法学家 The Jurist No.6，2020
法学家 The Jurist No.6，2020
民法典视野下非典型担保合同的教义学构造
———以买卖型担保为例
冯洁语
摘 要 非典型担保在发展中呈现担保的法效果与担保的功能分离的态势，其功能的实现依赖担保合同。
《民法典》第 388 条第 1 款明确了在功能主义担保体系中担保合同的意义。以目前我国实践中常见的非典型担保 “买卖型担保” 为例，首先应当定性当事人之间的合意。这也是 《民间借贷司法解释》第 24 条适用的前提。合同定性需要综合考量当事人的约定更具有哪种合同的常素，以此确定合意是否具有担保目的。在定性后，根据担保物的不同，以担保合同的内容为依据确定当事人的权利与买卖型担保的独立性。从日本法中权利移转预定型担保兴衰的教训看，应当尽可能维护当事人的意思自治，维持担保合同的效力。
关键词 非典型担保 买卖型担保 动态体系 担保合同 担保目的
DOI:10.16094/x.xxxx.1005-0221.2020.06.002
作者冯洁语，法学博士，南京大学法学院副教授、南京大学中德法学研究所研究人员。
一、问题的提出
非典型担保的正当性和法教义学构造，一直是担保法研究的热点。目前我国学说认可的非典型担保主要为让与担保和所有权保留。① 这两类非典型担保为权利移转型担保。Ⓒ 以债权人取得所有权的形式，确保债权的实现。随着经济的发展，实践中的非典型担保也未局限于权利移转型担保，而是发生了新的变化，其中最为典型的是所谓的 “买卖型担保”。
买卖型担保是指当事人分别订立借款合同与买卖合同，但仅实际履行了借款合同，未履行买卖合同，以买卖合同中买受人的请求权担保其借款债权，而非移转标的物所有权。Ⓒ 关于其法教义学构造，不论是学界还是实务界均投入了相当程度的智力。2015 年 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 ( 以下简称 《民间借贷司法解释》) 颁布之前，学者围绕买卖型担
*
* 本文受国家社科一般项目 ( 19BFX150) 、教育部人文社科青年项目 ( 18YJC820017) 资助。感谢xxx教授、xxxxx、xxx教授、xx法官、xxx博士和外审专家对本文提出的宝贵意见，当然文责自负。
① 参见xxx: 《担保法原理》，科学出版社 2002 年版，第 278 页以下。
Ⓒ xx教授等认为非典型担保基本为权利移转型担保，参见xx、xxx、xxx: 《担保物权法原理》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 21 － 23 页。
Ⓒ 关于当事人之间的此种交易安排，学者采用的术语各有不同，xxx教授在其论文中对于这一现象有准确地描述，因此，本文从xxx教授一文所采术语，将其称为“买卖型担保”。参见xxx: “‘买卖型担保’ 与流押条款的效力”， 《清华法学》 2016 年第 3 期，第 73 页以下。
x的合同效力与担保效力展开了讨论，形成了 “后让与担保说”④ “抵押权说”Ⓒ “附条件买卖合同说”⑥ 等观点。而 《民间借贷司法解释》第 24 条第 1 款则规定在买卖型担保的情况下，法院审理借贷合同关系。由此，学界有力说以通谋虚伪为由，否定买卖合同的效力，认为当事人约定的是让与担保合同，在所有权移转之前，不发生物权效力。⑦ 2020 年 《民间借贷司法解释》修改时，并未对第 24 条作实质修改，只是明确当事人可以在诉讼中变更诉讼请求。
然而，一方面在司法裁判中，对于 《民间借贷司法解释》第 24 条的适用仍然存在疑问。就文义来看，《民间借贷司法解释》第 24 条的适用范围限于 “作为民间借贷合同的担保” 的买卖合同。由此，不少法院以买卖合同并非是买卖型担保，承认其效力。另一方面，买卖型担保是否符合通谋虚伪的构成要件，买卖合同无效后，担保合同如何发挥效力，均存在疑问。尽管 《民法典》第 388条规定了担保合同，但是未明言其内容。我国学界有力说有过度干涉当事人合同自由之嫌。此种担忧同样体现在司法实务中，即使是在 2015 年以后，仍有法院判决支持买卖合同有效。与之类似，最高人民法院于 2019 年发布的 《全国法院民商事审判工作会议纪要》( 以下简称 “九民纪要”) 第 66 条同样强调应当尽可能维持当事人之间担保合同的效力。
买卖型担保是我国非典型担保发展中的一个截面，本文以此为出发点，明晰担保合同在担保法律构造中的核心地位，并探究我国对非典型担保的基本态度与其法教义学建构的基本方法。
二、《民法典》第 388 条的意义: 担保合同作为基本分析框架
《民法典》第 388 条的部分内容源自 《担保法》第 5 条和第 93 条，但与之相比， 《民法典》第 388 条第 1 款第 1 句强调了设定担保须订立担保合同，以明担保合同的重要作用。同款第 2 句则将担保合同的外延扩展至其他具有担保功能的合同。此种变化的重要意义有二: 一方面，该条第 1 款第 2 句和第 3 句涉及担保功能和担保效力的区分，而我国学说对于这一问题久有争议; 另一方面，第 1 款第 1 句明确了担保合同在担保中的地位。
( 一) 担保效力与担保功能的分离
《民法典》第 388 条第 1 款第 2 句与第 3 句涉及担保功能与担保效力的区分。二者的区分也反映了我国学界中存在的两种担保观。其一，所谓广义的担保观，例如，xxx教授认为凡是可以使得有担保的债权人较其他债权人更多受偿的制度均为担保。⑧ 其二，所谓狭义的担保观，例如，xxx教授认为担保具有从属性、补充性和保证性，其他诸如并存的债务承担等均仅具有担保功能，而非担保。⑨ 狭义担保观的前提在于区分担保的法效果与功能。两种观点的差别在于是否严格控制担保法相关规则在非典型担保中的类推适用。xx 按照xxx教授的观点，对于不具备担保效果的法律制度，不能适用担保法的规定。
④ xxx: “后让与担保: 一个正在形成的习惯法担保物权”，《中国法学》2013 年第 3 期，第 76 页。
Ⓒ xxx: “也论‘后让与担保’ ———与xxx教授商榷”，《中国法学》2014 年第 3 期，第 292 页。
⑥ xx: “以房抵债协议的法理分析——— 《最高人民法院公报》载 ‘xxx案’ 评释”， 《法学研究》2015 年第 3 期，第 75
页。
⑦ 参见注Ⓒ，第 75 页。
⑧ 参见xxx: “担保物权制度的成长与蜕变”，《法学家》2019 年第 1 期，第 38 － 39 页。
⑨ 参见xxx: “‘担保’ 辨———基于担保泛化弊端严重的思考”，《政治与法律》2015 年第 12 期，第 118 页。
瑏瑠 例如，流押条款的适用，参见注⑨，第 121 页。
就现行法来看，担保至少包含两种可能的法效果: 其一，他人增加债务人的责任财产 ( 所谓的人保) ; 其二，在债务人的部分责任财产上取得优先性 ( 所谓的物保) 。从法效果来看，所有权保留与x与担保等非典型担保均不是担保，因为其并未增加责任财产，也非在责任财产上设置优先权，而是在一定条件下，直接增加了债权人的财产。
但为何广义担保观会认为当事人之间的此种交易安排是担保，这须从担保的功能角度去理解，也即功能主义。上述法效果又体现为优先性、责任财产分离和对债务人的支配三种功能。瑏瑡 担保功能是对担保实际作用的描述。瑏x
由此可见，担保的功能与担保的法效果之间存在相互分离的现象。瑏瑣 在实践中，对于当事人而言，更为重要的是担保的功能是否满足其需求，而非担保的法效果。例如，在借款合同中，约定以债务人的手机为担保，债权人不会关心是通过让与担保的形式取得的是手机的所有权，还是通过设立质权的形式取得质权。按照狭义担保的观点，前者不能适用担保法的规则，后者适用担保法的规则。瑏瑤 此种区分与当事人的利益状况不符，也与让与担保的理论构成不符。瑏瑥
《民法典》第 388 条第 1 款第 2 句正是从担保功能的视角出发描述担保合同，将其他具备担保功能的合同也纳入担保合同中。当然，此种描述只是表明了担保规则的适用可能性。在非典型担保中，能否适用担保规则，在何种程度上适用担保的规则，需要取决于当事人之间的利益状况。
( 二) 担保合同在担保功能实现中的核心地位
需要进一步考虑的是，担保的功能如何实现。对于这一问题，有两种不同的视角。一是各国的担保法体系均规定了担保物权制度，从物权法的视角，以立法的形式直接规定担保的功能; 二是担保功能的实现又不必依赖担保物权制度，通过债权合意同样可以实现担保的功能。并且从满足当事人实际需求来看，债权合意可以缓和担保物权的僵化。瑏瑦
对于担保制度的研究传统上往往依赖第一个视角。例如，常见的分析进路往往在质权下，分析
动产质权和权利质权。瑏瑧 此种分析进路忽视了同一担保方式也可能因标的物的不同而作用各异，也忽视了在同一担保物上不同担保方式竞合的问题。对此，xxxx提出的所谓 “实体权利进路”，从不同的担保标的物出发，明确当事人的实体权利，并反思非典型担保的独立性。瑏瑨 而其基础则是当事人之间的担保合同。瑏x
我国新近学说、司法实践以及 《民法典》第 388 条第 1 款第 1 句同样关注担保合同的作用。以抵押合同为例，我国学界通说认为，抵押合同使得抵押权人具有变价清算权。xx 担保合同的作用在非典型担保中更为关键，当事人通过担保合同的安排，利用既有制度实现担保的作用。例如，在让与担保中，当事人间通过让与担保合同，约定移转担保物的所有权给出借人，在借款人无力偿还
瑏瑡 参见 ［日］ xxxx: “担保法制の理論的構造と現代的課題”，《金融研究》1993 年第 2 号，第 39 － 40 页。
瑏x 参见注⑨，第 118 页。
瑏瑣 参见注⑨，第 118 页。
瑏x 参见注⑨，第 118 页。
瑏瑥 我国学说认为让与担保权人负有清算义务，参见xxx: “动产让与担保的立法论”， 《中外法学》2017 年第 5 期，第 1197
页。
瑏瑦 参见 ［日］ xxx: “ƸǷリǁにおける 「DIP 融資者の優越」”，载xxxx、xxxx、xxxx、xxx编: 《民法学
における法と政策》，有斐阁 2007 年版，第 421 页。
瑏瑧 典型如xxx、xxx: 《物权法》( 第四版) ，法律出版社 2007 年版，第 343 － 366 页; xx: 《担保物权研究》，中国人民大学出版社 2017 年版，第 477 － 479 页。
瑏x 参见 ［日］ xxxx: 《非典型担保の法理》，信山社 2009 年版，第 8 页以下。
xx 参见注瑏x，第 7 页。
xx 参见xxx: “抵押合同作为负担行为的双重效果”，《中外法学》2019 年第 3 期，第 779 页。
时，以该担保物折抵价款，在借款人偿还借款后，出借人移转所有权给借款人。“九民纪要” 第 71条第 2 款更直接明确让与担保是通过合同安排，以所有权移转的方式，实现了担保的三大作用，但实质上仍须从其担保的本质加以理解。在这个意义上， 《民法典》第 388 条第 1 款第 1 句强调订立担保合同的必要性，一方面固然强调担保合同是担保物权的原因行为，另一方面也宣示了功能主义担保体系中，担保合同具备的核心地位。
三、担保合同中担保目的之确定———以买卖型担保合同的定性为例
尽管如此，《民法典》第 388 条以下更多关注担保物权的效力范围，没有具体规定担保合同的常见条款。而担保功能作为一种现象的描述，很难承担合同定性的功能。实践中，当事人在合同中的约定形式多样，相应条款效力为何，何以判断当事人之间的约定是担保合同，需要在个案中加以考察。担保合同的定性是考察其效力的第一步。我国的司法实践，针对买卖型担保此种非典型担保形式，形成了以确定担保目的为合同定性的做法。《民间借贷司法解释》第 24 条的文义提及买卖合同 “作为” 担保，此种情况下，才适用买卖型担保的相关规定，换言之，以担保目的为定性标准。对此，首先必须明确司法实践如何确定合同目的。实践中，这一问题并非显而易见，从具体案
例来看，需要法院综合认定。截至 2020 年 3 月 12 日，本文以 《民间借贷司法解释》第 24 条为索引条文、以最高人民法院为审级限定，在北大法宝中做精确全文检索，共有 77 件判决，去除重复案例和无价值的案例后，选取 45 起典型案例进行分析。
( 一) 裁判要素的抽取
目前为止，在最高人民法院适用 《民间借贷司法解释》第 24 条的 45 个案件中，肯定第 24 条适用的案例有 33 起，否定其适用的案件 12 起。
不适用 《民间借贷司法解释》第 24 条的案件中，最为典型的案件是最高人民法院指导案例 72号 “xx、xxx、xxx、xxx诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”。该案中，当事人 2013 年订立借款合同，之后订立买卖合同。最高人民法院的裁判理由如下:
“由于 《商品房买卖合同》和 《预售商品房补充协议》签订时，双方之间的部分借款已经到期，其余部分借款双方当事人一致同意提前到期，在此情况下，双方经协商一致终止借款合同关系，订立 《商品房买卖合同》，建立商品房买卖合同关系，将对账确认的借款本息转变为已付购房款。该 《商品房买卖合同》并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给xx等四位债权人的方式，实现双方权利义务xx的一种交易安排。”瑐瑡
前述案件发生在借款人违反还款义务的情况下，但在 “贵州湘企房地产开发有限公司、xxx
房屋买卖合同纠纷案” 中，借款人仍在还款，但法院同样认可了买卖合同的效力。该案中，当事人之间并未订立书面的借款合同，仅订立了买卖合同，买卖价款 792. 5967 万元。但当事人之间存在其他资金往来，从出具的借条来看，至少有 5722. 6978 万元借款，借款人仍在还款。最高人民法院认为，“湘企公司法定代表人及公司员工向xxx转款的 2476 万元并未超过xxx向湘企公司除购
瑐瑡 参见最高人民法院 ( 2015) 民一终字第180 号民事判决书; 类似观点参见最高人民法院 ( 2017) 最高法民申1971 号民事裁定书。
房款之外的转款金额，同时有相关的借条佐证，故原判决认定双方之间的房屋买卖合同关系和借贷关系相互独立并无不当。”瑐x
“xx等诉xx亚欧物资有限公司等房屋买卖合同纠纷案” 中，法院同样认可了买卖合同的效力。该案中，甲向乙借款，丙为甲的担保人，后甲无力偿还，丙也无资力。故甲、乙、丙、丁签订四方协议，由丁将相应数额的钱款打到乙的账上，丁与丙签订房屋买卖合同，买卖价款为甲的欠款，远低于房屋的市场价值，且丙仍保有房产证明。最高人民法院再审后认为该买卖合同并非是担保合同。其裁判理由一方面在于丙未能证明与丁之间存在借款关系; 另一方面，最高人民法院认为，“该协议约定了买卖标的物的地址、土地面积、房屋面积、购房款数额、购房款交付方式、办理过户手续的期限等内容，上述约定，买卖涉案房产的意思表示明确。”瑐瑣
“平果县鑫龙商贸有限责任公司、南宁市吉信小额贷款有限责任公司商品房预售合同纠纷案”
中，涉及第三人提供不动产为借款人担保。最高人民法院认为，本案中 “案涉 《借款合同》与
《商品房买卖合同》及 《协议书》的当事人并不相同，鑫龙商贸公司以其房产为他人借款提供抵押担保，不属于该条规定的适用情形。”瑐瑤
适用 《民间借贷司法解释》第 24 条的案例，其裁判要素则更为丰富。如 “xxx诉江山市江
建房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案”，该案中双方当事人先订立借款合同，后订立买卖合同，并且对买卖合同进行了登记备案。但xxxx在出具的借条中，“借款金额为 1120 万元，借条中注明以案涉商品房进行抵押，同时还向xxx出具了收到购房款 1120 万元的收据，但二者系同一笔款项。”瑐瑥 因此，法院认定该合同为买卖型担保。“云南金泰房地产开发有限公司、xxx民间借贷纠纷再审案” 中，当事人约定 “如依照借款协议履行还款义务，则 《商品房购销合同》不发生效力; 如未依约履行还款义务，则本合同生效。” 法院据此认为，“从上述合同内容看， 《商品房购销合同》的真实意思并非进行商品房交易，而以签订 《商品房购销合同》的形式对借款提供担保的意思表示较为明确。”瑐瑦 “xx、通化市港汇置业有限公司房屋买卖合同纠纷案” 中，法院查明当事人订立买卖合同时，“该项目尚未动工建设，开发项目手续尚未办妥，合同中约定的购买房屋面积只是初步估算，并未明确具体楼层、户型等信息; xx亦明知合同签订时港汇公司并未完成开发项目的土地和规划审批手续、预售许可等。”瑐瑧 “xxx、西藏顺通房产置业有限公司房屋买卖合同纠纷案” 中，当事人约定商铺的买卖价款仅为商铺的成本价，法院据此认为该买卖合同与 “与一般商品房交易习惯不符”，瑐x 是为了担保借款。“xxxxxxx等民间借贷纠纷案” 则涉及股权的买卖型担保。当事人订立了 《股权转让合同》，该合同约定，标的物为与买受人支付价款相当的股份，股权转让附有两年的回购期，期间不办理股东变更登记，并且约定了相应利息。法院最终认为应当适用 《民间借贷司法解释》第 24 条。瑐x
总结上述典型案件，可以发现以下几点。第一，时间因素是重要的裁判依据。如果买卖合同与
借款合同同时订立，则法院更倾向于认为买卖合同是为了担保借款合同。如果买卖合同在借款人违
瑐x 最高人民法院 | ( 2018) | 最高法民申 5172 号民事裁定书。 |
瑐瑣 最高人民法院 | ( 2015) | 民申字第 2299 － 1 号民事裁定书。该案以“名为房产买卖，实为借款担保” 为关键词检索发现。 |
瑐瑤 最高人民法院 | ( 2018) | 最高法民申 4274 号民事裁定书。 |
瑐瑥 最高人民法院 | ( 2017) | 最高法民申 4527 号民事裁定书。 |
瑐瑦 最高人民法院 | ( 2018) | 最高法民申 2081 号民事裁定书。 |
瑐瑧 最高人民法院 | ( 2017) | 最高法民申 2319 号民事裁定书。 |
瑐瑨 最高人民法院 | ( 2018) | 最高法民申 5012 号民事裁定书。 |
xx 最高人民法院 | ( 2016) | 最高法民终 435 号民事判决书。 |
反还款义务后订立，则更可能被认定为真正的买卖合同。第二，如果当事人明确约定了买卖合同效力的条件，并且其与借款合同的还款义务相结合，那么，法院更倾向于将其认定为买卖型担保。第三，买卖合同对标的物的约定情况。当事人对标的物的约定越明确，那么认定买卖合同有效的可能性越高。xx 第四，买卖合同的价款与标的物价值是否相符，如果买卖价款和标的物实际价值差距甚远，那么，更有可能被认定为担保目的。在相反，在否定 《民间借贷司法解释》第 24 条适用的相关案例中，所涉标的物的价格与买卖价款之间往往相符。第五，买卖合同的当事人与借款合同的当事人是否同一。在这一问题上，最高人民法院态度不明。尽管在上述案例中，最高人民法院表示，
《民间借贷司法解释》第 24 条不适用于第三人提供担保的情况。但在更多案例中，法院则认可了
《民间借贷司法解释》第 24 条在第三人提供买卖标的物中的适用。瑑瑡 第六，合同的履行情况，当事人是否支付买卖价款，标的物是否交付。在多数不适用 《民间借贷司法解释》第 24 条的案件中，当事人均已经支付了买卖合同的价款，或者通过抵销的方式，用借款抵销了部分买卖价款。xx 与支付价款的义务相对，出卖人交付占有与移转所有权的义务则并未完成。但出卖人也可能已经履行了义务，法院认为这与合同性质的认定无关。瑑瑣
( 二) 合同定性的标准———担保目的
由于 《民间借贷司法解释》第 24 条的文义是 “作为” 担保，所以上述案件，法院的裁判理由最终往往指向合同目的。我国学说区分主观合同目的与客观合同目的，前者即动机，后者又可分为抽象目的与具象目的，抽象目的是合同的典型交易目的，具象目的例如当事人对买卖标的物性质的具体约定。
我国学说认为，抽象目的 ( 典型交易目的) 可以起到合同定性的作用，也即所谓的 “要素”，xx意指当事人在合同成立过程中，必须约定之事项，否则合同不成立。瑑瑥 从合同本质的发展来看，所谓的要素在xx法上起到限定合同类型的作用，唯有具备法定合同目的的合同，才具有可诉性。瑑瑦目前，学说通说所谓的要素，在买卖合同中体现为支付价款与移转标的物占有和所有权。瑑瑧
而新近学说则试图以常素为侧重，认为其内容具有二元的构造，其一为作为合同内容补充的任意性规范; 其二为以合同现实类型为基础的社会规范等，当事人与之相违背的约定无效。xx 由此判断合同类型所需考虑的范围扩大，从要素向常素转变。
上述学说在我国买卖型担保的司法实践中得到了印证。我国法院在判断当事人之间的约定是否具有担保目的时，并未简单局限于当事人的约定是否具有买卖合同的主给付义务，而是推展到常素。但是与学说相比，我国司法实践走得更远，在买卖型担保的认定中，不仅考虑买卖合同与担保
xx 但是，从下级法院的裁判来看，存在多个判决，一审法院以买卖合同对标的物约定不明，不符合通常买卖合同的要求，认定其为买卖型担保合同，但二审法院以上述内容并非买卖合同的主要内容为由，否定了一审法院的判断。参见湖北省十堰市中级人民法院 ( 2017) 鄂 03 民终 118 号民事裁定书。类似见解如黑龙江省大庆市中级人民法院 ( 2017) 黑 06 民终 126 号民事裁定书。
x瑡 最高人民法院明确表示“第三人与债权人签订不动产买卖合同为债务人与债权人之间的债务担保的情况在实践中屡见不鲜”，参见注瑐瑧。
xx 参见最高人民法院 ( 2015) 民一终字第 180 号民事判决书。
瑑瑣 参见注瑐瑥。
xx xxx教授指出抽象目的，“不考虑合同标的物、服务或劳务的具体质量要求，只关心其种类和数量，甚至数量也予以忽略”。就此表述来看，指的是所谓的 “要素”。参见xxx: “论合同目的及其不能实现”， 《吉林大学社会科学学报》2015 年第 3期，第 41 － 44 页。
x瑥 参见xxx: 《合同法总论》( 第四版) ，法律出版社 2018 年版，第 72 页。
瑑瑦 关于合同目的 ( 原因) 的定义和在合同中作用的历史发展，详冯洁语: “论原因在合同效力中的功能”， 《华东政法大学学报》2016 年第 2 期，第 95 － 97 页。
x瑧 参见注xx，第 41 页。
xx 参见 ［日］ xxxx: 《「契約の本性」の法理論》，有斐阁 2010 年版，第 507 － 508 页。
合同的常素，而且考虑了其他情况。例如，有法院以当事人是否同一作为判断标准，而这明显不是买卖或担保的常素。并且法院甚至会考虑买卖型担保中是否约定了利息，而利息既不是买卖合同的常素，也非担保合同的常素，而是借款合同的常素，是否约定利息实不足以对合同进行定性。
( 三) 要素的动态体系化尝试
即使排除第五点当事人同一性的要素，在某一具体案件的判断中，仍常常会涉及上述多种要素，法官需要综合判断当事人所订立的合同的性质。但是，在具体判断中，单个要素本身具有不同的强度。例如上述第三点，买卖合同中对标的物约定是否明确，难以一概而论。此外，要素之间也有协动关系。例如，最高人民法院曾在某一判决中具体详列了上述第二点、第三点、第四点、第六点以及利息作为判断标准。xx
对此可构造动态体系以进行综合判断。构造动态体系须实现要素的限定与协动。xx 要素的限定
取决于什么是买卖合同和担保合同的常素。x瑡 我国 《民法典》第 595 至 647 条规定了买卖合同的内容。其中，处于核心地位的给付义务是出卖人移转所有权与占有和买受人支付价款的义务，因此，
《民法典》合同编中多个条文规定了不同情况下的交付义务与付款义务。其次， 《民法典》合同编着重规定了买卖合同的瑕疵担保责任，尤其是第 615、616 条规定了品质确定的规则。最后， 《民法典》合同编也规定了标的物风险负担的问题。与买卖合同相反， 《民法典》第 388 条宣示了担保合同的核心地位，但对担保合同本身的内容则未作明确规定，因此，担保合同的内容只能从抵押合同、保证合同等中抽象得出。根据 《民法典》第 388 条，担保合同在担保制度中的效力首先体现为担保合同是担保权的原因，从担保合同中可以得出担保权人有请求设立担保的请求权。xx 其次，担保合同应当规定在被担保债权不发生或消灭的情况下，担保权的效力如何。在从属性担保中，这一点由法律直接规定。但在独立性担保中，担保权和债权之间的联系欠缺法律规定，需要当事人通过合同约定。例如在让与担保中，可以采所有权移转附条件; 或者直接约定担保权人负有返还担保物的债权性义务。瑒瑣 最后，在何种情况下，担保权人得实现其担保权，也即就担保物变价。我国新近学说认为担保权人对担保物享有源自担保合同的变价清偿权。xx 此基础上，对于上述裁判要素做基本的限定，可排除第五点要素和利息要素。
要素确定以后，进一步考虑要素之间的关系。何种要素优势更大，则认定为何种合同。首先，买卖合同与借款合同彼此成立的时间是判断的关键点之一。如果买卖合同成立在借款合同之前，那么实无可能买卖为了担保借款。如果买卖合同与借款合同同时成立，或之后成立，则更有可能是为了担保借款。但是，如果买卖合同在借款合同到期之后成立，则买卖合同更有可能构成以房抵债，而非为了担保借款。其次，买卖合同的常素越强，则越有可能被认定为是真正的买卖合同。其中，第四点是否存在支付价款的义务，价款与房屋价值之间的比例，尤其重要。x瑥 这体现了合同要素的重要性。并且在第四点的强度不够的情况下，其他买卖合同的常素可以作为补充。例如，价款低于房屋客观价值时，如果第三点要素强度足够，则可弥补之。最后，担保合同的常素又会削弱买卖合
xx 参见注xx。
xx 参见xx、班天可: “被误解和被高估的动态体系论”，《法学研究》2017 年第 2 期，第 47 页以下。目前我国学说在判断买卖型担保时，或欠缺综合衡量，或欠缺对要素的限定，如xxx: “论民法典对买卖型担保协议的规制路径”， 《东方法学》2019年第 6 期，第 20 － 21 页; xx: “买卖型担保性质及效力研究”，南京大学 2016 年硕士论文，第 4 － 9 页。
xx瑡 关于买卖合同常素的分析，详见 ［日］ xxxx: 《典型契約と性质决定》，有斐阁 1997 年版，第 58 － 73 页。
xx 参见注瑐瑠，第 762 － 779 页。
瑒瑣 Vgl． Xxxxxxxxx Xxxx，Die Dogmatik des Sicherungsvertrags，Berlin: Duncker ＆ Humblot，2011，S． 131．
xx 参见注xx，第 772 页以下。
x瑥 参见注xx、注瑐瑨。
同常素的效果。例如，如果当事人约定了第二点，买卖合同以借款合同的不履行为条件，这一点并非是买卖合同的常素，那么，则可能影响法院对其定性。瑒瑦
值得注意的是，不同要素之间的比重，最高人民法院认为第二点要素的重要性较高。即使当事人约定了支付价款的义务，但同时约定了回购权，此时由于第二点要素的存在强化了担保合同从属性的常素，因此，该买卖合同仍被认定为担保型买卖。xx瑧 《民法典》第 388 条第 1 款第 3 句同样强调了担保合同具有从属性是担保合同重要的常素。
四、买卖型担保合同的效力与比较法考察
( 一) 我国法关于买卖型担保效力的学说与不足
在定性之后，考虑合同效力。围绕买卖型担保在法教义学上的效力，我国学说形成了多种观点，我国最高人民法院在一则判决中采债权性的 “后让与担保说”，明确提到 《民间借贷司法解释》第 24 条将让与担保的要件从让与物权放宽到了让与期待权。xxx 对于这一观点，我国学说已经有了充分的批判，请求他人交付占有和移转所有权的债权在债物二分的体系下，无法被认为是期待权。目前学界有力说是 “让与担保合意说”。根据该说，当事人签订的买卖合同构成通谋虚伪而无效，因为在买卖型担保中欠缺支付价款的合意。买卖合同无效后，作为隐藏行为的让与担保合意有效，据此，出借人享有移转所有权的债权。xx
上述观点逻辑自洽，但仍存在一定的疑问。一方面，从构成要件来看，在裁判要素动态体系化以后，买卖合同构成通谋虚伪的观点受到动摇。买卖合同构成通谋虚伪的关键理由在于当事人没有约定买卖合同中支付价款的主给付义务。瑓瑠 但是当事人对主给付义务的约定情况，不过是判断是否构成买卖型担保的其中一个裁判要素。当事人可能约定了支付价款的主给付义务，也确实履行了该义务，但是相应也约定了解除权等其他否定要素，那么该买卖合同仍有可能被认定为买卖型担保。有的案例中，当事人实际达成了一个买回合同。瑓瑡 该合同同样属于买卖型担保，但是当事人间也约定了明确的支付价款的义务，并且实际履行了该义务，只是当事人约定了解除权 ( 买回权) 。另外，通常而言，通谋虚伪表示具有欺诈目的，xx 在买卖型担保中无欺诈的对象。
另一方面，从法律效果来看，“让与合意说” 以通谋虚伪为由，否定了当事人约定的买卖合同的效力，继而认为隐藏行为有效。这一思想的根源是尊重当事人的意思自治。瑓瑣 正如上文所述，通谋虚伪行为的典型案例是当事人为了减少税费，在买卖合同中约定较低价格，而隐藏行为则是约定了较高价格的买卖。此种情况下，虽然第一个合同无效，但其内容可以作为第二个合同的参考，因为二者仅在价格上存在差别。但在买卖型担保的情况下，一旦认定买卖合同因通谋虚伪而无效，作为隐藏行为的担保合同的内容如何确定存在疑问。当事人之间的交易安排有落空的风险，这破坏了当事
xx瑦 参见云南省昆明市中级人民法院 ( 2016) 云 01 民终 4409 号民事裁定书。
x瑧 参见最高人民法院 ( 2015) 民申字第 182 号民事裁定书。
xx 参见最高人民法院 ( 2017) 最高法民申 513 号民事裁定书。
xx 参见注Ⓒ，第 75 页以下。
xx 参见注Ⓒ，第 75 页以下。
瑓瑡 参见注x瑧。
瑓瑢 Vgl． Armbrüster，Kommentar zum § 117，in: Münchener Kommentar zum BGB，8． Aufl． ，München: C． H． Beck，2018，Ｒn． 14．
瑓瑣 参见注瑓瑢，Xx. 27．
人的合理预期。在这个意义上，有法院直言，应当避免机械适用 《民间借贷司法解释》第 24 条。瑓x
由此可见，当事人之间的约定并不构成通谋虚伪，这一问题是合同解释与定性的问题。当事人之间的约定不论是叫 “买卖合同” 也好，还是叫 “转让合同” 也好，如果具备担保合同的常素，应当直接解释为担保合同，而非先使得合同无效，再由法官确定一个未必完全符合当事人意思自治的 “担保合同”。将当事人的合同解释为担保合同以后，维持其效力更为妥当。
( 二) 日本法中权利移转预定型担保的兴衰
与我国实践类似，日本法中同样存在类似的担保情况。日本法中，当事人为了避免让与担保或抵押的繁琐，往往会选择通过买卖预约等形式，为债权人提供担保。此种担保形式被称为权利移转预定型担保。瑓瑥
1. 权利移转预定型担保的类型与发展过程
日本法中常见的权利移转预定型担保形式有附条件的代物清偿、代物清偿预约和买卖预约。瑓瑦其中代物清偿预约和买卖预约，和我国法中的买卖型担保最为类似。在制度发展的初期，代物清偿预约采直接归属，即一旦行使预约权，不论标的物客观价值与债权额相差多少，标的物直接归属债权人，双方之间的债权债务均消灭。瑓瑧 买卖预约与之相似。此种权利移转预定型担保的兴起源自于典型担保的不足，源自于规避抵押权实现方面的不便利，避免抵押导致的短期借贷和涤除，并且可以直接取得标的物。瑓x 在理论上，动产与债权均可为权利移转预定型担保的客体，但实践中，主要以不动产为标的物。瑓瑩 日本早期判例往往以构成暴利行为为由认定预约无效，理由在于担保权人能够直接取得标的物所有权，并且标的物客观价值往往高于借款金额。
为了使得此种预约成为真正的担保形式，学说与判例作出了巨大的努力，其努力的方向是引入清算义务。其中，最为关键的是最判昭和 42·11·16、最判昭和 45·3·26 和最大判昭和 49·10· 23 三个判决。最判昭和 42·11·16xx 划时代地确认了代物清偿预约采担保的构成，也即是说不能直接取得所有权，取得人负有处分清算义务。xx瑡 该案中，法院明确表示此种情况和单纯的代物清偿不同，即使条件成就或预约完结，在变价之前，债务人仍可通过清偿债务的方式取回标的物。此种代物清偿目的在于担保债务优先受偿，是以权利人负有清偿义务为内容的担保合同。xx
最判昭和 45·3·26瑔瑣 是关于买卖预约的判例。买卖预约担保功能的发展晚于代物清偿预约，在代物清偿预约相关判例完善之后，当事人往往通过买卖预约规避相关判例法理的限制。xx 该案则
瑓瑤 参见河北省高级人民法院 ( 2016) 冀民终 760 号民事判决书。
瑓瑥 日本法学者往往称其为“权利移转预约型担保”，参见 ［日］ xxxxx: 《担保物权法》 ( 第二版) ，有斐阁 2005 年版，第 263 页。日本法物权变动采意思主义，买卖合同成立物权也随之变动，登记与公示均为对抗要件。为了避免直接取得所有权，故常采买卖预约或代物清偿预约等形式。由于我国法中的买卖合同本身不移转物权，因此没有必要借助预约的形式，为了术语的精确性，本文将日本法学者所称的权利移转预约型担保称为“权利移转预定型担保”。
瑓瑦 参见前注瑓瑥，第 263 页。
瑓瑧 参见 ［日］ xxxx: 《物权法讲义》( 第四版) ，创文社 1994 年版，第 288 － 289 页。
瑓x 参见 ［日］ xxx: 《民法 III 债权总论·担保物权》，东京大学出版会 1996 年版，第 494 页。
xx 参见注瑓瑥，第 264 页。
xxx 最判昭和 42·11·16 民集第 21 巻 9 号 2430 页。该案中，作为案外人借款人 D 为银行 E 设定了抵押权，同时约定了以不履行债务为条件的附条件代物清偿，抵押权办理了登记，代物清偿办理了预告登记。被上诉人受让取得了银行 E 的借款债权、抵押权和代物清偿的合意。后 D 无力还款，被上诉人主张取得所有权。上诉人与 D 之间同样存在借款关系，要求强制拍卖相关标的物。
xx瑡 参见 ［日］ xxx: 《代物弁济予約の研究》，有斐阁 1975 年版，第 222 页。
xx 参见注xx。
瑔瑣 最判昭和 45·3·26 民集第 24 巻 3 号 209 页。
xxx ［日］ xxx: “予約の機能·態様—担保的予約論を導き出す序説として”，载xxx编: 《予約法の総合的研究》，日本评论社 2004 年版，第 38 页。
断绝了此种做法，认为此种买卖预约与代物清偿预约法律性质相同，担保权人同样负有清算义务，但是，此种清算义务是所谓的归属清算型。x瑥
最大判昭和 49·10·23x瑦 则是权利移转预定型担保理论构成的集大成者，xx瑧 详细讨论了相关合
同的性质、此种担保下担保权人负有的清算义务、此种担保权与拍卖程序的关系等问题，修正了其他判决之间的矛盾。该判决明确将附条件的代物清偿、代物清偿预约和买卖预约定性为担保法律关系。当事人订立此种合同的目的不在于取得所有权本身，而是着眼于该财产的金钱价值，因实现该金钱价值而排他性满足自身的债权，取得所有权不过是实现该财产金钱价值的手段。xx
该判决之后，日本法制审议会民法部会着手制定 《日本预告登记担保合同法》。该法将附条件
的代物清偿合意、代物清偿预约和买卖预约等合同称为 “预告登记担保合同”。换言之，创设了新的担保合同，明文规定了可以基于此类合同进行预告登记，并进一步明确了所有权移转的效力、清算义务以及该担保权的实现方式。
令人颇感惊奇的是，该法颁布以后反而抑制了相关实践活动，立法后代物清偿预约的利用剧减。xx 究其原因，《日本预告登记担保合同法》制定后，一方面，权利移转预定型担保权实现程序变得复杂，另一方面，如何表现该法所规定的预告登记担保合同的内容也同样存在困难。瑖瑠
2. 清算义务在权利移转预定型担保的作用与内容
考察权利移转预定型担保的发展过程，即可发现其是对当事人意思变更的过程，从真正的代物清偿预约一路深化为担保目的的代物清偿预约，而变更的方式即是引入债权人的清算义务。瑖瑡 也就是说，其理论构成从所有权取得的构成，逐步变更为担保权的构成。在引入清算义务之后，当事人所订立的合同，效力均有效。xxxx指出，在清算义务引入之前，当事人所订立预约因暴利而无效的比例占其所搜集认定为暴利行为案例数的 1 /3，而在清算义务引入之后，这一问题得到了解决。瑖x 另一方面，清算义务也使得附条件的代物清偿，代物清偿预约或买卖预约的效力趋同。瑖瑣 这一点在 《日本预告登记担保合同法》第 1 条中得到了确认，该条统一规定了三者。
进一步值得考虑的是，清算义务的内容应当采所谓的归属清算型还是处分清算型。日本早期学界通说与判例 ( 1970 年以前) 均倾向于区分代物清偿预约与买卖预约，前者原则上采处分清算型，后者采归属清算型。瑖瑤 二者的区别在于当事人能否取得所有权。但是，学界有力说则认为代物清偿预约和买卖预约并无本质区别，不应基于清算义务的内容区分二者。瑖瑥 1970 年以后，日本的判例逐
x瑥 参见注瑔瑣。
x瑦 最大判昭和 49·10·23 民集第 28 巻 7 号 1473 页。该案中，上诉人等与案外人 D 和 D 的妻子案外人 E 订立借款合同，为了担保该债权，以 D 所有的建筑物为标的物，达成附条件的代物清偿合意，并办理了预告登记。但其与 E 之间存在朋友关系，在条件成就后也没有主张取得所有权。后被上诉人 B1 ( 一般债权人) 、B2 ( 抵押债权人) 申请强制拍卖该建筑物。上诉人主张基于代物清偿合意取得所有权。原审以建筑物与需偿还本息之间欠缺合理的均衡，上诉人未主张所有权等为由，认为该代物清偿合意必须理解为是债权担保合意。
x瑧 参见注瑓x，第 495 页。
xx 参见注x瑦。
xxx 参见 ［日］ 林良平: “仮登記担保法制定”，《ǎǻリǏǞ》1988 年第 900 号，第 259 页。
xx 参见 ［日］ xxxx: “予約の機能としては、どのような場合が考えられ、何を問題とすべきか”，载xxx编: 《予約法の総合的研究》，日本評論社 2004 年版，第 71 页。
瑖瑡 参见注xx，第 258 页。
瑖x 参见 ［日］ xxxx: 《公序良俗と契約正義》，有斐阁 1995 年版，第 319、321 页。
瑖瑣 参见 ［日］ xxx: “担保としての売買予約———代物弁済と関連させて—上—”，《ǎǻリǏǞ》1970 年第 455 号，第 65
页。
xx 参见注xx。
瑖瑥 参见注瑖瑣，第 65 页。
渐转变观点，在代物清偿预约中同样承认可以采归属清算型。瑖瑦
《日本预告登记担保合同法》则明确不再进一步区分代物清偿预约和买卖预约，其第 1 条统一规定了三者，将其命名为 “预告登记担保合同”。此外，该法第 3 条明确规定了债权人的清算义务。如果当事人约定了不进行清算直接将标的物归属债权人，则该约定因不利于设定人而无效，除非清算期间经过后，债务人表示同意。与之前判例观点不同的是，该法以归属清算型为原则，因为该法第 3 条第 2 款规定，本登记请求权 ( 所有权移转登记请求权) 与清算价金支付之间存在同时履行关系，处分清算型会破坏此种同时履行关系。瑖瑧 而在履行了清算义务之后，债权人可以取得所有权，在代物清偿预约中，依相关条文发生债务消灭的效力，在买卖预约中，则买卖价款与被担保债权相互抵销，债权消灭。瑖瑨
五、担保合同进路下对买卖型担保的消解
( 一) 非典型担保何去何从
纵观日本权利移转预定型担保的发展史即可发现，这是非典型担保的制度化过程，从当事人之间的无名合同安排到成文法的认可。令人颇感意外的是，在成文法认可以后，此种非典型担保的生命力又丧失了。由此即产生疑问: 民法学应当如何应对非典型担保?
非典型担保的意义在于弥补物权法定的不足。不论何种理论均不会否定非典型担保具有一定的担保功能。但学说与立法均对非典型担保充满顾虑，此种顾虑源自对非典型担保隐蔽性的忧虑，认为不论是让与担保还是买卖型担保均欠缺公示，会对交易安全造成危害。xx 以日本的经验来看，其立法更像是限制代物清偿预约制度的发展。而 《日本预告登记担保合同法》通过预告登记的方式消除了买卖预约的隐蔽性。我国学者在论及非典型担保的成文法化时，也不乏建立统一登记对抗制度的观点。xx
对于非典型担保隐蔽性的质疑，也是对其正当性的质疑。对于担保制度正当性的质疑源自于担保对债权平等原则的破坏。尤其是在破产法中，非典型担保制度影响了破产财产的分配，其正当性须加以论证。论证的焦点在于担保的优先功能和支配功能对债务人的自由和其他债权人的自由造成不公正的影响。就前者而言，问题在于担保权是否过度支配债务人，以致达到了经济上的桎梏。在典型担保中，由于立法已经对担保制度作了较为完善的规定，因此，这一点尚不足以动摇担保的正当性。例如，《民法典》第 401 条规定了流押的效力，以避免对债务人自由的过度干涉。在非典型担保中，尽管欠缺法律直接规定，但仍可以通过类推担保规则或适用法律行为无效的一般规则，维护给付均衡，维护正当性。就后者而言，问题在于担保的优先作用和债权平等原则之间存在矛盾。瑘瑡债权平等原则在破产法中体现最为明显，其为破产的程序目的的首要要求。在债务人破产以后，所有的债权按比例获得清偿。担保权的优先功能则破坏了这一原则。有观点进而指出，当事人设立担
瑖瑦 参见最判昭和 45·7·16 民集第 24 巻 7 号 982 页。
瑖瑧 参见 ［日］ xxxxx: 《担保物权法》( 第四版) ，有斐阁 2005 年，第 314 页。
xx 参见注瑓瑥，第 276 － 277 页。
xx 参见xx: “民法典物权编中让与担保制度的进路”，《法学》2019 年第 1 期，第 68 页; 对于让与担保隐蔽性的评价，也参见注瑏瑥，第 1206 页。
xx 参见注瑏瑥，第 1211 页。
瑘瑡 参见xxx: “担保债权受破产重整限制之法理与限度”，《法学家》2018 年第 4 期，第 136 页以下。
x，乃是一种 “第三人负担的合同”，是当事人滥用合同自由，通过合意设立优先权侵害了其他无担保的破产债权人的利益。瑘x 从经济分析的角度来看，担保制度具有外部性，会导致 “囚徒困境”。所有的债权人为了自己的利益均会要求债务人提供担保。因此，在此论调下，应当严格限制担保，尽可能否定非典型担保的效力。
此种论调明显是错误的。事实上，如果将研究视角放宽到整个担保制度的目的，就会发现担保权的设立并非侵害了第三人利益。恰恰相反，设立担保可以避免第三人利益受到不当影响。例如，如果借款人依次向多个出借人借款，第一个出借人的利益会受到之后借款合同影响。因此，担保权可以避免第一个出借人的利益受到债务人恣意的影响。瑘瑣
因此，不论是典型担保还是非典型担保，均具有正当性，不能因为当事人之间的合同安排产生
了担保功能就否定其效力。
( 二) 担保合同进路下对买卖型担保的消解
在明确这一点后，需要进一步考虑买卖型担保的效力范围，其因担保物不同，而有所区别。尽管实践中，买卖型担保的标的物以不动产为主，但是也存在以动产和权利为担保标的物的案件。
但鉴于权利变动模式和存在动产抵押制度，债权与动产的买卖型担保实践中均较为少见，或因为意义不大，或因为构成让与担保。在最为关键的不动产买卖型担保中，未附加预告登记的买卖型担保其效力与动产买卖型担保相同，仅具合同法上的效力。在这个意义上，在不动产属于第三人的情况下，买卖型担保增加了债务人的责任财产范围。在不动产本属于债务人的情况下，只有在附加了预告登记的情况下，由于预告登记的效力，其才产生优先功能。
但是，对于买卖型担保不应当强制要求登记，登记只是附加了买卖型担保合同对外的优先效力。尽管我国不论是法教义学还是法政策学研究，均倾向于建立全面的登记对抗制度，否则不赋予买卖型担保内外效力。但就日本法的经验来看，全面的登记对抗制度未必能起到促进制度发展的作用，瑘瑤 更多地是起到一种 “规制” 的效果，瑘瑥 限制隐蔽性担保的发展。首先，登记本身没有办法解决买卖型担保的问题，因为买卖型担保中，大部分不动产尚不特定或者尚在建设中，甚至不符合在建工程登记的要求。其次，全面登记对抗制度支持论的依据是电子登记费用极低，从成本收益角度来看，收益远大于成本。在家父主义、规制主义盛行的当下此种论调自然是受欢迎的，但其是否成立，是需要实证主义研究的。瑘瑦 最后，登记对抗制度发挥作用，不仅依靠登记，而且依靠登记债权人的信息提供义务。《欧洲示范民法典》( DCFＲ) 规定了全面的动产登记对抗制度，但第 3: 319 又进一步规定了登记的债权人负有信息提供义务。而这对于债权人而言，同样是一种负担。
( 三) 实体权利进路下对买卖型担保的重构
在消解了不同标的物下的买卖型担保后，对真正具有担保意义的买卖型担保进行重构。首先需要考虑的是，当事人订立买卖合同的效力。我国学界有力说与 《民间借贷司法解释》第 24 条均否
瑘瑢 Vgl． Xxxxxxxx Xxxxxxxx，Kreditsicherungsrecht und Wirtschaftsordnung，Heidelberg: C． F． Xxxxxx，1986，S． 25．
瑘瑣 参见注瑘x，S. 28 － 29．
瑘瑤 同样对全面的登记对抗制度持否定态度的观点，参见 Xxxx / Stürner，Sachenrecht，18 Aufl． ，München: C． H． Beck，2009，S．
968．
瑘瑥 针对不完全市场导致的缺陷，担保制度中存在两种纠正措施，其一是规制措施，控制担保行为; 其二是改善市场所需的条
件。而就我国目前担保制度的设计来看，主要受第一种规制措施的主导。对于这一现象的揭示也参见注瑘x，S. 17 － 18. 同样意识到登记内容复杂会阻碍担保发展的，参见xxx: “登记对抗主义之下的动产抵押登记制度”，《法学家》2007 年第 6 期，第 120 页。
瑘瑦 Vgl． Xxxxx / Xxxxxx，Sachenrecht，3． Aufl． ，Tübingen: Mohr Siebeck，2014，S． 489．
定买卖合同的效力，并认为作为隐藏行为的让与担保合意有效。瑘瑧 事实上，在引入了清算义务以后，实难谓当事人间没有支付价款的主给付义务，而是借款债权与买卖的价金债权发生了抵销。在这个意义上，并没有必要否定买卖合同的效力，应当重视当事人的意思自治，维持其效力。
其次，关键性的问题在于清算义务如何产生。学界有力说认为尽管没有办法类推让与担保构造清算义务，但可以通过当事人是否主张流押的方式，构造清算义务。如果当事人主张流押，则相应条款无效，进行变价清算; 如果不主张流押无效，则进行归属清算。但是其未能说明后一种情况下归属清算义务的来源。瑘x 《民间借贷司法解释》第 24 条虽然采担保构成，引入清算义务。xx 但同样并未明言清算义务的来源。就日本法来看，引入清算义务的目的在于回避流押条款等限制，也体现了从真正的买卖合同向担保权构成转变的实质利益判断态度。清算义务本身并不源自让与所有权的物权行为，而是当事人间达成的债权性合意。在认可了买卖型担保是一种非典型担保后，可认为清算义务构成当事人间订立买卖合同的默认条款。换言之，清算义务的引入是合同解释的问题。xxx
对此，如果当事人对变价清算本身有明确约定，如果不履行债务，则以不动产买卖的价金抵销
相应的借款，则从其约定。如果当事人无相应约定，那么可以类推抵押中变价的规定，因为买卖型担保本质上仍然是担保合同。如果当事人明确排除清算义务，那么该约定因违反公序良俗或强制性法规而无效，但在合同解释上，尚可以通过一部无效论，维持其他条款的效力。此种观点同样得到了我国司法实践的印证，“九民纪要” 第 71 条第 1 款第 1 句和第 2 款第 1 句针对让与担保引入了清算义务，第 71 条第 1 款第 2 句同样采纳了一部无效论以维持合同的效力。
最后，对于买卖型担保能否类推 《民法典》物权编中相关规定的问题，不能从担保的概念出发，而应当从具体当事人之间的利益状况出发。由于我国 《民法典》物权编中对担保制度的谨慎态度，在立法时往往更多从规制担保行为的视角，强化担保的公示性，因此，在类推适用时，应当尽可能考虑当事人之间担保合同的安排优先。瑝瑡
【主要参考文献】
1. xxx: “‘买卖型担保’ 与流押条款的效力”，《清华法学》2016 年第 3 期。
2. xxx: “担保物权制度的成长与蜕变”，《法学家》2019 年第 1 期。
3. ［日］ xxxx: 《非典型担保の法理》，信山社 2009 年版。
4. Xxxxxxxx Xxxxxxxx，Kreditsicherungsrecht und Wirschaftsordnung，Heidelberg: C． F． Xxxxxx，1986．
( 责任编辑: xxx)
瑘瑧 参见注Ⓒ，第 75 页; xxxxx: 《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社 2015 年版，第 412 页。
xx 参见注Ⓒ，第 84 页。
xx 参见注瑘瑧，xxx书，第 429 页。
瑝瑠 参见 ［日］ xxxx: “売買予約の形式をとった債権担保契約上の債権者の目的物件の清算方法と清算義務”， 《法律时报》1970 年第 9 号，第 154 页。
瑝瑡 xxx教授也正是在这一点意义上，主张尽可能限制担保规则的适用，参见注⑨，第 119 － 120 页。但xxx教授对于这一问题的出发点有误，不能从担保的法效果推出是否可以类推适用担保法的规则。
No. 6 November 2020
ABSTＲACTS
On the Implementation of the Stratification Mode of the Use Ｒight of
Construction Land XXXXX Xxxx·1·
There are three legislative ideas on the right to use space for construction purposes: “the space superfi- cies—sub-superficies mode”， “general space superficies-distinguishing superficies mode”and “space use rights stratification mode”． Based on China’ s public ownership of land，the Property Law of 2007 selected the“space use rights stratification mode”． The key to this model is to determine the“vertical boundary”of the use rights of various types of land ( surface，above-ground space，underground space) ． However，due to the lack of practical operational schemes and the fact that the demand for three-dimensional development land is not strong，the efforts to“predetermine”the vertical boundaries of construction land use rights in both theoretical and realistic aspects have all failed． The formulation of the Property Ｒights in Civil Law is just a- round the corner，and in light of China’ s national conditions，we shall still adhere to the idea of“the strati- fication mode of the use right of construction land”． At the same time，taking the “acceptance system for construction land”in the practice of land management as a reference，we shall transform our thinking in to implementing the system of the stratification mode of the use rights of construction land in Property Law，by “post confirming”the vertical boundaries of the rights to use construction land．
Key Words Use Ｒights of Land Space; Establishment of the Stratification Mode of the Use Ｒights of Construction Land; Vertical Boundaries of Land Space; Acceptance System for Construction Land
Xxxxx Xxxx，Ph． D． in Law，Professor of Xxxxxxx Xxxx School of Law of Soochow University．
On the Dogmatic Construction of Guarantee Contract in Atypical Guarantees:
Trading-based Guarantee as Example XXXX Xxxxx·13·
In the development of atypical guarantees，the effectiveness of the guarantees and the function of the guarantees are separated． The realization of its function depends on the guarantee contract． Taking the atyp- ical guarantee“trading-based guarantee”as an example，which is popular in practice in China，the agree- ment between the parties should be determined the nature firstly． This ist also the premise of the application of Article 24 of the Judicial Interpretation of Private Lending． The determination of the nature of contract re- quires a comprehensive consideration of the contractual agreement，to make clear the rights of the partners and the independence of trading-based guarantee． From the lesson of the rise and fall of the right of the pre- determined guarantee in the Japanese law，the party’ s autonomy should be maintained as much as possi- ble．
Key Words Atypical Guarantees; Trading-based Guarantee; Flexible System; Nature of Guarantee Contract; Purpose of Guarantee
Xxxx Xxxxx，Ph． D． in Law，Associate Professor of Nanjing University Law School，Ｒesearch Fellow of German-Sino Institute for Legal Studies．
Formation Mechanism and System Structure of Ｒural Land Management
Ｒight from the Perspective of the Civil Code XXX Xxxxxxx·26·
The rule of the“Three—Ｒights separation”of rural land means that the realization of the specific mode
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