ： 当 时 英 国 “正 处 在 工 业 革 命的 鼎 盛 时 期 ， 经 济 上 放 任 自 由 的 思 想 占 主 导 地 位 ， 受 此 影 响 ， 法 院 对 公 司 诉 讼 占 统 治 地 位 的 态 度 是 ， 只 要 是 依 多 数决 规 则 决 定 的 起 诉 或 者 不 起 诉 ， 都 是 正 当 的 ”。 ▇ ▇ ▇ ： 《英 国 的 股 东 派 生 诉 讼 ： 历 史 演 变 和 现 代 化 改 革 》， 《环 球 法律 评 论 》 ２００９ 年 第 ２ 期 。

前 引 〔４４ 〕， Ｍ ａｒCｕｓ Ｌ ｕｔｔｅｒ 文 ， 第 １３３ 页 。

包 括 近 期 以 成 文 法 形 式 确 立 的 不 公 对 待 之 诉 （英 国 ２００６ 年 公 司 法 第 ９９４ 条 以 下 ） 和 派 生 诉 讼 制 度 （ 英 国 ２００６ 年 公司 法 第 ２６０ 条 以 下 ）。

“股 权 的 转 让 应 当 依 照 法 律 规 定 的 程 序 ， 包 括 公 司 内 部 股 东 名 册 的 变 更 和 工 商 登 记 的 变 更 。 … … 由 于 未 办 理 工 商 登 记变 更 ， 因 此 重 信 公 司 （受 ▇ 人 ） 并 没 有 实 际 取 得 该 股 权 。” 参 见 ▇ ▇ ▇ ▇ ▇ ： 《 〈公 司 法 学 〉 配 套 教 学 案 例 分 析 》， 高等 教 育 出 版 社 ２００９ 年 版 ， 第 １１４ 页 。

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认 为 ， 应 对 股 权 变 动 采 取 公 司 内 部 登 记 生 效 主 义 与 公 司 外 部 登 记 对 抗 主 义 相 结 合 的 做 法 。 〔５９ 〕 司法 实 践 中 ， 有 些 省 的 司 法 解 释 也 认 为 生 效 的 股 权 转 让 合 同 仅 产 生 卖 方 将 其 所 持 股 权 ▇ 渡 给 买 方 的合 同 义 务 ， 股 东 资 格 自 转 让 人 或 受 ▇ 人 将 股 权 转 让 事 实 通 知 公 司 之 日 方 取 得 。 〔６０ 〕

在 一 个 案 例 中 ， 出 让 人 将 股 权 转 让 给 受 ▇ 人 ， 受 ▇ 人 支 付 了 相 应 价 款 。 付 款 后 ， 受 ▇ 人 参 加了 股 东 会 会 议 。 但 公 司 并 未 将 其 列 入 股 东 名 册 ， 也 未 向 其 签 发 出 资 证 明 书 。 四 年 后 ， 受 ▇ 人 提 起诉 讼 ， 请 求 法 院 终 止 股 权 转 让 合 同 ， 要 求 出 让 人 返 还 转 让 款 并 赔 偿 利 息 损 失 。 〔６１ 〕 在 另 一 个 类 似案 例 中 ， 股 权 转 让 的 双 方 签 订 了 转 让 协 议 并 告 知 公 司 ， 但 出 让 人 迟 迟 未 协 助 受 ▇ 人 变 更 工 商 登记 。 ▇ ６ 个 月 后 ， 受 ▇ 人 诉 至 法 院 ， 以 出 让 人 与 公 司 逾 期 未 办 理 股 权 变 更 登 记 为 由 ， 要 求 解 除 股权 转 让 协 议 。 〔６２ 〕

对 前 一 案 件 ， 颇 具 权 威 的 分 析 认 为 ， 虽 然 公 司 董 事 会 已 在 决 议 中 授 权 出 让 人 办 理 股 权 变 更 手续 ， 但 工 商 登 记 一 直 未 变 更 ， 公 司 也 未 向 受 ▇ 人 签 发 出 资 证 明 书 及 变 更 股 东 名 册 。 因 此 ， 在 合 同签 订 后 的 四 年 间 ， 合 同 转 让 的 股 权 没 有 发 生 权 利 变 动 ， 受 ▇ 人 有 权 要 求 终 止 合 同 。 〔６３ 〕 而 在 后 一个 案 件 中 ， 法 院 认 为 违 反 变 更 登 记 义 务 并 不 导 致 合 同 的 解 除 。 股 权 转 让 协 议 生 效 后 ， 受 ▇ 人 参 加了 股 东 会 ， 行 使 了 股 东 权 利 ， 工 商 登 记 未 予 变 更 仅 导 致 受 ▇ 人 的 股 东 资 格 未 予 公 示 ， 不 影 响 股 权变 动 的 效 力 ， 因 此 判 令 出 让 人 与 公 司 限 期 办 理 股 权 转 让 变 更 登 记 事 宜 。

为 什 么 事 实 基 本 相 同 的 案 件 会 有 完 全 不 同 的 判 决 结 果 ？ 根 源 在 于 对 股 权 转 让 协 议 与 公 司 组 织

规 则 之 间 关 系 的 不 同 认 识 。 笔 者 认 为 ， 股 东 是 “公 司 ” 这 一 社 团 的 成 员 ， 其 变 动 主 要 应 依 股 东 个 人 的 决 定 ， 最 多 也 只 涉 及 其 他 股 东 ， 而 与 公 司 无 涉 。 否 则 将 陷 入 股 东 依 多 数 决 管 理 公 司 ， 公 司 再 决 定 股 权 处 置 的 循 环 怪 圈 。 〔６４ 〕 因 此 ， 股 东 名 册 的 记 载 、 工 商 登 记 的 变 更 等 需 要 由 公 司 依 ▇ 完 成 的 程 序 性 步 骤 ， 断 无 决 定 股 权 变 动 效 力 的 理 由 。 〔６５ 〕 由 是 观 之 ， 将 股 权 的 转 让 看 作 是 权 利 的 转 让 ，适 用 债 权 ▇ 与 之 一 般 规 则 （德 国 民 法 典 第 ４１３ 条 ， 第 ３９８ 条 ） 的 做 法 ， 更 为 妥 当 。 〔６６ 〕 依 此 模 式 ，股 权 ▇ 与 合 意 达 成 的 同 时 （通 常 股 权 转 让 合 同 生 效 即 可 推 知 股 权 ▇ 与 合 意 之 作 成 ）， 受 ▇ 人 即 取 得 股 权 并 获 得 股 东 资 格 ， 通 知 、 公 司 登 记 或 工 商 登 记 之 变 动 都 不 宜 作 为 判 断 股 权 变 动 与 否 的 标 志 。

当 然 ， 在 债 权 ▇ 与 中 ， 由 于 权 利 本 身 并 不 具 有 公 示 性 ， 因 此 债 务 人 并 不 知 道 债 权 转 让 的 事 实 ， 只 有 将 债 权 ▇ 与 的 事 实 通 知 债 务 人 ， 债 权 ▇ 与 才 对 债 务 人 发 生 效 力 。 同 理 ， 在 股 权 转 让 中 ，双 方 当 事 人 须 通 知 公 司 ， 股 权 变 动 方 对 公 司 产 生 效 力 。 这 里 需 要 澄 清 两 点 ： 其 一 ， 其 他 股 东 同 意 与 通 知 公 司 并 不 相 同 ， 不 能 认 为 既 然 其 他 股 东 已 经 同 意 了 ， 公 司 便 已 然 知 晓 。 股 东 与 公 司 是 两 个

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▇ ▇ ▇ ： 《论 有 限 责 任 公 司 股 权 转 让 合 同 的 效 力 》， 《法 学 家 》 ２００７ 年 第 ６ 期 。

如 《山 东 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 公 司 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 意 见 （ 试 行 ）》 （ 鲁 高 法 发 〔２００７ 〕 ３ 号 ） 第 ３５ 条 规 定 ： “股 权 转 让 合 同 生 效 后 ， 受 ▇ 人 的 股 东 资 格 自 转 让 人 或 受 ▇ 人 将 股 权 转 让 事 实 通 知 公 司 之 日 取 得 。 但 股 权 转 让 合 同 对 股 权 的 转 让 有 特 殊 约 定 ， 或 者 股 权 转 让 合 同 无 效 、 被 撤 销 或 解 除 的 除 外 。”

参 见 “▇ ▇ ▇ 诉 上 海 川 崎 食 品 有 限 公 司 股 权 转 让 纠 纷 案 ”， 前 引 〔５８ 〕， ▇ ▇ ▇ 主 编 书 ， 第 １８６ 页 。

［２０００ ］ 海 经 初 字 第 ３６５８ 号 。

参 见 前 引 〔５８ 〕， ▇ ▇ ▇ 主 编 书 ， 第 １８７ 页 。

在 反 收 购 实 践 中 ， 有 的 公 司 在 章 程 中 规 定 诸 如 股 东 在 持 有 公 司 股 份 达 到 一 定 比 例 后 ， “应 向 董 事 会 请 求 召 开 临 时 股 东 大 会 ， 由 股 东 大 会 审 议 是 否 同 意 其 增 持 公 司 股 份 计 划 ” 等 条 款 。 这 显 然 混 淆 了 组 织 与 成 员 之 间 的 关 系 ， 不 恰 当 地 扩 大 了 组 织 的 权 力 。 参 见 上 海 证 券 交 易 所 研 究 中 心 报 告 ： 《中 国 公 司 治 理 报 告 （２００９ ） 控 制 权 市 场 与 公 司 治 理 》，

２００９ 年 ５ 月 ， 第 １１７ 页 。

实 践 中 此 类 模 糊 认 识 非 常 普 遍 ， 以 至 于 有 公 司 在 公 司 章 程 没 有 特 殊 规 定 的 情 况 下 ， 召 开 股 东 会 来 处 理 股 权 转 让 事 宜 。

相 关 案 例 参 见 ▇ ▇ ▇ ： 《论 股 东 会 决 议 与 股 东 协 议 的 区 分 》， 《法 学 杂 志 》 ２００９ 年 第 ９ 期 。

前 引 〔３ 〕， Ｋ ａｒｓｔｅｎ ＳCｈ ｍｉｄｔ 书 ， 第 １０４６ 页 。 债 权 ▇ 与 为 典 型 之 处 分 行 为 ， 让 与 合 同 生 效 即 为 ▇ 与 合 意 之 达 成 ， 权 利 即 发 生 变 动 ， 受 ▇ 人 成 为 新 的 债 权 人 。 参 见 ▇ ▇ ： 《论 债 权 ▇ 与 契 约 与 债 务 人 保 护 原 则 》， 《中 外 法 学 》 ２００３ 年 第 １期 ； ▇ ▇ ▇ ： 《合 同 法 》， 法 律 出 版 社 ２００８ 年 版 ， 第 ４１８ 页 。

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不 同 的 主 体 ， 股 东 知 晓 并 不 等 同 于 公 司 知 晓 。 其 二 ， 此 处 的 通 知 是 一 种 单 方 行 为 ， 一 旦 公 司 基 于 通 知 或 股 东 行 使 股 权 的 行 为 （如 参 加 股 东 会 ） 了 解 了 股 权 转 让 事 实 ， 股 权 转 让 即 对 其 发 生 效 力 ，而 并 不 需 要 公 司 作 出 额 外 的 意 思 表 示 。

有 观 点 认 为 ， 在 上 述 无 需 进 行 登 记 等 手 续 即 可 发 生 权 利 变 动 的 情 况 下 ， “一 股 多 卖 ” 的 风 险大 ， 对 于 在 先 买 主 来 说 ， 其 权 益 得 不 到 应 有 的 保 障 。 〔６７ 〕 具 体 来 说 ， 存 在 两 种 情 形 ， 一 是 存 在 先后 多 个 股 权 转 让 合 同 ， 且 都 未 办 理 工 商 变 更 登 记 ， 股 权 应 归 属 于 哪 一 个 受 ▇ 人 ？ 在 后 的 受 ▇ 人 能否 对 股 权 进 行 诉 讼 保 全 ， 并 在 获 得 生 效 判 决 后 申 请 强 制 执 行 ？ 〔６８ 〕 二 是 存 在 先 后 几 份 股 权 转 让 合同 ， 签 订 在 先 的 股 权 转 让 合 同 没 有 登 记 变 更 ， 而 签 订 在 后 的 受 ▇ 人 先 完 成 了 股 权 转 让 的 公 司 通 知和 工 商 登 记 ， 如 何 处 理 ？

对 情 形 一 ， 应 当 认 为 ， 若 在 先 的 股 权 转 让 合 同 生 效 、 双 方 达 成 权 利 ▇ 与 的 合 意 并 征 得 其 他 股东 同 意 ， 即 可 发 生 股 权 变 动 的 效 果 。 此 后 的 再 次 转 让 属 于 出 让 人 （即 原 股 东 ） 的 无 权 处 分 。 次 受让 人 不 能 仅 依 股 权 转 让 合 同 而 申 请 对 他 人 股 权 的 诉 讼 保 全 ， 即 便 进 行 了 诉 讼 保 全 并 申 请 强 制 执行 ， 在 先 受 ▇ 人 亦 可 提 出 异 议 。

对 情 形 二 ， 在 现 行 法 上 ， 先 签 订 股 权 转 让 合 同 的 受 ▇ 人 虽 然 已 经 取 得 股 权 ， 但 由 于 其 没 有 变更 股 权 登 记 ， 后 购 买 股 权 者 可 基 于 善 意 取 得 制 度 而 取 得 股 权 ， 成 为 公 司 股 东 。 不 过 ， 正 如 论 者 所指 出 的 ， 在 此 类 情 形 ， 善 意 取 得 的 可 能 性 不 大 。 其 一 ， 实 践 中 ， 有 限 责 任 公 司 股 东 较 少 ， 股 权 变动 通 常 要 受 公 司 法 第 ７２ 条 其 他 股 东 过 半 数 同 意 规 则 的 限 制 。 如 果 第 一 份 股 权 转 让 合 同 的 受 ▇ 人经 过 其 他 股 东 过 半 数 同 意 ， 自 然 取 得 股 权 ， 成 为 股 东 。 而 第 二 份 股 权 转 让 合 同 的 受 ▇ 人 虽 然 可 以同 原 出 让 人 签 订 合 同 ， 但 通 常 无 法 得 到 其 他 股 东 过 半 数 同 意 ， 因 此 原 股 东 再 次 有 效 处 分 并 不 容 易发 生 。 〔６９ 〕 其 二 ， 法 律 在 进 行 股 权 善 意 取 得 的 制 度 设 计 时 ， 可 增 加 一 股 多 卖 情 况 下 善 意 取 得 的 难度 。 如 德 国 有 限 责 任 公 司 法 规 定 ， 受 ▇ 人 可 依 法 律 行 为 从 在 商 事 登 记 簿 上 登 记 的 股 东 处 有 效 地 受让 股 权 。 但 ▇ 存 在 错 误 登 记 ， 且 在 交 易 时 该 错 误 登 记 持 续 少 于 三 年 且 权 利 人 对 该 错 误 登 记 无 过失 ， 则 前 句 规 定 不 适 用 （第 １６ 条 第 ３ 款 ）。 〔７０ 〕 也 就 是 说 ， 在 一 股 二 卖 的 情 况 下 ， 善 意 第 三 人 只有 在 前 手 转 让 中 的 受 ▇ 人 长 期 （三 年 ） 不 办 理 变 更 登 记 手 续 时 ， 才 有 可 能 善 意 取 得 所 涉 股 权 。

如 果 采 用 上 述 理 论 ， 现 实 中 很 多 案 件 的 处 理 将 更 妥 当 ， 不 过 分 偏 离 法 理 。 例 如 ， 在 一 个 案 例 中 ， 虎 凤 公 司 设 立 于 １９９８ 年 １０ 月 ２７ 日 ， 登 记 的 股 东 为 ▇ ▇ ▇ 、 ▇ ▇ ▇ ； 注 册 资 金 人 民 币 ５０ 万 元 。

１９９９ 年 ３ 月 ２５ 日 ， 虎 凤 公 司 变 更 公 司 名 称 为 宝 星 公 司 。 １９９９ 年 ４ 月 ２９ 日 ， 被 告 ▇ ▇ ▇ 与 两 原 告 签订 一 份 “股 东 协 议 书 ”， 约 定 三 方 共 同 投 资 １８２１６９３ 元 成 立 宝 星 公 司 ， 三 方 股 份 均 等 ， 共 担 风 险 责任 ， 共 同 分 享 经 营 利 润 ， 共 同 参 与 经 营 管 理 ； 决 策 问 题 投 票 决 定 ， 两 票 以 上 为 有 效 。 该 “股 东 协议 书 ” 上 加 ▇ 有 被 告 宝 星 公 司 公 章 。 此 后 ， 二 原 告 要 求 确 认 其 股 东 身 份 ， 并 分 享 公 司 利 润 。

法 院 认 为 宝 星 公 司 成 立 在 先 ， 因 此 不 能 再 次 “成 立 ”， １９９９ 年 ４ 月 ２９ 日 的 “股 东 协 议 书 ” “系 三 方 当 事 人 借 用 宝 星 公 司 名 义 进 行 合 伙 经 营 的 形 式 载 体 。 两 原 告 不 能 因 实 际 投 入 部 分 资 金 及 实 际 参 与 管 理 而 成 为 公 司 股 东 ”。 〔７１ 〕 公 司 不 能 再 次 “成 立 ” 这 一 观 点 于 理 有 据 ， 但 法 院 对 “股 东 协 议 书 ” 性 质 的 解 读 值 得 推 敲 。 比 较 妥 当 的 做 法 ， 是 将 该 协 议 解 释 为 股 权 转 让 协 议 ， 根 据 该 协 议

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〔７０ 〕

〔７１ 〕

参 见 ▇ ▇ ▇ ： 《试 论 有 限 责 任 公 司 股 权 转 让 生 效 时 点 的 选 择 》， 《金 融 法 苑 》 ２００９ 年 第 １ 期 。

参 见 “南 华 国 际 工 程 有 限 公 司 与 天 津 市 重 信 房 地 产 开 发 公 司 等 确 权 纠 纷 案 ”， 最 高 人 民 法 院 ［２０００ ］ 经 终 字 第 １１５ 号民 事 裁 定 书 。 相 关 分 析 参 见 前 引 〔５８ 〕， ▇ ▇ ▇ ▇ ▇ 书 ， 第 １１４ 页 。

参 见 ▇ ▇ ： 《有 限 责 任 公 司 股 东 资 格 问 题 研 究 》， 北 京 大 学 ２０１０ 年 硕 士 学 位 论 文 ， 第 ２７ 页 。

另 外 ， 该 款 还 规 定 ， 若 受 ▇ 人 在 受 ▇ 时 对 有 关 登 记 错 误 明 知 或 因 重 大 过 失 而 不 知 ， 或 在 登 记 簿 上 附 有 异 议 ， 则 受 ▇人 亦 不 能 取 得 股 权 。

参 见 “▇ ▇ ▇ 、 ▇ ▇ ▇ 诉 ▇ ▇ ▇ 、 上 海 宝 星 机 械 设 备 修 造 有 限 公 司 等 合 伙 协 议 纠 纷 案 ”， 上 海 市 宝 山 区 人 民 法 院

［２００２ ］ 宝 民 二 （商 ） 初 字 第 １２６５ 号 ； 上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 ［２００４ ］ 沪 二 中 民 三 （商 ） 终 字 第 ２３９ 号 。

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原 告 已 取 得 股 东 资 格 ， 公 司 在 协 议 上 加 ▇ 公 章 的 做 法 可 视 为 公 司 对 通 知 的 接 受 ， 进 而 发 生 对 公 司的 效 力 。 即 使 退 后 一 步 ， 按 照 法 院 的 逻 辑 ， 既 然 承 认 二 原 告 “借 用 宝 星 公 司 经 营 ” 的 合 伙 人 身份 ， 为 何 不 承 认 其 对 公 司 （此 处 为 合 伙 经 营 的 标 的 ） 未 来 收 入 的 权 利 ？

四 、 组 织 规 则 的 本 质 与 界 限

商 事 组 织 中 ， 组 织 性 规 则 的 “射 程 ” 即 其 适 用 范 围 ， 在 很 大 程 度 上 取 决 于 对 其 功 能 的 定 位 。

综 合 以 上 论 述 ， 组 织 性 规 则 的 功 能 主 要 体 现 在 以 下 三 方 面 。

（一 ） 确 立 主 体 资 格

名 不 正 ， 则 言 不 顺 。 以 商 事 组 织 的 发 展 史 上 最 具 代 表 性 的 “公 司 ” 这 一 组 织 形 式 为 例 ， 从 最初 以 特 许 的 形 式 赋 予 少 数 人 经 营 （或 执 行 特 定 公 法 职 能 ） “特 权 ”， 到 发 展 为 基 于 准 则 主 义 人 人 可申 请 的 、 用 于 交 易 的 “一 般 性 工 具 ”， 经 历 了 相 当 长 时 间 。 〔７２ 〕 承 认 公 司 具 有 权 利 与 行 为 能 力 ， 当然 主 要 是 社 会 经 济 的 需 要 。 不 过 ， 在 法 律 技 术 上 ， 仅 有 合 同 ， 人 格 尚 无 依 凭 ， 仍 需 要 具 有 完 备 的决 策 与 行 为 机 制 ， 方 满 足 将 之 “拟 制 ” 为 人 的 前 提 。 在 这 个 意 义 上 ， 组 织 规 则 是 法 律 确 认 组 织 人格 的 基 础 。

人 格 的 取 得 ， 不 仅 ▇ 公 司 取 得 了 广 阔 的 对 外 行 为 空 间 ， 也 为 股 东 与 公 司 之 间 的 关 系 确 立 了 新的 维 度 。 例 如 ， Ａ 、 Ｂ 、 Ｃ 为 甲 有 限 责 任 公 司 的 股 东 ， 三 人 在 设 立 合 同 中 约 定 ， 每 人 应 于 ２００９ 年

９ 月 １ 日 前 出 资 ３０ ▇ ， 各 占 三 分 之 一 的 股 份 。 Ａ 、 Ｂ 按 时 缴 纳 了 出 资 ， 而 Ｃ 迟 至 ２００９ 年 １１ 月 １日 仍 未 缴 纳 出 资 ， 导 致 公 司 业 务 无 法 正 常 开 展 。 公 司 注 册 登 记 后 ， 谁 可 起 诉 要 求 Ｃ 缴 纳 出 资 ？ Ｃ应 向 谁 承 担 违 约 责 任 ？

在 公 司 成 立 后 ， 如 实 、 及 时 出 资 是 股 东 对 公 司 的 基 本 义 务 ， 因 此 ， 理 论 上 应 由 公 司 追 讨 出 资 并 要 求 股 东 向 公 司 承 担 违 约 责 任 。 〔７３ 〕 而 且 ， 在 公 司 正 式 成 立 后 ， 即 便 有 股 东 未 履 行 出 资 义 务 ，也 不 构 成 其 余 股 东 的 同 时 履 行 抗 辩 或 导 致 其 余 股 东 获 得 解 除 合 同 的 权 利 。 〔７４ 〕 另 需 注 意 的 是 ， 若 当 事 人 之 间 明 确 约 定 股 东 向 公 司 承 担 违 约 责 任 ， 并 不 必 然 排 除 对 其 他 已 出 资 股 东 的 违 约 责 任 ， 但 是 后 者 应 通 过 当 事 人 之 间 的 合 同 解 决 ， 无 需 公 司 法 的 额 外 规 定 。 〔７５ 〕

从 组 织 规 则 构 建 社 团 人 格 基 础 的 功 能 出 发 ， 可 以 展 开 的 推 理 是 ： 其 一 ， 在 组 织 设 立 登 记 完 成后 ， 其 独 立 人 格 即 正 式 形 成 ， 自 此 以 后 ， 组 织 与 其 成 员 （如 股 东 ） 便 属 平 等 主 体 ， 二 者 之 间 关 系

〔７２ 〕 Ｊａ ｍ ｅｓ Ｗ ｉ ｌａｒｄ Ｈ ｕｒｓｔ ， 犜犺犲 犔犲犵犻狋犻犿犪犮狔 狅犳 狋犺犲 犅狌狊犻狀犲狊狊 犆狅狉狆狅狉犪狋犻狅狀 犻狀 狋犺犲 犔犪狑 狅犳 犝狀犻狋犲犱 犛狋犪狋犲狊 ，１７８０ － １９７０ ， Ｔ ｈｅ Ｕ ｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ ｏｆ Ｖｉｒｇｉｎｉａ ， １９７０ ， Ｃ ｈａPｔｅｒ Ｉ ， PP ．１３ － ５７ ．

〔７３ 〕

〔７４ 〕

〔７５ 〕

现 行 公 司 法 第 ２８ 条 第 ２ 款 修 订 前 ， 很 多 法 院 认 为 履 行 出 资 义 务 的 请 求 应 由 已 履 行 出 资 义 务 的 股 东 而 不 是 公 司 提 出 。如 在 “淮 安 市 盐 化 工 有 限 公 司 诉 江 苏 省 淮 安 石 油 支 公 司 股 东 出 资 未 到 位 案 ” （江 苏 省 淮 阴 市 中 级 人 民 法 院 ［１９９８ ］ 经 终 字 第 １４２ 号 ） 中 ， 法 院 认 为 ， “原 告 淮 安 市 盐 化 工 有 限 公 司 与 被 告 江 苏 省 淮 安 石 油 支 公 司 系 公 司 与 股 东 关 系 ， 被 告 出 资 不 到 位 ， 其 违 约 行 为 直 接 侵 害 的 是 已 足 额 缴 纳 出 资 的 股 东 的 合 法 权 益 ， 故 要 求 被 告 履 行 缴 足 出 资 额 义 务 的 权 利 ，应 由 已 足 额 出 资 的 股 东 行 使 ， 原 告 主 体 资 格 不 符 合 法 律 规 定 。”

在 “沛 时 投 资 公 司 诉 天 津 市 金 属 工 具 公 司 中 外 合 资 合 同 纠 纷 上 诉 案 ” （最 高 人 民 法 院 ［２００２ ］ 民 四 终 字 第 ３ 号 民 事 判决 书 ） 中 ， 法 院 在 理 论 上 肯 定 了 股 东 出 资 关 系 中 可 能 存 在 不 安 抗 辩 权 乃 至 同 时 履 行 抗 辩 权 的 适 用 余 地 （ 只 是 在 本 案具 体 情 形 中 ， 尚 不 构 成 “不 安 ”）， 值 得 商 榷 。

同 样 的 结 论 参 见 ▇ ▇ ： 《公 司 利 益 缺 失 下 的 利 益 冲 突 规 则 》， 《法 学 家 》 ２００９ 年 第 ４ 期 。 由 此 看 来 ， 我 国 公 司 法 第 ２８ 条 第 ２ 款 关 于 股 东 未 履 行 出 资 义 务 “除 应 当 向 公 司 足 额 缴 纳 外 ， 还 应 当 向 已 按 期 足 额 缴 纳 出 资 的 股 东 承 担 违 约 责 任 ”的 规 定 ， 便 无 必 要 。 相 比 而 言 ， 德 国 有 限 责 任 公 司 法 确 立 了 股 东 失 权 制 度 ， 其 第 ２１ 条 规 定 ， 在 延 期 支 付 的 情 形 下 ，可 以 书 面 催 告 拖 延 支 付 的 股 东 ， 督 促 其 在 特 定 的 宽 限 期 ▇ 履 行 支 付 义 务 ， 超 过 该 期 限 ， 公 司 可 宣 告 没 收 其 股 份 （ 上 述 宽 限 期 不 得 少 于 一 个 月 ）。 德 国 股 份 公 司 法 第 ６４ 条 第 １ 款 规 定 ： “对 没 有 及 时 支 付 所 要 求 款 项 的 股 东 ， 可 以 确 定 一 个 有 警 告 的 延 长 期 限 ， 并 告 知 期 满 后 他 们 将 失 去 所 拥 有 的 股 票 及 已 支 付 的 股 本 。” 美 国 标 准 公 司 法 （２００２ ） 第 ６ ．２０ 条 ｄ 项 也 有 类 似 规 定 。

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的 基 础 是 相 应 法 律 规 范 、 章 程 而 非 设 立 合 同 （尽 管 该 章 程 系 由 设 立 协 议 演 变 而 来 ） 或 其 他 依 据 。其 二 ， 公 司 设 立 后 ， 公 司 与 股 东 便 互 为 独 立 之 存 在 ， 股 东 只 在 作 为 社 团 之 社 员 这 一 层 面 上 与 公 司 发 生 关 系 ， 因 此 ， 在 前 文 提 及 的 股 权 转 让 中 ， 只 发 生 股 东 间 的 法 律 关 系 ， 无 需 公 司 之 介 入 。

（二 ） 确 立 决 策 与 管 理 机 制

公 司 在 设 立 登 记 完 成 后 ， 除 在 对 外 关 系 上 取 得 （包 括 与 股 东 相 对 的 ） 独 立 主 体 资 格 ， 在 对 ▇关 系 上 ， 以 章 程 、 法 律 的 任 意 性 及 强 行 性 规 范 为 中 心 的 组 织 性 规 则 也 正 式 生 效 。 为 什 么 组 织 成 立后 ， 原 来 的 合 同 主 体 便 要 遵 循 组 织 内 部 的 程 式 或 规 范 ？ 对 这 一 问 题 的 回 答 ， 可 以 有 不 同 的 思 路 。

１ ． 组 织 独 立 性 与 团 体 行 为 理 论

我 国 在 学 理 上 广 泛 引 用 “团 体 行 为 ” 理 论 为 组 织 之 独 立 性 提 供 解 释 。 不 过 ▇ 仔 细 考 察 其 发 展 背 景 ， 该 理 论 也 不 能 证 成 组 织 的 绝 对 独 立 性 。 在 德 国 民 法 典 第 一 草 案 中 ， 其 现 行 民 法 典 第 ２５ 条 的 前 身 草 案 第 ４３ 条 ， 在 规 定 上 采 取 了 法 律 行 为 的 理 论 ， 认 为 法 人 社 团 之 章 程 ， 除 非 是 源 于 法 律 ， 其 内 容 决 定 于 设 立 合 同 中 所 体 现 的 当 事 人 的 意 思 ， 只 有 设 立 后 的 变 更 才 决 定 于 团 体 成 员 的 意 志 。 〔７６ 〕 第 一 草 案 公 布 后 ， 以 ▇ 尔 克 为 代 表 的 “规 则 理 论 ” （Ｎ ｏｒ ｍ ｅｎｔｈｅｏｒｉｅ ） 或 “团 体 行 为 理 论 ”

（Ｇ ｅｓａ ｍ ｔａｋｔｔｈｅｏｒｉｅ ） 的 倡 导 者 认 为 ， 草 案 所 采 纳 的 合 同 理 论 （Ｖ ｅｒｔｒａｇｓｔｈｅｏｒｉｅ ） 不 妥 ， 认 为 社 团 之 成 立 并 非 源 于 各 发 起 人 的 设 立 合 同 ， 而 是 源 于 全 体 成 员 “单 方 的 团 体 行 为 ” （ｅｉｎｓｅｉｔｉｇｅｒ Ｇ ｅｓａ ｍ ｔａｋｔ ）， 合 同 法 、 法 律 行 为 学 说 主 要 适 用 于 个 体 行 为 ， 无 从 适 用 于 团 体 ， 相 比 合 同 行 为 或 法 律 行 为 ， 团 体 形 成 其 章 程 的 过 程 更 接 近 立 法 的 过 程 。 〔７７ 〕 在 最 后 的 法 典 中 ， ▇ 尔 克 的 理 论 在 很 大 程 度 上 获 得 了 认 同 。 经 过 基 尔 克 的 异 议 ， 现 在 的 第 ２５ 条 完 全 看 不 到 “意 思 ” 的 字 样 。

当 然 ， 制 度 的 解 读 不 能 仅 停 留 于 其 文 字 之 表 现 形 式 。 在 更 深 层 次 的 背 景 上 ， 两 种 不 同 的 解 释反 映 了 对 社 团 不 同 的 法 律 认 识 ， 前 者 所 反 映 的 是 私 法 自 治 的 观 念 ， 后 者 则 更 多 是 结 社 自 由 的 观 念 。 〔７８ 〕 按 照 ▇ ▇ ▇ 的 分 析 ， 基 尔 克 的 主 张 建 立 对 在 ▇ ▇ 法 上 “社 团 ” （狌狀犻狏犲狉狊犻狋犪狊 ，犮狅狉狆狌狊 ，犮狅犾 犾犲犵犻狌犿 ） 概 念 的 批 判 以 及 对 教 会 法 上 社 团 制 度 （CｏｒPｏｒａｔｉｏｎ ｌａ ｗ ） 的 借 鉴 之 上 。 ▇ ▇ ▇ 认 为 ， 从查 士 丁 ▇ 时 代 起 ， ▇ ▇ 法 上 将 国 家 、 宗 教 礼 拜 组 织 、 市 政 府 、 丧 葬 团 体 、 行 会 等 视 为 社 团 ， 同 时 以 皇 帝 的 授 权 限 制 社 团 的 权 力 ， 是 为 了 统 治 正 当 化 的 需 要 。 他 甚 至 认 为 ， 欧 洲 １４ 世 纪 前 后 专 制 主 义 的 横 行 ， 很 大 程 度 上 就 是 将 团 体 理 论 建 立 在 ▇ ▇ 法 概 念 上 的 后 果 ， 因 为 这 些 ▇ ▇ 法 理 论 就 是 建 立 在 个 别 人 可 以 控 制 社 团 这 种 理 念 的 基 础 上 的 。 在 他 看 来 ， 教 会 法 及 ▇ ▇ ▇ 法 上 的 社 团 独 立 观 念 更 有 利 于 社 会 治 理 。 须 说 明 的 是 ， 虽 然 同 样 强 调 组 织 体 的 独 立 性 ， 基 尔 克 在 组 织 意 志 的 来 源 上

与 宗 教 组 织 还 是 有 重 要 区 别 的 。 ▇ ▇ ▇ 法 上 “社 团 ” 的 目 的 并 非 来 自 一 种 或 神 或 人 的 更 高 权 威 ，而 是 仅 仅 来 自 它 自 身 ， 即 仅 仅 来 自 于 “成 员 们 为 达 到 他 们 自 己 所 设 定 的 目 标 而 自 愿 的 结 合 ”。 〔７９ 〕 在 确 立 此 点 后 ， ▇ ▇ ▇ 才 进 一 步 推 演 认 为 ， 组 织 之 独 立 性 ， 即 独 立 于 外 力 （包 括 个 别 成 员 ） 干 涉 的 属 性 ， 具 有 弘 扬 自 由 、 抵 抗 专 制 的 意 义 。

尽 管 ▇ ▇ 克 当 时 的 主 张 最 终 导 致 了 德 国 民 法 典 第 一 草 案 的 文 字 变 动 ， 但 在 文 字 沉 淀 后 ， 其 背 后 的 信 念 之 争 也 随 着 时 间 的 经 过 慢 慢 消 失 ， 而 ▇ 位 于 功 能 之 实 现 及 体 系 与 逻 辑 之 圆 通 。 如 前 所 述 ， 关 于 组 织 的 属 性 ， 目 前 德 国 学 说 上 的 主 流 观 点 可 以 说 是 对 法 律 行 为 理 论 和 规 则 理 论 的 整 合 ：其 一 ， 发 起 人 之 间 的 关 系 在 社 团 正 式 成 立 前 是 债 法 上 的 合 同 关 系 ， 在 成 立 后 ， 社 团 便 与 原 发 起 人

〔７６ 〕

〔７７ 〕

〔７８ 〕

〔７９ 〕

Ｗ ｅｒｎｅｒ Ｆｌｕ ｍ ｅ ， Ａ ｌｇｅ ｍ ｅｉｎｅｒ Ｔ ｅｉｌ ｄｅｓ Ｂ üｒｇｅｒｌｉCｈｅｎ Ｒ ｅCｈｔｓ ， Ｅｒｓｔｅｒ Ｂａｎｄ ： Ｄｉｅ ｊｕｒｉｓｔｉｓCｈｅ Ｐｅｒｓｏｎ ， ＳPｒｉｎｇｅｒ Ｖ ｅｒｌａｇ ，１９８３ ，

Ｓ ．３１６ ．

▇▇▇▇ ｖｏｎ Ｇｉｅｒｋｅ ， Ｄｉｅ Ｇ ｅｎｏｓｓｅｎｓCｈａｆｔｓｔｈｅｏｒｉｅ ｕｎｄ ｄｉｅ ｄｅｕｔｓCｈｅ Ｒ ｅCｈｔｓPｒｅCｈｕｎｇ ， Ｗ ｅｉｄ ｍ ａｎｎｓCｈｅ Ｂ ｕCｈｈａｎｄｌｕｎｇ ， １８８７ ，

Ｓ ．１３３ ．

Ｈ ｅｒｂｅｒｔ Ｗ ｉｅｄｅ ｍ ａｎｎ ， Ｇ ｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔｓｒｅCｈｔ ， Ｂａｎｄ Ｉ ， Ｃ ． Ｈ ． ＢｅCｋ ， １９８０ ， Ｓ ．１６１ ．

详 细 介 绍 参 见 ［美 ］ ▇ ▇ ▇ ： 《法 律 与 革 命 》， ▇ ▇ ▇ ▇ 译 ， 法 律 出 版 社 ２００８ 版 ， 第 ２１２ 页 以 下 。

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分 离 ， 取 得 独 立 之 法 律 地 位 与 意 思 、 行 为 能 力 ； 其 二 ， 如 上 文 所 述 ， 组 织 乃 人 为 拟 制 ， 具 有 不 完全 性 ， 因 而 可 以 依 合 同 补 充 。

２ ． 作 为 决 策 与 管 理 机 制 的 组 织 规 则

在 经 济 效 率 的 视 角 下 ， 公 司 的 组 织 规 则 可 被 视 为 决 策 机 制 ， 其 本 质 是 赋 予 公 司 股 东 （大 ） 会以 终 极 性 的 决 定 权 ， 以 “资 本 多 数 决 ” 或 其 他 类 似 的 表 决 规 则 解 决 股 东 之 间 在 价 值 选 择 上 的 分歧 。 这 样 做 当 然 有 其 成 本 ， 〔８０ 〕 甚 至 也 不 是 理 论 上 的 最 优 选 择 ， 但 在 现 实 中 ， 确 实 是 大 规 模 聚 合资 本 的 不 多 选 项 之 一 。 若 股 东 间 的 一 切 意 见 分 歧 都 可 以 另 行 起 诉 或 异 议 ， 不 仅 会 极 大 增 加 决 策 的时 间 与 机 会 成 本 ， 也 会 增 加 司 法 系 统 的 负 担 。 〔８１ 〕

在 承 认 组 织 规 则 具 有 提 供 决 策 与 管 理 机 制 的 功 能 后 ， 可 以 展 开 的 推 理 有 以 下 几 项 ： 其 一 ， 这些 机 制 源 于 人 为 之 设 计 ， 而 人 总 有 考 虑 失 周 的 时 候 ， 鉴 于 此 ， 那 些 有 损 决 策 效 率 甚 至 导 致 决 策 僵局 的 机 制 应 无 效 或 者 至 少 应 受 到 限 制 。 〔８２ 〕 其 二 ， 在 适 用 组 织 规 则 时 ， 在 公 司 法 上 ▇ 指 依 章 程 处理 相 关 事 项 时 ， 应 尊 重 当 事 人 在 接 受 该 机 制 时 所 可 能 作 的 “保 留 ”。 这 种 “保 留 ” 同 样 确 立 了 一种 决 策 机 制 ， 并 且 ， 如 果 从 当 事 人 角 度 观 察 ， 通 常 更 契 合 其 心 意 ， 应 予 尊 重 。 此 为 股 东 协 议 可 拘束 公 司 的 法 理 。 其 三 ， 资 本 多 数 决 固 然 是 基 本 的 决 策 规 则 和 有 效 决 策 的 必 要 保 障 ， 但 应 主 要 局 限于 涉 及 公 司 业 务 的 经 营 管 理 等 事 项 ， 且 其 隐 含 的 要 求 是 各 股 东 应 在 诚 意 合 作 的 前 提 下 合 理 地 追 求利 益 。 若 公 司 多 数 股 东 或 其 他 控 制 人 滥 用 该 规 则 侵 害 公 司 （进 而 侵 害 其 他 股 东 ） 的 利 益 ， 应 允 许受 害 人 越 过 组 织 规 则 的 “藩 篱 ” 寻 求 救 济 。 是 为 派 生 诉 讼 的 基 本 法 理 。 其 四 ， 在 一 国 的 公 司 法 制度 中 ， 除 了 法 律 提 供 的 任 意 性 条 款 外 ， 及 时 有 效 的 司 法 救 济 亦 是 重 要 的 组 成 部 分 。 这 种 救 济 既 包括 事 后 提 供 争 议 的 解 决 渠 道 ， 也 包 括 事 先 的 预 防 和 禁 止 。 〔８３ 〕 在 预 防 制 度 发 达 的 情 况 下 ， 股 东 可

〔８０ 〕

〔８１ 〕

〔８２ 〕

〔８３ 〕

所 谓 “集 体 决 策 的 成 本 ”， 参 见 ［ 美 ］ ▇ ▇ · ▇ ▇ ▇ ： 《企 业 所 有 权 论 》， ▇ ▇ 译 ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ２００１ 年 版 ，

第 ５５ 页 以 下 。

这 也 是 撤 销 股 东 （大 ） 会 决 议 诉 讼 中 诸 如 “裁 量 驳 回 ” 等 制 度 的 设 立 理 由 。 按 照 我 国 公 司 法 第 ２２ 条 的 规 定 ， 股 东 会 决 议 的 司 法 审 查 ， 仅 限 于 “股 东 会 或 者 股 东 大 会 、 董 事 会 的 会 议 召 集 程 序 、 表 决 方 式 违 反 法 律 、 行 政 法 规 或 者 公 司 章 程 ， 或 者 决 议 内 容 违 反 公 司 章 程 ” 等 情 形 。 即 在 股 东 提 起 撤 销 之 诉 时 ， 法 院 可 以 权 衡 决 议 瑕 疵 与 决 议 所 生 利 益 ，在 瑕 疵 事 由 不 严 重 并 且 不 影 响 决 议 时 ， 依 职 权 驳 回 撤 销 请 求 。 参 见 ▇ ▇ ▇ 等 ： 《论 股 东 会 决 议 撤 销 权 的 主 体 及 其 行 使 》， 《当 代 法 学 》 ２００８ 年 第 ５ 期 。

在 安 徽 丰 原 药 业 股 份 有 限 公 司 与 ▇ ▇ ▇ 等 损 害 公 司 权 益 纠 纷 上 诉 案 （ ［２００４ ］ 皖 民 二 终 字 第 ６２ 号 ） 中 ， 被 告 ▇ ▇ ▇ 是 原 告 丰 原 药 业 委 派 在 合 资 公 司 百 春 药 业 的 董 事 ， 由 于 被 告 从 事 了 损 害 合 资 公 司 进 而 损 害 股 东 丰 原 药 业 的 行 为 ， 丰 原 药 业 欲 更 换 该 董 事 。 但 丰 原 药 业 无 法 征 得 外 方 股 东 的 同 意 ， 同 时 合 资 公 司 的 章 程 又 规 定 “合 营 各 方 有 权 委 派 和 更 换 董 事 ， 必 须 征 得 对 方 同 意 ， 并 书 面 通 知 董 事 会 ”， 于 是 陷 入 无 法 更 换 董 事 的 困 境 。 对 此 ， 法 院 的 处 理 是 ， 认 为 被 告 与 丰 原 药 业 之 间 法 律 关 系 的 性 质 应 为 委 托 关 系 。 根 据 合 同 法 ， 委 托 人 或 受 托 人 可 随 时 解 除 委 托 合 同 （第 ４１０ 条 ）。 因 此 丰 原 药 业 单 方 作 出 的 撤 换 ▇ ▇ ▇ 在 百 春 公 司 担 任 的 董 事 、 董 事 长 职 务 的 决 定 ， 符 合 合 同 法 的 规 定 和 委 托 合 同 的 法 理 。 在 这 个 意 义 上 ， 合 资 企 业 章 程 中 “合 营 各 方 有 权 委 派 和 更 换 董 事 ， 必 须 征 得 对 方 同 意 ” 的 内 容 ， “与 合 同 法 的 上 述 规 定 相 悖 ， 且 本 身 又 自 相 矛 盾 ， 故 该 规 定 不 具 有 法 律 效 力 ”。 法 院 的 上 述 意 见 很 大 程 度 上 是 在 组 织 关 系 中 贯 彻 了 合 同 规 范 。 不 过 ， 从 法 教 义 学 的 角 度 上 看 ， 认 为 章 程 违 反 合 同 法 的 规 范 是 不 能 成 立 的 ， 因 为 即 便 在 委 托 合 同 中 ， 当 事 人 也 可 以 约 定 排 除 第 ４１０ 条 的 适 用 。 妥 当 的 解 释 应 当 建 立 在 这 样 的 观 念 上 ： 不 是 所 有 的 组 织 法 规 范 都 应 严 格 对 待 。尤 其 要 认 识 到 ， 商 事 组 织 不 过 是 人 为 设 计 的 拟 制 主 体 ， 支 撑 该 组 织 的 规 范 完 全 可 能 因 为 人 为 设 计 的 失 误 陷 入 无 法 解 开 的 “死 结 ”， 裁 判 者 如 果 再 听 之 任 之 ， 很 可 能 会 导 致 不 公 。 实 际 上 ， 中 外 合 资 经 营 企 业 法 第 ５ 条 第 １ 款 第 １ 句 ， 即 董 事 “由 合 营 各 方 委 派 和 撤 换 ” 的 规 定 ， 其 本 意 就 是 要 赋 予 股 东 自 由 更 换 派 出 董 事 的 权 利 ： 鉴 于 合 资 公 司 的 董 事 会 在 性 质 上 相 当 于 公 司 的 股 东 会 ， 这 和 法 人 股 东 可 随 时 更 换 公 司 出 席 股 东 会 的 代 表 的 内 部 行 为 毫 无 二 致 。 实 际 上 ， 我 国 台 湾 公 司 法 第 ２７ 条 第 １ 款 就 规 定 了 法 人 董 事 和 代 表 人 董 事 制 度 ， 第 ３ 款 同 时 规 定 委 托 人 “得 依 其 职 务 关 系 ” 随 时 改 派 代 表 人 ， 以 “补 足 原 任 期 ”， 德 国 股 份 公 司 法 第 １０３ 条 第 ２ 款 也 规 定 （该 规 定 为 强 行 性 规 范 ）， 派 遣 权 人 可 以 随 时 改 变 派 遣 ， 免 除 被 派 遣 人 的 董 事 资 格 ， 可 资 参 照 。

例 如 ， 根 据 德 国 有 限 责 任 公 司 法 第 ３８ 条 ， 在 股 东 罢 免 公 司 经 营 人 的 要 求 提 交 股 东 大 会 表 决 前 ， 若 有 充 分 理 由 相 信 经 营 人 可 能 损 害 公 司 的 利 益 ， 可 以 根 据 德 国 民 事 诉 讼 法 第 ９１６ 条 、 第 ９４０ 条 申 请 临 时 保 护 令 （ｅｉｎｓｔ ｗ ｅｉｌｉｇｅｎ Ｒ ｅCｈｔｓｓ Cｈｕｔｚ ）， 部 分 或 全 部 地 禁 止 经 营 人 在 此 期 间 从 事 对 外 行 为 。 Ｋｌｅｉｎｄｉｅｋ ，ｉｎ ： Ｌ ｕｔｔｅｒ／ Ｈ ｏ ｍ ｍ ｅｌｈｏｆｆ ， Ｇ ｍ ｂ Ｈ － Ｇ ｅｓｅｔｚ Ｋ ｏ ｍ  ｍ ｅｎｔａｒ ， ２００９ ， § ３８ Ｒ ｎ ．５ ．

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以 在 法 院 的 支 持 下 ， 利 用 组 织 规 则 临 时 但 及 时 地 制 止 董 事 或 其 他 股 东 从 事 有 损 公 司 利 益 的 行 为 ，然 后 再 谋 求 组 织 法 上 的 “救 济 ”， 如 罢 免 公 司 董 事 或 以 公 司 名 义 提 起 诉 讼 等 。 但 由 于 专 业 性 欠 缺 、司 法 资 源 紧 张 等 多 种 原 因 ， 在 我 国 的 司 法 实 践 中 当 事 人 事 实 上 无 法 寻 求 此 类 预 防 性 救 济 。 如 果 再 过 度 严 格 地 坚 持 组 织 法 规 则 ， 必 将 造 成 救 济 的 拖 延 ， 使 当 事 人 遭 受 更 多 的 损 害 。

（三 ） 责 任 承 担 之 保 障

确 立 商 事 组 织 之 财 产 独 立 ， 是 组 织 法 以 及 包 括 章 程 在 ▇ 的 组 织 规 则 的 重 要 任 务 。 对 此 ， 美 国学 者 ▇ ▇ ▇ 等 曾 指 出 ， 无 论 采 取 何 种 形 式 ， 组 织 法 的 核 心 功 能 是 确 认 企 业 财 产 的 独 立 性 ， 即 强 调在 企 业 所 有 者 破 产 时 ， 企 业 所 有 者 个 人 的 债 权 人 最 多 只 能 取 得 所 有 者 在 企 业 中 的 股 份 ， 而 无 权 通过 （物 质 性 地 ） 拆 分 或 清 算 企 业 来 满 足 自 己 的 债 权 。 〔８４ 〕 理 由 有 如 下 几 点 ：

１ ． 企 业 的 财 产 独 立 有 效 降 低 了 股 权 融 资 与 债 权 融 资 的 成 本 。 若 没 有 关 于 企 业 财 产 独 立 性 的 规 定 ， 则 意 味 着 企 业 与 所 有 者 的 财 产 混 同 ， 要 相 互 为 对 方 的 负 债 承 担 责 任 。 其 后 果 之 一 是 ， 在 投 资 前 ， 每 个 （潜 在 ） 所 有 者 不 得 不 审 查 其 他 所 有 者 的 资 信 状 况 ， 随 着 所 有 者 人 数 的 增 加 ， 这 种 审 查 的 成 本 将 以 几 何 级 数 增 长 ； 后 果 之 二 是 ， 债 权 人 借 ▇ 给 企 业 时 ， 不 得 不 在 企 业 本 身 的 资 信 外 ，审 查 企 业 所 有 者 的 资 信 ， 因 为 企 业 所 有 者 的 债 权 人 也 可 以 直 接 就 企 业 的 财 产 受 偿 。 当 企 业 所 有 者 数 量 众 多 时 ， 这 种 审 查 的 成 本 便 非 常 高 。

２ ． 以 合 同 替 代 企 业 财 产 独 立 的 成 本 巨 大 ， 不 可 行 。 在 没 有 关 于 企 业 财 产 独 立 的 法 律 规 定 时 ，如 果 想 通 过 合 同 实 现 这 一 点 ， 需 要 每 一 个 企 业 所 有 者 与 自 己 全 部 债 权 人 约 定 ， 企 业 不 对 所 有 者 个 人 的 债 务 负 无 限 连 带 责 任 ， 同 时 还 要 在 合 同 中 详 细 说 明 其 个 人 财 产 与 企 业 财 产 的 区 分 。 在 企 业 所 有 者 人 数 有 限 时 ， 也 许 尚 可 实 行 ， 但 随 着 所 有 者 人 数 的 增 多 ， 这 种 约 定 的 成 本 将 急 剧 升 高 。

可 以 看 出 ， 组 织 法 存 在 的 主 要 理 由 ， 除 了 增 进 决 策 与 管 理 的 效 率 外 ， 还 在 于 保 护 企 业 财 产

（相 对 于 股 东 、 股 东 的 债 权 人 以 及 其 他 第 三 人 ） 的 独 立 性 。 在 这 个 意 义 上 ， 就 其 核 心 而 言 ， 公 司法 是 物 权 法 而 不 是 合 同 法 ： 就 像 所 有 权 、 抵 押 权 的 对 世 性 与 追 及 力 需 要 通 过 法 律 的 强 制 性 规 定 来实 现 一 样 ， 唯 有 通 过 法 律 的 强 制 规 定 与 国 家 的 赋 权 ， 才 能 有 效 确 立 公 司 财 产 的 独 立 性 ， 防 止 股 东抽 回 出 资 ， 防 止 股 东 债 权 人 对 公 司 财 产 的 任 意 攫 夺 ， 保 障 公 司 债 权 人 优 先 （ 于 股 东 及 股 东 债 权人 ） 的 受 偿 地 位 。 〔８５ 〕

由 此 得 出 的 推 理 有 两 个 ： 其 一 ， 在 股 东 以 协 议 限 制 董 事 、 高 管 时 ， 要 尊 重 公 司 法 的 基 本 结构 ， 不 应 破 坏 公 司 法 上 用 于 保 护 第 三 人 利 益 的 强 制 性 规 范 。 其 二 ， 在 经 营 涉 及 第 三 人 利 益 时 ， 如在 组 织 以 自 己 的 名 义 对 外 进 行 交 易 后 ， 应 导 致 （至 少 是 责 任 层 面 的 ） 组 织 性 规 则 的 适 用 ， 以 便 保护 第 三 人 的 合 理 期 待 。 前 一 点 较 好 理 解 ， 对 于 后 一 点 ， 以 下 稍 作 展 开 。

在 从 合 同 关 系 到 组 织 关 系 转 变 的 各 种 形 式 中 ， 设 立 登 记 是 最 广 为 人 知 的 方 式 。 以 公 司 为 例 ，设 立 登 记 一 经 完 成 ， 组 织 体 即 确 立 ， 可 脱 离 发 起 人 的 意 志 而 独 立 决 策 和 行 为 。 如 公 司 设 立 后 可 以 经 特 别 多 数 决 而 增 资 、 减 资 或 解 散 （我 国 公 司 法 第 ４４ 条 、 第 １０４ 条 ）， 包 括 发 起 人 在 ▇ 的 个 别 股 东 固 然 可 以 反 对 ， 但 ▇ 其 表 决 权 数 有 限 ， 仍 可 能 无 法 阻 止 公 司 的 决 策 。 实 践 中 ， 常 为 人 忽 略 的 是 另 一 种 导 致 组 织 关 系 发 生 的 形 式 ： 对 外 行 为 。 以 合 伙 为 例 ， 作 为 合 伙 关 系 基 础 的 合 伙 协 议 具 有 相 对 性 ， 在 合 伙 作 为 独 立 组 织 的 特 征 尚 未 完 全 时 ， 合 伙 关 系 应 完 全 按 合 同 对 待 。 但 是 ， 在 对 外 以 合 伙 名 义 实 施 行 为 后 ， 很 多 问 题 的 解 决 便 不 能 再 简 单 援 用 合 同 法 规 则 。

例 如 ， Ａ 、 Ｂ 、 Ｃ 三 人 订 立 合 伙 合 同 ， 约 定 Ａ 以 载 重 卡 车 （估 值 为 ２０ ▇ ） 出 资 ， Ｂ 与 Ｃ 各 以现 金 ２０ 万 出 资 。 在 各 方 认 缴 出 资 前 ， Ａ 的 卡 车 发 生 交 通 事 故 而 全 损 ， Ａ 陷 入 个 人 破 产 境 地 ， 无

〔８４ 〕

〔８５ 〕

Ｈ ａｎｓ ｍ ａｎｎ 犲狋 犪犾 ．， 犜犺犲 犈狊狊犲狀狋犻犪犾 犚狅犾犲 狅犳 犗狉犵犪狀犻狕犪狋犻狅狀犪犾 犔犪狑 ， １１０ Ｙ ａｌｅ Ｌ ． Ｊ ． ３８７ ， ３９４ （２０００ ）．

同 上 文 ， 第 ４４０ 页 。

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力 履 行 出 资 义 务 。 此 时 ， Ｂ 与 Ｃ 可 否 解 除 合 同 ？ 若 三 人 已 经 以 合 伙 的 名 义 租 赁 了 经 营 场 地 ， 回 答是 否 会 有 所 差 异 ？

在 该 例 中 ， Ａ 无 力 履 行 出 资 义 务 ， 构 成 致 合 同 目 的 不 能 实 现 的 履 行 不 能 ， 原 可 适 用 合 同 法 有 关 合 同 解 除 的 规 则 （第 ９４ 条 第 １ 款 第 １ 项 ）， 免 除 各 方 的 合 同 义 务 （即 使 解 除 后 产 生 损 害 赔 偿 责 任 ， 也 仍 局 限 于 当 事 人 间 的 内 部 关 系 ）。 但 发 生 对 外 交 易 后 ， 情 况 便 有 所 不 同 ： 即 使 Ｂ 和 Ｃ 如 愿 “解 除 ” 了 合 同 ， 法 律 也 仍 会 要 求 其 （与 Ａ 一 起 ） 对 合 伙 的 债 务 承 担 连 带 清 偿 责 任 一 种 合 同 之 外 的 、 基 于 组 织 性 规 则 的 责 任 。 这 是 一 项 着 眼 于 第 三 人 利 益 的 选 择 ： 即 便 合 伙 因 欠 缺 Ａ 的 参 与 而 不 能 正 常 运 转 ， 第 三 人 对 其 他 合 伙 人 会 承 担 连 带 责 任 的 信 赖 以 及 在 此 基 础 上 与 合 伙 进 行 的 交 易 仍 可 得 到 保 护 。 相 比 通 过 合 同 解 除 制 度 消 灭 合 伙 关 系 的 方 式 而 言 ， 退 伙 等 组 织 法 上 的 安 排 意 味 着 合 伙 财 产 的 清 算 ， 意 味 着 Ｂ 和 Ｃ （包 括 Ａ ） 要 在 其 出 资 之 外 对 合 伙 债 务 承 担 补 充 的 连 带 责 任 。 〔８６ 〕可 见 ， 在 此 例 中 ， 以 合 伙 名 义 进 行 的 “对 外 行 为 ” 使 合 伙 在 合 同 的 属 性 外 又 增 加 了 组 织 的 属 性 ，使 合 伙 协 议 在 “合 同 ” 之 外 又 增 加 了 组 织 章 程 的 特 征 。 相 应 地 ， 在 合 伙 对 外 行 为 后 ， 即 便 合 伙 协 议 存 在 不 成 立 、 无 效 或 可 撤 销 等 事 由 ， 当 事 人 也 不 能 溯 及 地 消 灭 其 效 力 。 相 关 合 伙 人 只 能 通 过 合 伙 解 散 与 清 算 的 程 序 终 结 合 伙 事 务 ， 清 理 合 伙 财 产 ， 并 在 合 伙 注 销 前 承 担 相 应 的 合 伙 义 务 。 〔８７ 〕同 理 ， 按 照 德 国 通 说 ， “设 立 中 的 公 司 ” 在 性 质 上 仍 属 合 伙 ， 能 否 独 立 起 诉 “股 东 ”， 也 取 决 于 其 是 否 已 经 完 成 了 向 组 织 体 的 转 变 。 〔８８ 〕 若 尚 未 实 施 任 何 对 外 行 为 ， 则 应 认 为 当 事 人 之 间 的 关 系 仍 为 纯 粹 的 合 伙 合 同 关 系 ， 只 能 由 此 股 东 协 议 签 订 人 向 其 他 股 东 协 议 签 订 人 行 使 请 求 权 ； 若 设 立 中 的 公 司 已 经 以 其 名 义 对 外 实 施 了 交 易 行 为 （如 租 赁 了 营 业 场 地 ）， 则 该 设 立 中 的 公 司 本 质 仍 为 合 伙 可 对 未 履 行 出 资 义 务 之 股 东 行 使 履 行 请 求 权 。

相 反 ， 从 理 论 上 说 ， 在 合 伙 未 进 行 对 外 交 易 ， 或 者 虽 进 行 了 对 外 交 易 但 可 以 确 保 不 损 害 合 伙 债 权 人 利 益 的 情 形 下 ， 应 允 许 当 事 人 约 定 其 他 清 算 方 式 。 现 行 合 伙 企 业 法 规 定 合 伙 企 业 解 散 后 必 须 强 制 清 算 （第 ８６ 条 ）， 表 明 立 法 者 推 定 合 伙 企 业 于 终 结 时 必 定 存 在 尚 未 清 理 的 债 权 债 务 关 系 ，若 不 清 算 ， 将 极 有 可 能 损 害 合 伙 企 业 债 权 人 的 利 益 。 比 较 而 言 ， 这 一 推 定 在 更 为 复 杂 的 企 业 组 织 形 式 中 较 易 获 得 支 持 ， 而 在 合 伙 中 并 非 无 商 榷 的 余 地 。 实 际 上 ， 在 德 国 商 法 典 上 ， 无 限 公 司 便 可 通 过 章 程 或 决 议 灵 活 选 择 解 散 后 的 财 产 （与 负 债 ） 清 理 方 式 ， 而 不 必 都 指 定 清 算 人 （第 １４５ 条 第

１ 款 ）。

五 、 结 论

与 既 有 的 研 究 相 比 ， 本 文 在 更 宽 泛 的 意 义 上 使 用 “组 织 ” 这 一 概 念 。 无 论 是 法 律 规 范 还 是 章程 条 款 ， 在 确 立 主 体 资 格 、 提 供 决 策 与 管 理 机 制 、 确 保 责 任 之 承 担 等 功 能 中 满 足 一 项 ， 即 可 归 为

〔８６ 〕

〔８７ 〕

〔８８ 〕

Ｈ ｕｅCｋ ， Ｄ ａｓ Ｒ ｅCｈｔ ｄｅｒ ｏｆｆｅｎｅｎ Ｈ ａｎｄｅｌｓｇｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔ ，４ ． Ａ ｕｆｌ ．，１９７１ ， § ６ ＩＩ ３ａ ． 我 国 公 司 法 第 ９５ 条 第 １ 项 的 规 定 在 原理 上 与 此 相 同 。

类 似 的 考 量 在 合 伙 人 出 资 是 否 适 用 同 时 履 行 抗 辩 制 度 的 讨 论 中 同 样 适 用 。 按 通 说 ， 合 伙 合 同 在 性 质 上 属 于 为 共 同 目 的 而 订 立 的 合 同 ， 并 无 直 接 的 相 互 交 换 ， 因 而 不 属 于 典 型 的 双 务 合 同 ， 不 能 直 接 适 用 双 务 合 同 中 的 同 时 履 行 抗 辩 等 制 度 。 不 过 就 其 实 质 而 言 ， 仍 可 认 为 一 方 的 出 资 与 其 他 全 体 合 伙 人 的 出 资 密 切 相 关 ， 或 者 说 ， 一 人 之 所 以 参 加 合 伙 ， 是 基 于 对 其 他 合 伙 人 均 会 为 实 现 合 伙 共 同 目 的 而 为 相 同 付 出 的 期 待 。 从 这 个 意 义 上 说 ， 此 合 伙 人 的 出 资 与 其 他 全 体 合 伙 人 的 出 资 也 具 有 一 定 的 关 联 性 ， 因 而 仍 有 必 要 借 鉴 双 务 合 同 的 制 度 ， 尤 其 在 合 伙 人 仅 为 二 人 的 情 形 下 。 不 过 ，在 合 伙 已 经 对 外 发 生 行 为 后 ， 为 保 护 第 三 人 的 利 益 ， （ 未 出 资 之 ） 合 伙 人 便 不 得 再 为 同 时 履 行 抗 辩 。 Ｕ ｗ ｅ Ｈ üｆｆｅｒ ， Ｇ ｅｓｅ ｌｓCｈａｆｔｓｒｅCｈｔ ， ７ ． Ａ ｕｆｌａｇｅ ， Ｃ ．Ｈ ． ＢｅCｋ ， ２００７ ， Ｓ ． ６１ ；Ｍ ü Ｋ ｏ － Ｋ ａｒｓｔｅｎ ＳCｈ ｍｉｄｔ ， Ｈ Ｇ Ｂ ， ２００６ ， Ｖ ｅｒｌａｇ Ｃ ．Ｈ ．ＢｅCｋ ，

§ １０５ Ｒ ｎ ．１１４ ．

上 引 Ｕ ｗ ｅ Ｈ üｆｆｅｒ 书 ， 第 ５９ 页 以 下 。

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“组 织 ” 规 则 。 综 合 本 文 论 述 ， 正 确 处 理 组 织 规 则 与 合 同 约 定 的 关 系 ， 应 从 以 下 三 个 方 面 着 眼 ：

（一 ） 组 织 性 规 则 的 重 要 功 能 之 一 ， 在 于 确 立 维 持 组 织 资 格 独 立 的 基 本 框 架 。 组 织 设 立 后 ，与 其 成 员 相 互 独 立 ， 成 员 不 履 行 出 资 义 务 ， 组 织 享 有 独 立 之 请 求 权 ； 成 员 转 让 其 份 额 或 股 权 ， 组 织 亦 无 权 干 涉 。

（二 ） 在 承 认 组 织 规 则 的 独 立 性 及 其 作 为 决 策 与 管 理 机 制 的 同 时 ， 应 正 视 组 织 关 系 的 “人 合 ”

属 性 与 拟 制 属 性 ， 在 封 闭 公 司 决 策 、 管 理 以 及 股 东 间 关 系 的 处 理 上 ， 不 应 排 除 股 东 协 议 的 适 用 。

（三 ） 商 事 组 织 财 产 的 独 立 性 是 其 交 易 主 体 资 格 得 到 认 可 的 必 要 前 提 ， 这 一 属 性 非 依 强 制 性的 组 织 规 则 无 以 维 系 。 在 涉 及 商 事 组 织 债 权 人 利 益 时 ， 组 织 规 则 优 先 适 用 的 根 本 原 因 在 于 此 ； 合伙 之 组 织 属 性 因 对 外 交 易 而 发 生 也 是 这 一 认 识 的 推 论 。

犃犫狊狋狉犪犮狋： Ｂ ｕｓｉｎｅｓｓ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎｓ ｏPｅｒａｔｅ ｔｈｒｏｕｇｈ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅｓ ｉｎ ｔｈｅ PｒｏCｅｓｓ ｏｆ ｉｎｔｅｒｎａｌ ｄｅCｉ– ｓｉｏｎ － ｍ ａｋｉｎｇ ａｎｄ ｅｘｔｅｒｎａｌ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ － Pｅｒｆｏｒ ｍｉｎｇ ｏｒ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ － ｕｎｄｅｒｔａｋｉｎｇ ． Ｔ ｈｉｓ PａPｅｒ CｏｎCｅｎ– ｔｒａｔｅｓ ｏｎ ｔｈｅ ｆｕｎCｔｉｏｎｓ ａｎｄ ▇▇ ｍ ｉｔｓ ｏｆ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅｓ ， ｅｓPｅCｉａ ｌｙ ｔｈｅｉｒ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉP ｗｉｔｈ ｔｈｅ CｏｎｔｒａCｔｓ ａ ｍ ｏｎｇ ｍ ｅ ｍ ｂｅｒｓ ｏｆ ｔｈｅ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎ ｏｒ ｂｅｔｗ ｅｅｎ ｔｈｅ ｍ ｅ ｍ ｂｅｒｓ ａｎｄ ｔｈｅ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎ ．

Ｔ ｈｅ ｎａｔｕｒｅ ｏｆ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅｓ ｌｉｅｓ ｉｎ ｔｈｅ ｆｕｎCｔｉｏｎｓ ｏｆ ｂｕｓｉｎｅｓｓ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎｓ ． Ｆｉｒｓｔｌｙ ， ｗｉｔｈ

ｔｈｅ ｈｅｌP ｏｆ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅｓ ， ｂｕｓｉｎｅｓｓ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎ ａCｑｕｉｒｅｓ ｉｔｓ Pｅｒｓｏｎａｌｉｔｙ ． Ｏ ｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅｓ ｇｕａｒａｎｔｅｅ ｔｈｅ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎ ’ｓ ｉｎｄｅPｅｎｄｅｎCｅ ｂｙ PｒｏｔｅCｔｉｎ ｇ ｉｔ ｆｒｏ ｍ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎ ｏｆ ｉｔｓ ｍ ｅ ｍ ｂｅｒｓ ．Ｉｆ ｔｈｅ ｍ ｅ ｍ ｂｅｒｓ ｄｏ ｎｏｔ Pｅｒｆｏｒ ｍ ｔｈｅｉｒ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ ｓｕCｈ ａｓ CａPｉｔａｌ Cｏｎｔｒｉｂ ｕｔｉｏｎ ，ｔｈｅ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎ Cａｎ ｓｕｅ ｆｏｒ ｔｈｅｉｒ Pｅｒｆｏｒ ｍ ａｎCｅ ． Ｍ ｅａｎ ｗ ｈｉｌｅ ， ｓｉｎCｅ ｔｈｅ ｍ ｅ ｍ ｂｅｒｓ ａｎｄ ｔｈｅ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎ ａｒｅ ｂｏｔｈ ｉｎｄｅPｅｎｄｅｎｔ Pｅｒｓｏｎｓ ，ｔｈｅ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎ ｈａｓ ｎｏ ｒｉｇ ｈｔ ｔｏ ｉｍ Pｏｓｅ ▇▇ ｍ ｉｔａｔｉｏｎｓ ｏｎ ｔｈｅ ｔｒａｎｓｆｅｒ ｏｆ ｓｈａｒｅｓ ｂｅｔｗ ｅｅｎ ｍ ｅ ｍ – ｂｅｒｓ ｏｒ ｔｏ ａｎ ｏｕｔｓｉｄｅ ａCｑｕｉｒｅｒ ｅｉｔｈｅｒ ． ＳｅCｏｎｄｌｙ ， ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅｓ Cａｎ ａｌｓｏ ｂｅ ｖｉｅ ｗ ▇▇ ａｓ ｔｈｅ ｒｕｌｅｓ ｆｏｒ Cｏ ｌｅCｔｉｖｅ ｄｅCｉｓｉｏｎ － ｍ ａｋｉｎｇ ． Ｔ ｈｅｙ ｓｅｔ ｏｕｔ ａ ｆｒａ ｍ ｅ ｗ ｏｒｋ ｆｏｒ ｆｕｒｔｈｅｒ ｎｅｇｏｔｉａｔｉｏｎ ａ ｍ ｏｎｇ ｔｈｅ ｍ ｅ ｍ ｂｅｒｓ ａｎｄ ａｒｅ ｍ ｏｒｅ ｅ ｆｉCｉｅｎｔ Cｏ ｍ Pａｒｅｄ ｔｏ ｔｈｅ “Cａｓｅ ｆｏｒ Cａｓｅ ” ｄｅCｉｓｉｏｎ － ｍ ａｋｉｎｇ ． Ｔ ｈｉｒｄｌｙ ， ｏｒ– ｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅｓ ｓｅｒｖｅ ｔｈｅ ｆｕｎCｔｉｏｎ ｏｆ ｍ ａｉｎｔａｉｎｉｎｇ ｔｈｅ ｉｎｄｅPｅｎｄｅｎｔ PｒｏPｅｒｔｙ ｒｉｇ ｈｔ ｏｆ ｔｈｅ ａｓｓｏCｉａ– ｔｉｏｎ ． Ｂ ｕｓｉｎｅｓｓ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎ ｌａ ｗ ｉｎ ｔｈｉｓ Cｏｎｔｅｘｔ ｉｓ ａ ｂｒａｎCｈ ｏｆ PｒｏPｅｒｔｙ ｌａ ｗ ． Ｔ ｈｉｓ ａｌｓｏ ｅｘ Pｌａｉｎｓ ｗ ｈｙ ｔｈｅ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅｓ ａPPｌｙ ｏｎCｅ ｔｈｅ ｂｕｓｉｎｅｓｓ ａｓｓｏCｉａｔｉｏｎ ｅｎｔｅｒｓ ｉｎｔｏ ｔｒａｎｓａCｔｉｏｎｓ ｗｉｔｈ ｔｈｉｒｄ Pａｒ– ｔｉｅｓ ａｎｄ ｗ ｈｙ ｔｈｅ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅｓ ， ｉｎｓｔｅａｄ ｏｆ CｏｎｔｒａCｔｓ ａ ｍ ｏｎｇ ｍ ｅ ｍ ｂｅｒｓ ， ｓｈｏｕｌｄ ａPPｌｙ ｗ ｈｅｎ ｔｈｅ Cｒｅｄｉｔｏｒｓ ’ ｒｉｇ ｈｔｓ ａｒｅ ａｔ ｓｔａｋｅ ．

犓犲狔 犠 狅狉犱狊： ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎａｌ ｒｕｌｅ ， ｍ ｅ ｍ ｂｅｒ CｏｎｔｒａCｔ ， ｂｙｌａ ｗ ， ｓｈａｒｅ ｔｒａｎｓｆｅｒ ， ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅ ｓｕｉｔ

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