原告：A保险股份有限公司宁波分公司。
高速公路上撒落物造成车辆损失的责任之辨
■宁波市海曙区人民法院 x x
内容摘要：车辆驶入高速公路，车辆使用人与高速公路管理者之间即形成了有偿使用高速公路的合同关系。对于高速路面上的撒落物造成的车辆损失，除非高速公路管理部门能证明其已履行保障高速公路安全、畅通的义务，对于车辆损失的发生无任何过错，否则高速公路管理者应承担相应的违约损害赔偿责任。
关键词：高速公路 撒落物 车辆损失 责任承担
高速公路随着我国经济的飞速发展而同步发展。高速公路的发展改变着人们的生活，也带来了潜在危险。我国没有法律规定在高速公路上行驶的车辆必须全封闭或需要采取其他特殊的防护措施，所以车辆尤其是货运和车况不佳的车辆在高速行驶中常发生货物或其他物品坠落事件。驾驶人员基于对路况的信赖，往往将注意力集中于车辆与车辆之间的安全行驶上，而忽略滞留在高速公路上的抛撒物，或即使注意到了也不及避开，由此导致车辆事故的发生。对这类案件的处理，涉及到高速公路上撒落物造成车辆损失的责任的承担问题。对此问题，目前并无统一的认识，这为我们的探讨提供了必要。
一、问题提出：高速路面撒落物致车辆损失的责任承担
原告：A保险股份有限公司宁波分公司。
被告：浙江沪杭甬高速公路股份有限公司宁波管理处。
被告：浙江沪杭甬高速公路股份有限公司。
2011年7月，驾驶员xx驾驶小型轿车在G92南线
高速公路宁波方向（余姚大隐出口）处第二车道行驶
中碰撞一铁块，造成车辆受损。该起事故经浙江省公安厅高速公路交通警察总队宁波支队三大队认定，xx负该起事故的全部责任。该车在原告A保险股份有限公司宁波分公司处投保了商业险，被保险人为xx，保险期限为一年，其中机动车损失险保险金额为781 560元，并附加不计免赔率特约条款。该车在维修公司进行了修理，修理费为10 700元，原告经与被保险人最终确认修理费损失（扣除残值）为10 700元。原告依据保险合同向被保险人支付了保险赔偿金10 700元。后原告A保险股份有限公司宁波分公司与被告浙江沪杭甬高速公路股份有限公司宁波管理处与浙江沪杭甬高速公路股份有限公司就责任承担问题发生争议。原告认为，俩被告系事故发生高速路段的经营主
体单位。被保险人交费后驾驶被保险车辆驶入高速公路，被保险人与被告之间形成了有偿使用高速公路的合同关系，俩被告系事故发生高速路段的经营主体单位，负有保持高速公路完好、安全、畅通以及保障车辆安全通行的义务。路面存在的铁块造成了被保险车辆的损失，说明被告并没有履行其保障高速公路安全畅通的义务，被告的行为属违约，应当承担赔偿责任。在原告向被保险人支付保险赔偿金后，原告受让取得了保险标的项下的所有权益，原告有权向被告追偿。
俩被告则抗辩称：根据被告提供的巡查记录、清扫记录等证据，可以证明被告已经履行了对高速公路进行日常养护、保障公路安全畅通的义务。同时，根据交通事故认定书，“xx因未按操作规范安全驾驶，负事故的全部责任”，故本案事故的全部责任在xx，不存在责任第三方，被告无需承担被保险人的损失。
该案在审理过程中多有争议。该案虽为个案，但是却折射出一个重要的法律难题，即高速路面上的撒落物造成的车辆损失的责任是否应由有关的高速公路管理部门承担？如果应由高速公路管理部门承担，应具备何种条件？这都需要进一步梳理和分析。
二、法理考量：高速公路管理部门承担责任的条件分析
对高速公路管理部门是否应对高速路面撒落物造成的车辆损失承担责任的问题，全国各地法院均存在不同的判例。实践的难题，投影出当前法院对该问题的理论认识仍存在模糊之处，这使得对该问题进行法理考量成为必要。具体涉及到三个方面的考量：
（一）存在于被保险车辆上的法律关系竞合
对于高速公路上的撒落物造成车辆损失，高速公路管理单位是否要承担责任，全国各地法院存在不同的判例。判决的结果取决于多方因素，包括撒落物的具体情形、驾驶员是否存在过错，以及高速公路经营管理者本身是否疏于清扫、巡查等。对这类案件进行分析的前提是要准确判断与损失车辆相关的法律关系。就造成本案车辆损失的事实而言，存在着两种法律关系，一种是被保险车辆与遗落铁块的前车之间构成侵权损害赔偿法律关系，另一种是被保险车辆与高速公路经营管理者之间构成违约损害赔偿法律关系。车辆驶入高速公路，高速公路经营管理者收取了费用，两者之间就形成了有偿使用高速公路的合同关系，高速公路经营管理者应当保障其路面安全畅通。这两种损害赔偿关系在被保险车辆上发生竞合，使其产生两个损害赔偿请求权，对于被保险车辆而言，只能选择一个请求权，另一个消灭。对于遗落铁块的前车，已
经无从查找，被保险人有权要求高速公路管理者承担违约损害赔偿责任。根据合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于高速公路上出现的铁块以及造成了被保险车辆的损失，高速公路经营管理者应当承担相应的损害赔偿责任。
（二）“及时”与“随时”之辨
对于合同违约责任的认定，实践中采取了推定过错责任原则。只要车辆在高速路面上行驶，因路面有障碍造成车辆损失，高速公路经营者就是违约，除非其能证明自身没有过错，否则就要承担损害赔偿责任。这种责任认定似乎对高速公路经营者过于苛刻，实践中，高速公路经营者往往会抗辩，其已按照国家相关规范文件对相关路段及时进行了巡查清扫，及时并不等于随时，其本身不存在过错，无需对车辆损失承担责任。造成两者矛盾的原因在于，案件中的高速公路经营者具有双重职责，一是负有一般的管理养护等行政管理职责，二是负有承担合同约定的法律意义上的职责。这也是许多案件中产生“及时”与“随时”之争的根源所在。高速公路一方必须证明自己对于损失的发生没有过错，否则就要承担相应的法律责任。既然高速公路是作为合同主体一方，其履行义务的标准就不能是其日常养护作业应当遵循的行业标准和国家规范，而应该是更高要求的标准。当然，这个标准并不是统一的，而是根据不同案件情况有所不同。随着此类案件的增多，对于高速公路经营管理单位承担合同义务的范围与限制的争论也越来越激烈。由于法律上没有明确的规定，造成了实践中认定标准不统一，从而造成判决结果大不相同。
（三）车主过错程度对责任承担的影响
该案的责任承担问题还涉及对车主过错的评价，即车主在驾驶过程中未按照操作规范安全驾驶，对事故的发生存在过错会对最终责任的承担产生何种程度的影响。就本案而言，车主被高速公路交通部门认定为应负事故的全部责任。在这种情形下，是否可以免除高速公路经营者及管理者的责任或者在多大程度上
实现免责，仍然存在争议。比如 2007 年 6 月 7 日，南宁市青秀区人民法院在驾驶员全责的情况下，判令高速公路管理部门赔偿 7 万余元，xx不负责任。另外一个相似的案件中，柳州市鱼峰区人民法院认为桂柳高速公路管理处不能及时排除路面障碍物，而韦克成未能及时发现路面的木板并正确避让，对这起交通事故，双方应分别承担 50%的责任。笔者认为，驾驶员在高速公路上行驶，应集中注意力谨慎驾驶，由于其未按照操作规范安全驾驶，对于事故的发生亦存在过错，仍应承担相应的责任。但是，高速公路上能见度的确可以达到 200 米，但这指的是前方 200 米处的车辆，而不是指路面上的撒落物。有经验的驾驶员都知道，发现路面撒落物时，往往已经很近了。车辆高速行驶而前方出现障碍物时，在极短的时间内要求立即精确判断且安全避让，对普通驾驶员而言过于苛刻了。综合考虑后认为，原、被告双方应各自承担 50%的责任，最终判决俩被告赔付原告 5 350 元，驳回原告其他诉讼请求。
三、启示
在此类案件中，高速公路一方往往处于举证的不
利地位，原因是多方面的，但是从这些案件中，高速
公路管理部门应当逐步增强法律意识、岗位责任意思、
证据意识，以实际行动来捍卫本行业的正当权益。
（一）加强交通事故事实认定
在交警部门出具的事故认定书中一般会有事故经过的描述及责任认定，在简易程序时，事故发生经过往往是根据驾驶员的口述形成，无其他相关证据印证，或者当事故认定书中对事故发生经过表述不清时，高速公路管理部门应当对事故发生的事实提出合理的质疑，通过调取监控录像、进行司法鉴定、咨询专家意见等方式查清事故发生经过，以确定是否是属于高速公路承担责任范围。
（二）规范、加强日常养护作业
根据高速路段的路面情况、车流量情况、旁边山体状况、及气候状况等制定科学合理的巡查、清扫、养护制度，并规范操作。在必要时，可聘请专业的养护公司进行日常养护，并保留相关的作业记录。
（三）及时、全面地固定原始资料
高速公路管理部门要加强对事故多发路段、时段的监控措施、保留监控录像资料，对于日常的巡查、清扫、养护作业进行规范操作并保存相关证据，以翔实的证据证明高速公路管理部门已经尽到了作为一个善良管理人应尽的最高管理义务，自身没有过错。
（责任编辑：xxx）
浅析我国人身损害定期金赔偿制度
■慈溪市人民法院 xxx x x
内容摘要：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确立了人身损害赔偿金以一次性给付为主、定期金赔偿为补充的给付原则，从而确立了定期金赔偿制度。而《中华人民共和国侵权责任法》在赔偿款支付方式上仅作了一次性给付、分期支付的规定。应就定期金赔偿制度与分期支付制度进行区分，进一步完善我国定期金赔偿制度。
关键词：损害赔偿 定期金
2004 年 5 月 1 日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在赔偿制度上的一个特色，就是引进大陆法系国家的终身定期金制度，作为对一次性赔偿的补充。所谓的定期金给付是指法院判决加害人在未来的一段时间按照一定的期限向受害人支付赔偿金额的制度。2010 年 7 月 1 日起实施的《中华人民共和国侵权
责任法》（以下简称《侵权责任法》）第 25 条规定：“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。”这种分期支付与定期金赔偿制度是否相同？定期金赔偿制度利弊何在？其在国内外的实施情况如何？怎样使定期金更具有实践操作性？这些问题需要在理论上进行进一步地分析和探讨。
一、从法律价值看定期金给付制度存在的现实意义
法律对损害赔偿采取一次性赔偿的原则，无论是二十年的定型化赔偿，还是按照余命年岁计算赔偿总额的一次性赔偿，都存在赔偿与实际生活状况的错位，赔偿权利人的实际生存期间往往长于或者短于一次性
赔偿所预定的赔偿年限。所以最合理的赔偿，就是定期给付按一定标准确定的损害赔偿金，给付时间与赔偿权利人实际生存年限相一致。而定期金给付就是这样的制度，它具有以下特征：（1）定期金是法庭辩论终结后，在赔偿权利人生存期内（被扶养人以其扶养年限为准）对将来支付的赔偿数额；（2）定期金只适用于某些特定的赔偿款项如残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费；（3）定期金的给付期限由法官根据赔偿义务人的请求，并根据赔偿义务人的支付能力、赔偿权利人可能生存的年限等因素，确定赔偿的间隔期间；（4）以定期金方式给付需要求赔偿义务人提供相应的担保；（5）定期金给付方式的赔偿总数额是不确定的（被扶养人生活费除外），而对于每次偿付的数额是相对确定的，有时候要随着经济发展有所变化。
定期金给付要区别于分期支付。就分期支付而言，根据《侵权责任法》的规定，如果当事人就赔偿费用的支付方式协商不一致，在一次性支付却有困难时可以分期支付，但应当提供相应的担保。然而在长期性或永久性的人身损害中，这种分期支付仅是赔偿费用的支付方式，损害的赔偿总额仍然是一次性算出的，仍无法避免赔偿和实际生活状况错位的弊端。从这层
意义上说，《侵权责任法》第 25 条仅规定了赔偿费用的分期支付制度，他与定期金赔偿制度存在根本性的差别。后者赔偿总额因为权利人的生存时间而无法确定，前者的支付总额度是确定的，只是分不同时间支付；后者本质上是赔偿的计算方式而并非仅仅是赔偿费用的支付方式。
不难看出，定期金给付制度更能体现公平的法律价值，xx当事人双方的利益，更能实现损害赔偿的最终目的，使赔偿金得到合理的分配和使用。一次性支付过多的赔偿金过分加重义务人一方的赔偿负担，容易导致赔偿义务人的破产或支付不能，最终导致受害人一方的利益得不到保护。另一方面，定期金给付的方式避免受害人（或其监护人）提前花费赔偿金而使其未来生活发生困难。①有学者认为一次性支付有利于受害人统筹安排使用赔偿金，这不假。但是一次性支付所有赔偿金给受害人（或其监护人）后，管理这笔财产的责任无疑就由赔偿权利人自己来负担了。而且对于未来而言，受害人需要填补的利益损害是个未知数，如果是受害人将此笔财产拿去风险投资，还可以勉强说是私权自由，但这已经与损害赔偿的目的背道而驰了。受害人的监护人这一完全负管理职责的人而言，他仅有权将此笔财产用于填补受害人所受利益损害上，但事实上他是监护人，他也就有了在基本上没有约束的情况下支配一次性赔偿金的自由。在现今社会，并非每个人都会依照判决目的行为，人们对财富的进取心已经远远胜过了对现实生活状态的满足，所以受害人的监护人往往会将赔偿金用于投资股市、购买彩票，甚至拿去豪赌以图发财，这样的例子在现实中屡见不鲜。
二、我国司法实践对定期金制度的态度
国际上大多数国家尤其是大陆法系国家都规定了定期金赔偿方式，国外立法大都主张人身伤害须终身赔偿，主要是采用定期金方式，只有在具有特别的情况或者重大原因时，才可以请求一次性终身赔偿。我国《民①②法通则》没有对侵权损害赔偿金的支付方式作
出规定，在司法实践中法院大多判决赔偿义务人一次性支付全部赔偿金。我国司法解释中第一次提出定期金概念的并不是《解释》，而是最高人民法院法释
〔2001〕3 号《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（简称《触电解释》）中明确提出来的。
《触电解释》第 5 条规定：“凡实际发生和受害人急需的，应当一次性支付；其他费用，可以根据数额大小、受害人需求程度、当事人的履行能力等因素确定支付时间和方式。如果采用定期金赔偿方式，应当确定每期的赔偿额并要求责任人提供适当的担保。”该解释对定期金规定虽然简单，却对于我国的侵权法是一大贡献，对于审判实践也具有重要意义。②但《触电解释》中定期金的赔偿就光提出一个概念没讲方法。而在《解释》里面关于定期金的赔偿，不仅仅是给出了这个概念，而且还定了具体的规则。《解释》第 35 条规定： “赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。”第 34 条规定： “人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。”“定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿年限的限制。”
三、我国定期金赔偿制度的构建
人身损害的定期金赔偿涉及一系列的制度，各国法律的规定存在一定差异，但随着高额的人身损害赔偿案件的增多，适用定期金赔偿甚为必要。下面笔者就我国的侵权立法和司法实践应中定期金赔偿制度的完善提几点自己的看法：
（一）定期金赔偿制度的适用范围
定期金赔偿与一次性赔偿总额这两种方法并不互相排斥，可以根据具体案情确定适用哪一种方法。适
①xxx：《侵害公民健康权、身体权的民事责任》，载《人民法院报》2001 年 8 月 12 日第 6 版。
②xxx主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社 2005 年版，第 430 页。
用一次性给付方法，可以尽早消灭赔偿法律关系，有利于维护正常的生活和民事流转秩序，不利的是需加害人一次支付大量金钱。只规定适用一种方法而排斥另一种方法的适用，是不正确的。有学者认为，当事人得申请法院以支付定期金之方式赔偿之规定，系针对财产上之损害，非财产上损害之赔偿，从条文之文义解释，应作肯定，惟从条文之论理解释，则应否定之，理由在于“痛苦为主观感受”“非财产上的损害主观色彩浓厚”等等。法国法上曾有这样一个判例，划清了两种支付方式的适用范围，判决中对于身体健康之人体损害，分为非财产上的损害及劳动能力的损害：就非财产上的损害及短时间劳动能力的损害，判令一次给付的金钱赔偿，就残废性劳动能力的损害，判令分期给付的金钱赔偿。笔者也认为，在身体健康遭受侵害后，就此而引起的未来医疗费用、护理费用、康复费用、自助用具费用和生活费用的赔偿，可以采用定期金的方式进行赔偿。这一判决值得赞赏。
（二）定期金赔偿制度的适用方法
笔者认为，定期金制度的适用应该包括三个层面的内容：一是是否应先确定总的赔偿数额的问题。对于定期金赔偿很多人有一种误解，就是认为应该先计算出加害人所应承担的所有费用，然后再分期支付。这种观点曲解了定期金制度的用意，法院在判决书中完全可以根据不同的情况从而不对总的数额做出计算，而只需划定具体的期限来要求加害人按受害人在此期间内的实际支出来予以支付；二是法律可否直接规定出定期金赔偿的金钱支付时间间隔，这是一个有争议的问题。即使在认可定期金赔偿制度的国家里，各国规定也不一样，比如《德国民法典》规定金钱定期金应当按每三个月预付，其他认可定期金制度的国家大都没有像这样直接划定期限。笔者认为，定期金赔偿的金钱支付还是需要一个时间间隔的，这个时间间隔不能太长，太长容易让赔偿义务人怠于支付赔偿金；时间也不能太短，太短又会令双方当事人都感到厌烦。因此，法律可以给出一个指导性的期间供当事人予以选择，如三个月或者半年。法律还可以规定，当事人可以约定支付赔偿金的时间间隔，只要它不违反法律的强制性规定就可以了；三是是否应确定每期的赔偿金额问题。现今大多数认可定期金制度的国家都认为应当确定每期的赔偿额，否则在诉讼中赔偿总
额未定、支付次数亦不确定的前提下，法院的判决将
更加模糊，难以实际操作。笔者认为我国也应如此。
（三）关于定期金适用中的担保
适用定期金赔偿需要提供担保。判决义务人承担定期赔偿金是有风险的，这就是赔偿义务人在日后的赔偿能力发生变化（如赔偿义务人先于赔偿权利人死亡，或者赔偿义务人破产、被撤销等），或者赔偿义务人发生逃逸或者其他手段逃避履行债务，而使受害人的赔偿权利无法实现。为此，在确定义务人的定期赔偿金责任后，应当责令赔偿义务人提供一定担保，以避免债务人将来逃避赔偿义务。世界上其他国家对适用定期金也都规定了担保制度。《意大利民法典》第 2057 条规定：“当人身损害具有永久性质时，赔偿金得由法官根据双方当事人的条件和损害的性质以终身年金的形式确定。在该情况下，法官将要求提供适当的担保。”最高法院《解释》第 33 条规定，“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。”
如何设定担保。对于采取何种担保形式，具体如何操作等条文没有明确规定，审判实践中，为了便于执行，节约司法成本，作者认为，应在庭审与法律文书上确定担保的主体以及相关内容，当赔偿义务人因担保事由出现不能履行赔偿义务情形时，可以据此执行担保人，而无需再行起诉，以有效保护受害人的合法权益。如赔偿义务人提供权利质押或者抵押，应在法庭审理中当庭质证审核确认相关权利凭证，并经权利人同意，在法律文书中明确此项内容，需要办理登记等手续的要请有关部门协助执行；对于不属于本案当事人的案外人的保证，应让提供保证的案外人参与审理，在征得赔偿权利人同意后确认属实并将保证内容记录在卷，然后在判决书中写明由其承担的责任。至于采用何种担保形式，我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种，但根据人身损害赔偿案件特点，只有在保证、抵押、质押中选择较为妥帖。对于一旦发生赔偿义务人履行不能，法院可以执行保证人或者执行抵押物、质押物（当然担保物要选择适宜此类案件具有长期性、稳定性和不易贬值特点的物品），以保证赔偿权利人实现其权益。有这种担保制度，才使定期金给付有了坚实的基础和在实践中可操作的空间，才不至于使其成为空中楼阁。
担保应否征得权利人同意。上文提到在操作中担保要经权利人同意，这与解释有些冲突，因为解释没有规定需要征得赔偿权利人同意，但根据司法自治原则，为了充分尊重当事人的处分权，减少日后执行过程中的麻烦，笔者认为还是应征得权利人同意，担保合同形式要件的要求是需要当事人双方协商一致的，而最终的结果也是需要由当事人来承受。如果法院依照职权为当事人设定了担保，将来不能实现其担保债权，势必会将矛盾转移到处于中立地位的法院或者法官身上，这种潜在风险，限制了法官采用定期金赔偿的积极性和能动性。而现实中要征得权利人同意也往往是不容易的，因为当事人为了自己的利益能够实现，会对担保提出严格的条件，很难达成一致意见，这大概也是司法解释未赋予权利人同意的原因吧，但却因此限制了定期金在实践中的应用。
（四）关于赔偿义务人的申请与法院对定期金给付的采用
考虑到多数法官在适用定期金赔偿方面的经验缺乏，需要一个逐渐适应的过程，而且案情千差万别，为了留给法官和当事人自由选择的权利，我国定期金赔偿方式只是推荐给法官选用的一种给付方式，而不是强制适用的赔偿方式。这种方式首先要由赔偿义务人申请，法官根据其经济状况，给付能力、给付担保情况以及其他现实因素，决定是否以定期金方式赔偿。需要指出的是，定期金的适用法律没有规定需要由赔偿权利人同意，这在司法解释中是个缺憾，立法的本意大概是考虑现实中权利人往往不会选择定期给付，所以才做如此让法院以职权判决适用定期金的规定，但这样使法院失去中立，也违背了民法中当事人处分原则，本应该由当事人承担定期金赔偿方式的结果，却因为法院的决定可能就会引火烧身，引发权利人针对法院或者法官的上访申诉等。定期金方式对于权利人有切身利益，应该设定为赔偿权利人自由处分的一项权利，而不是由义务人与法院决定，也惟其如此权利人才对适用定期金产生的后果承担相应责任，如果担心规定征得权利人同意会在实践中失去操作空间，可以在解释中明确规定采用定期金赔偿为原则，一次性给付为特例，以法律的强制性规定来使定期金这种赔偿方式得以推行，正是因为这种将定期金设定为辅助赔偿方式的规定使其在实践中的应用被极大限制，
试想司法解释尚且规定以定期金为辅，司法者就一般不会冒着判决定期金支付方式给权利人带来不利影响而导致申诉上访的风险，去执行法律对一次性赔偿的这种辅助方式了。与立法的初衷似有相背，不能不说这是一个根本的缺憾。鉴于此，在法律未明确前审判实践中还是经过权利人的同意较为稳妥，以避免由此给司法者带来的不利。
（五）关于定期金的变更
对赔偿金额的变更，《解释》第 34 条规定，“执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整”。但具体如何进行操作，解释没有明确规定。作者认为确认残疾赔偿金是对未来收入损失的补偿，被扶养人生活费是将来被扶养人生活的来源，残疾辅助器具费也是对判决后受害人因伤害行为需要支出的购置安装必要器具的费用，因支付时间跨度较长，随着经济发展和科技进步，将来的花费与判决时比较会有所变化，对于变化不大，当事人不予申请变更的，可以按照当时判决确定的标准执行，如果变化明显，再按照原判决执行会对权利人显示公平，因此可以按照权利人的申请变更。对于变化明显、显示公平的认定，司法解释没有确定供当事人申请和法官裁量时参考的标准。笔者认为如果变化幅度不超过原标的额的百分之三十，一般不宜变更判决，以维护判决的稳定性。对于超出这个幅度的，应由利害关系当事人另行起诉追加或者减少，终止原判决执行，等法官裁判后按照新生效法律文书执行。司法解释对此规定的空白，以及在实际执行中变更的繁琐也是对定期金在实践中应用的一个限制性因素。
因其他重大原因引起的定期金变更。如果因为赔偿义务人死亡、破产或者被撤销等原因，使对定期金履行产生重大影响，权利人可以申请法院变更为一次性赔偿。
对损害赔偿案件采用定期金支付方式判决，达到了给付时间与赔偿权利人实际生存年限相一致，是人身损害案件赔偿方式的一大进步，也是目前情况下比较合理的赔偿方式，但在立法中存在的缺陷根本性地限制了定期金在审判实践中的应用，需要我们不断探索改进，使这项赔偿方式更趋合理和便于操作，以适应社会经济形势的发展。
（责任编辑：xxx）
夫妻人身协议效力探析
■宁波市江东区人民法院 方 振
内容摘要：夫妻人身关系是夫妻关系的重要方面，通过协议约定夫妻间的人身关系有利于维护婚姻的稳定和家庭的和谐。我国目前关于夫妻间人身协议及其效力的研究都不全面，理论界对协议的效力存在很大争议，司法实践对协议的效力认定也不一致。建议从整体的角度对夫妻人身协议的概念作出明确的界定，并结合此类协议的特殊性质，对其生效要件以及协议的具体效力进行分析。
关键词：夫妻 人身关系 协议 效力
引 言
当前社会，传统的婚姻家庭观念受到很大的冲击，婚外情现象普遍发生，离婚率越来越高，婚姻关系和夫妻关系的不和谐已经成为重要的社会问题。随着人们法律意识的增强，夫妻双方通过签订有关双方间财产和人身关系的协议以维护婚姻的现象时常发生。而我国目前关于夫妻人身协议的内容、形式和效力等方面缺少法律规制。学界和实务界对于具体的人身协议效力问题意见不一，无法形成统一的结论。本文结合我国《婚姻法》的有关规定，界定夫妻人身协议的具体概念，并且对人身协议的效力问题进行研究，提出合理的判断此类协议效力的标准，明确协议的可能效力状态，确定不同效力的协议的法律后果。
一、夫妻人身协议界定
按照协议的主要内容不同可以将其分为两类：一类是夫妻间订立的以双方之间的财产关系为主要内容；另一类则是夫妻双方订立的规范夫妻间人身关系的协议。现今，关于夫妻人身协议的概念以及此类协
议的主要类型尚未形成统一的看法，需要结合我国相关法律和司法实践对人身协议的概念和主要类型作出界定。
夫妻人身协议是夫妻在共同协商的基础上就双方之间的人身关系作出约定的协议。相较于单一的概念界定形式，夫妻人身协议概念的优越性体现在这个概念具有高度的概括性，因为随着时间的推移，协议的内容会越来越复杂，一份协议中包含多项夫妻间的人身权利和义务关系的情形越来越多，单一的概念界定形式不能对内容复杂多样的协议作出准确而全面的定义。
夫妻人身协议是规范夫妻双方在婚姻存续期间的人身关系的协议，所以婚姻关系的存在是夫妻人身协议概念界定的重要内容。若在协议的整个存续期间，协议双方之间从来就没有婚姻关系的存在，那么这个协议就不能被称为夫妻间的人身协议。夫妻人身协议的显著特征是以夫妻间的人身关系为内容，双方订立协议的目的在于规范夫妻双方在婚姻存续期间的人身权利和义务关系，因此对夫妻人身协议的概念界定应以对夫妻人身关系的明确界定为基础。结合我国《婚姻法》，作为夫妻人身关系基础的夫妻双方在人身方面
的权利和义务主要包括以下几个方面：一、夫妻双方在婚姻期间的人身自由和安全不受侵犯，包括参加生产、工作、学习和社会活动的自由不受限制，和不受暴力殴打、虐待和遗弃；二、夫妻双方都享有姓名权；x、夫妻间的忠实义务；四、夫妻间相互扶助的义务；五、生育的权利和计划生育义务；六、结婚后选定住所的权利；七、家事代理权。我国目前还没有关于夫妻同居义务的法律规定，但是约定夫妻间义务的协议已经出现，从协议的内容、特点等角度考虑，将夫妻间就同居义务作出约定的协议归类为夫妻人身协议是无可非议的。从上可以看出，我国《婚姻法》目前对于夫妻间的人身权利和义务的规定都比较原则性，只有在发生有配偶者与他人同居，实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员情形之一导致离婚的情况下，无过错方可以在离婚时请求损害赔偿，对于其他不履行义务和侵害权利的情形下应当承担的法律责任并未作出规定。《婚姻法》的这种规范形式造成虽然权利和义务的数量较多，但是权利很可能得不到保障，义务也很可能不被履行。而夫妻人身协议正好弥补我国《婚姻法》这一缺陷，许多夫妻订立有关的人身协议的目的也是如此，通过协议可以约定违反应当履行的义务和侵害另一方权利时所应承受的不利法律后果，使夫妻间的人身权利得到保障，义务得到履行，有关人身权利和义务的规定不会只流于形式。
二、夫妻人身协议效力认定的司法现状
我国目前尚未对夫妻人身协议作出法律规制，而且人身关系的协议不受《合同法》的调整，因为《合同法》第二条明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。同时我国的司法制度中也不存在“遵循先例”的判例法原则，由此导致我国司法实践针对夫妻人身协议效力的认定问题上无统一的认定标准，即使是内容极为相近的夫妻人身协议，也可能因为受诉的法院不同而导致审判结果不同，在一些法院得到支持的夫妻人身协议在其他法院可能被认定为无效而不受法律保护。
我国法院审理的首个有关“夫妻忠诚协议”的案
例发生在 2002 年，当时作为一审法院的上海市闵行区法院认为夫妻间订立的忠诚协议有效，要求丈夫按照协议支付 30 万元，后经上海市中级人民法院审理改为
丈夫一次性付清 25 万元。在这起案件中，法院认定夫妻间订立的人身协议具有法律效力，协议内容得到法院支持。但是随后，在面对该起案件引起的争议时，上海市高级人民法院出具了一份与一审法院做法相反的审委会意见，该意见明确指出：夫妻双方签有忠诚协议，如果一方以违反忠诚协议为由，或者夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议，要对方支付违约金，人民法院将不予受理。另外在我国审理的第一件有关“空床费”协议的案件中，该案的二审法院判决一方按照协议支付给另一方“空床费”4000 元。
在我国目前的司法实践中，夫妻人身协议特别是夫妻忠诚协议，得到支持的案件为数不少，但也有法院将夫妻人身协议认定为无效的协议。例如 2008 年，青岛市北法院受理了内容包括“忠诚条款”和“空床费条款”的夫妻人身协议案件。该案中两种协议和我国法院受理的首例“忠诚协议”和“空床费”协议在内容方面非常相似，都要求双方对婚姻忠诚或者履行同居义务，而且违反协议承担的财产数额方面的差异也不大，尤其是两例案件中关于违反忠诚义务约定的违约金数额相同，但是在判决的结果方面则截然不同。我国法院受理的首例“忠诚协议”和“空床费协议”都得到支持，而该案中皆被认定为无效。因为法院经过审理认为：夫妻双方签订的“忠诚协议”和“空床费协议”是属于道德协议的范畴，没有法律效力，驳回了当事人的诉讼请求。
总体来说，我国司法实践对夫妻人身协议效力的认定结果不一致，因为尚未形成统一的协议效力判断标准。而夫妻人身协议效力认定不一致的司法现状给民众的困惑带来困惑，使人们在是否通过订立夫妻人身协议约定夫妻间的人身权利和义务这个问题上变得无所适从。
三、夫妻人身协议的生效要件
夫妻间可以订立人身协议，只表明人身协议可能
具有法律效力。协议的具体效力应当以生效要件是否具备为判断标准。生效要件是协议生效所必须具备的条件，不具备特定的生效要件导致协议的效力存在不同程度的瑕疵。明确夫妻人身协议的生效要件对判定协议的效力状态具有重要意义，可以判定协议属于完全有效、部分无效、完全无效抑或是可撤销、可变更。而夫妻人身协议是一类特殊的协议，除了要具备一般民事行为的生效要件之外，还应当符合下列特殊的生效要件：
（一）协议只涉及夫妻双方，受协议拘束的只能是夫妻双方
夫妻人身协议是夫妻间的人身协议，从整个协议内容来看，它只能涉及具有合法有效婚姻关系的夫妻双方，不得涉及第三人。首先，协议的当事人只能是夫妻双方，即协议的当事人只能是在订立协议时具有合法有效的婚姻关系或者在协议订立后的存续期间内建立合法有效的婚姻关系的夫妻。财产性协议可以包括两个或者两个以上当事人，但是夫妻人身协议的当事人必须而且只能为夫妻双方，除了夫妻双方，任何第三人都不能成为协议的当事人。因为协议是对夫妻间的人身权利和义务的约定，而夫妻间的人身权利和义务都具有专属性。其中权利只能由具有夫妻关系的一方对另一方行使，不得针对第三人，义务亦只能由一方要求配偶履行，而不得要求与其不具有婚姻关系的第三人负担。因此，第三人自然不能成为以这种权利和义务关系为内容的协议的当事人。其次，夫妻双方不得通过此协议为第三人设置义务，协议约定的承担违反协议后果的责任主体只能是夫妻中的一方。受协议约束的只能是订立协议的夫妻双方，当事人不得在协议中约定由夫妻双方以外的第三者承担违反协议的后果，如不得约定由“第三者”抑或是夫妻一方的亲属承担约定的责任。因为夫妻人身协议违约责任承担是以违反约定的有关人身关系的约束而产生的，人身关系具有专属性，违约责任的承担主体亦只能是夫妻中违反协议的一方。
（二）协议约定的违约责任应当采取支付违约金
的责任形式
夫妻人身协议是一类以情感为基础的协议，这种协议比较特殊的一点在于夫妻订立协议的主要目的是期望通过协议约束对方在婚姻期间的行以维护婚姻家庭关系，因此双方在订立协议时，会约定一些比较特殊的违约责任。夫妻间订立的人身协议按照约定的违约责任的形式可以分为三类：一是人身伤害类，即对违反协议的一方进行人身伤害；二是权利或者自由剥夺类，即剥夺一方基于法律享有的权利或者自由；三是金钱责任类，即由违反协议的一方向对方支付一定数额的金钱。①若夫妻协议以人身伤害或者剥夺自由和权利为违约责任，不符合法律规定，不具有法律效力。以违约金为违约责任的夫妻人身协议，没有违反法律的规定，而且在司法实践中具有可执行性，因此具有法律效力。按照合同以及民事行为的相关规定，协议中约定的违约责任所采取的形式主要有继续履行，损害赔偿以及违约金三种。在财产性协议中，继续履行是违约责任的主要形式之一，一方违反协议另一方可要求其继续履行。但夫妻人身协议属于法律上无法继续履行的协议，因为人身关系具有不可强制执行性。要求违反协议的当事人采取继续履行的补救措施，无异于对个人实施某种人身强制。而基于人身关系的约定而产生的金钱责任是可以强制执行的，不能因为人身关系的不可执行性而否定违约金责任的可执行性。另一种违约责任损害赔偿责任的承担以当事人存在财产损失为前提，一般按照当事人的实际损失进行赔偿。而夫妻人身协议是对人身关系的约定，内容中一般不涉及财产内容，一方违反协议亦不会对另一方的财产造成损失。可见，夫妻人身协议只能以违约金为违约责任，继续履行和损害赔偿的责任形式对人身协议不适用。
生效要件是判断夫妻间订立的人身协议的具体效
力的标准。夫妻人身协议有效必须具备全部的生效要件，违反生效要件的协议效力存在瑕疵，但是违反不同的生效要件协议的具体效力不同。生效要件对于夫妻双方缔结有效的夫妻人身协议具有明确的指导作
①xx：《xx夫妻忠诚协议的效力》，载《法制与社会》，2009 年第 22 期。
用。
四、夫妻人身协议的效力及其法律后果
夫妻间订立的人身协议因具体内容的不同，可能具有不同的法律效力。夫妻间的人身协议按照效力状态的不同可以分为有效的夫妻人身协议和效力有瑕疵的夫妻人身协议，效力有瑕疵的夫妻人身协议又包含三种不同效力情形。夫妻人身协议的法律后果是指协议对双方当事人产生的实际影响。效力不同的夫妻人身协议具有不同的法律后果。明确不同效力状态的夫妻人身协议的法律后果对当事人具有重要的现实意义。
（一）可撤销、可变更的夫妻人身协议及其法律
后果
可撤销、可变更的夫妻人身协议是指夫妻间订立的存在意思表示不真实的情况而效力存在瑕疵的一类协议。根据我国《民法通则》第五十九条的规定，可撤销、可变更是意思表示不真实的协议，主要包含两种情形：重大误解和显失公平。协议存在可撤销、可变更的情形时，协议一方当事人可以请求法院或者仲裁机构撤销或者变更该协议，如果协议撤销，那么自始无效。我国法律规定，撤销权的行使期限为一年。可撤销、可变更的夫妻人身协议目前在我国实践中还比较少见，因为夫妻间订立人身协议并未成为社会的主流现象，人身协议往往都是在双方皆自愿、意思表示真实的情况下订立的，而且大部分在夫妻间感情比较和睦时订立，基本不会有意思表示不真实的情形。夫妻人身协议效力状态中，不包括效力待定的情
形。我国的《民法通则》未就对效力待定的民事行为作出规定，而《合同法》则是关于财产性协议的法律规定，不能适用于婚姻中关于身份关系的协议。
（二）无效的夫妻人身协议及其法律后果
1．全部无效的夫妻人身协议。无效的夫妻人身协议是最为典型的效力存在瑕疵的人身协议，是指夫妻订立的因某些特定的情形的存在而整体绝对、自始、全部无效的人身协议。夫妻人身协议是夫妻双方在协
商一致的情况下所谓的民事行为，虽然《合同法》规定的五类导致合同无效的情形不适用于夫妻人身协议，但是作为一般法的《民法通则》第五十八条规定民事行为无效的情形对此类协议适用。
夫妻人身协议作为一类内容较为特殊的协议，在欠缺特殊要件时，也会导致协议无效。首先，协议的当事人除夫妻双方以外还有第三方。夫妻间的人身关系具有专属性，以夫妻身份的存在为前提的，协议当事人只能是夫妻双方。其次，约定可以向第三方要求支付违约金的也是无效的，协议约定的承担违约责任的主体只能是夫妻双方中违反协议的一方。再者，违反协议的不利后果仅限于财产责任，以人身伤害或者权利和自由的剥夺为违约责任是违反法律规定的，当然无效。最后，夫妻间对生育问题作出约定的条款或者协议在任何情况下都是无效的。我国法律目前还未对生育权作出规定，《妇女儿童保障法》规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”而且我国的司法实践目前一般不承认生育协议的效力，法院对夫妻间有关生育问题起诉至法院都不予支持。对于夫妻间就生育问题发生的争议，应当按照我国最新出台的《婚姻法司法解释（三）》第九条作出处理。
无效的夫妻人身协议是效力瑕疵程度最严重的一类协议，此类协议的内容或者目的是不符合法律规定，属于违法的协议，因此不具有可履行性，不会对双方当事人产生拘束力。即使当事人违反协议约定也不承担协议约定的违约责任，效力后果比较单一。协议不具有法律效力，因此夫妻之间的权利和义务应当以法律为依据，任何一方违反法律的规定，应当按照现行法的相关规定承担相应的责任，例如有配偶者与他人同居，则应当按照《婚姻法》在离婚时对受害方进行赔偿。
2．部分无效的夫妻人身协议。我国《民法通则》规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”部分无效的协议内容包括两项或两项以上的夫妻权利或义务，其中约定夫妻某种特定的夫妻人身关系的部分是绝对无效的，而约定其他权
利和义务的部分在具备协议全部的生效要件的条件下是有效的。这种情形主要出现在内容包含两项以上夫妻间的权利和义务，其中某种夫妻人身权利义务关系的条款属于无效协议，其余部分具备有效要件是有效的，此类协议即为部分无效的夫妻人身协议。
在确定部分无效的夫妻人身协议协议的法律后果时，对有效部分适用有效协议的法律后果，对其余无效的部分按照无效协议的处理。根据部分无效的具体形式不同，有不同的法律后果。即在协议中包含有关夫妻生育权的内容而导致协议部分无效的情形下，有关夫妻间生育部分的内容无效，不具有可履行性；而其余部分则产生有效的夫妻人身协议的法律后果，违反协议的一方应当按照协议承担违约责任。
（三）有效的夫妻人身协议及其法律后果
有效的夫妻人身协议是指具备全部生效要件的夫妻人身协议。具备全部生效要件的夫妻人身协议成立后，会在夫妻双方之间产生拘束力，双方的行为应当符合协议的约定，即双方应当履行约定的夫妻间的人身义务。签订“忠诚”协议的夫妻应当按照协议约定的内容规范自身行为，对另一方忠诚，不得有婚外情等违反忠诚义务的行为。“空床费”协议的双方当事人应当按照协议履行同居义务，非因正当理由不得违反。若协议约定其他夫妻人身关系，双方应当积极履行协议规定的义务。在一方违反协议的前提下，另一方在起诉离婚时，可以依据有效的夫妻人身协议要求其承担约定的违约金责任。我国《民法通则》规定，若一方不履行协议或者履行协议不符合约定条件的情况下，另一方可以要求其继续履行或者采取补救措施。在财产性协议中，继续履行和违约金责任可以同时适用，但夫妻人身协议则非如此。因为从可执性的角度而言，对人身关系的约定是不可以强制执行的，因为涉及人权问题。②即人身关系具有不可继续履行或者强制执行性，若强制要求当事人继续履行协议约定的人身义务，会造成对人身权利和自由的侵犯。因此一方违反有效协议时，只能要求违约方承担财产支付责任，
不能同时要求继续履行。
关于夫妻人身协议的违约责任，比较常见的问题是夫妻双方订立的违约金数额过高。许多夫妻在订立协议时，为了表明自己维护婚姻的决心，在约定违约责任时，往往对自己的实际经济能力不加以思考而约定一个过分超出自己能力范围的数额。虽然过高的数额亦是双方合意的结果，不会导致协议无效，但是过分高的数额会造成难以执行。若约定的违约金数额不符合违约方实际的经济能力，可以先由双方重新协商赔偿数额。若协商不成，可以由夫妻双方在诉讼过程中进行举证，法院可以运用自由裁量权确定违约金的数额。违约金的执行适用于一般民事案件中财产责任的执行程序。
夫妻人身协议具有不同的效力状态。对夫妻人身协议效力后果的分析以明确协议的具体效力状态为前提，效力不同的协议，所产生的法律后果也不同。总的来说，协议有效产生当事人预期的法律后果，无效则不产生拘束力，当事人之间的权利义乌依照法律规定。部分无效的协议和可撤销、变更的协议的法律后果可分情形适用无效协议的法律后果或者有效协议的法律后果。
结 语
“忠诚协议”和“生育协议”都是约定夫妻间人身关系的协议的一种，肯定夫妻双方可以订立有关人身关系协议有利于夫妻双方和睦相处，维护婚姻关系的稳定，符合实践的需要。在现实生活中，针对单一类型的协议研究已经不能适应社会发展的需要，必须从新的高度研究此类协议，夫妻人身协议就是对此类协议的概括。从夫妻人身协议的契约性出发，结合对夫妻人身协议特殊性的研究，明确夫妻人身协议的生效要件，以及可能导致夫妻人身存在效力瑕疵的情形，能够为司法实践确定夫妻人身协议的效力提供统一的标准，有利于夫妻人身关系的规范。
（责任编辑：xxx）
②xx、xxx：《婚姻官司》，中国法制出版社 2006 年版，第 108 页。
物业服务合同解除之后合同义务探讨
■余姚市人民法院 xxx
内容摘要：随着城市化进程加快，社区建设日益完善，社区业主大会与物业服务单位之间的博弈也日益激烈。这其中的关键主要是业主日益增长的物业需要与落后的服务意识、服务理念、服务水平的矛盾，也因之涌现大量的物业服务合同争讼，这其中涉及众多物业服务合同之解除，基于物业服务合同的特殊性，即连续性、公益性，物业服务合同解除之后合同义务也存在相应的特殊性。
关键词：物业服务 后合同义务 交接
后合同义务以产生于古xx诚信契约和诚信诉讼的诚实信用原则为基础。①1804 年颁布的《法国民法典》最先确立了诚实信用原则，这使得诚信义务由xx法中的司法义务发展为一种法定义务，但没有明确为诚实信用义务。②1990 年颁布的《德国民法典》第 242 条首次将诚实信用原则规定为债法的基本原则。③在随后的司法实践以及理论研究中，后合同义务开始类型化，并最终在立法上得到了体现。英美法系国家合同理论以对价为核心，后合同义务系由法官在判例中依据衡平法则让合同当事人承担了合同之外的义务。④
我国《合同法》确立诚实信用原则（《合同法》第
6 条）①②的③④同⑤ 时对后合同义务进行了规定（《合同法》第
92 条）。⑤根据该规定：《合同法》规定的后合同义务主要包括通知、协助、保密等义务，物业服务合同领域的后合同义务也涉及通知、协助、保密等义务，鉴于物业服务的特点（综合性、连续性、公益性），立法对物业服务合同解除后的后合同义务作了类型化的规定，概括而言主要包括交接义务以及物业服务义务，其中通知、协助、保密等义务均包含于以上义务类型中。
一、交接义务
交接义务包括资料、设施以及专项维修资金的退
还义务和交接后物业服务企业及时退出服务区域的义
①xxx：《缔约过失责任与诚实信用原则的适用》，《法律科学》1999 年第 4 期。
②该法典 1134 条第 3 款明确规定“契约应善意履行之。”这里的“善意”即含有诚信之意，由此表明合同履行的理论基础在于
诚实信用原则。随后 1135 条又规定“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”
③该条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。”
④美国著名合同法学者xx于 20 世纪 30 年代提出了“信赖利益理论”，该理论引人了大陆法系的缔约过失责任理论，并确认了诚实信用原则来填补漏洞、弥补空缺，后合同义务得到了认可。
⑤《合同法》第 92 条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等
义务。
务。
（一）退还义务
退还义务包括：（1）资料的移交。范围包括竣工验收资料、物业维护技术资料、物业使用说明文件、物业权属资料、物业维护过程中产生的其他批文、检验证明文件以及当事人之间约定的其他资料等。⑥其中，物业服务企业对业主的个人资料以及其他泄露后有损业主权益的资料负有保密义务，即使合同解除后仍应该履行该义务，否则将构成违法行为，需承担相应的民事责任；（2）相关设施的退还。主要是物业服务用房的退还（《物业管理条例》第 39 条）；（3）专项维修资金的退还。专项维修资金包括房屋共用部分维修基金、共用设施设备维修基金和房屋本体维修基金。
⑦由于专项维修资金属于业主共有（《物权法》第 79条），物业服务企业根据物业服务合同负有代管义务，因此，物业服务合同解除后，物业服务企业应该予以退还。
（二）退出义务
主要指物业服务企业的退出义务。现实生活中，物业服务企业交接后往往迟延退出甚至拒绝退出物业服务区域，其抗辩理由主要包括：一是业主委员会解除程序不合法；二是业主存在拖欠物业服务费的行为；三是以合同解除后的物业服务事实作为抗辩理由要求业主交纳物业服务费后才退出；四是新聘物业服务企业的选聘程序不合法。笔者认为，（1）物业服务企业对业主委员会解除程序存在的质疑应该通过合同解除的异议程序在约定或者法定的异议期间（3 个月）提出异议，请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；（2）对于业主拖欠物业服务费的行为，物业服
务企业应该向拖欠的业主追交，按照新颁布的司法解释的规定，业主拖欠物业服务费的行为属于违约行为，不影响业主合同解除权的行使，业主大会按照《物权法》第 76 条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会可以请求解除物业服务合同。物业服务企业应该向拖欠物业服务费的业主另行主张权利
（《物业服务纠纷司法解释》第 8 条）。（3）合同解除后物业服务企业没有及时退出的情形下仍进行物业管理的情形在现实中比较普遍，在一定条件下是合法必要的。但是物业服务企业是否能向业主主张物业服务费，还需视情况而定。根据新颁布的司法解释，在物业服务企业拒绝退出的情形下，物业服务企业不能向业主主张物业服务费，更不能以此种物业服务费的主张为由拒绝退出（《物业服务纠纷司法解释》第 10 条
第 2 款），即便得到业主许可的情形下，可以主张物业服务费，但此种物业服务费的主张属于后合同义务履行的对价，由于合同已经合法解除，双方的合同权利义务已经终止，物业服务企业应该退出物业服务区域。
（4）新聘的物业服务企业选聘程序是否合法，属于对业主物业管理权行使的规制，物业服务企业可以进行监督，但不意味着在新聘物业服务企业选聘违法的情形下，原物业服务企业可以继续物业服务合同关系。因为，物业服务合同已经解除，物业服务企业与业主之间除后合同义务的履行外没有其他法律关系，因此，应该及时退出物业服务区域，除非业主同意签订新的物业服务合同让其继续提供物业服务。
（三）交接义务履行的完善
从以上分析可知，尽管《物权法》、《物业管理条
例》以及相关司法解释对交接义务的履行作了规定，
⑥主要包括：（1）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（2）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（3）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（4）物业管理所必需的其他资料（《物业管理条例》第 29 条第 1 款）。其他资料包括：房地产权属关系的有关资料、机电设备使用说明、消防系统验收证明、公共设施检查验收证明、用水用电用气指标批文、水电气表校验报告以及物业服务合同约定的其他资料。
⑦专项维修基金来源包括：业主缴纳，住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金（《物业管理条例》第 54 条）；经营收入，在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意并办理相关手续后，业主可以利用物业共用部位、共用设施设备进行经营，业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金（《物业管理条例》第 55 条）；专项维修基金的增值，维修基金可以用于购买国债或者按照专用账户计收利息（《住宅共用部位共用设施
设备维修基金管理办法》第 7-8 条）。
但实践中交接义务的履行仍旧存在较大的障碍，有些省市对此作了补充性的规定，⑧起到了一定的作用。笔者认为，可以作如下完善的规定：除当事人另有约定外，物业服务企业需在合同解除之日起十五日内依据
《物业管理条例》第 29 条、第 30 条规定向业主委员会履行交接义务后退出物业服务区域。物业服务合同解除后，业主大会完成选聘新的物业服务企业之前，原物业服务企业可以在业主不反对的条件下按照原合同约定继续提供服务，物业服务企业可以据此向业主主张相应的物业服务费。理由：一是规定了物业服务企业资料交接义务的履行时间，有利于交接的顺利进行，有利于物业服务企业的顺利退出；二是对物业服务企业在合同解除后，退出前继续提供物业服务的情形作了规定。依据该规定，在业主不反对的情形下，物业服务企业可以在其退出物业服务区域前继续提供物业服务，此种义务为后合同义务，物业服务企业可以以此为依据向业主主张相应的物业服务费，如此规定能够保证物业服务的连续性，有利于业主共同利益的维护。三是当事人可以对交接义务的履行期限以及实施的具体过程进行具体约定，符合合同自由原则的要求，有助于具体实践中交接义务的顺利履行。此外，依据合同法的规定，在交接义务的履行过程中，物业服务企业负有保密的义务，业主对物业服务企业交接义务的履行有必要的协助义务。
二、物业服务义务
物业服务合同解除后的物业服务主要包括两个时间段的服务：一是合同解除后物业服务企业退出社区之前的物业服务；二是合同解除后，物业服务企业退出社区后业主一方聘请新的物业服务企业之前的物业服务。①
基于后合同义务的要求，合同解除后物业服务企业退出社区之前的物业服务仍应该由物业服务企业承担。与先合同义务发生的基础相同，后合同义务也是基于诚实信用原则所生的一种义务，根据以上分析可知，我国《合同法》不仅在总则中规定了后合同义务
（《合同法》第 92 条），使其具有普适性；而且在分则以及其他特别法或者单行法中也作了规定（如《物业管理条例》第 29 条、第 30 条等），使其更具有针对性；此外，《合同法司法解释二》认可了违反此种义务所产生的损害赔偿请求权，⑨使其更具有现实性。因此，基于物业服务的连续性与公益性，物业服务企业应该承担此种后合同义务，否则应当承担由此给业主一方造成的损失。
物业服务企业与业主解除物业服务合同，退出物业服务社区之前，仍应按照物业服务行业标准完成物业服务。这也正是物业服务合同区别于一般合同之处。物业社区是一个受众广泛的群体，在新旧物业服务企业交接之际，往往会存在管理的真空，若无相应的物业服务管理，遭受不利益一方更多的将是广大的业主。因此，在交接过程中，物业服务企业继续履行物业服务义务，一方面是根据合同法后合同义务的要求，另一方面也是基于实际生活的需要，而物业服务企业也理应以善意来履行物业服务义务，同样物业服务企业也可以基于其善意履行来要求业主缴纳相应的物业费用。但是，需要指出的是，由于物业服务合同以合同双方的信赖为基础，而且物业管理权属于业主区分所有权的权能之一，具有排他性，因此合同解除后不宜强行规定物业服务企业履行此种义务，此时后合同义务的承担应该以业主事先明确承认或者事后明确认可为前提，如业主在合同解除后要求物业服务企业立即终止物业服务并按规定退出服务区域的前提下，物业服务企业不必承担此种后合同义务。新颁布的司法解
⑧《广东省物业管理条例》第 50 条规定：物业服务合同期限届满三个月前，业主委员会应当组织召开业主大会决定选聘或者续聘物业服务企业，并将决定书面告知物业服务企业；物业服务企业决定不再续签物业服务合同的，应当在物业服务合同期限届满三个月前书面告知业主委员会。业主大会决定续聘的，业主委员会应当在物业服务合同期限届满一个月前与物业服务企业续签物业服务合同。业主大会决定选聘新的物业服务企业的，原物业服务企业应当在物业服务合同终止之日起十五日内退出物业管理区域。
⑨《合同法司法解释二》第 22 条规定：“当事人一方违反《合同法》第 92 条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事
人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持”。
释对物业服务企业拒不退出并主张存在事实物业服务合同关系的行为作了规定，即在其拒不退出的情形下，物业服务企业不能基于此种事实上的物业服务关系请求业主支付物业服务合同终止后的物业服务费（《物业服务纠纷解释》第 10 条第 2 款）。
物业服务合同解除后，物业服务企业即时退出社区而新的物业服务企业尚未进驻的情况，即上已提及的真空之时，该情况不属于后合同义务的范畴，然而该问题同样产生于物业服务解除之后，且目前法律法规并未作出明确的规定，本文拟在此处作初步思考与讨论，以期对该问题的解决有所裨益。从稳定社区关系的角度出发，笔者认为，必要时可通过引入临时服务制度进行解决，此处的临时服务应该由居民委员会或者村民委员会承担较为合适。理由：一是居民委员会或者村民委员会成为物业服务主体有相关的法律依据。根据《物权法》的规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理（《物权法》第 81 条），业主可以共同决定选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人（《物权法》第 76 条第 2 项）。据此，居民委员会或者村民委员会可以成为“其他管理人”之一种；二是居民委员会或者村民委员会成为物业服务主体后的法律适用依据已经由司法解释进行明确。根据司法解释的规定，涉及
物业服务企业的规定，可以适用于《物权法》第 76
条、第 81 条、第 82 条所称其他管理人（《物业服务纠纷司法解释》第 11 条）。三是居民委员会或者村民委员会成为物业服务主体可行性较大。这是由其自治属性决定的，居（村）民委员会自治与业主自治具有较深的群众基础，由其承担物业服务义务能够最大程度体现业主意愿，维护业主共同利益。但是，居（村）民委员会的此种临时服务并不是必然的。在物业服务企业退出之后，物业服务也可以由业主团体自身进行临时服务，但是由于物业服务的专业性，技术性，业主团体自行管理具有一定的局限性，为此，当自行管理难以有效实施或者业主团体不自行管理，经居（村）民委员会督促之后仍不进行管理致使物业管理区域内环境恶化、秩序混乱、严重影响业主生活情形的，物业服务区域所在地的居（村）委员会则应当进行必要的管理，由此产生的必要费用则应该由业主共同承担。现行的《物业管理条例》及相关的司法解释均未对临时服务制度进行规定，笔者认为，可以由各省根据其实际情况在具体的实施条例中进行细化规定，如明确临时服务期限，临时服务的范围，业主何时起必须委托服务等。
（责任编辑：xxx）
论我国特别程序的现状和立法完善
■余姚市人民法院 x x
xx摘要：民诉法修正案的出台亮点频现，为更好地提升法院的审判执行工作奠定了立法基础。然而，相对低调的特别程序“以不变应万变”，其存在的诸如独立性不强、体例不健全、适用对象欠妥等问题依旧困扰着司法实践，值得我们进一步深入研究探讨。
关键词：特别程序 独立性 真空化 体例
一、我国有关特别程序的概述
（一）我国民事诉讼法中特别程序的规定
我国《民事诉讼法》第十五章所规定的特别程序主要适用于选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件及认定财产无主案件。民事诉讼法第十五章对特别程序进行了一系列的规定。特别程序有以下一些特点：
1.实行独任制
除了选民资格案件和重大复杂、疑难案件实行合
议制之外，一般都由审判员一人独任审理。
2.实行一审终审制
特别程序案件不像其他诉讼案件，对于一些审理后仍然存在争议的案件，其他案件可以通过上诉，再审等方式进行纠正，但特别程序审理的案件，经过一审即告终结，不得进行上诉。
3.案件无争议性
特别程序案件并不是因为当事人双方的权利义务争议而引起的，法院审理的主要是当事人所主张的权利是否正确以及所主张的事实是否真实，这种法律真实是指某个事实是否依然存在，当然，如果有人对民
事权利提起了争议，法院则必须告知当事人终结特别
程序，按照民事普通程序另行起诉。
4.严格的审限
原则上应当在立案之日起的三十日内或者公告期
满后三十日内审结。
5.程序特别
特别程序可以比照诉讼程序进行，但不适用诉讼程序的调解、反诉、承认诉讼请求、诉的合并等内容。
（二）我国特别程序规定的四种案件
笔者主要对民事诉讼法所规定的四类案件做一个简单的xx，以此来提出我国特别程序的现状和存在的问题。
1.选民资格案件
选民资格案件是指在选举过程中，由于当事人对选民名单产生异议，向选举委员会进行申诉后，不服申诉的，向人民法院再次提起诉讼。发生这种案件的原因，大致有下列几种：
（1）享有选举权的公民，却被告知没有选举权，
该公民提出异议的；
（2）不享有选举权的公民，却给予选举资格，利
害关系人存在异议的；
（3）由于某些原因造成选民资格遗漏的。
人民法院在受理案件以前，一般先由申诉人向选举委员会提出申诉，选举委员会作出决定后，申诉人不服，才向人民法院提起诉讼。法院必须在选举前开始审理，同时也必须在选举前做出决定。在审理时，起诉人、选举委员会代表和有关公民必须参加。并且及时作出判决。如果审理的期限过长，就会延误选举①。
2.宣告死亡的案件
宣告死亡是人民法院根据利害关系人申请，经过相关程序的审查之后，依职权做出死亡的推定。宣告死亡的情况，大致有以下几种：
（1）公民下落不明满四年的；
（2）因意外事故下落不明，有关机关证明其不能够生还的，从下落不明之日起满两年的；
（3）因战争失踪，从战争结束之日起下落不明满
两年的。
宣告死亡的程序是先由利害关系人向人民法院提出申请。人民法院经过审查，认为符合受理条件的，进行审理，不直接做出宣告死亡的判决。审理后，人民法院应当进行公告。公告期间为一年，一年期间届满以后，如果当事人没有出现或者仍然下落不明，人民法院应当作出宣告死亡的判决。如果被宣告死亡的人也重新出现，或者有人知道他的下落，人民法院应当作出新的判决，撤销原判决。被宣告死亡人要求返还财产的，原物存在的返还原物，原物不存在的，应当给予适当的补偿。同时，被宣告死亡人的婚姻关系不能像宣告失踪那样自行恢复。如果配偶再婚的，不管其之后是否离婚，都被宣告死亡人都不能要求其配偶复婚。
3.认定公民无行为能力案件
认定公民无行为能力的案件，应当由无行为能力人的近亲属或者其他利害关系人,，向该公民住所地基层人民法院提出申请。并且提交一系列的申请材料，其中包括鉴定结论等等。人民法院受理这类案件以后，应当进行认真审查。在一般情况下，如果人民法院审查之后不存在问题，则依法作出认定公民为无民事行为能力① 人的判决。如果申请人提出的证据不足，不能
够有效地认定当事人为无民事行为能力人，那么，人民法院应当驳回申请，不予认定。同时还应当依法为他做一些后续工作，比如指定监护人从而保护他的一些权利，包括财产权和人身权等等。如果无行为能力人恢复了行为能力，只要经本人或者监护人申请，并有充分的证据能够证明该人确已具有行为能力的，和宣告死亡一样，人民法院应当重新作出新判决，撤销原判。公民能够独立进行民事活动，这时候进行的民事活动都是有效的。
4.认定财产无主案件
宣告认定财产无主的案件，是指人民法院对某项财产进行公告后无人认领，从而依法将某项财产宣布为无主财产，判归国家或集体组织所有的案件。认定财产无主案件，对于这些，财产利害关系人可以向财产所在地基层人民法院提出认定财产无主的书面申请。人民法院对于此项申请，经审查核实，发出招领财产公告。公告发出满一年后，如果无人认领，就把财产收归国家或者集体所有。判决确认财产无主以后，如果财产所有人或者合法继承人重新出现，并且对该财产提出请求的，经人民法院审查属实，应当作出新的判决，撤销原判，将该项财产判归原财产所有人或其合法继承人所有。原物存在的返还原物，原物不存在的，给予适当的补偿。
二、我国特别程序的现状
通过以上分析，可以基本看出，特别程序的审理程序没有很大的区别。同时，我们也应该看到，虽然特别程序很便捷，也是属于民事诉讼法中比较特殊的一个版块，但是我国特别程序仍然存在着如下不足：
（一）特别程序的独立性不强
特别程序不是独立的程序，而是依附于民事诉讼程序。这既有好处也有坏处。首先，诉讼案件中的一系列基本原则和制度可以适用于特别程序，例如处分原则，辩论原则等等。但是另外一方面，特别程序规定本法没有规定的，适用民事诉讼法的其他规定。这
①xx：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社 1999 年版,第 712-713 页。
就使得诉讼程序和非讼程序的规定交叉使用，特别程序的规定失去了意义。另外，特别程序的程序规定都大同小异，各个类型的案件审理过程都相似。每个案件都表现不出其自身的特色。在对特别程序的修改中特别要注意。
（二）特别程序的立法体例不健全
在对特别程序的立法上，存在着一些问题。首先，特别程序被安排在审判监督程序和第二审程序之间，不管是审判监督程序还是第二审程序都是属于诉讼程序，但是特别程序属于狭义的非讼程序。这样的章节安排，让诉讼程序和非讼程序的结构混乱，不符合科学设置，损害了诉讼程序和非讼程序的法律严肃性。②第二，在我国将特别程序叫做狭义的非讼程序，公示催告程序，破产还债程序，督促程序叫做广义的非讼程序，其实这样的分类没有其目的和意义。在立法上，过分细化非讼程序也使整个民事诉讼体系产生断裂，不符合现今法律发展的趋势。第三，对于特别程序的规定没有一个总的纲领性原则和一般通则，让整个特别程序的规定变得比较乱，形如一盘散沙，显得结构不严谨。也让法院在遇到一些新的情况时没有原则的指引，容易随意断案，不能保护当事人的利益。
（三）特别程序的适用对象欠妥
对于某些案件适用特别程序仍然欠妥，存在不小的问题。首先，选民资格案件并不只是单单作为一种民事案件。第一，选举权利并不属于人身权和财产权，而是一种政治权利，严格上来说这样的权利并不属于民法的范畴；第二，选民资格案件具备选举委员会和利害关系人有争议的双方，并不符合特别程序无争议性的特点。因此将其纳入到特别程序中，只是立法上的便利，但缺乏理论上的合理性和科学性。②同时，选民资格案件和其他特别程序的审理上也有所不同，选民资格案件采用合议制，并且只有在利害关系人向选举委员会申诉不通过的情况下才能进行向人民法院进行起诉。程序上就和另外三类案件不同，不适合适用
特别程序。同时，对于选民名单如果存在错误的情形，也分为好几种情况，可能是选民误报，但也有可能是行政机关在工作中没有认真细致的做好自己的工作，导致整个选民名单出现了一系列的错误。这时候责任就不在选民等民事主体之上，而是在行政机关上。那么这时候就不应该通过民事程序进行解决了。除此之外，对于财产无主案件，笔者认为也应该另辟蹊径。无主财产分类庞杂，一味的将所有的财产无主案件都归入特别程序，会让财产无主案件审理复杂化，混乱化，不利于矛盾的解决。
（四）特别程序的受理组织真空化
现在所有的特别程序均由民庭进行审理，我们知道，虽然法院中设置的民庭很多，并且分管各种民事案件，但特别程序具体归哪个庭来进行审理，法条没有做出明确规定。而民事纠纷案件多且繁杂，不加考虑把所有的特别程序都给民庭，民庭的压力就会更大。而且在现实中法院审理也比较混乱，因而需要进一步的进行完善。
三、我国特别程序的完善
对于如何完善特别程序，我国学术界目前有两种思路：一种方法是单独制定特别程序法典；另一种方法就是将其规定于民事诉讼法内。参考大陆法系国家立法，其实从长远角度来说我国应该制定特别程序法典。但目前，制定这个法典的相关条件并不成熟。因此可以先对民事诉讼法中有关特别程序做一些延伸性的规定。笔者认为主要从以下几个方面进行思考。
（一）特别程序的一般通则
关于一般通则，参考民事诉讼程序可以包括以下几个内容：特别程序的适用对象；特别程序基本原则及制度；特别程序的当事人，可以分为实质上的当事人和形式上的当事人；程序的合并与分立、程序的启动、程序的中止与终止；特别程序的证据规定；特别
②xxx、xx：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社 1993 年版，第 73 页。
③xxx：《民事诉讼法释义》，三民书局 1982 版，第 589 页。
程序的救济等内容。④
（二）特别程序的基本原则及制度
基本原则及制度是特别程序的核心，对特别程序的完善和发展起到很重要的作用。特别程序应当包含如下基本原则及制度：
1.不公开审理为原则，公开审理为例外。大多数民事案件由于存在争议，为了保障当事人双方的权益，原则上公开审理。但特别程序审理对象多为不存在争议的，双方也不存在很大的冲突，只是起到一种确认作用，同时它有严格的审限，因此可以不公开审理。同时，对于选民资格案件，我国规定是使用合议制的，其实这种案件是存在有争议的双方当事人的，那么，这类案件可以使用公开审理的方式，虽然也涉及到社会公益，但也和当事人的权益有利害关系。因此，要对这类案件公开审理做一个具体的规定，以保证审理时有法可依。
2.依职能为主，当事人辅助为辅。⑤这主要是指程序的审理和证据查找方面。在案件开始进行审理之后，对于程序是否中止，何时中止，均由法官根据情况作出决定，当事人的意见并不影响法官。其实在现实中，本来这类非讼案件如果没有争议，法院可以按照特别程序进行审理。但是，如果在特别程序的审理过程中，如果出现了有争议的当事人，那么法官就有权要求终止审理，并且按照民事普通程序另行起诉。而在证据查找方面，法官可以主动进行证据的查找，不受当事人申请范围的限制。但当事人在必要情况下应当对法官提供辅助，例如提供必要的鉴定材料和申请书。使法官更好的进行案件审理。
3.当事人的基本权利。不管是何种案件的审理，都是为了让当事人享有权利和履行义务。但特别程序只是规定了相关的实体权利，对程序权利没有进行很好的规定。对于特别程序的相关程序规定和一般程序的规定①②相③④类似。它可以不完全相同，但也必须包括一
些重要内容：（1）必须能够使当事人了解案件事实，并根据事实提出自己的一些意见，法院必须对此意见进行仔细斟酌，并且在案件审理结果中有所表现；（2）应当告诉当事人相关的权利，在现实中，有些法院因为审限的限制或者为了尽快结案，而对当事人的权利不进行告知，不闻不问，当事人对自己的权利全然不知，案件审结后也不能得到很好的救济；（3）可以对案件审结文书进行阅览并且可以提出自己的疑问。
4.设立救济制度。⑥民事诉讼法对特别程序实行一审终审，法官具有很大的自由裁量权，而且相应的当事人在案件审结之后也不能得到很好的救济。因此，应当在案件审理中设置特别程序的救济制度，打破一审终审的一种束缚。使得特别程序既快捷，又能使得当事人的权利得到最大的保护。而具体做法，则可以参考民事诉讼法的相关救济制度，例如设立上诉制度等等。而采用的方式可以包括当事人的申请和依职权变更结果。同时，在出现一系列的新情况新问题时可以及时的进行变更。
5.裁判采用决定的形式。首先，它不适用判决的方式，判决的对象有特别规定，另外，判决是基于辩论才做出的，但是特别程序没有当事人双方的对峙，自然也就不存在辩论，不能在没有辩论的情况下做出判决。⑦这样不符合相关法律的规定。使用决定的裁判方式更加适合，决定的做出快捷便利，并且具有可操作性。
（三）特别程序的适用对象
我国民事诉讼法对于特别程序规定主要适用于选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件及认定财产无主案件。其实将这些案件纳入到特别程序中，由民事程序进行审理，笔者觉得存在一些问题。首先，选民资格案件并不只是单单作为一种民事案件。第一，选举权利并不属于人身权和财产权，而是一种政治权
④xxx：《民事诉讼法》，法律出版社 2004 年版，第 375-376 页。
⑤xxx：《民事诉讼法通论》，法律出版社 1982 年版，第 390 页。
⑥xxx、xxx：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社 1982 年版，第 85-95 页。
⑦xx：《民事诉讼法学》，中国法制出版社 2008 年版，第 544-546 页。
利，严格上来说这样的权利并不属于民法的范畴；⑧第二，选民资格案件具备选举委员会和利害关系人有争议的双方，并不符合特别程序无争议性的特点。因此将其纳入到特别程序中，只是立法上的便利，但缺乏理论上的合理性和科学性。同时，选民资格案件和其他特别程序的审理上也有所不同，选民资格案件采用合议制，并且只有在利害关系人向选举委员会申诉不通过的情况下才能进行向人民法院进行起诉。建议可以将这类案件纳入行政诉讼，作为行政争议案件进行解决。⑨除此之外，对于财产无主案件，笔者认为也应该另辟蹊径。首先财产无主案件比较复杂，无主财产分类庞杂，可以对财产无主案件进行一个分类，并且按照这样的分类来进行审理。同时当前法院设置的民庭，已经审理了许许多多的民事案件，如果再加上特别程序的加入，单单利用法院进行确认，法院业务繁忙，在当前显然是行不通的。同时随着现在物权法的制定和实施，财产无主案件已经不需要再通过特别程序来进行审理，物权法已经对一些无主财产有了更加明确的规定，尤其是时效取得制度和无主财产的归属权。因此虽然同样属于民法的范畴，但特殊法优于一般法，物权法能够更好的适应当今经济发展的形式。
⑩第三，对于宣告公民失踪和公民死亡问题，民法通则
规定在宣告公民死亡之前不必宣告公民失踪，宣告公民失踪不是必经程序。但是在民事诉讼法中，宣告公民死亡必须要有两个先决条件，一是公民失踪达到生死不明，二是生死不明的状态达到一定的法定期限。显然宣告死亡必须以宣告失踪为前提。民法通则和民事诉讼法两者的巨大差异，让法官在断案时法律依据不清，容易误判。对此，还应当对特别程序的这一部分进行修改，来统一两者的内容，避免冲突。减少法院在审理过程中一系列不必要的麻烦。
除上述案件外，笔者认为其他一些特殊的案件也可以纳入当中，从而充实特别程序的范畴。对于哪些案件应该纳入到特别程序中来，各国看法和做法均不一致。但主要受到以下因素的影响：第一，各国立法者对特别程序的不同理解以及看法和态度。第二，各个案件的实体法权利。➃但在我国，应当综合考虑上述因素，笔者认为还有下列应当整体纳入特别程序审理范围：第一、公益性事件。很多公益性案件的审理尚未得到法律的明确规定。公益性案件涉及的群体庞大，不审理或者审理不善很容易出现一系列的社会问题以及群体性事件。为了让这些案件在短时间内得到解决，同时也是为了维护相关人员的权利，可以将此类案件纳入特别程序；第二、调解。现在民事诉讼法的修订对调解这一块做出很大的变革，甚至很多内容基本就涉及到了调解。调解是法院行使审判权的一种方式，目的也是为了让案件迅速结案，同时调解也体现了法院的介入作用，和特别程序的适用存在目的上的一致性和手段上的同一性。因此调解规定在特别程序中是很合适的。⑫调解不同于审判，而在现实中，强用调解，调解审判职权混乱不清的现象仍然存在。作为一种特别程序，应当对调解做出专门的规定。调解的具体内容应当包括调解机构组成、调解的管辖、可以调解的事项、当事人的概念及能力、调解的申请、调解的步骤、调解书的作成、调解的成立等内容。⑬
（四）特别程序的立法体例
当前民事诉讼法的立法体系是特别程序位于审判监督程序和第二审程序之间，这样的结构并不合适。审判监督程序和第二审程序都属于诉讼程序，但是特别程序属于非讼程序的一种，将它规定在诉讼程序之间，显得法条结构逻辑混乱，损害了诉讼程序和非讼程序的法律严肃性。建议可以将特别程序改为在第二
⑧xxx：《日本民事诉讼法》，五南图书出版公司 1997 年版，第 18-19 页。
⑨xx、xx：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社 2001 年版，第 11 页。
⑩xxx：《我国民事诉讼法修改工作启动，修改涉及八方面问题》，载《法制日报》2011 年 3 月 9 日第 2 版。.
⑪xxx：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 71-72 页。
⑫xxx：《民事审判指导与参考》，法律出版社 2009 年版，第 97-98 页。
⑬xx：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社 2000 年版，第 76-78 页。
审程序之后。同时，建议取消特别程序这一称谓，我国将特别程序称作狭义的非讼程序，将公示催告程序，破产还债程序，督促程序称作广义的非讼程序。其实这样的规定在当前并没有意义和必要。不如单独安排一章非讼程序，非讼程序的范围应该以列举式为主，以概括式为辅。非讼程序包括：审理认定公民为无民事行为能力、限制民事行为能力人，督促程序，公示催告程序，至于破产还债程序，在近现代各国的法律体系中，破产程序一般被认为是商法的组成部分，很少在民事诉讼法中规定。破产还债程序是在计划经济时代的产物，在市场经济的条件下，商法中已经制定了破产法，破产法更加符合该程序的完善和发展。破产还债程序已经可以从非讼程序中删除。
此外，对某些人的身份关系的诉讼案件需要完善。人的身份关系的诉讼案件主要包括婚姻案件（如婚姻无效之诉、离婚之诉等）、收养案件（收养无效之诉、确认收养成立或不成立之诉、终止收养关系之诉等）、亲子关系案件三大类。由于这类案件主要涉及身份关系而非财产关系，关系到当事人的一些隐私问题，同时也涉及到社会公益问题。所以在审理上需采用不公开审理等非诉讼政策，和非讼程序的审理有相似之处。但这些案件从性质上讲属于诉讼程序，既不同于非讼程序，又不同于一般的诉讼程序，有自身的特色。
另外，结合我国的实际，我国现在处于社会转型期，各种新问题和新情况层出不穷。对于出现的新类型案件，考察案件的类型和性质的同时，看看是否能将其纳入特别程序，从而对特别程序进行更好的完善，使特别程序的功能得到更加全面的开发。
（五）特别程序的受理组织
特别程序的受理组织没有明确规定，在现实中还
是由民庭统一进行管理。但社会中民事案件众多，再加上特别程序的加入，民庭审理案件往往手忙脚乱，审理的结果也不尽如人意。因此，可以在法院中设置一个特别程序庭或者非讼程序庭，来专门解决民事特别程序案件，挑选一些专门人员进行管理，让法院的系统更加完善和严密。
四、结 语
本文对于特别程序的概况、特别程序的现状及对特别程序的完善谈了自己的一些看法，对于特别程序的完善的想法虽然比较笼统，但还是有较强的可操作性。这些构想还是很符合我国现阶段特别程序存在的问题的，比较有针对性。在进行民事特别程序完善的同时，还应当同民事诉讼程序的修改步调保持一致。本文之前也提到，民事诉讼程序的相关内容也同样适用于民事特别程序，这两者是有机结合着的，两者之间应当找到一个合适的xx点以维持两者的协调。民事诉讼法特别程序的相关内容应进一步细化；对特别程序应当要遵循一系列原则，避免行政权的过多干预，对特别程序应当发挥司法权的事前介入作用，来预防纠纷的发生，对一些不适宜采用诉讼程序以及出现的新情况新问题采用特别程序的方式加以解决，最终形成一个完善的民事程序结构。特别程序的完善，从本质上说是对司法权的完善，使司法权能够得到真正的贯彻和落实，不再向行政权屈服。是强化司法权的一种必要途径。也是特别程序从实体权利向程序权利进行过渡的过程。至此，司法权和行政权脱离，实体权利和程序权利得到有机结合。
（责任编辑：xxx）
行政诉讼简易程序价值基础与规则设计
——基于鄞州法院行政诉讼简易程序审理的实证分析
■宁波市鄞州区人民法院 xxx
根据我国行政诉讼法第四十六规定：“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。”可见，行政案件不区分繁简程度而统一适用普通程序审理。然而，随着我国经济、社会不断加速发展，行政案件数量和种类不断增多，单一适用普通程序已难满足纷繁复杂的行政审判司法实务的需要。在此背景下，最高人民法院出台的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》中规定：“完善民事、行政诉讼简易程序，明确适用简易程序的案件范围，制定简易程序审理规则”，进一步明确了构建行政诉讼简易程序的必要性。本文结合宁波市鄞州区人民法院开展行政诉讼简易程序审理试点实践，对行政诉讼简易程序设计做出初步探讨。
一、从基层审判实践看行政诉讼普通程序的局限
性
（一）基层法院行政诉讼呈现的三大矛盾
1. 审判任务艰巨与司法资源不足的矛盾。行政审判工作开展20余年来, 行政诉讼案件数量逐年增长,案件类型不断拓宽, 审理难度不断加大, 但行政审判力量并未随之增强, 行政审判任务艰巨与司法资源不足的矛盾日益突出。就鄞州法院情况看，2008年至2011年期间每年受理的各类行政案件均保持在80件左右， 2012年1至9月份已受理行政案件59件，而同期该院行政庭干警的数量并没有增多，同时伴随着近几年行政非诉执行案件特别是房屋强制搬迁案件数量的大幅度攀升，办案干警的精力受到大量的牵制，如果诉讼案件一律适用普通程序审理, “案多人少”的矛盾非常突出。
2.案件类型复杂与诉讼程序单一之间的矛盾。从受理案件的类型看, 传统的房产、土地案件保持稳定增长的同时, 劳动、环保等新类型案件不断增多,基本覆盖了行政管理的各个领域。特别是工伤确认案件， 2010年鄞州人民法院共审结工伤确认行政案件14件，占全部行政诉讼案件总数约17.3％,2011年共审结工伤确认行政案件20件，占全部行政诉讼案件总数为 28.6%。截至2012年9月，共审结工伤确认案件19件，占总案件数约34%，呈逐年上升之势。不同的行政诉讼有不同的特点，当事人更有不同的诉求，而单一的行政诉讼普通程序限制了当事人的程序选择权。
3.诉讼程序冗长与提高审判效率之间的矛盾。当前，在民事、刑事审判领域，审判方式改革朝着提高审判效率、方便当事人诉讼、彰显程序公正的方向如火如荼地进行着，而行政诉讼程序改革相对来说起步晚、行动缓。经过冗长的立案、送达副本、当事人举证期限、开庭公告等法庭程序，审理期限一般都需要在两个月以上，尤其是对一些紧急但案情确实比较简单的行政案件而言，现有的审判模式不仅不能达到经济、高效的社会效果，更有可能给人民甚至是国家利益带来巨大的损失。
（二）行政诉讼目的视角下程序价值选择
1.行政诉讼的根本目的检讨。传统观点从《行政诉讼法》第一条的规定，把行政诉讼根本目的理解为保证人民法院正确、及时审理行政案件;保护公民、法人和其他组织的合法公益;维护和监督行政机关依法行使行政职权三个方面，目的多维度性无法为程序设计提供一个可循的目标，所以，有必要从中分离出行政诉讼的根本目的。行政诉讼根本目的是保障行政相对人的合法权益，当公民正当利益受到行政机关具体
行政行为的侵害时，没有私力救济的能力与权力，只有通过行政诉讼来寻求帮助。所以，民主宪政体制坚守主权在民的政治底线，行政诉讼程序设置也应当体现这种价值需求。
2．诉讼程序设置路径与目标。程序设置的路径与目标就是要体现出程序的“正当性”，正当程序不但能保障行政诉讼目实现的实体价值，程序本身也有一定的过程价值，在构建行政诉讼正当诉讼程序时，要充分体现程序运行过程中应当包含的正当因素，这是程序设计的独立价值与能动价值。xxx将程序价值总结为“七项”原则，即“和平原则，自愿原则，参与原则，公平原则，可理解原则，及时原则，止争原则”
①这些都是正当程序设计时所要考虑的问题。
3.简易程序构建理念与原则。单一的行政诉讼普通程序显然无法承载民众的这一需求，特别是高额的诉讼成本和漫长的诉讼周期导致群众在维权的道路上望而却步，无法实现保障行政相对人合法权益的行政诉讼目的。所以，有必要设置行政诉讼简易程序，区别行政诉讼案件的繁简程度对不同的案件区别适用普通和简易程序。但值得注意的是，行政诉讼简易程序并不应成为行政诉权滥用之捷径，在构建行政诉讼简易程序具体规则时，应本着司法公平和公正的理念，合理界定行政诉讼简易程序的适用范围和审理规则。
二、行政诉讼简易程序规则设计和模式构建
（一）简易程序构建要体现三个“有利于”
1.有利于便民、利民的目的。司法为民要求司法工作应让人民群众得到实惠，要切实维护人民群众的根本利益，为群众诉讼提供方便。行政诉讼简易程序生命力基础在于立足群众，为群众提供更加便捷、高效、切实的司法服务。一是让群众“打得起”。司法审判工作在追求公正、公平理念的同时，也应当遵循最低成本要求，用最小的投入获取最大的收益。对一些简单的案件适用行政诉讼简易程序，简化行政诉讼审理程序，不仅有利于减少当事人的各项费用开支，也有利于群众更为清楚明白的参与到诉讼程序中。二是让群众“等得起”。衡量司法审判公正与否不应仅从法律程序① 是否完备方面考虑，效率也应成为衡量司法公
正关键要素。与普通程序相比，行政诉讼简易程序具有简便灵活、快速高效的优点，从鄞州法院的试点情况来看，适用简易程序审理的案件审理期限一般在一个月内，极大的提高了行政审判工作效率，有利于及时保护行政相对人利益。
2.有利于司法资源的合理配置。在“案多人少”矛盾突出，人民法院审判任务繁重的情况下，改革审判方式，案件“繁简分流”成了人民法院的必然选择，特别是在基层法院，司法资源较为匮乏、办公条件比较艰苦，通过设置行政诉讼简易程序，有利于降低司法成本，减少人力、财物和时间的耗费。要及时、高效地处理好案件, 必须科学合理配置有限的司法资源,在保证司法公正的基础上, 以最小的司法投入获得最大的司法效益。行政诉讼简易程序的设置, 使许多案情简单、性质轻微的案件无须经过普通程序而由简易程序裁判, 从而把更多的司法资源投入重大、疑难案件中，达到“普通程序出精品、简易程序出效率”的合理搭配。
3.有利于实现公平与公正。行政诉讼简易程序设置最为核心的价值即在于能够维护司法的公平与正义。无论是司法效率提高抑或是司法成本的降低，都是司法公正价值内核的外在体现，远离了公正的效率和经济毫无价值可言。对于一些简单而清楚的案件而言，虽然当事人可能丧失某些诉讼权利，但却因此而获得诉讼效率和经济价值补偿，这对当事人而言亦是一种公正。当然，只有在公正基础上的效率才是被接受的，不能为片面的追求效率而丧失了最为核心的公正价值。
（二）行政诉讼简易程序具体的规则设计
1.适用范围。笔者认为，行政诉讼简易程序应当只适用于基层人民法院和中级人民法院受理的第一审行政案件，高级人民法院、最高人民法院审理第一审行政案件均不得适用简易程序，适用二审程序、发回重审和按照审判监督程序再审的行政案件也不应适用简易程序。
2.适用标准。一是应从案件繁复程度判断。简易程序的启动应仅限于案情简单、证据确定、事实清楚的案件。如行政机关适用简易程序颁发许可证、行政登记等简单案件，或者原被告双方提交的证据较少，
①（美）迈克尔.D.xxx：《法律的原则》，xxx等译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 34 页。
证明的主要案件事实大体一致，仅涉及法律适用不清或者程序违法的行政诉讼案件，或者是初步审查可能程序上予以驳回的案件以及事实清楚、数额不大的行政赔偿等案件以及不服限制人身自由等行政强制措施的案件；二是从执行标的数额大小判断。行政诉讼简易程序应当仅适用于案件标的数额在一定范围内的案件，行政机关与法人争执数额在 10000 元以下、公民
为 1000 元以下；三是从适用简易程序可能产生的法律后果判断。简易程序适用应仅限于社会影响力较小的行政诉讼案件，即通常只在本县、区、乡、镇有影响，而不会出现大规模群体事件的案件。
3.审理模式。行政诉讼简易程序一般意味着应由审判员一人对案件进行审理，但这并不意味着适用简易程序即等同于独任制审判。对于在审理时发现案情较为简单或需要快速及时处理的案件可以由当事人申请，法院决定由审判员组成合议庭适用简易程序审理，也即普通程序简化审。但无论是在何种审判模式下，一旦发现案件疑难且不宜适用简易程序审理时，均应当立即转入普通程序审理。
三、鄞州法院行对政诉讼简易程序的探索实践
（一）对案件繁、简关系的把握与处理
1.当简则简、缩短周期。一是案件能够受理的,当场办理受理手续,及时通知被诉行政机关,并在立案次日即向被告发送起诉状或口头起诉笔录的副本，被告提交证据的时间，经双方当事人同意从法定的 10
日缩短为 7 日，对需要现场勘察、勘验、调查取证的,可不受被申请人和第三人提交证据材料和答复书期限的影响，提前进行勘察、勘验、调查取证。二是立案后，只要双方当事人及诉讼参与人同时到庭，即可开庭审理。用简易程序办理行政诉讼案件，要求办案人员从受理、立案、审理到案结等各阶段均应在最短的时间内进行，一般应在一个月以内，但办案人员不得强制要求申请人、被申请人及第三人缩短法定期限和履行法定之外的义务。
2.化繁为简、高效便捷。一是起诉方式灵活，既包括书面起诉也包括口头起诉。对于一些案情较为简单的行政诉讼，经审查后确认为原告无能力书面起诉且确系可以适用简易程序审理的，允许当事人口头起诉；二是立案方式快捷。法院在收到当事人起诉后，
立即组织审查，能依法当场决定受理的,可由立案承办人分管领导同意后当场决定是否受理。能够受理的, 当场办理受理手续,并及时通知被诉行政机关；三是建立推行庭前证据交换制度，对于庭前确认的证据庭审时不再组织质证；四是建立诉前和解制度，争取庭前解决双方矛盾；五是简化法庭审理程序。适用简易程序审理的行政案件，可以以简单的形式通知双方到庭，简化法庭辩论程序，判决结果一般当庭宣判，特殊情况另行宣判；六是简化审后程序。适用简易程序审理的行政诉讼案件，裁判文书内容xx扼要，只记载原告方诉讼请求、双方争议焦点及判决结果，不再详细叙述查明的事实及理由。
3.灵活机动、方式多样。对于适用行政诉讼简易程序的，由审判人员灵活安排庭审过程，以避免不必要的浪费。在送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、判决书等法律文件时采用灵活送达方式，方便当事人并降低司法成本，在传唤当事人或其他诉讼参与人到庭参加诉讼此外，采用如电话、电报、电传、捎话、当面口头通知、传票等多种方式，在提高司法审判效率、简化诉讼程序的同时，也降低法院和当事人的司法成本。
（二）对公正、效率关系的把握与处理
1.“简转普”程序的处理。如果将简易程序比作实现行政审判工作这辆列车高效运行的引擎，那它始终不能脱离代表公平与正义的轻轨。行政诉讼简易程序规则应彰显维护公正之要素，在适用简易程序对案件进行审理时，发现所办理案件情况复杂、社会影响大的，只须独任法官认为案件已经不宜适用简易程序审理，即应立刻转为普通程序办理，已过的期限须计入普通程序的审限，程序转换的申请由行政庭庭长审查，不可由独任制法官自行决定，此种规则设计正是基于对裁判结果公正的审慎考量。
2.对当事人选择权与处理。如果当事人一致认为应当适用简易程序，法院审查又予以认可的情况下，法院即可启动行政诉讼简易程序，而一旦当事人提出对适用简易程序提出异议，法院应当立即停止行政诉讼简易程序的适用。笔者认为，由于行政诉讼简易程序规则尚处于尝试阶段，不能片面追求便捷与效率，而应当从“公正与效率”出发，不断探索、完善行政诉讼简易程序。
（责任编辑：xxx）
关于农村土地征用补偿款纠纷解决机制的调研
■宁海县人民法院 陈双双 蒋 颖
随着城市化、工业化的不断推进和经济的快速发展，大量农村土地被征用用于城市规划建设，由此引发的土地征用补偿款纠纷也不断涌现。宁海法院在实际工作中遇到不少要求就土地征用补偿款问题立案起诉的当事人，以及找不到有效诉求途径而来信来访的群众，其中重复来访的比例不低。因此，形成有效的农村土地征用补偿款纠纷解决机制是保护农民合法权益、维护法律权威和法院公正形象、缓解法院信访工作压力及维护社会稳定的必然要求。
一、法院处理农村土地征用补偿款纠纷的现状
（一）实务中处理农村土地征用补偿款纠纷的基本情况
1．因农村土地征用补偿款纠纷要求立案和信访的
数量有所上升
2012 年，宁海法院共收到信访件 159 件，其中涉
立案信访件 12 件，关于农村土地征用补偿款纠纷的信
访件共有 3 件且全部要求立案，此外，据不完全统计，前来立案大厅咨询并要求立案的关于农村土地征用补偿款纠纷有 40 余件；2013 年，截止至 4 月份，宁海
法院共收到信访件 60 件，涉立案信访件 7 件，其中关
于农村土地征用补偿款纠纷的信访件共 4 件，同样是全部要求立案，据不完全统计，前来立案大厅咨询并要求立案的关于农村土地征用补偿款纠纷 30 来件。从
数据来看，关于农村土地征用补偿款纠纷的信访件绝对数量并不大，占所有信访件的比例不高，但是所有关于农村土地征用补偿款纠纷的信访件都要求立案，且占涉立案信访件的比例高，此外来立案大厅咨询要求立案的该类纠纷的数量也很大。
2．法院处理农村土地征用补偿款纠纷难度大
此类纠纷发生的信访件数量在上升，而且因为当前解决机制的不畅通，法院对这类纠纷的解释和处理难度大。向当事人解释纠纷不属于法院受案范围，多数当事人认为是法院推诿责任，不维护群众利益，有部分当事人甚至情绪激动地在立案大厅内吵闹，影响正常的立案工作，而且在法院无法解决问题维护当事人的利益时，当事人开始到各地向各级信访，不仅增加法院的压力，而且是影响社会稳定的隐患。
（二）法院处理农村土地征用补偿款纠纷的依据和基本原则
对于农村土地征用款纠纷是否属法院受理范围，民事诉讼法并无明确规定。2005 年 7 月 29 最高人民法院《关于审理涉及农村承包土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对法院受理范围进行了界定（简称
《解释》），也是我院当前处理农村土地征用补偿款纠纷的主要依据。依照《解释》的规定，目前法院对于就补偿款分配方案、分配数额有异议或者对于不在补偿款分配名册内有异议而要求起诉的案件不予立案，对于在补偿款分配名册内可以分配补偿款而未分到要
求起诉的案件予以立案。但是在实务工作中，要求我院受理的一般均为不在法院受案范围内的几类纠纷，对这些纠纷法院均采取引导当事人向有关村或者政府部门反映的做法，在情况允许时法院会联系相关部门帮助当事人解决问题，但是就实践看，采用这种方式解决纠纷的成功率几乎为零。
二、解决农村土地征用补偿款纠纷存在困难的原
因
（一）村民资格确认混乱是纠纷产生且难以解决的源头性原因
实践中遇到的关于农村土地征用补偿款纠纷多为对分配方案不服而要求起诉或者信访的，无论是对不在补偿款分配名册内有异议，还是因农嫁农、农嫁居等具体情形对分配方案不服的，归根结底都是村民资格确认的问题。法律规定土地补偿款统一交由农村经济组织，由其分配给本组织内的成员，但是对于村民资格确认的权限、主管部门、具体程序以及村民应该具备的条件均没有规定，而实践中普遍的做法是由各农村经济组织自己确认。由于实际操作中缺乏具体制度的约束和指导，村民资格的确认非常混乱，最终导致了纠纷的产生，再加上组织认为这是村民自治的问题，使得纠纷难以解决，群众在找不到诉求途径的情况下将问题的压力转嫁到了法院。2012 年 3 月，xx因对土地征用补偿款分配方案不服多次到法院要求立案，xx为茶院乡毛屿村村民，后因孩子读书将户口迁至力洋镇。在茶院乡毛屿村的土地被征用前，xx又将户口迁回毛屿村，现毛屿村土地被征用，毛屿村委会制订的补偿款分配方案中未对杨某分配款项，于是xx起诉要求判决毛屿村支付其土地征用补偿款。此案看似是给付之诉，实则是对不在分配名单内有异议，对补偿款分配方案不服。此外，因农嫁居而不在分配方案内，当事人对分配方案不服也是纠纷中的主要类型，我院也收到不少此类案件。xx为桃源街道隔水洋村人，其嫁给军人后户籍仍留在隔水洋村，后土地被征用，因其已出嫁，所以不在分配名册内，xx对分配方案不服来我院信访要求立案。xx和xx
的信访件虽具体情节不同，但是都是对分配方案不服，从根本上来说是对村民资格确认结果的不服。从案例中不难看出，村民资格确认混乱是纠纷产生且难以解决的源头性原因。
（二）土地征用补偿款分配机制不科学不完善是
纠纷发生的重要原因
目前法院接到的纠纷中，对于分配方案不服是对农村集体经济组织的分配方案不服，其原因是当前实践中的分配标准和补偿比例的确定比较混乱。经调查发现，各村对于分配方案的制定做法不一，有的凭户籍分配，有的按良田分配，有的按人头分配，有的按年龄、性别分配，缺乏具体的操作细则，此外，分配方案的实施及补偿款的发放均由各村组织自行操作，均没有统一的程序。这种没有制度规制的补偿款分配机制，是导致纠纷发生的重要原因。xx是梅林街道九倾洋村仙姬陈自然村村民，其在婚前、结婚期间和离婚后户口均在梅林街道九倾洋村仙姬陈自然村，后该村土地被征用，村委会制订了《分配方案》，对土地征用分配确定人均基数为 4 万元，但又同时规定“户口留在本村的农嫁居对象（包括小孩和离婚的）、离婚的农嫁农女性，分配比例为基数的 40%”。xx认为分配方案不公，补偿款分配比例的确定没有正当理由，对妇女有歧视性差别待遇，其应该与其他本村社员享有同等的权利。xx的案例也是实践中的一个典型案例，此案例不仅涉及村民资格的确认，更多的是涉及分配机制，包括分配方案的制定、分配标准的确定等具体问题，分配机制的不完善是一部分纠纷发生的重要原因。
（三）诉求渠道不畅通、主管部门不明确是纠纷难以解决、信访件数量上升的主要原因
x次调研针对的农村土地征用补偿款纠纷存在一定的特殊性，此类纠纷更多的是发生在农村集体经济组织与本组织成员之间，现行的法律规定难以有效的适用，无论是对于土地征用补偿款分配的相关规定还是纠纷发生后主管部门的规定都并不完善，当纠纷发生的时候，当事人并不清楚找哪个单位解决，大多情况是先找村委会，再找国土资源局等行政部门，接着
到法院，在法院无法解决问题时，最终到各部门、各级信访。上文中提到的xx、xx和xx，他们在纠纷发生后均先找本村或者其他行政部门要求处理，无果后才来法院要求立案，而根据法律规定这些纠纷均不属于法院受案范围，法院答复此纠纷属村民自治的范围，引导他们找相关部门解决就成为了一条行不通的路，纠纷的当事人最终只能采取到各部门、各地信访的方式来提出自己的诉求，维护自己的利益，而作为最后处理单位的法院就成为了信访的对象。
三、有效解决农村土地征用补偿款纠纷的建议和
意见
农村土地征用补偿款纠纷涉及面广，成因复杂，敏感性强，容易引发群体性事件，单靠法院或者其他某一个部门，或单纯依靠事后的解决机制难以从根本上解决问题。要遏制此类纠纷的发生以及在纠纷发生后及时有效的予以解决，需要各有关部门从完善法律制度入手，把握事前、事中、事后各个环节，明确主管部门和受理权限，形成有效的解决机制。
（一）区分情况确定补偿标准
1．对于因公共利益需要而征收的土地，因为现行法律对补偿标准的规定比较笼统，更多的是指导意义，需要细化补偿分配标准，使补偿标准更加的明确，便于各农村集体经济组织在制定补偿款分配方案时能更统一，更科学，更便于在实践中操作。
2．对于因商业利益目的征用的土地，可考虑参考美国联邦宪法第五条修正案关于有偿征收（eminent domain）的三个要件中关于正当的法律程序（Due process of law）的规定①，引入第三方机构进行评估，以评估结果为基础来确定补偿的标准，并允许被征用土地的所有者和使用者直接参与补偿标准的确定，这种做法可以使相关权利人从征用土地的初始环节即参与进来，对于补偿费标准发表自己的意见，从而减少因对补① 偿数额不满而发生的纠纷。
（二）完善法律制度以畅通诉求渠道
1．制定村民资格确认制度
村民资格确认在土地征用补偿款分配中有着重要的意义，直接影响着分配方案的形成，也是当前多数纠纷的焦点所在。而目前的法律制度中并未涉及到村民资格确认问题，此法律空白的存在，使得村民资格的确认非常混乱。对村民资格确认进行详细规定，明确确认村民资格的有权主体是哪个单位或部门，统一确认村民的标准和条件，细化村民资格的具体程序，使村民资格的确认有明确的授权和依据，能够解决目前突出的“农嫁农”、“农嫁居”等问题，使分配方案的形成更加的合法有序合理。形成村民资格确认制度，上文提到的xx和xx的纠纷就可以得到解决，对照xx和xx的情况，经有权部门确认为村民的就分配给补偿款，不符合村民资格的就有明确的依据答复其不属于村民，不在分配补偿范围，减少当事人信访的可能。
2．明确纠纷主管部门和纠纷处理途径
结合实践中处理纠纷的经验，以及相关案例的处理方式，笔者认为，对于农村集体经济组织与本组织成员之间就补偿款分配事宜发生纠纷，由相关行政部门解决更为合适，因为与法院相比，相关行政部门对于土地征用补偿款事宜更为了解，而且能更加快速有效的解决问题，如果其他部门都不加以解决却引导当事人找法院，在法院无立案权时不仅难以解决问题，而且更容易使当事人走上信访的道路，这从目前的信访件中不难看出。而对于不同的问题应规定由不同的行政部门处理更有利于问题的解决，比如涉及村民资格确认问题的纠纷由村所在的乡镇处理，涉及补偿款分配的纠纷由批准征地的部门处理。而对于经行政部门不处理或者处理后仍未解决的问题，应规定相应的救济途径，比如立法授予法院管辖权，从而形成一条顺畅的纠纷解决链条。
（三）完善分配机制
1．倡导村民依法依规xx自治，合法合理开展补
①xxx：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解——兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革》，载xxxx://xxxx.xxxx.xxx
/magazine/Article/GHJS200401051.htm，于 2012 年 4 月 22 日访问。
偿款分配工作在完善法律制度的基础上，相应的乡镇政府要督促各农村集体经济组织将土地征用补偿款分配方案的制定、分配工作的进行等内容写入村规民约并在实际工作中遵照执行，力求在土地征用补偿款分配工作中实现民主决策、民主管理、民主监督，倡导村民依法依规xx自治。村组织在制定分配方案之前充分听取本组织成员的意见，合理的确定补偿的比例，对于分配方案以及方案实施结果进行公示，使村民能及时充分了解方案具体内容和分配工作的具体进程，并接受村民监督，保证分配工作的公开、合理，减少或者避免因对分配方案不服而发生纠纷。
2．引入第三方加强对分配工作的监督，确保补偿
款能落到实处
对于补偿款分配工作可以参考引入除政府和农村集体经济组织外的独立的第三方参与到分配工作中，在农村集体经济组织确定补偿分配方案后，由第三方将补偿款按照方案分发给集体经济组织成员，或者让第三方处于监督的位置，加强对分配工作的监督，确保补偿款能按时、足额发放到各组织成员手中。
（四）加强现有解决纠纷的能力
1.建立各部门沟通协调机制
目前，在纠纷发生后各部门也通过相互沟通解决问题，但是没有明确的牵头部门和完善的沟通机制，使得解决纠纷并不高效。在尚未完善法律制度明确各类纠纷主管部门的情况下，需要建立有效的沟通协调机制，使各部门能在纠纷发生后协调配合解决问题，避免各部门在做好本部门的解释工作后即对纠纷放手不管而造成纠纷当事人投诉无门的情况。法院作为当事人最终诉求的部门，在对纠纷没有管辖权时，可发挥人民调解的作用，联系土地主管部门或者乡镇村等行政机关，做好沟通协调工作，争取由相关行政部门通过行政手段解决相关矛盾。
2.加强法制宣传
建议相关部门加强对现有涉及农村土地征用补偿款的法律法规的宣传，使相关人员尤其是被征地所有人、使用人都能清楚掌握法律规定和纠纷解决机制。法院对于向其诉求的当事人做好关于农村土地转让等相关法律法规的宣传解释工作，尽可能用和平的方式解决纠纷。
（责任编辑：x x）
关于恶意透支型信用卡诈骗案件的调研
■奉化市人民法院 x x xxx
一、奉化法院信用卡诈骗案件受理概况
奉化法院于 2011 年收结信用卡诈骗犯罪案件 22
件 22 人，2012 年收结案 47 件 48 人，2013 年仅仅 1
月至 3 月就已收案 26 件 27 人，结案 25 件 26 人，呈逐年递增趋势。以上案件类型较为单一，均为恶意透支型信用卡诈骗犯罪。其案件数量同刑事部门全年承办案件相较虽不算多，但在经济类犯罪案件中已占了极大比重，若不及时遏制其发展势头，将严重危害社会金融秩序及社会稳定。
二、信用卡诈骗案件主要特点
（一）被告人身份情况相对集中
根据三年内审结的该类案件 96 名被告人的情况统计，从身份上看，农民 73 人，76%；个体户 8 人，占 8.3%；驾驶员及公司职工各 2 人，各占 2.1%；无业者 11 人，占 11.5%。从学历上看，初中及以下 83 人，占 86.5%；高中及以上 13 人，占 13.5%。从年龄上看， 20 岁以下 1 人，占 1%；20-30 岁 25 人，占 26%；30-40岁 38 人，占 39.6%；40-50 岁 30 人，占 31.3%；50岁以上 2 人，占 2.1%。从性别上看，女性 8 人，占 8.3%；男性 88 人，占 91.7%。从地域上看，本市籍 94 人，占 97.9%，另外 2 人均为宁波大市内户籍。据此分析可知，该类犯罪被告人基本为中年男性，且本地农民、低学历者居多，一方面，虽拥有办理信用卡的部分基础要件，但经济基础并不充裕，易发生拖欠“卡债”现象；另一方面，法制意识较为薄弱，但倾向于挑战风险，加上多无固定居住地点，在信用卡大量透支后
一旦无偿还能力易于采取潜逃、隐匿手段以逃避还款
责任。
（二）发卡银行、办卡时间相对集中
由于存在部分一案数卡的现象，三年内该类犯罪案件共涉及 114 张银行卡，其中发自宁波鄞州农村合作银行的 41 张，占 36%；宁波银行 23 张，占 20.2%；工商银行 12 张，占 10.5%；民生银行 9 张，占 7.9%；中国银行、广发银行各 6 张，各占 5.3%；建设银行 4张，占 3.5%；交通银行、兴业银行各 3 张，占 2.6%；其他银行共 7 张，占 6.1%。（详见图表一）从办卡时间上来看，2007 年至 2008 年 28 张，占 24.6%；2008年至 2009 年 59 张，占 51.8%；2009 年至 2010 年 17张，占 14.9%，2010 年至 2011 年 7 张，占 6.1%；2011年至 2012 年 3 张，占 2.6%。可见发卡行集中为宁波鄞州农村合作银行、宁波银行，办卡时间则多数在 2007 年、2008 年，该两家银行均为宁波本地行，宁波本地市民更易办出信用卡，审核程序也可能更为笼统而不严格。
图表一：发卡银行占比图
4% 3% 3%
6%
5%
5%
35%
8%
11%
20%
宁波鄞州农合银行 宁波银行工商银行 民生银行
中国银行 广发银行
建设银行 交通银行
兴业银行 其他
（三）三类非法占有主观故意
2009 年出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）将信用卡诈骗主观要件分为“非法占有的故意”分为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。”奉化法院办理的相关案件中，“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形 29 起，占 30.9%；“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”24 起，占 25.5%；“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”41 起，占 43.6%；尚未出现“抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款”、“使用透支的资金进行违法犯罪活动”及“其他非法占有资金，拒不归还的行为”之情形。
（四）投案率、银行还款率高致缓刑适用率高
96 名被告人中，具有自首情节的 64 人，占 66.7%，
其中偿还银行借款本息的 15 人，偿还本金（包括经与
银行协商达成部分减免的情形，下同）的 48 人，至判
决前仍未偿还借款的 1 人；没有自动投案，但自愿认罪并如实供述自己的罪行的 32 人，占 33.3%，其中偿还银行借款本息的 9 人，偿还本金的 15 人，未还借款的 8 人；不存在不认罪的现象（详见图表二）。被告人最终都能自愿认罪，除数额巨大的一起采用了普通程序之外，其余均以简易程序审理方式审结。根据以上的量刑情节，除未偿还欠款的 9 人被判处实刑外，其余被告人均被宣告缓刑，进行社区矫正。
图表二：自首及如实供述罪行案件数
自首 | 自愿认罪并如实供述罪行 | |
偿还本息 | 15 | 9 |
偿还本金 | 48 | 15 |
未还借款 | 1 | 8 |
（五）罚金判缴差额极大
2011 年判处罚金共计 45 万元，实缴 43.5 万元；
2012 年判处罚金共计 106 万元，实缴 69.3 万元；2013
年判处罚金共计 68 万元，实缴 32.9 万元（详见图表
三）。可见信用卡诈骗犯罪最初涌现之时，被告人尚属配合，基本能够全额缴纳，及至去年和今年，不仅犯罪数量大幅上升，罚金判缴差距也大大增加，显示出罚金刑落实不到位的xx情形。
图表三：判处罚金及缴纳罚金情况图
120
100
80
60
40
20
0
2011年全年
2012年全年 2013年1至3月
判缴 实缴
三、信用卡诈骗案件审判实务困境
（一）被告人情绪控制不易
如上所述，信用卡诈骗案件中银行本身过错明显，尤其对办卡流程相关规定执行不严，存在为达指标、谋竞争盲目降低办卡门槛的现象。而根据前文被告人身份情况分析可知，较多被告人并不具备“稳定收入”，甚至有人表示自己未到银行办卡直接就在住所接收到银行主动寄来的信用卡，因而提出“引诱犯罪”一说，认为银行也应为自己的过错承担相应责任，并责难司法机关同金融机构“沆瀣一气”，不满情绪十分xx，虽最终都表示自愿认罪，但案件处理过程中偶现的偏激行为对审判工作也是一项考验。
（二）非法占有故意证明不力
《解释》规定“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还的行为，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支”，实务中，由于发卡银行大量采用密集型集中催收的方式进行催款，因此对 “经两次催收后超过 3 个月仍不归还”这一客观条件的认定一般来说较为简易。但对《解释》所呈的六类非法占有的故意，实践操作中往往较难认定。许多被告人辩称自己申领到信用卡起初均为正常使用，后因生意等出现变数，资金xx困难才致难以偿还透支款，
并非从一开始就打算将借款占为己有，完全否认有主观故意，此时倘若检方提供的证据不足，容易造成审判障碍，若据起诉浑噩笼统定罪，必然有损司法公允，若要确凿无误定罪，采取补充侦查措施则会导致审判效率的降低。因此，检方对主观故意的举证不足成为了信用卡诈骗案件裁判中一大严重问题。
（三）恶意透支数额计算不明
首先，关于利息是否应当算在透支数额之内，《解释》中明确规定：“恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”但其并未排除正常利息。2011 年以来的信用卡诈骗案件中，银行透支本金达一万以上十万以下的 79 人，五万以上十万以下 16 人，10 万以上 1 人，数额相对来说并不算高，但各案相应利息数额却均较高，甚至有两三年后超过透支本金的现象。上述复利狭义是指利息所生的利息，广义则指将所生利息加入本金后再生的利息，但据了解，国内现有银行的电子记账系统无法准确出具不含复利的利息数额，因而银行就恶意透支行为向公安机关报案时，提供的信用卡账单上显示的利息都包含了复利，这与《解释》排除复利的规定显然有所冲突，司法机关、学者等在该条解释的适用上也存在意见分歧。
其次，关于透支与还款相交叉的情形下如何计算透支额，现行操作中对透支额的计算有两种方法，一种是以被告人最后一次透支后所欠银行的数额减去还款额为本金，另一种是银行通过特有机械方式计算得出，因被告人透支与还款交叉在一起，计算透支额其实并不是特别明晰。银行实际操作中，往往将间歇的还款一概扣除在利息、滞纳金之内，导致其最终提出的犯罪金额有拔高的嫌疑。
（四）罚金判缴执行不到位
对信用卡诈骗案件被告人，判处罚金的法定起点即为二万，然而被告人基本上均经济条件困难，公安机关在侦查阶段督促其向银行还款，但未告知后续的法律程序及应负的法律责任，甚至仅考虑眼前任务而采用“还钱了事”的沟通表述，待被告人进入审判阶段，骤然得知还须被判刑、收缴罚金，立刻产生抵触情绪，甚至说出“公安、法院各立名目骗钱”的愤辞。
而且，由于对该类犯罪嫌疑人基本采取取保候审的强制措施，较多被告人为逃避罚金刑，极易出逃并改变联系方式，对审判工作造成极严重的阻滞。
四、进一步完善信用卡诈骗案件审理工作的对策
构想
（一）法制普及同司法建议并行
一方面，针对社会公众对信用卡诈骗犯罪不了解的现实情况，法院应当展开普法宣传，举行相关主题的公众开放日，邀请民众前来旁听信用卡诈骗案件的审理，同时借助媒体力量，提醒群众在使用信用卡过程中加强注意，避免陷入犯罪的深渊。
另一方面，须对案件中存在过错的发卡银行积极做出司法建议，要求其严格遵守办卡流程规定，对信用卡申请人的资信情况进行细致周密的审查，把好发卡关，从根源上预防信用卡犯罪。同时也建议加大对银行工作人员违规操作的惩戒力度，防止其抱着“有司法机构善后，一切无忧”的心态，肆意降低门槛胡乱发放信用卡。同时，须督促其在催收过程中详细告知犯罪后果，使得行为人知法后有望回头是岸。
（二）明确控方举证责任，严格证明主观故意
法律对恶意透支型信用卡诈骗罪的主观要件和客观要件都有明确的规定，持卡人经催收不归还欠款与其具有非法占有的故意之间并不存在必然联系，认定持卡人具有非法占有的目的须有独立的证据予以佐证。为此，应加强法检之间的沟通，要求控方充分提供主观方面的相应证据，而不能将该罪的客观要件作为前提事实，并在客观要件得以证明后直接推定主观要件成立。审判人员就检方提供的证据，则必须恪守严格的证明标准，以避免过度扩大打击面，保持刑事司法的谦抑性，同时确保正当程序及被告人的合法权益。具体来说，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，应当着重审查其进行透支时的经济状况，即是否明知自己经济困难，仍作出不负责任的透支行为；对于“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”情形，则着重审查其透支资金的去向，通过银行
交易明细辨别其为正常使用还是肆意挥霍；对于“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”、“抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的”情形，突出考查还款意愿，本身行为特征就较为明晰，应属容易证明；对于“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”则通过证明钱款用于违法犯罪来直接认定主观故意；至于“其他非法占有资金，拒不归还的行为”则要严格区分情况，确实地证明其主观故意。倘若持卡人正常使用信用卡，且有骤然变故等难以还款的合理原因，积极向银行沟通说明并想方设法筹措资金，则即使其在银行催收两次后超过三个月未还欠款，亦不能认定其有非法占有的主观故意，更不可盲目将其定罪。
（三）统一数额计算标准
行为人假使透支超过规定限额并被认定为恶意透支，透支额自然以实际的透支总额计算，即包含未超过银行规定限额的部分及超过限额的部分。然而在行为人持续透支又间歇还款的情况下，需要详细界定透支数额。倘若行为人的信用卡处于持续透支状态，在其未满足“经银行催收两次并超三个月未还”以及六项主观故意要件之时，即尚未构成犯罪，此时偿还的所有钱款在刑事审判中不应采取“优先抵扣利息及滞纳金”的银行账务处理规定，而应在本金认定数额之中予以扣除；而一旦行为人恶意透支构成犯罪，从该时间点开始，其还款则不能再从透支数额中扣除，只能作为量刑情节予以酌情考虑。
另外，就目前利息同复利混杂且占极大数额的情
况来看，在银行有充足能力区分两者之前，透支数额只应按行为人实际消费的本金计算，而不能笼统计入利息。因此建议对《解释》的相关规定予以修改，将利息也囊括在排除范围。
（四）落实罚金执行措施
一是要调动公、检、行政机关乃至律师或其他法律工作者的力量。公安机关在立案侦查过程中，应全面告知犯罪嫌疑人相应的法律后果，坚决杜绝为促其向银行还款而采取“还钱结案”的不真实沟通方式。协调公检及本院部门分别在侦查、审查起诉、立案审理各阶段，把握适当时机采取必要的财产调查、查封扣押措施，为保障罚金刑的执行夯实基础。审判人员除自身须对被告人作出耐心的释明之外，可建议和动员辩护人或其他法律工作人员对应当科处罚金刑的信用卡诈骗案件的被告人多做法律解释工作，劝导被告人主动向法院缴纳罚金。二是落实刑事强制执行程序，但须区分处理不同案犯。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十九条规定：“被处罚金的罪犯，期满不缴纳的，人民法院应当强制缴纳……”但该种程序在司法实践中极少启动，亟需落实统一执行机构及操作步骤。经调查后，对有能力但拖延缴纳罚金者，应采取刑事强制执行措施，针对那些在判处罚金刑后确实经济困难，无支付能力的被执行人来说，可以据情况判断采取中止或者终止程序来完结执行，不至使罚金刑判而不决。
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从《白鹿原》看“一夫一妻”法律制度
■宁波市鄞州区人民法院 xxx
电影《白鹿原》中，正值壮年的黑娃当麦客时遇到妩媚的姨太太xxx，与其说是被xxx身上独特的气质所吸引，还不如说是来源于原始的性渴望与冲动，两人上演了一场由性而发生的爱恋。“有的人占有三四个女人用不完，有的人连个女人的渣渣都摸不着，这世道不得公平！”xx的这段内心独白，道出了他革命的原动力。
如果说这种原动力是推动法制建设的力量，肯定会让人大跌眼镜，而事实这样说一点都不过分。作家xxxxx说：“现代婚姻是一种保险，由女人发明的。”其实从发生学意义让来讲，婚姻非但不是女人发明的，也不是最初固定生活在一起的男人与女人发明的，而是在两个男人之间发明的。正如私有财产制是为了阻止人与人之间争夺财产一样，婚姻制度是为了阻止人与人之间争夺配偶。一个男人向另一个男人提出互不侵犯性伙伴的“单边协议”，创始了最为原始的婚姻形式。
因此可以说，原始的婚姻是两个男人之间的契约，而非如现代的男人与女人之间的契约。这一发明的重要性绝对不亚于任何一项制度，因为它确立了整个人类社会人身关系的原始雏形。如果没有婚姻制度，两性之间的感情纽带由于没有一个可以公示的载体而变得很不牢固，男人因为搞不清女人腹中的胎儿是否是自己的遗传基因而苦恼，女人因为无法得到男人的帮助而不敢怀孕，孩子出生之后也得不到很好的哺育，人类社会将不可能繁荣发展至今。
如果成功的“高富帅”都可以三妻四妾甚至不受节制地收纳女人，那“穷矮丑”的男人只有打光棍或
者争夺剩余资源，社会将会出现怎样的状况？如同电影《白鹿原》中黑娃的“性”革命意识必然被挑起，这将不可避免地引发愤怒、争斗甚至是厮杀，社会必将动荡不安。所以，“一夫一妻”婚姻形式是更多的男人之间达成的一项“多边协议”，他们以此来防止因为女人而彼此争斗而带来损失。当这种形式被法律确定下来，就形成了现代意义上的“一夫一妻”制度。
看看《动物世界》就知道这样说并非危言耸听，在盛行一夫多妻制的种群中，雄性往往比雌性更早地死亡，而在一夫一妻的动物种群里，并没有这种现象。一夫多妻制动物种群雄性的死亡，更多的是同类“性”竞争的结果而非被天敌所杀。日本作家xxxx在他的《丈夫这东西》一书里说到：一夫一妻制实际上是救济那些缺乏魅力的软弱男人的一种制度。事实上，xx一妻制同样也是救济那些有魅力的强势男人的一种制度，它使强势男人不至于因“性”被革掉性命的危险。
“一夫多妻”制非但可能引来男人之间的争斗，
《甄嬛传》等一系列后宫争斗的电视剧就可以反映出，众多的妻子也会为受宠而争个你死我活。一夫多妻制是建立在权威基础上以等级文化为管理手段，只能盛行在个别封闭与独裁的社会体制之中，往往是靠着宗族势力甚至国家公权力、对女性情感的压抑来实现的，这与在民主社会中，“爱情”与“亲情”作为家庭稳定的基础有本质的不同。虽然世界范围内的“一夫多妻”制度曾经搞过多次的“自由爱情”试验，然而随着 20世纪六七十年代嬉皮士社区的分崩离析，这种不稳定仍然被不断证明。一夫多妻制之中最稳定的“姐妹同
夫制”，也只是利用多妻之间的亲情关系将嫉妒减到最
小。
一夫多妻制需要更高层次的“管理”和“协调”，太平天国时期，xxx妻妾上百，为了管理如此庞大的老婆队伍，xxx一律废去了她们的名字，对她们统一编号。这些老婆非但内部矛盾重重，并且也经常怠慢、厌恶xxx，太平天国元年与清军交战正酣的时候，xxx还不得不耗费大量的时间与精力处理妻妾的关系。相反，xxx却规定女兵与夫同居将被斩头，西王xxx的父亲与母亲偷偷同居，也被“大义灭亲”的xxx所斩杀。这种拆散别人家庭的做法产生了很大的负面影响，许多妇女乘着出城挖沟、捡柴的时候逃跑，寻找自己的“性福生活”去了。
这一规定大大削弱了部队的战斗力，特别是曾经让清军闻风丧胆的女兵队伍。其中有个叫xxx的，原是广西天地会起义军的女首领，在太平天国起义之初率部参加，但后来因为无法接受这种违反人性的军律而带队离开，结果在贵县被清军消灭。直到 1855年太平天国发现这种做法再难维持下去，才不得不恢复了男女匹配的家庭生活，但为时已晚。所以，可以说太平天国的灭亡与内部“性”革命不无关系。
不安分的男人们还是在不断为一夫多妻制寻找 “理念基础”，最具有代表性的当属学贯中西的一代大家xxx，认为男人娶小老婆是社会稳定的基础。他
把男人比做茶壶，把女人比做茶杯，“一个茶壶肯定要配几个茶杯”。借器物来比喻婚姻本身就是一场歪理，xxx的这套理论已经被xxx破除，xxx与xxx婚后担心xxx多情不专，对xxx说：“你不是我的茶壶，乃是我的牙刷，茶壶可以多以数人公用，牙刷只允许个人私使。”
有一笑话说《婚姻法》修正的时候,某报发新闻时疏忽把“一夫一妻”打成了“一天一妻”，有读者立即来电反映：“就这一条改得好！”也有人笑言：“好是好，就怕身体受不了。”虽然只是笑谈，但也反映了人作为一种高等动物，有着多伴侣的本性倾向。事实上“一夫一妻”制的婚姻也难说是最好的形式，当前婚外恋、包二奶、离婚等已经成为不可否认的社会现象，土耳其 2006 年甚至取消了婚姻的法定地位，取而代之是无限灵活性的“民间结合”协定。
国家公权力之所以把“一夫一妻”制用法律的形式确立下来，是因为婚姻不但是选择伴侣的人性与个人自由问题，还关乎社会的稳定与秩序。正如 1878年美国最高法院裁定“xxx诉美国案”所认同的：一夫一妻制是基于美国历史的基本价值取向而确立的婚姻制度，政府有维护正常婚姻制度的权利，可以接受一夫多妻观点，但不可以实施一夫多妻。
（责任编辑：xxx）
教育善为先
■象山县人民法院 xxx
乏善可陈的家庭中出生的小孩，走上犯罪道路，有其诸多客观原因。少年庭审理的误入歧途的孩子们中，大多与他们身后的一个不敢与外人道的不幸家庭有着关联，或贫穷潦倒、或父母离异。
盗窃案中的xx，从小父母双亡，与耄耋祖母一道相依为命，生活异常艰苦。有一天，他实在是饿地不行了，便走进人家家里，偷了牛奶、麦片、旺旺雪饼等食物，可他不知道，入室盗窃没有数额门槛，一旦踏入了别人的家门，便也进入了刑事司法评价领域。
抢劫案中的xx，自幼父母离异，跟随其父亲长x。身处单亲家庭的xx，未能形成完整、独立、善良的人格品质，父亲平时忙于工作，极少对xx进行教育和管教。凌晨的郊外，xx独自在外，身上没钱了，就萌发了抢劫的念头。他脱掉上衣，套在自己的头上，闯入虾塘棚屋，威胁正在睡觉的夫妻拿出钱来。他脱掉了上衣，却穿上了少管所的囚衣。
xxxx说，“幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸”。xx案后，惊醒地发现，幸福的家庭，也会酿造出人生的悲剧。当中国最小的申奥大使、青年钢琴家、留学美国的xxx因涉嫌强奸而被公安局刑拘直至逮捕之时，这个原本在外人看来拥有幸福家庭的他，一夜之间堕入了不幸的深渊。
也许，犯罪本与家庭出生无关。不管是穷爸爸，还是富爸爸，教育孩子的问题都不可避免。回顾陈年的视频，那一年，x父说“我不打儿子，舍不得，有时真想打，但不能打，还没有打，自己的眼泪先掉下来了”。我们很难在当时评说其这一理念的正确与否，但是时间已经证明：在培养xx的才能上，他有过之
而无不及，而在教育xx，塑造美好的心灵和品格方面，他不仅没有让xx更高一筹，反而拖了社会基本伦理道德的后腿。
“爱孩子是母鸡都会的，但教育孩子却是一门科学”。自私、傲慢潜藏于人的内心深处。如果将一个品行不良的小孩比作是断线的风筝，那么好的教育就是约束这根线的手柄。当孩子受到社会不良因素的影响时，好的教育就是让其走上正途的一剂良药。好的教育可以弥补孩子人格发展的不健全，阻却外界不良因素的诱惑，引导孩子走向真善美的状态。
教育善为先，一个孩子的全面发展，必须首先从教育其具备良善的品德开始，不然，能力越强，对社会的危害越大。“士不可以不弘毅，任重而道远。x以为己任，不亦重乎？死而后已，不亦远乎？”好的家庭，好的父母，好的老师，好的社会，必然应有良好的教育方法和理念，应当引领下一代走向人格的独立和品格的完善，培养孩子拥有坚定不移的价值信仰，坚忍不拔的人格毅力，刚健有为的可贵精神。
对于贫穷的家庭，应当教会孩子克服生活中的困难，学会“穷人的孩子早当家”， 在逆境中成长。对于富有的家庭，不要过分溺爱孩子，不要什么事情都帮孩子摆平，而要让他知道幸福来之不易，要靠自己的双手创造；对于工作繁忙的父母，不要一切向钱看，而忽视了对孩子的品格教育；对于社会，要培养良好的社会风尚，治好“拼爹”的时代病，为孩子的健康成长营造良好的社会环境。让我们都能从教育自己的孩子，做一个善良、有德的人开始。
（责任编辑：xxx）
xx有道 怡然自得
■宁波市北仑区人民法院 张 怡
刚工作那年生日，男闺蜜送我台激光刻字音乐钢琴，拿到一看，一阵欣喜，原来刻的字是我名字的藏头诗，“xx有道，怡然自得”几个字熠熠生辉。当时只是觉得，这个礼物别有新意，并因为这个创意而对礼物爱不释手。转眼三年多过去，一直在综合部门工作的我如今走上了审判岗位，再去把玩当年的生日礼物时，才深知它的寓意，这八个字恰是审判工作技巧和工作心态的写照，看来不能小瞧当年他的用意！
2012 年 12 月中旬，我刚到民二庭工作，接触的
第一个案子就是两家物流公司老板跑路引发的 200 多个系列案。当我还在熟悉案件背景时，相关领导已经利用周末对两家公司的账户进行了保全。这给我敲响了一记警钟，这个案子具有紧迫性，“欲速才能达”！于是，有时我一天接待十几个债权人，有时连续几天的午饭和晚饭是方便面，有时甚至暂时放弃教科书里那些“司法被动性”的教条，挨个给尚未起诉的债权人打电话。经过两个多月时间，受理的 113 个案件全部审结，80 名债权人拿到了首批款项。
当有一天院长问起时综合部门和业务部门感觉有何不同时，我很感慨地说，业务部门节奏太快了！我想，这个节奏已不能用工作量来衡量，而是作为一个法律人，本着对案件性质的洞察力，自觉自发地加班加点，是对司法之弦“xx”的感悟与实践，只有法官紧绷着一根弦，当事人的心理之弦才会有所松弛，许多矛盾也会因此得以缓冲甚至消弭。
但不得不说，司法也是一门技艺，有时一味地“紧”并不能达到它应有的效果，甚至还会因为触及当事人的底线把原本还可以复合的弦崩断了，懂得如何在案件办理中找到症结，暂时放一放，缓一缓，是对司法技巧的更高要求。
一个我是合议庭成员的合同纠纷，因被告一再失约，原告起诉并对其账户和土地进行了查封。庭审中了解到，被告失约是因为近期资金xx困难，尤其是该案的保全更是给他向银行转贷增加了难度。庭后，被告提出了分期支付欠款、提供新的担保、解封原保
全财产供其申请贷款的调解方案，看似是个有诚意的方案，但原告因对被告之前的多次失信行为不满，调解愿望并不xx。照我的想法，判决并非难事，既然原告态度坚决，不如干脆判决。但审判长却说，可以先不急着下判，利用原告也想尽快拿到钱的想法再做做工作。果然，两个星期之后，原告态度有所转变，答应就具体调解方案进行协商，并最终与被告达成调解协议。
这个案子给我的触动就像一枚镇定剂，按捺住我单纯追求办案效率的狂热冲动，也像一枚冷却剂，让我冷静思考每一个纠纷发生的背景，仔细品读每一个当事人诉讼的心态，认真寻找每一个案件解决的关键，更让我明白，法治是一种理想，但并非绝对或机械的理想，为了正义的实现，它可以曲张、变通、作出一点让步或者容纳世界的各种现实，而不是非要回到严格规则主义的极端。
其实，工作角色的转变，对我最大的触动还是对名利的心态。综合部门常年和本单位及公务系统打交道，大家工作环境、生活质量属于同一层次，以前三令五申的司法xx问题感觉和我从不沾边，而业务部门尤其是商事审判岗位却不同，有的当事人对于诉讼标的几千万的案子感觉稀松平常，更有一个案子就能赚 50 万代理费的律师和我说，做律师只要上点心，总有与公务员同等的收入，要是付出法官的工作强度，收入至少翻几番。虽只是玩笑话，但却道出了法官职业的辛勤和心酸。当春天里人们踏青旅游，法官却为了执行案行，跋山涉水，当节日里亲人们合家团圆，法官却为了寻找逃债人，风餐露宿。但我认为，既然已经作为一名法官踏上了司法审判之路，就应当始终秉持“淡泊名利”、“怡然自得”的心态，甘愿为实现司法正义守候青灯黄卷，在品尝司法公平带来的酸甜苦辣中，舒展眉宇，轻舞飞扬，带着对司法事业的谨慎与凝重，怀着拥有天地的豪情与如归的坦然，沿着法律铺就的路径，悠然地从此岸走向彼岸。
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避不开的感冒，避不开的信访
■宁波市海曙区人民法院 张静霞
天气骤冷，我的感冒也加重了。那天裹着大衣匆匆经过我院信访室，一阵响亮的“我要打市长投诉电话要给你们上网曝光”的嚷嚷声吸引了我的注意。仔细一听，原来是一位当事人与立案庭庭长在争论一个离婚案件的管辖问题。当事人称他的妻子已在宁波市海曙区居住一年以上，尽管最近已回外地娘家居住，但他仍认为女方既然曾在此居住一年以上，就应该由海曙区法院管辖。立案庭庭长在几经解释无用时，拿出一本封皮已有些被磨损的民事法小全书，指着法律条文耐心地解释着什么是公民经常居住地，到经常居住地法院起诉需具备“一年以上”和“到起诉时”两个要件。她一遍又一遍地解释着，还问当事人“是不是我讲话太快了，所以你们才明白不了我的意思”，她的细声细语与当事人的面红耳赤、大吵大嚷形成了xx反差。我离开的时候，她还在跟当事人解释着法条法规，从始至终都面带着微笑。
我开始打心底儿佩服这位法官，她不为当事人要对她投诉的威胁所动，从头到尾面不改色，有理、有礼、有节。由人及己，想到最近自己办理的一个离婚案件的被告，在我为他们调解后，毫无征兆地、不依不饶地向庭长、向院长、向政法委信访，每次信访的事由均不同，一会儿说我未依法处理他提出来的对女方财产的调查申请，一会儿说我不让他的代理人参加诉讼，一会儿说我调解时未对女方的房屋公积金进行分割。
我们院领导非常重视信访工作，每月都会召开信访工作例会，而这个案子在几期的信访例会上都进行了讨论。我万分委屈，自己明明对案件依法进行了调查，开庭时均有录音录像，调解协议中原、被告对不要求分割的财产都有记录，被告所请的律师全程参与了庭审和调解，整个案件无任何瑕疵，可是我每个月却都不得不为这个涉诉信访案件进行汇报。
冷静下来思考，这不是每个法官都会碰到的事吗，从自己成为法官的那一天起，就应当对信访做好心理准备。当前涉诉信访居高不下存在多种原因，或因法官作风不佳、态度不好，因当事人缺乏对法律的理解，认为“信法不如信访”。总之，在现行司法体制下，“信访”二字注定与处在矛盾集中点的法官如影随形。工作仔细、言辞亲和的法官，信访案件少一些；办案粗糙、不愿意多跟当事人释法说理的法官，信访案件就会多一些。这只是“多与少”的关系，而不是“有和无”的为题。
正如感冒，身子骨再好的人，也只是少感冒几次，却无法永远避开。只有把自己锻造成一个清正xx、精通业务、善于调解、办案仔细、态度亲和的法官，才能尽量让当事人服判息诉，减少信访。而就算遭遇到信访，那么也如遭遇到感冒一样，只要你底气够足身子骨够硬，它也就过去了。
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阅·悦·跃
——2012 陪审心得体会
■xx亦
获悉再次被评选为优秀陪审员的那一刻，我的心情是很复杂的。自豪、光荣，也有丝丝的忐忑与惭愧。在此我首先要感谢各位法官对我的厚爱，是你们的鼓励、教诲以及包容让我在陪审岗位逐渐地成长了起来。细细地回想着自己在 2012 年所做过的陪审工作，脑海中渐渐地浮现出“阅、悦、跃”三个字。
阅
阅读
自小信奉“开卷有益”，自从成为人民陪审员团队中的一员后，我的日常阅读中多了一项内容，那就是法律类的报刊杂志和视听读物。看似不经意的一个小习惯，却让我在这一年中，慢慢地感受到了通过阅读所积累出的力量，也实现了我对自己的期望——厚积而薄发。在今后，我会继续多读书，多写阅读心得体会，用文字记录阅后的所得所思所想。
阅卷
2012 年，我在宁波两级法院陪审案件 30 件。在这些案件的陪审过程中，我有一个体会，开庭前是否认真阅卷直接关系到参与案件的心态与效率。如有几个案件因为单位工作太过忙碌而无时间细心阅卷时，在庭审中就会出现对案件事实与证据连接不上的感觉，再听原被告辩论时也就会出现不知
理在xx的情况。从专业的角度看，这是个很大的问题。好在有经办法官的帮助，好在有过 6 年业余法律学习的经历，让我在回味案件的过程中，还能及时地还原出案件的原样，找到案件的关键点。所以在 2013 年，我将充分保证阅卷的时间，让自己在参与庭审时切切实实地做到心里有底， 心中有数。
阅历
因为本职工作的缘故，我的社会阅历相比同龄人少了很多，为人处事都较为简单。而庭审的过程让我看到了社会的多样性、复杂性，陪审工作为我打开了深入社会的一扇窗，也因为这个原因，我很珍惜人民陪审员这个身份，是它让我的人生阅历趋于全面、深刻。
悦
愉悦既是一种心情，也是一种动力。在今天，我想跟大家分享两个故事，让xx和我一样能在今后的每一天都能在愉悦心情的陪伴下挥洒出人生的激情。
在我的眼中，江东法院xxx庭长是博学的，也是多才的。他曾经自嘲着说道：“我是一个快退休的老头爸。”但就是这样的一个资深法官，却有着与年轻人一样的工作热忱，他对工作的投入度让我从心底里敬佩他。清晰地记得在我们共同办理第
一个案件时，因为彼此间还有点陌生，我在阅卷时有显得有点坐立不安，但就在围绕案件我问他答的过程中，他幽默的言语，浅入深出的说道，让我的不安渐渐消失了， 随之而来的就是一种愉悦的心情。心情轻松了，再困难的事情也就有了努力去做好它的信心和勇气。顺便我想告诉大家，xxx庭长在每次开庭前都会有长长的庭审准备稿，最长的一次有 48 页，而且都是打印在已经打印过其它文字的背面页上。见微知著，他这一小小的举动也是可供我们学习的。
江东法院民一庭是我最常去的地方。一是因为案件陪审的需要，二是我认识民一庭所有的人。在成为陪审员的两年时间里，我和民一庭的所有法官都有过合作办案的经历，xxx的大气、xxx的沉稳、xxx的果敢、xx的热情、xx的认真、xxx的努力、施益的热心，让我见到他们时的心情是愉悦的，做事的积极性就自然而然地涌现了出来。每一个陪审员来到法院办案都希望有如家的感
觉，归宿感是每一个陪审员所需要的朴素感情，我也希望在接下来的三年里，我能跟更多的庭室，更多的法官有合作，有交流。
跃
“天高任鸟飞，海阔凭鱼跃”，这句话曾经让我们豪情万丈，但要实现飞跃，既需要我们做好大量的积累，也需要我们有创新的意识，更需要我们有拼搏的精神。耐下心来做好日复一复的量能堆积，等待质变顺势而来外，我们没有任何一条捷径可以走。在这过程中，xx组长、xxx主任、xxxx、xxxx长都给予了我无私的帮助，使我在 2012 年有了一些小成绩。经参加了全省知识产权审判专业陪审员的学习，我成为全省第一批知识产权专业陪审员中的一员。我写的《无袍，但不无为》一文，被发表在《人民法院报》。在人民陪审这个工作上我想飞得更高，跃得更远。
（责任编辑：xxx）