⮚ 決 標 標 單 之 「 5 公 尺 A 型 水 管 」 ， 單 價

採購契約理論與法院判決實務

桃園市政府工務局採購管理科科長xxx

行政院公共工程委員會企劃處行政院公共工程委員會申訴會臺北市政府申訴會

臺北市政府法規會立法院法制局

土木技師

結構技師

律師（智財法）律師（勞社法）律師（財稅法）

國立中興大學工學碩士國立政治大學法學碩士

1

政府採購法第63條第1項

⮚ 各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。

某機關契約書「施工補充條款」第18點規定

⮚ 付款辦法：

⮚ 若為本所災害準備金預算範圍內，則俟上級機關核定後

災害搶修金額，依本所工程付款程序辦理付款。

⮚ 若本所搶修經費已用磬，則需俟上級機關核定之搶修經                                                                                   費入庫後，再依本所工程付款程序辦理付款，每次付款金額依據上級核定之災害搶修金額辦理。

機關主張

⮚ 廠商就超過上級機關核定數額部分之報酬，屬付款條件                                                                                   未成就，故機關得依「施工補充條款」第18點「付款辦法」之約定，拒絕支付廠商報酬。

政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依政府採購法之規定；機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之，政府採購法第3條前段、第6條第1項、第63條第1項規定甚明。

此條文立法及修正理由略為：「契約之訂定應以維護公共利益及公平合理為原則，惟為利各機關之執行，爰於第一項明定各類採購契約之重要事項，由主管機關參考國際及國內慣例定之，俾供各機關辦理採購之依據」、「增訂各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，以降                                                                                         低個案採購契約不完整或未符公平合理原則之情形」。

則行政機關辦理採購不唯應依政府採購法之規定、以維護公共利益及公平合理為原則，且各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，以降低契約不完整或未符公平合理原則之情形。

若採購契約條款未採用主管機關訂定之範本，除機關能說明並舉證有正當合理之事由及必                                                                                要性外，自應認為採購契約條款與主管機關訂定之範本歧異部分，不符公平合理原則。

依「施工補充條款」第18點約定，機關不唯所應支付廠商報酬之「數額」全然由機關之上級機關單方片面核定， 機關支付廠商報酬之「時                                                                              期」亦端視機關搶修經費是否用磬及上級機關撥付之經費何時入庫，大幅減輕甚且免除預定契約條款之機關工程報酬給付責任，使廠商拋棄超過機關上級機關核定數額部分之承攬報酬請求權、限制廠商於竣工並經驗收合格後承攬報酬請求權之行使（ 需俟機關上級機關核定之搶修經費入庫）。

而遍觀災害搶險搶修開口契約範本，亦無任何相同或類似之記載，機關復迄未能說明並舉證                                                                              如此約定之正當合理事由及必要性，故「施工補充條款」第18點約定違反行政院公共工程委員會所訂定災害搶險搶修開口契約範本之記載，大幅減輕甚且免除機關之工程報酬給付責任，使廠商拋棄部分承攬報酬請求權、限制廠商承攬報酬請求權之行使，不符公平合理原則、對廠商顯失公平，應屬無效。

⮚ 公平合理原則

⮚ 探求契約當事人真意

⮚ 誠實信用原則

公平合理

⮚ 104.5.18工程企字第10400157160號函

⮚ 爾後招標文件請勿訂定『多要退、少不補』條款（即契約所列保險費用金額較廠商實際支付金額為多者要退，契約所列保險費用金額較廠商實際支付金額為少者不補），以免與本法第6條第1項所定公平合理原則未合。

⮚ 採購法第6條第1項「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」

⮚ 採購法第6條第2項「辦理採購人員於不違反本

法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定」

工程採購契約範本第1條

（四）契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。

案例

廠商主張

⮚ 決 標 標 單 之 「 5 公 尺 A 型 水 管 」 ， 單 價

「1,000」，計價單位「M」。後契約變更，新增「6公尺A型水管」，單價「6,000」，計價單                                                                           位「M」，數量「100」，複價「600,000」

⮚ 竣工後，共施作100支「6公尺A型水管」，即增加「500M」，機關應增加給付 「3,000,000」

機關主張

⮚ 「 6 公尺A 型水管」 計價單位誤繕， 應為

「支」，仍應按原標單複價給付「600,000」

最高法院000xxxx000x判決

⮚ 按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意， 並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上                                                                          之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失其真意。

最高法院107年xxx0000x判決

⮚ 按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。

顯失公平之定型化條款

為xx契約自由與契約正義

⮚ 民法第247條之1「依照當事人一方預定用於同                                                                         類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」

免除或減輕預定契約條款當事人責任

⮚ 例如「如因本局所供之材料供應不足或其他非                                                                          承包商之責任，而影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失」

⮚ 民法第220條第1項「債務人就其故意或過失之

行為，應負責任」

加重他方當事人之責任

⮚ 例如「如因甲方之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異                                                                         議」

⮚ 民法第230條「因不可歸責於債務人之事由，致

未為給付者，債務人不負遲延責任」

使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利

⮚ 例如「貨物出門，概不退換」

⮚ 民法第359條「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除                                                                          其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」

其他於他方當事人有重大不利益

⮚ 例如「本工程之工程項目、數量、材料（含供給材料），投標廠商應予投標前慎重核算，得標後概由承攬廠商依照工程圖說及施工說明書完成，不得藉口要求加價及任何補貼」

惟實務（最高法院107台上第1653號判決、105台上第2197號判決）認

⮚ 民法第247條之1各款，應限於「一方預定之該

契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘                                                                          地，始足當之」

⮚ 系爭工程係經公開招標，廠商於參與投標前，對於工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後雙方之權利義務，倘其認契約條款對其不利，非不得提出異議或請求釋疑，亦可拒絕投                                                                          標， 尚難謂有民法第247條之1 所定情形而無效。

契約調整

透過契約調整以維護契約公平

⮚ 民法第227條之2第1項

契約成立後， 情事變更， 非當時所得預                                                                          料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。

前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。

適用要件

⮚ 法律關係成立後至消滅前有情事變更事實

⮚ 須非當事人訂立法律行為時所得預料

⮚ 須因不可歸責於當事人之事由

⮚ 依原定之法律效果顯失公平

例如突發戰爭、災害、暴動、罷工、經濟危機、幣值大幅滑落、物價漲幅過鉅、匯率發生大福波動

案例

廠商主張

⮚ 雖契約約定，於物價總指數漲幅超過2.5%時，得就超過部分調整計價。

⮚ 惟契約訂立後，不鏽鋼材料價格飆漲，非其締約當時所得預料，依總指數調整無法確實反應不鏽鋼材料物價上漲實況，顯失公平，自得依民法第227條之2情事變更規定，請求機關就系爭工程中使用不鏽鋼材料之工作項目增加給付。

機關主張

⮚ 契約已明定物價調整條款，廠商不得再依情事變更原則請求增加給付。

法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。

當事人如於契約中對於日後所發生之風險預作公平分                                                                                         配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，則當事人僅能依原契約之約定行使權利，不得再依情事變更原則，請求增減給付。

惟倘該項風險之發生及變動之範圍，非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。

技師公會依相關資料內容，就有關不鏽鋼角鋼及不鏽鋼鋼板於系爭契約訂立後，因應材料上漲比例調整之材料單價，計算其工程成本，扣除廠商就此部分已領物價調整補貼款2096 萬3540元，廠商尚須額外支出材料費用6026萬6183元。可見系爭物價調整約款不能反應系爭工程所需不鏽鋼製品之物價漲幅， 如仍依系爭契約原有約定，使增加支出之材料費用全由廠商承擔，顯失                                                                               公平。

審酌系爭工程已完成且經驗收，兩造在系爭契約原有之效果上， 已各獲得其經濟目的之滿足；惟就非兩造所得預料之上開不鏽鋼材料價格劇烈波動，致廠商增加材料費用支出部分，因其支出之目的及結果仍在於完成系爭工程，對於機關而言，並無增加額外之利益；對於廠商而言，則受有額外增加材料費用支出之不利益等情，該額外增加材料費用支出之不利益，應由兩造各自                                                                               分擔1/2，始為適當。

對於各機關履約中之政府採購案件，如契約未載明依物價變動調整工程款或所載較主管機關所訂契約範本嚴格。

考量前開契約範本之物價調整方式，係由機關擇定，廠商無選擇權，爰履約期間遇不可歸責於契約雙方之事由， 個別項目（ 例如預拌混凝土）物價指數與決標月指數比較之漲跌幅逾10%情形，契約雙方得參酌民法情事變更規定，依現行契約範本內容合意辦理契約變更。

由於公共工程大部分在地表的範圍內工作，因此地質狀況常係工程成敗、工期長短、成本高低之重要因素。

雖工程進行之前，多會抽樣選點進行地質鑽探的工作，並以該鑽探資料作為設計的基礎，然因地質鑽探非為全面性開挖確認地質狀況，致廠商往往於工程開始進行後，始發現實際地質狀況與鑽探報告中之資訊明顯不符，從而引發爭議。

廠商主張

⮚ 於整地時，在系爭工程之基地地表下，掘出機關於招標文件所附地質鑽探報告中所無之大量混凝土塊、磚塊、塑膠類及木頭等營建廢棄物，依民法第227條之2第1項規定，請求機關給付處理費用。

機關主張

⮚ 契約成立後並無發生客觀事實變更之情形，廠商不得為本件請求。

民法第227條之2第1項規定之情事變更，並不                                                                               限於該情事發生於契約成立之後，倘該事實於契約成立前即已存在，而兩造於簽約前無從得知，於契約成立後，始發現該情事，仍屬契約成立當時之環境或基礎於簽約後有所變動，而有情事變更原則之適用。

依系爭鑽探報告，可知兩造於訂約前均未發現系爭廢棄物，自無可能將清運處理該廢棄物列入簽約之考量，故未將系爭費用包含於契約約定之總價範圍。

而系爭廢棄物之未發現，不可歸責於兩造，審酌廠商支出系爭費用之損失，致機關獲致系爭廢棄物清運之利益，且免增加系爭契約簽訂時之價金，系爭廢棄物存在之風險不應由廠商負擔等情，認廠商得依民法第227條之2第1項規定，請求增加給付，始符公平。

民法第227條之2第1項所謂之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎等客觀事實發生變動，非當事人所得預料者而言。

系爭廢棄物既非契約成立後有何客觀事實發生變動所造成，機關抗辯廠商不得依情事變更原則請求給付系爭費用，是否毫無可取，非無研求之餘地。原審（臺灣高等法院99年建上第11號判決）就此未詳加審酌，徒以前揭理由，為有利廠商之判斷，不無可議。

工程採購契約範本第4條（八）

⮚ 契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用， 由機關負擔。但屬第13條第7款情形、廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失（害）之自負額部分，由廠商負擔：

⮚ 6.機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情

形有重大差異。

採購契約成立

契約之意義

⮚ 由兩個以上對立之意思表示所合致的法律行為

⮚ 民法第153條第1項「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」

最高行政法院98年判字第38號判決

⮚ 以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。

⮚ 準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約                                                                          成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點， 而應以決標日為契約成立日。

機關單方終止解除，工程採購契約範本第21條，例如

⮚ 擅自減省工料情節重大者。

⮚ 無正當理由而不履行契約者。

⮚ 查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。

⮚ 違反環境保護或職業安全衛生等有關法令，情節重大者。

廠商單方終止解除，工程採購契約範本第21條，例如

⮚ 因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，暫停執行期間累計逾6個月。

⮚ 廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同。

行使須以意思表示為之

⮚ 民法第258條第1項「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」

⮚ 民法第263條「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」

⮚ 以對話解除，民法第94條「對話人為意思表示

者， 其意思表示， 以相對人了解時， 發生效力」

⮚ 非以對話解除，民法第95條第1項「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限」

行使不可分原則

⮚ 民法第258條第2項「契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」

103.2.17工程企字第10300032430號函

⮚ 本案契約當事人之一方（ 訂約廠商） 有數人

（共同具名投標、得標、簽約），有關契約解除之意思表示，應由其全體向訂約機關為之，或由訂約機關向其全體為之。

最高法院107台上第43號判決

⮚ 按契約之合意解除係以第二次契約解除第一次                                                                          契約， 為另一契約行為， 與法定解除權之行使， 所需具備之要件不同， 其性質與效果亦異，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。

最高法院000xxxx000x判決

⮚ 按承攬契約之合意終止與民法第511條規定之定                                                                          作人任意終止契約（法定終止契約），兩者性質不同，效果亦異。

⮚ 前者為契約行為，即承攬人與定作人雙方合意以第二次契約終止第一次契約，使原契約歸於消滅。

⮚ 後者為定作人單方對於尚存在而未消滅之契約行使終止權之意思表示，初無待承攬人承諾即生終止契約之效力，亦不因承攬人之不反對而成為合意終止。

廠商主張

⮚ 兩造就系爭契約之工程材料印度黑色花崗石材之規範有爭議，業經雙方合意終止。

⮚ 惟終止前，廠商已施作部分，機關仍未給付價款，故請求給付。

機關主張

⮚ 依工程會履約爭議調解成立書「查系爭工程於招標之際，並未附具明確之石材規範，以致兩造就印度黑花崗岩之認知有所差異，若持續依約履行， 成本確將超過上訴人於投標時之預期，對上訴人亦難謂公允，參酌本法第六條揭櫫之公平合理原則，兩造同意本會建議合意終                                                                          止合約，互不為履約責任或金額之請求」

⮚ 廠商就已施作部分，已拋棄請求權，不得再請求。

按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務。

次按合意終止契約，係雙方契約當事人以第                                                                               二次之契約終止原有之契約，使原有契約之效力向後歸於無效。故合意終止時，就契約等必要之點，依民法第153條規定，自須雙方互相意思表示一致，始生效力。於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之。

再按解釋契約，應以立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字致失真意。

查工程會調解書雖記載「互不為履約責任或金額之請求」，然查機關於調解成立後，尚召開會議與廠商討論「現場已施作部分清算事宜」且達成結論「請承商於契約範圍內針對已施作部分                                                                              進行清算，並請承商會後會同監造單位會後實地清查，俟清查後將相關數量金額報府辦理後續清算作業」。

則被上訴人非但未於會議中表明毋庸給付合意終止前報酬， 進而達成就已施作部分進行清                                                                               算，則廠商主張無拋棄結算請求權，是否全然不可採信？原審疏未斟酌上開時間密接之會議、討論清算內容，遽認兩造均欲以終止時點完全了結現務，稍嫌速斷。

工程採購契約範本第1條（三）

契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原

則處理：

1.招標文件內之投標須知及契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。

2.招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經機關審定優於招標文件之內容者，不在此限。招標文件如允許廠商於投標文件內特別聲明，並經機關於審標時接受者，以投標文件之內容為準。

3.文件經機關審定之日期較新者優於審定日期較舊者。

4.大比例尺圖者優於小比例尺圖者。

5.施工補充說明書優於施工規範。

6.決標紀錄之內容優於開標或議價紀錄之內容。

7.同一優先順位之文件，其內容有不一致之處，屬機關文件者，以對廠商有利者為準；屬廠商文件者，以對機關有利者為準。

8.招標文件內之標價清單，其品項名稱、規格、數量，優於招標文件內其他文件之內容。

機關主張

⮚ 依施工一般規範第46條「如因工程變更，雖無新增工程項目，惟可能影響整個工期者，其增加工作超過本契約內所訂之工作量者，或如因天災人禍確為人力不能挽回而影響工期者，而申請延期，承包商應於發生事實告一段落或消失後14日內，函請本處同意延長工期，逾期應                                                                          作放棄論，不得異議」。

⮚ 廠商未於發生不可歸責事實告一段落或消失後 14 日內， 函請同意延長工期， 不得再申請展延。

⮚ 依契約第7條「契約履約期間，有下列情形之一

（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。」並無逾                                                                           期申請即生失權之約定。

⮚ 雖施工一般規範第46條有逾期申請失權規定，惟與契約第7條規範不一。

⮚ 依契約第1條「（一）契約所含各種文件之內容

如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：1.招標文件內之投標須知及契約條款優                                                                          於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限…」，本案應依契約第7條，並無逾期申請失權問題。

解釋上，系爭工程契約所含各種文件之內容如就同一事項均有約定，但不一致時，始有依據第1條之原則處理之必要。

否則契約所含各種文件之內容，均為契約之內容，依契約第1條「（四）契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議， 依採購法之規定處理」，自應互為補充，而無決定優先適用順序之                                                                              必要。

二者就失權部分，並非處於「均有約定，但不一致」，而有決定優先適用順序之必要，故應以施工一般規範之失權約定作為系爭工程契約之                                                                               補充，而無適用系爭工程契約第1條（一）之餘

地。

又施工一般規範既有上開失權約定，則系爭工程契約本身之條文自無須再為重複約定，是若以系爭工程契約本身未與施工一般規範就失權部分為相同約定，即表示有意排除失權約定云云，顯與系爭工程契約第1條（四）約定有違。

工程採購契約範本第20條（一）

⮚ 機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。

⮚ 契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價。新增工作中如包括原有契約項目， 經廠商舉證依原單價xxx失公平者，亦同。

工程採購契約範本第20條（三）

⮚ 機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及契約變更之期限；涉及議價者，並於

＿個月（由機關於招標時載明；未載明者，為3

個月）內辦理議價程序（應先確認符合限制性招標議價之規定）；其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。

工程採購契約範本第5條（一）

⮚ (5)經雙方書面確定之契約變更，其新增項目或數量尚未經議價程序議定單價者，得依機關核定此一項目之預算單價，以＿%（由機關於招標時載明，未載明者，為80%）估驗計價給付估驗款。

工程採購契約範本第20條（五）

⮚ 契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：

1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。

2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。

3.較契約原標示者更優或對機關更有利。

4.契約所定技術規格違反採購法第26條規定。

⮚ 屬前段第3目情形，而有增加經費之必要，其經機關綜合評估其總體效益更有利於機關者，得不受前段序文但書限制。

採購法第22條第1項第6款

⮚ 機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：

六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。

採購法施行細則第22條第4項

⮚ 本法第22條第1項第6款所稱百分之五十，指追                                                                         加累計金額占原主契約金額之比率。

○○學校辦理「第二教學大樓整修工程」（含防水修漏、結構補強、粉刷等工項），其於完工前，依採購法第22條第1項第6款洽原施工廠商辦理契約變更，於該校「行政大樓」追加教職員辦公室空調及裝潢工程。

廠商主張

⮚ 兩造訂立「○○國民中學新建校舍工程之木作及吸音牆面工程」之木作牆面部分，因機關將原定「6分夾板貼紅山毛櫸木皮」，變更為「10毫米矽酸鈣板黏貼木皮」。

⮚ 經廠商於市面訪查未覓得厚度10毫米之矽酸鈣

板，且依廠商經驗及詢問結果，矽酸鈣板無法黏貼實木皮，易於保固期內脫膠掉落，已逾廠                                                                          商施作能力，廠商數度請求機關確認，未獲置理，廠商乃解除系爭項目未予施作外，其餘部分均已施作完畢。故請求給付價金。

機關主張

⮚ 依合約第9條第1項約定機關對系爭工程有隨時變更計劃                                                                                      及增減工程數量之權，廠商不得異議，將「6分夾板貼紅山毛櫸木皮」， 變更為「10 毫米矽酸鈣板黏貼木皮」，施作、購料等均無任何困難廠商拒絕施作，非有理由。

⮚ 廠商拒絕施作系爭項目致系爭工程遲延，機關得請求廠商給付遲延之逾期違約金，且機關為如期完工，將系爭項目另發包予○○工程行施作之單價，高於發包予廠商之單價，此部分之差額乃因廠商違約所致，是機關均得就上述之逾期違約金暨另行發包之差額，主張抵銷契約價金等語資為抗辯。

按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。

所謂「一定工作」，即契約當事人約定承攬人應施作之「工作範圍」，以營建工程言，即當事人於工程契約中所約定之「工程範圍」。

工程變更，指工作範圍之變更，而工程契約約定內容固有所謂「工程變更指示權」之約定，以提供業主或定作人作為辦理變更工作範圍之依據，俾利於工程之進行。

惟「工程變更指示權」之行使，亦不宜漫無                                                                               限制， 應在原訂契約之工作範圍內， 於不變更

「契約同一性」之原則， 及可預見之一般情事下，承攬人始有依約施作之義務，否則，兩造間之對待給付即有顯失公平。

審酌系爭項目，變更前後之施作單價，變更前為每平方公尺1,160元，變更後則為每平方公尺 2,410元，價差1倍以上；又材料由「6分夾板」變更為「10毫米矽酸鈣板」，至施工方法亦由「6分夾板黏貼紅山毛櫸木皮」變更為「10毫米矽酸鈣板黏貼木皮」， 均有不同， 已非屬「契約同一                                                                               性」範疇。

準此， 上開變更已逾系爭項目原約定之範圍，致系爭項目原約定之基礎發生變化，此一部分之變化，已非屬系爭項目原約定之工程範圍，應堪認定。

從而，廠商自不受上開變更之拘束，即無依系爭合約第9條之約定，按機關指示施作變更後系爭項目之義務。

採購法第22條第1項第4款

⮚ 機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：

四、原有採購之後續維修、零配件供應、更換或擴充，因相容或互通性之需要，必須向原供應廠商採購者。

廠商主張：

⮚ 機關委託廠商設計監造花蓮縣民勤國宅第二期興建工程，依照委託設計監造契約書明定該國宅社區之一般集合住宅為「5層」，嗣後為配合機關提高土地使用度之政策，將原設計5層大樓改為7層電梯大樓。

⮚ 惟系爭興建計畫由5層樓變更設計為7層樓係在

廠商於5層樓之設計規劃完成後，始變更為七層興建計畫，廠商需就建築、結構、水電工程等全盤重新規劃、重新設計，故就7層樓變更設計部分應係獨立原契約之另一契約，機關應另給付費用。

機關主張

⮚ 系爭委任設計之建物由5層改為7層，並經機關通知廠商後，廠商業已同意，則契約之內容已經變更，故兩造間僅存有契約變更後之7層樓規劃設計約定，廠商不能同時請求被告給付二次設計費。

機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第31條第1項

⮚ 服務費用有下列情形之一者，應予另加：一、於設計核准後須變更者。

二、超出技術服務契約或工程契約規定施工期限所需增加之監造、專案管理及相關費用。

三、修改招標文件重行招標之服務費用。

四、超過契約內容之設計報告製圖、送審、審圖等相關費用。

機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第34條

⮚ 廠商因不可歸責於其本身之事由，應機關要求對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計者，其重複規劃或設計之部分，機關應核實另給服務費用。但以經機關審查同意者為限。

機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第35條

⮚ 機關因故必須變更部分委託服務內容時，得就服務事項或數量之增減情形，調整服務費用及工作期限。但已工作部分之服務費用且機關審查同意者，應核實給付。

公共工程技術服務契約範本第15條

⮚ 五、履約期間有下列事項者，甲方應變更契約，並依相關條文合理

給付額外酬金或檢討變更之：

（一）甲方於履約各工作階段完成審定後，要求乙方辦理變更者。

（二）因不可歸責於乙方之事由，應甲方要求對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計者，其重複規劃或設計之部分，甲方應核實另給服務費用。但以經甲方審查同意者為限。

（三）甲方因故必須變更部分委託服務內容時，得就服務事項或數量之增減情形，調整服務費用及工作期限。但已工作部分之服務費用且甲方審查同意者，應核實給付。

（四）契約執行中涉及應執行其他之工作內容而未曾議定者。

（五）甲方要求增派監造人力，而有第4條第8款之情事者。

（六）有第4條第9款變更監造期程需要者。

⮚ 甲方對於本款各目應辦事項怠於辦理時，乙方得主動向甲方提出變更契約之請求。

工程採購契約範本第3條（一）

⮚ 契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：

□依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結                                                                           算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，該一式計價項目之金額應隨與該一式有關項目之結算金額與契約金額之比率增減之。但契約已訂明不適用比率增減條件，或其性質與比率增減無關者，不在此限。

工程採購契約範本第4條

(二)契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數                                                                       量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。

(三)採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單

之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經                                                                       機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金。

福建高等法院金門分院100年建上第2號判決

所謂「漏項」係指工程採購契約中之計價項目，就某一項契約工作有所遺漏之意，即契約條文、工程圖說、施                                                                                         工規範或特別條款上，已顯示該項目之工作，應由施工承商進行施作，惟契約詳細價目表或單價分析表對於該工作項目未將之列入工程之計價項目。

因此，是否屬於漏項，抑或已包含於其他項目之工作或給付範圍，自應審酌招標及投標締約過程中之相關文件，並檢視相關之契約詳細價目表、單價分析表、契約條文、工程圖說、施工規範、特別條款等文件，藉以查明兩                                                                                         造締約時，對於各工項工作內容、各工項計價範圍之認知及真意為何，方能加以認定。

廠商主張

⮚ 系爭工程因機關漏未將施工圖說所載之如附表所示36個工項列入標單詳細價目表，致系爭工程實作工項與標單計價工項不符，然其確已施作系爭工項，機關自應按實作工項數量如數給付。

機關主張

⮚ 系爭工程，廠商按公開招標文件查勘現場後投標，即應受該契約拘束，不得再要求增加工程款。

⮚ 再廠商於投標前取得施工圖說，未曾就標單所載詳細價目請求釋疑，即難認機關依約付款有何違反誠信原則可言。

⮚ 況系爭工項本以圖說方式定明於施工範圍，非                                                                         屬契約漏項，亦未經工程變更及追加，自無須增加給付。

按公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。

蓋不論是機關或廠商，均係依賴按圖說轉載而成之詳                                                                                         細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製標單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合理估算施工所需之費用時，除業主能舉證證明廠商投標時，係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，本於誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，而由機關負給付報酬之義務，以符政府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合理原則，初不因該工程係採總價決標而有異。

某採購履約爭議調解案，雙方對於工程施工圖載有「燈柱基座」施作項目，而詳細價目表未列「燈柱基座」此一計價項目，而僅有「燈柱」項目，是否屬漏項產生爭議。

經查本工程施工圖樣上載有「燈柱基座」施作項目，且詳細標明其尺寸，況且本工程如僅施作「燈柱」項目，而不施作「燈柱基座」，則施作「燈柱」項目即無效用及失其意義，足證本工程設計時已含有xxx柱時，即須xxx柱基座之本意。

廠商主張

⮚ 系爭工項單價分析表內雖列有「挖填土方（含破碎及運棄）」，惟挖填土方與敲除既有混凝土路面，所須工程費用不同，分屬不同工項，應於工程價目表中分別臚列。

⮚ 故單價分析表「挖填土方（含破碎及運棄）」僅係純粹針對挖填土方工程，並未包含「原有混凝土路面剷除及清運」，應屬漏項。

機關主張

⮚ 系爭工項之單價分析表所列之「挖填土方（含破碎及運棄）」，即已包括「原有混凝土路面挖除及清運」。

查系爭工程設計單位於進行設計規劃時，已明知於進行系爭工項之施作時，必須將原有路面

（含混凝土）進行挖除及清運，方能舖上新設之花崗石、青斗石， 遂於系爭工項之單價分析表中，編列「挖填土方（含破碎及運棄）」之計價項目。

就系爭工程設計單位之主觀上認知，系爭工項單價分析表中之「挖填土方（ 含破碎及運棄）」計價項目，本指原有路面（含混凝土）之挖除及清運費用，其並無漏編「原有混凝土路面剷除及清運」工項及費用。

參諸廠商參與投標時，關於系爭工項之工料名稱「挖填土方（含破碎及運棄）」部分，所提出之單價均為每立方公尺514元之事實。

及廠商所自承「原有地坪為土層或砂層地質之挖土方工程，每立方公尺單價約為50-100元。挖除既有混凝土（含鋼筋）路面，每立方公尺單價約為500-800元」之事實。

廠商於參與系爭工程投標時，確實已知悉系爭工程主要是要將原有路面挖除改舖上花崗石、青斗石，並且已知原有路面有屬混凝土之情形。

則於改舖上花崗石、青斗石之前，必須先行將原有混凝土路面破碎挖除等事實，故於系爭工項工料名稱「挖填土方（含破碎及運棄）」部分，方提出較一般原有地坪為土層或砂層地質之挖土方工程高出甚多之單價，進而參與系爭工程之投標並得標。

綜上各情，廠商所主張「系爭工項中之挖填土方（含破碎）費用，並不能包括敲除既有混凝土路面之費用，應屬漏項」云云，顯與實情有間，均不足採信。

工程採購契約範本第3條（二）

⮚ 採契約價金總額結算給付之部分：

1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達3%以上時，其逾3%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達3%者，契約價金不予增減。

2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。

3.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。

⮚ 考量政府機關發包採購時，均先委由專業之技術服務廠商規劃設計，時間上較為充裕。

⮚ 而廠商投標時，自取得圖說至投遞標單時間，多半相當短促，不易精確估算數量，多係依據機關提供之標單數量，決定投標價格。

⮚ 因此，如標單數量與圖說產生差異而逾一定比例，應允許增減工程款，使兩造能合理分配風險。

廠商主張

⮚ 系爭工程因機關漏未將施工圖說所載之如附表所示36個工項列入標單詳細價目表，致系爭工程實作工項與標單計價工項不符，然其確已施作系爭工項，機關自應按實作工項數量如數給付。

機關主張

⮚ 縱屬契約漏項，亦僅得就數量超逾原工項數量                                                                         百分之十部分增加給付。

系爭工程契約第3條第3項就契約變更之計價方式，固約定個別工項實作數量逾契約所定數量達百分之十以上者，增給價金；

惟系爭工程標單明細表就系爭工項之契約漏                                                                               項既未記載應施作數量，即無追加工項數量超逾原工項數量百分之十可言；

參以系爭工程辦理第一次、第二次變更設計時，係以議價方式辦理加減帳，且按實作數量結算，可見系爭工項之契約漏項所需工程造價，應                                                                               按實作數量結算，並非僅按實作數量百分之九十計算。

廠商主張

⮚ 系爭工程施工項目中「地坪裝修工程」、「天花裝修工程」、「內牆裝修工程」及「防水及隔熱工程」等項目，因廠商按設計圖施工後，實際施作數量超出原契約預估數量，請求機關增加工程款。

機關主張

⮚ 契約雖約定「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金」。

⮚ 惟契約亦約定「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」，可知契約變更經雙方合意並作成書面紀錄、簽名蓋章後始得生效。

⮚ 本案未經雙方合意變更，並無增加給付義務。

依系爭契約第5 條「契約價金之給付」：

「（二）採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減」

可知本件系爭契約縱使係採總價承包，然施工之個別項目數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，仍有得增減契約價金之可能。

本件就原判決附表一所示工程項目之數量超過上開系爭契約所約定10%時，是否須先行請求變更契約，方能請求機關給付較原契約所預定何種工項之增加施作數量，非無爭議。

依系爭契約之約定，此種情形係『得』以契約變更增減契約價金，然如對於機關而言並無強制力，對廠商即非公平。

復參酌行政院公共工程委員會依政府採購法第63條第1項規定所定99年12月29日修正『前』之採購契約要項第32點第（二）項固規定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10%者，契約價金得不予增減。」

然依政府採購法第6條第2項規定，基於公共利益及公平合理原則，機關如無正當理由，應不得無故拒絕，否則，上開規定，將形同具文

此由上開規定於99年12月29日修正時，將『得』字刪除， 並於修正理由中載明： 「刪除『得』字， 以資明確」，更臻明確。

故上開規定所謂「得以變更設計」增減契約價金，應係指兩造「得以變更設計之方式」增減工程款，亦即變更設計不過為機關增減給付前之作業程序，非謂廠商就超過契約約定10%部分之追加工程款請求權，必須取決於兩造是否合意變更設計，否則，機關就廠商實作數量若「減少」達10%部分，其得同意以變更設計減少給付；而就廠商實作數量增加「超過」10%部分，亦得不同意以變更設計增加給付，顯違公平合理之原則。

倘若廠商實作數量確實增加達系爭契約所定數量百分之10以上部分，廠商即得依系爭契約第5條第（二）項約定，請求機關給付追加工程款，機                                                                               關縱不同意，仍無解於此部分應負給付追加工程款之義務。

而系爭契約第5條第（二）項之約定，即屬工

程實務上常見約定用以預防倘若未來發生契約原定數量與實際工程數量不一致情形之可得遵循方式。

再者，系爭工程業已完工，而廠商主張之該等工程項目實無設計圖以外之新增工項，僅屬工程預算書所為估算數量與設計圖所載經實際按圖                                                                               施作數量究有無差異之範疇。

亦即廠商所為主張本非需為變更設計以增加系爭契約價金之範圍，廠商按圖施工後以實作數                                                                              量計算系爭工程款項，對機關本無不公平之處，亦難謂有何損害之可言，蓋機關既僅係就實際獲取之工程數量支付對價，則當無從徒據本件未經兩造變更設計一節作為拒絕增加給付工程款之理由。

系爭契約約定「得以契約變更增減契約價金」，變更設計不過為機關增減給付前之作業程                                                                                序，非謂廠商就超過契約約定10%部分之追加工程款請求權，必須取決於兩造是否合意變更設計。

該等項目無設計圖以外之新增工項，僅屬工程預算書所為估算數量與設計圖所載經實際按圖施作數量究有無差異之範疇，廠商無須依變更設計之方式，即得請求機關給付該超逾10%部分之追加工程款，機關縱不同意，仍無解於此部分應負給付追加工程款之義務。

工程採購契約範本第7條（二）

⮚ 契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，變更部分之工期由雙方視實際需要議定增減之。

民法第230條

因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。