其一, 严乡绅向黄梦统索要利息, 黄说“不曾借本, 何得有利”。所谓“不曾借本”即指贷与人未曾交付标的物——金钱, 则借贷关系不能成立, 借用人当然不负偿还利息的义务。黄梦统感到“含冤负屈”, 即在于此。从县官的判决结果看, 显然是否定了双方借贷关系的存在。笔者曾将这个案例讲给十余位未受过系统法律教育的人听, 他们几乎都是不加思索地肯定县官的判决。看来当代普通中国人的是非、公平观念, 至少在这点上, 与清人没有什么差别。据此似可认定, 中国传统的借贷契约观念,...
发现中国的普通法
——清代借贷契约的成立
*
苏 亦 工
契约法或民法上的许多原则, 譬如本文将要讨论的要式、要物、约因、时效、权利能力和行为能力等问题, 在今天看来都是既定的模式, 是历史造成的。至于历史为何造就这些模式, 民法学家往往不愿探讨, 似乎也无须探讨。然而历史的发展未必纯出于偶然, 其产生和存在的必然性和合理性究竟何在呢? 如果不做历史的研究, 单纯从理论上分析可能永远也争论不清。以借贷关系为例, 从法律上看是一种契约关系或合同关系。法官和律师们在判断借贷关系是否成立时, 常常要从法律的角度考察各种必备的要件。显然, 这种思维的惯性是在西方法律xx侵入以后形成的。清代虽然去今未远, 但从法律制度和法律观念上来看, 仍然属于中国传统社会的类型。那么在当时, 人们在考虑这类问题时, 又是依据何种逻辑体系或思维模式的呢? 它们与现代法律理论又是怎样的关系呢? 本文拟从历史比较的角度对此加以探究。
一、借贷契约的要物特征
清代借贷契约呈现出明显的要物特征, 即以物的交付为借贷契约成立的要件。这并非是单纯的理论问题, 更主要的还是一个实践问题。东西方历史在这点上的不谋而合不仅说明了该原则赖以存在的伦理基础, 同时还提醒我们必须注意司法体制本身的因素。
清代小说家xxxx其《儒林外史》第五回中讲述了一个有趣的借贷案例:
【案例 1】一位名叫xxx的乡下老人向县官告状, 自言: “‘因去年九月上县来交钱粮, 一时短少, 央中向严乡绅( 当地的恶霸—— 笔者) 借二十两银子, 每月三分钱, 写立借约, 送在严府, 小的却不曾拿他的银子。走上街来, 遇着个乡里的亲眷, 说他有几两银子借与小的, 交个几分数, 再下乡去设法; 劝小的不要借严家的银子。小的交完钱粮, 就同亲戚回家去了。至今已是大半年, 想起这事来, 问严府取回借约, 严乡绅问小的要这几个月的利钱。小的说并不曾借本,何得有利?严乡绅说小的当时拿回借约, 好让他把银子借与别人生利; 因不曾取约, 他将二十两银子也不能动, 误了大半年的利钱, 该是小的出。小的自知不是, 向中人说情愿买个蹄、酒上门取约。严乡绅执意不肯, 把小的驴和米同稍袋都叫人短了家去, 还不发出纸来。这样含冤负屈的事, 求太老爷作主! ’知县听了, 说道‘一个坐贡生的人, 忝列衣冠, 不在乡里间做些好事, 只管
* 中国社会科学院法学研究所副研究员。
如此骗人, 其实可恶! ’便将两张状子都批准⋯⋯。”〔1 〕这个案例, 有两个问题值得思考。
其一, 严乡绅向xxx索要利息, x说“不曾借本, 何得有利”。所谓“不曾借本”即指贷与人未曾交付标的物——金钱, 则借贷关系不能成立, 借用人当然不负偿还利息的义务。xxx感到“含冤负屈”, 即在于此。从县官的判决结果看, 显然是否定了双方借贷关系的存在。笔者曾将这个案例讲给十余位未受过系统法律教育的人听, 他们几乎都是不加思索地肯定县官的判决。看来当代普通中国人的是非、公平观念, 至少在这点上, 与清人没有什么差别。据此似可认定, 中国传统的借贷契约观念, 是以标的物的交付为成立要件的。如果今天发生了同样的案件,我们的法院会做出怎样的判决呢? 按照传统的西方民法学说, 借贷契约一般被解释为要物契约。所谓要物契约即以当事人一方交付标的物为契约的成立要件。换句话说, 当事人间仅就借贷达成合意而无物的交付尚不能说明其借贷契约已经成立。这种理论显然会导致与本案相同的判决结果。不难想象, 无论是xxx还是县官抑或是xxx, 肯定都没有受到过西方民法理论的熏陶, 那么为什么他们对此案的主观认识和实际判决会与后者惊人地一致呢?得出这种判断和判决的依据, 或者说象英美法判例中包含的判决理由( rationale) 又是什么呢? 小说对此未作交代。难道仅仅是出于县官对严乡绅的道德鄙视吗? 还是出于人们一般的社会正义感和内心中潜在的公平观念? 抑或二者皆有? 研究过十九世纪后期台湾商务契约的美国学者xxxx注意到, 由于清代司法系统的低效率, 交易双方主要依靠预先防范而不是事后救济的手段应付各种可能出现的问题。因此, 契约只有在一方部分履行—— 通常是付钱或支付定金后才具有约束力。〔2 〕
借贷契约被定性为要物契约据说系沿袭xx法的成规, 由来已久, 我国前北洋政府大理院判例及现行日本民法典均采用这种立法例。〔3〕近代民法学说开始对借贷契约的要物属性提出质疑, 认为“要物契约之观念殊乏适当之根据”, “在理论上不能成立”或“无此必要”。〔4 〕有人甚至认为“自xx法以来各国将使用借贷定为要物契约, ⋯⋯并非有何理论及实际之必要, 仅有其沿革之存在。”〔5 〕瑞士债务法及德国民法皆明文采纳诺成契约之立法例, 而日本仍沿要物旧说。旧中国民法典则采取折衷主义的态度。本案中列举的事例或许能帮助我们理解产生这种成规的缘由。不言而喻, 如果借贷契约被定性为诺成契约, 无须标的物的交付即能成立, 则本案中的xxx应向严乡绅支付利息, 这无论在当时还是现在看都是显失公正的。xxx先生认为, 民法典中设定有名契约或称典型契约有两个主要的功能, 其中之一就是“用强制性的条款保护一方当事人的利益”。〔6 〕从本案的情形看, 所谓借贷契约无要物性的“理论及实际之必要”的说法恐非确论。由本案的启示我们似可推断, xx法当初对借贷契约所作的定性大概就是为
〔1 〕 xxx: 《儒林外史》, 作家出版社1955 年版, 第 49—50 页。按: 此虽系小说中言, 但以当时人记述当时的观念和情形, 亦可视其有史料价值。
〔2 〕 Ros ser H . Xxxxxxxx, Commer cial Contr act Law in L at e Nineteenth- Centu ry T aiw an, 见 X . A. Xxxxx 等编 Essays on China' s L egal T rad it ion, Princeton Univ. Press , 1980, 第 128 页。
〔3 〕 《日本民法》第 587、593 条。x为等译, 法律出版社 1986 年版。
〔4 〕 参见xxx: 《中国民法债编总论》, 世界法政学社 1934 年版, 第 27 页; xxx: 《民法通义债编· 总论》, 北平朝阳学院 1933 年版, 第 27 页; xxx: 《民法通义债编·各论》, 北平朝阳学院 1931 年版, 第 124 页。
〔5 〕 同注〔4〕引x氏《各论》, 第 126 页。
〔6 〕 T se-chien Xxxx, Basic T heory of Oblig ation Law , BookⅡ。
了保护借用人的利益。x因说要物契约的出现是“基于伦理的根据”而且是“第一次将道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”。〔7 〕 考虑到传统价值标准的强大惯性以及民事案件执行难的现象至今仍普遍存在, 至少在短期内, 借贷合同的要物性似仍有保留的必要。
其二, 如前所述, xxx与严乡绅之间的借贷契约未能成立。那么为什么当严乡绅说因xxx不取回借约, 耽误了他大半年利息时, xxx却“自知不是”并“情愿买个蹄、酒上门取约”呢? 这种是非观念又是从何而来的呢?
前面提到, 近代民法学说已经对借贷契约的要物属性提出质疑, 质疑的焦点何在呢? 本案或许能够提供某种答案。严乡绅的说法译成现代法律语言, 意即因xxx不履约, 也未及时通知严乡绅解除契约, 造成后者大半年的利息损失, 原告因此应承担这些损失。从小说作者对严乡绅的道德评价推断, 严乡绅所言虽未必属实, 但并非不符合情理。根据有关史料, 清代民间的借贷活动相当频繁和活跃, 许多富户专以放贷为生, 一些地区甚至出现了类似现代商业银行式的专职从事金钱、信贷交易的组织。例如河南省“西北各县有专作放账营业, 俗名之曰放账铺,利率大都不过三分, 此种债权每多本利全归⋯⋯”; 又如热河朝阳县( 在今辽宁省) “放债之习惯向分商家放贷与富户放债两种”; 再如安徽省当涂县“贫民有专以放债为生活者⋯⋯”。〔8 〕笔者曾对xx年间安徽省徽州府婺源县的一位乡绅( 与严乡绅身份相似) 的日记中所反映的借贷活动做过统计, xx三十九年七月初五至九月初五日, 两个月间, 由该乡绅经手的借贷活动( 包括金钱、实物, 有息、无息等各类借出、借入) 竟多达 17 起, 平均每月 8. 5 起。例如: 是年九月二十八日日记: “润可叔将xxxxxxx( 冲——原编者加, 下同) x契一纸, 押去身与同庚会九七色银一两二钱八分, 实, 言定每月加三起息, 约周年还□( 清) , □所执契收租, 仪一叔见( 一定
〔锭〕; 借约一纸并xxx原契一道两件。四十年十一月十九, 收还本利一两六钱七分, 缴约讫) 。”〔9 〕
可见, 如果此事发生在一个重信义、讲道德的人身上, 的确可能造成利息上的损失。在这种情况下, 如果不对受损方予以适当的补偿, 也是不公正的。xxxx所以“自知不是”正在于此。因为当xxx通过中人向严乡绅提出借贷要约, 后者明确表示接受( 承诺) 时, 双方已经成立了一种具有约束力的契约关系, 此时任何一方悔约, 都应为因此而给对方造成的损失负赔偿责任。清代民事习惯常以请求损害赔偿、索取违约金或扣留预先支付的定金作为救济办法。例如:湖北省“潜江县一造如有损害原约内他造之权利, 则他造可索赔偿; 巴东县一造违约, 他造可要求解除, 惟多不索取违约金; 又竹山、潜江、京山、通山四县两造订约时, 交有定金者, 如交定金之一造有违约或请求解除时, 他造并不退还定金; 巴东县交有定金之一造反悔契约、要求解除时, 亦多抛弃定金之一部或全部。”〔10〕
本案中xxx“情愿买个蹄、酒上门取约”, 大概有两重含义。其一表示曲在己方, 其二表示请求和解的意愿。查湖南省汉寿、益阳、安化、湘阴等县有一种习惯: “令理屈者出钱若干, 买羊一只, 以一人牵之; 沽酒一坛, 用二人抬之, 由第三者督率送至理直者家宅伏礼, 寝息其事, 名曰
〔7 〕 梅因: 《古代法》, xxx译, 商务印书馆 1984 年版, 第 187 页。
〔8 〕 分见《日华对照中华民国习惯调查录》, 中华法令编印馆编译, 昭和 18 年日本东京行政学会印刷所印刷, 分见第 1107、1448 及1168 页。按: 该书虽为日伪时期出版物, 但系依前中华民国政府司法行政部 1930 年编印之《民商事习惯调查录》为标准编译之。
〔9 〕 xxx: 《畏斋日记》, 见《清史资料》第四辑, 中华书局 1983 年版, 184—274 页。
〔10〕 同注〔8〕, 第 1336 页。
牵羊扛酒礼, 此系触犯乡约或违反族亲事体较大者。若细微之事, 用肉一块, 用酒一壶, 亦可寝息, 名曰斤肉壶酒礼。⋯⋯ 此种习惯, 汉寿⋯ 各县视之甚重, 与民事和解方式生同一之效力。”〔11〕
英美普通法有所谓“合理预期”( Reaso nable Ex pectations) 之说〔12〕, 是合同法所保护的三项基本利益之一。其大意是, 定约一方因另一方的承诺而产生的获得某种利益的期望, 譬如本案中严乡绅因双方约定的20 两借贷而对每月三分利息产生的期望。普通法对此种利益的救济原则是, 将受损方置于假定合同已完全履行时所应处的位置。也就是说, 受损方依法可以获得合同完全履行时所应获得的利益。用本案的例子来说即xxx应向严乡绅支付“误了大半年的利钱”。当然, 这里未考虑普通法上其它的有关原则。譬如, “减轻损失义务”( Duty to M it igate) 及“诚信”( Good Faith) 等。根据这两个原则, 严乡绅有义务及时向xxx发出警告,以减少因时间流失造成的利息损失。本案中严乡绅的不作为亦应负相当的责任, 故不可能获得全部赔偿, 但仍可请求适当的补偿。然而按照xx法的传统原则( 如前述) , 严乡绅的利益无法受到保护, 这种后果对遵循诚信原则的人来说显然是不公正的。民法学家对借贷契约的要物属性提出质疑, 其焦点大概就在这里。
旧中国民法典关于“使用借贷”的第 464 条、465 条及关于“消费借贷”的第 474 条、475 条,乍看起来显得自相矛盾。例如第474 条: “称消费借贷者, 谓当事人约定一方移转金钱或其他代替物之所有权于他方, 而他方以种类、品质、数量相当之物返还之契约。”〔13〕系将消费借贷定为诺成契约。但第 475 条又规定“消费借贷因金钱或其他代替物之交付而生效力”。则消费借贷的生效又须以物的交付为要件。学者们对此的解释是“故余谓在使用借贷及消费借贷, 物之交付仅为生效要件而非成立要件。故解为此二种契约仍可仅依合意成立, 惟须待贷与人交付标的物始得发生效力。至于当事人得更成立预约以使贷与人负交付其物之债务, 自不待言。”〔14〕这种解释虽能自圆其说但终究令人费解。笔者以为, 借贷契约实可拆分为有时间顺序和因果关系的两组法律行为或两个契约。前者为当事人之间约定授受贷与物的合意, 故为诺成契约、双务契约, 起着借贷预约的作用; 后者实质上为本约, 须待前一个契约履行, 即完成物之交付, 始告成立, 故为要物契约。此时借用人负返还之义务, 而贷与人却无对等之义务, 故为单务契约。xx法上所说的借贷契约当指后者, 为适于实用而将前者吸收为一体。如果我的理解可以成立,则严乡绅虽不能获得全部利息损失的赔偿, 但仍可以债务人不履行前一个契约的给付义务而请求损害赔偿。当然, 前提是严乡绅必须出于诚信。
从以上分析可以看出, 清代社会, 基于习惯的长期运行而在人们内心中自然形成的是非观念, 与西方法律的基本价值取向( 至少从本案反映的问题上看) 是一致的。
二、借贷契约的非要式性
清代借贷契约并无严格的形式要求, 书契的证据意义远大于象征意义。这一点与西方历史
〔11〕 同注〔8〕, 第 1364 页。
〔12〕 参见 Xxxx X. X xxxxx, Xx. , Cases and Materials of Contracts, Bob bs - M errill Compan y, Inc. 1976 年 2 版, 第 15
页。
〔13〕 xxx: 《袖珍六法全书》, 会文堂新记书局 1936 年版。
〔14〕 同注〔4〕引x氏《各论》第 124 页。
上的情形不同, 相反, 倒与西方近代契约法的发展趋势颇为吻合。
案例 1 中双方对借约的执着态度不会是无缘无故的。在清代, 借贷文书是借贷关系存在的主要证据, 在借贷纠纷案件的审理中发挥着至关重要的作用。“惟索欠总以执票为据”, 〔15〕“钱债之案, 必以券约为凭”, 〔16〕是法官( 此处称法官者概指各级地方官, 下同) 处理借贷案件时惯常阐释的道理。正是为此, 在清代借贷纠纷中“执持废票索偿”或以伪造、涂改等方法在借贷书契上作手脚的案件占有相当的比例。
【案例 2】原告: xxx; 被告: xxx; 基本事实: 1) “xxx开设万裕店, 托xxx向xxx( xxxx母) 借得洋银本利共计一百零九元, 已付店账, 余款找交xxx陆续还清, 因xx氏票未检还, 立有收据( 据店夥xxx供) ”; 2) “xxx前代xxx转向xxx借得洋银贰百元, 已由xxx缴还, 立有收字”; 3) “xxx之夫xxx在日向xxx故父xxx、xx借得洋银六十二元六角, 亦听支取锡货并陆续付钱清楚, 核与帐簿数目相符”。法官认定事实: i“乃xxx藉执废票串属xxx妄追, 以致兴讼。本县查阅收据, 比对笔迹, 确系xxx所为”; ii. “惟xxx所借洋银据店夥xxx称付xx氏店账, 余交xxx找还, 甫闻其言, 亦疑xxx从中吞嗤, 应着xxx找缴洋银。嗣提xxx隔讯得知, xxx在日不信xxx所为, 令其分爨。所积洋银因嘱xxx代放万裕店内生息。后来是款收还, 被xxx预窃票据, 遂致无从检出, 是以投中议立收字”。判决: a . “xxx竟执废票串通xxx出头控追, 殊属不合, 予以戒饬示惩”; b. “xx氏所呈帐簿查核, 本已付还, 但少利息, 着限五日内缴出洋银六元, 候给xxx收领”; c. “xxx所缴xxx废票照依六折限期缴候转给, 不得私相授受为要”; d. “各借票涂销, 存查收字分别着领。万裕店帐三本, xx氏帐簿十一本, xxx帐簿二本, xxx帐簿二本, 均当堂发还。xxx所送凭票五纸候给领各取甘结完案。此谕。”〔17〕
【案例3】原告: xxx; 被告: xxx; 事实: 1) 被告“于去年三月间扌品开茶行, 资本不足, 凭中xxx等向xxx借得洋银一百元, 立有凭票。注明八月初五日付还, 应交利息洋银八元三角。旋以卖茶亏本, 经xxxxx往讨, xxx辄藉票内年字上添注十字, 生心侥幸, 谓系光绪二年间所借已还, 而凭票被留。昧尽天良, 任意图赖, 以致xxx控追”。2) “并据xxx供称, 票借之外尚有担认茶叶洋银五十三元, 帐簿可凭。”法官分析: i“本县查核凭票并诘代笔xxx等, 明系xxx以贰拾年拾字添注, 欲xxx, 又词遁而穷, 谓为光绪贰年之票。不知即如所称,岂贰年间所借者便可不还耶?还之利息岂不更多耶?”ii“研讯再三, 又谓自己送还、曾亦思还,则凭票必缴, 万一票无从检, 亦当向取收字, 其将谁欺?”iii“且xxx供称籍隶慈xx, 今年三十四岁, 当光绪三年, 仅仅十三四岁, 何能见信于人而代人写立凭票, 种种支吾, 固不烦言而解矣。”判决: a. “断令xxx缴出洋银一百五十元, 其利息并买茶零散洋银九元三角, 谕令xxx以情减让。仍限令xxx于十二月初五日将所断洋银缴候转给xxx收领。”b. “帐簿发xxxx还。凭票存候注销, 俟xxx具领, 各取甘结完案。此谕。”〔18〕
【案例4】原告: xx; 被告: xxx; 事实: “卷xxx呈词称执有尔父欠票, 期十五年十月。终后x尔父患病, 推情延未逼付, 迨逾年, 尔父病卒, x又因治丧无资, 逐次姑缓等语。是明言尔
〔15〕 xxx: 《四西斋决事》, 光绪三十年版, 卷一, 页 17。
〔16〕 xxx: 《槐卿政绩》, 同治元年刊本, 卷二, 页 10。
〔17〕 倪望重: 《诸暨谕民纪要》, 光绪二十三年版, 卷一, 页15。
〔18〕 同上, 卷一, 页43。
父病故在欠票到期逾年以后, 乃查十二年二月确有尔呈报窃案, 称尔父于是年正月二十四日身故, 显系xx造作伪票, 希图诬诈, 且案经饬提xx, 并无其人, 实为xxx化名”。判决: “此种架空诬捏, 大堪痛恨, 业已讯供笞责枷示, 谕尔具结自回安业矣。着即遵照。”〔19〕
有学者曾将中国传统“契约制度中对书契的重视”视为“我国古人的智慧”。〔20〕案例1中当事双方对借据的态度大概就是出于这种智慧。不难想象, 严乡绅扣留借据是为了日后效法案例 2中xxx所为, 而xxx请求收回借据正是为了杜绝这种可能。
“书契”是契约的一种外在表现方式, 而非契约关系本身。正象有学者指出的那样: “‘契约’一词, 经常被用来指代书面记录( 签了字的书据) 或其它可证明某个或某组法律上可行的承诺的言辞表示。书据不是契约; 交易各方用来表达口头契约的言辞表示不是契约; 各方用来表达法律上可行的协议的动作或习惯不是契约。所有这些表达方法都只是契约存在的证据。契约何在呢?人们摸不着、听不见、闻不到, 也感受不到契约的存在。契约的证据属于感官上的理解。而契约却是存在于交易各方间的一种抽象的法律关系。这种法律关系是由可执行的权利和与之相对应的可执行的义务所组成的。”〔21〕
中国古人对契约的抽象性是否具有相同的认识, 笔者尚未见到明确的阐述。在汉语中, 契
约与书契也常常被混为一谈。足见人们对契约或合同的概念发生误解是相当普遍的现象, 古今中外皆然。对于一般人来说这种误解也许无关紧要, 但对于发生契约关系的当事各方, 特别是对于裁判契约纠纷的法官来说却可能导致严重的后果。不过从上述三案中我们看到, 借贷当事人和法官虽然重视书契, 但只是将之视为判断借贷关系存在与否的证据而非作为契约关系本身。法官并不简单地根据借据肯定或否定借贷关系的存在。案例2中, xx氏请求万裕店偿还本利, 后者也未因前者不能出示“票据”而否认双方借贷关系的存在。陕西蓝田县收债不退借据相沿成为习惯: “商民放债大都责令借债人书立借票, 迨将债款偿清, 抽取借票时债权人辄以已经遗失或销毁为词, 隐匿不现, 债务人如或争论, 亦宁书收债字据为凭不将原票退还。”〔22〕
从这两个案例中以及其它材料中我们还看到, 法官并不纯以正规的借据为凭依, “收字”、 “帐簿”、书信、“手条”( 或称“手票”) 甚至遗嘱, 只要是有文字可查的, 无论形式繁简都可用作判断借贷关系存在与否的证据。
口头借贷契约是否成立?从理论上推断是可以的, 习惯上也是认可的。例如: 山西省偏关县 “民间债务关系不用契约者居多, 只中间有第三者出而担保则可发生效力。届期债务者如不履行, 则担保人代为偿还自无异议。”按: 此处所谓“不用契约者”当指不用书面借契。又如甘肃省通省习惯: “停利归本之契约, 无须书据, 通常以口头为之。”〔23〕然而由于证明的困难, 除非提供足够的旁证, 官府往往不肯接受这样的诉讼。例如:
【案例5】“⋯⋯至称洋银存放生息并被负x并未执有票据, 更难保非捏情图诈⋯⋯。”〔24〕
【案例6】“xxx供称王姓借项并无券据, 仅以记数经折为凭, 似不足为确证。惟xxx与x属在至戚, 而x又穷无所归, 迫不得已, 有欲为僧之思想, 亦是无路可走, 颇为之怜。果有庵僧
〔19〕 同注〔15〕, 卷一, 页17, “xxx批”。
〔20〕 xxx: 《中国古代民法•前言》, 法律出版社1988年版。
〔21〕 同注〔12〕, 第2—3页。
〔22〕 同注〔8〕, 第1399页。
〔23〕 同注〔8〕, 分见第1059、1428页。
〔24〕 同注〔15〕, 卷一, 页32。
招之侍奉香烟, 年老残生尚得有枝可依, 不致漂流失所。xxxx侄何能忍然。勉凑三十元, 以为度日之需, 终无伤乎戚谊。但xxx不得时往拼闹也。此判。”〔25〕
光绪间曾两任浙江诸暨知县的倪望重在判案时说: “总之借钱自必有票, 有票不难追钱。今以无票空言, 岂足为凭据?应毋庸追。”〔26〕
xxxx曾经指出: “在普通法国家, 反诈欺条例要求某些类型的契约必须有书契方能生效。除了其它原因外, 其用意在于减轻证明的麻烦。台湾契约中的若干词句用来表明当事各方欲以书契作为其协议的证据。其中最常见的口头禅: 恐口无凭, ⋯⋯付执存照, 几乎一成不变地构成每个借贷契约及许多买卖契约的最后一句。这表明文书本身是协议的证明并被移交给被承诺人以为证明承诺人义务之用。”〔27〕
据笔者的比较, 台湾的借契形式与大陆没有什么差别。〔28〕写立书契的目的, 主要也是为了防止欺诈。
清代没有官方规定的统一的契约格式, 但习惯上采用的契约格式却大同小异, 各地方的差别不是实质性的。〔29〕典型的借贷契约文书应写明借贷原由, 标的种类( 如系金钱应写明种类、成色) , 借贷期间( 如未约定期间应注明“遇便归还”字样) , 有息借贷应写明利率, 以不动产作担保的应注明该不动产的方位和状态。约尾应写上“恐后无凭, 立此借约为据”之类的套话。落款是文书的关键部分, 严格的应有借用人、出借人、中人签押, 有保证人的或由人代笔的亦应签押并须注明立约的准确时间。〔30〕例如xxx先生解放后在河北省沧县xx公社权王庄搜集到的河北省青县义和堂记“借字约”原文: “立借字义和堂( 钤记) , 因正用烦中说合, 今借到义兴堂九六清钱一千吊整, 言明三分行息, 每月付利息钱三十吊, 以十个月本利还清。如十个月不到本利, 即以曹家坟三十四亩与李家地十六亩作为抵还。恐口无凭, 立借字存照。中人xxx( 押) 、xxx( 押) 、万信号( 押) 、xxx( 押) 。光绪十四年四月十三日。义和堂记。”〔31〕
然而在实践中, 简单的借贷文书相当普遍。直隶省天津债权契约有“书姓不书名”的习惯: “然去商埠稍远之偏僻地方亦有中保并不列名画押, 债权人仅书其姓而不详其名者”; 山东省平度县有“约据不签押”的习惯: “该县乡间买卖房地契约及合同借帖往往仅书立约人名字而不签押。其要证则为代字人。惟附城各地方以亲笔立字为原则, 故立约人名字之上必冠以‘亲笔立字’四字”; 陕西省乾县习惯上甚至可以“借约不画押, 代笔不书名”: “民间揭借款项只书墨票,所有中管人等及债务人均不画押盖章, 亦无代笔人姓名。”福建、江西、江苏等省流行的手条或手票以及河南省的“满腰转”都属简单的借据, 只须有债务人的签名即可生效。例如福建省“晋
〔25〕 xxx: 《历任判牍汇记》, 抄本, 第2册, “判xxx等堂词”。
〔26〕 同注〔17〕, 卷二, 页35。
〔27〕 同注〔2〕, 第110页。
〔28〕 参见日据时期《临时台湾习惯调查会第一部调查第三回报告书台湾私法附录参考书》, 第三编下卷, 明治四十二年神户金子印刷所及明治四十三年东京鲜美堂印刷所版《临时台湾习惯调查会第一部调查第三回报告书台湾私法第三卷附录参考书》上、下卷所载各借贷文契。
〔29〕 契约格式的一致化, 至迟自汉代已然。参见xxx( Xxxx X . Xxxx xx, Xx. ) 《天人之间: 汉代的契约和国家》, 载于xxx等编: 《美国学者论中国法律传统》, 第179页。Xxxx ew 也认为, “这种非常的一致隐含着一种法律渊源”, 转引自xx, 见同书第180页。
〔30〕 参见注〔8〕, 第1428页。
〔31〕 原件藏南开大学, 见xxx: 《清史史料学初稿》, 南开大学出版社1986年版, 第276页。
江民间借款多立有借字, 俗名手票⋯⋯并无载债权者姓名。”官府不仅认可这类形式的借据, 在强制履行债务时还常常责令债务人“书立手条”。〔32〕例如:
【案例7】“此案讯得xxx供词, 原日立条据系凭其洲为中, 称有三十五元, 似有不符之处; 另书十元之据应行涂销; 尚有二十五元, 谓前已兑付十元, 其中利息照算, 颇难清楚, 劝令xxx推让作二十元, 换立手条, 凭xxx等为保, 限五月底兑清, 以息讼累。各遵结附卷。此判。”〔33〕
以上情形表明, 清代的借贷契约没有严格的形式要求。无论是“口头契约”还是“书契”都极少看到有要求“除了缔约两造仅仅的合意以外所必需的”“手续”。〔34〕十九世纪台湾的情况与大陆相同, xxxx说: “买卖契约可以是口头的或书面的, 两者的执行效力没有什么差别。而且特别是商人之间订定大宗金额的契约常常没有书契。不象昂格鲁—撒克逊法上的反诈欺条例要求某些类型的契约必须是书面的或签章的, 也不似民法法系有特殊的形式要求或xx法上所谓约定的仪式要求。在那种朗诵仪式上, 被承诺人会问‘你是否如此这般许诺吗?’承诺人会回答‘我许诺’。”〔35〕近代以来民法法系各国, 如德国、日本、旧中国等民法典均将借贷契约定为非要式契约。据学者解释“近世立法, 一切契约以不要式为原则”。〔36〕同样, 现行美国《统一商法典》ç2—201条大大放宽了传统普通法对契约形式的苟刻要求, 只要写明了数量, 任何形式的文字记录均可使契约生效。〔37〕这条规定虽然只是针对买卖的, 但《统一商法典》第二编在司法实践中已被推广适用于其它各类契约。〔38〕由此看来清代的契约规范与近现代西方契约法的基本精神——注重当事人的合意而非契约的形式颇相一致。按照梅因发现的契约发展史规律, “成熟时期”的契约与古代契约的差别在于前者摆脱了形式和仪式上的束缚, 着重于“心头的约定”。不知这个规律是否适用于中国?
笔者以为清代官方不苛求于借贷书契的形式, 不是因为对这种“近世立法原则”有着明确的认识, 而是为了适应实际的需要, 特别是为了顺应民间的借贷习惯。前面提到, 清代民间的借贷活动相当活跃且大量发生于亲朋、地邻之间, 碍于情面, 当事人往往不愿强求对方出具严格的书契, “君子协定”式的口头借贷契约也是屡见不鲜( 见《畏斋日记》) 。如果官府过于苛求借贷契约的形式, 势必使大量的借贷关系得不到保护。如此则利害关系人转而可能更多地寻求暴力的方式“私了”, 严重的甚至可能导致规模不等的社区骚乱, 破坏清政权的统治秩序, 这也是官府所不愿看到的。
1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条规定: “人民法院审查借贷案件的起诉时, 根据民事诉讼法第108条的规定, 应要求原告提供书面借据; 无书面借据的, 应提供必要的事实根据。对于不具备上述条件的起诉, 裁定不予受理。”这条意见本身符合现代契约法的精神, 但由于某些法官对“事实根据”缺乏充分的理解, 以致在司法实践中出现了片面重视书面借据的现象并因此导致了一些不公正的判决, 应设法避免。
〔32〕 分见注〔8〕所引书第982、1032、1411、1190、1285、1269页及《历任判牍汇记》。
〔33〕 同注〔25〕, 册2, “判xxx等堂词”。
〔34〕 同注〔7〕, 第184页, 稍后引梅因语见第177页。
〔35〕 同注〔2〕, 第106页。
〔36〕 xxx: 《中国民法债编总论》, 世界法政学社1934年版, 第28页。
〔37〕 X. X. Wh aley, Problems A nd Mater ials On The Sale And Lease Of G ood s, Little, Brow n An d Company, 1990, 2nd,
第27页。
〔38〕 参见注〔12〕引书, 第4页。
三、约因与时效
清代没有约因和时效的法律制度, 也没有与此相对应的理论和观念。然而在实践中法官用于判断证据真伪的某些技巧却与此相类。
xxxx认为, 清代的民事审判与刑事审判不同, 法官关注的大都是事实问题, 极少讨论法律问题。作出判决时通常无须征引律典或先例甚至完全不提及律典。与英美法官不同, 法官的职能不是创造法律而只是确认事实是否符合当地的习惯并相应作出判决。〔39〕从本文引证的案例中我们也看到, 法官的主要精力用于判断事实和证据的真伪, 这证实x氏的观察并非虚言。因此在研究清代借贷契约时有必要对法官用来判断事实和证据的方法和理由加以探讨。
首先, 在证据存在欠缺, 如相互矛盾、书证过于简要或有模糊歧异之处时如何推断事实。
【案例8】原告: xxx; 被告: xxx: 当事人争辩事实: 1) “据xxx供, 伊父xx村在日,于光绪元年间经xxx向借洋银三百元, 又一百十二元立有凭票, 除凭xxx交还一百七十元, 余概未还”; 2) “至泌湖修埂, xx有孟家等湖田二百十余亩, 业付派费洋银二百四十二元。不料xxx等蛮将借款抵作修湖帮费”; 3) “诘据xxx供称, 泌湖湖埂倒塌, 伊曾与楼萼辉等邀集各业主议明荒田每亩派费三百文, 熟田每亩派费一千二百文, 惟xxx共有湖田二百四十余亩, 仅收费洋二元, 此外陆续收用共修湖埂三千余丈, 建造霪洞二口。后因派费观望以致中止。尚有钱十六江霪洞未造、横鉴湖导缺未筑。而xxxx故父x村本愿帮贴洋银三百元, 今因其父身故, 藉口妄讼等情。”法官分析意见: a. “查xxx并无横鉴湖内田亩, xxx谓钱藻村允帮埂费, 断无是理。”b. “且核所呈钱藻村当日书信, 不过商邀xxx出身筑埂, 有可以垫费之意, 乃xxx于xx村故后一若其子xxx不知底细, 而以帮费为词, 居心尚可问耶?夫xx村所以有垫费之意者, 盖欲垫之于先, 一俟收集各亩费即可归垫, 故信中并无帮费一言, 缘有田者自应出费。当xx未集之时, 预为垫出是亦足矣, 何帮之有?”c. “且查帐簿内收有钱藻村亩费约洋银二百元左右, 核之xxx供称洋银二元实觉矛盾, 而xxx所称付过贰百三十元, 自非虚语。其少收二、三十元者则有遗漏之帐也。”判决: a. ( 略) b. “xxx已还xxx一百七十元, 仍欠洋银二百三十元, 断令xxx划出造霪洞三十元, 余限xxx收捐缴案, 以十二月十五日为期, 由xxx来案具领。”c. “捐帐二本给xxx领还, 务须劳瘁不辞, 期于成事为要”。d. “xxx领回帐簿规略, 各取甘结完案。”〔40〕
本案中, 双方提供的证据存在着缺欠。原告以凭票为据主张被告与其父成立的是借贷契约, 而被告则以书信为凭( 可能还有原告之父的其它口头许诺) 主张其为赠与契约。由于判书未照录原信, 无从得知详情。但从行文中推断, 书信中的措辞可能有些含糊。被告理解为帮费, 法官则解释为垫费。而支持后者的最有力理由是“xxx并无横鉴湖内田亩, xxx谓钱藻村允帮埂费, 断无是理”。之所以“断无是理”, 无非是因为钱父提供帮费对他本人没有利益。这种判断的逻辑基础似与英美法的“约因理论”( consideration) 不谋而合。按照这种理论, 契约之成立并得强制履行必有一定的利益交换。譬如, 甲允诺每xxx200元钱, 作为交换, 乙须每xxx授课4小时, 对甲而言, 每周听课4小时是获得的利益; 对乙则是损失, 他不能在这4小时里作其
〔39〕 同注〔2〕, 第100页。
〔40〕 同注〔17〕, 卷一, 页62。
他有趣的事, 反之亦然。如果甲听课后不付钱, 乙可请求法院强制履行。若此时甲声称乙是自愿无偿讲课的, 则法院可能以无约因为由, 否定甲的抗辩。“约因”是英美法上特有的概念, 在传统普通法上被视为契约成立的三大要件之一。关于约因有各种各样的解释, 一般认为约因是缔结合同的诱因, 承诺人获得某种利益、好处或被承诺人承受某种损失。这种理论与本案中法官否定xxx抗辩的理由都奠定在同一个假定的前提下, 即: 正常人的行为都是自私自利的, 而且只有这样他的行为才是合乎理性的。〔41〕就象中国古代的法家和儒家x派认定人性都是趋利避害的论调一样。晚近以来“约因理论”不断遭到批评以致被xxx视为“契约的死亡”的表征之一。〔42〕依笔者拙见, 其死亡的病因就在于过于形式主义和教条化, 违背了其产生的初衷, 导致了一系列不公正的判决。〔43〕关于约因问题历来众说纷纭, 据说集合起来能有“一卷书”。〔44〕至于约因产生的初衷究竟为何?由于笔者未掌握充分的历史材料不敢妄下定论。有人说它不过是 “一种历史的偶然”罢了。〔45〕由本案的启示推测, 约因最初很可能是在契约的证据存在欠缺( 就象本案中) 的情况时, 法官用来判断当事人意思表示真伪的一种手段。法哲学家认为契约的实质是“人类的意志”, 〔46〕它可以是“诚实、公正、自愿作出的, 也可以是胁迫、乘人之危、背信弃义、或欺诈的结果”。法律只保护善意当事人的利益, 而不承认在胁迫、欺诈等情况下作出的承诺( 非真实意思表示) 具有约束力。xxx说, “在其它一些xx化的法律体系中, 同样的协议只要能够证实它们是在完全自愿和诚实信用的基础上达成的, 则可以强制执行——这是理所当然的”。〔47〕但是, 在证明出现困难的情况下, 如何判断当事人的意思真伪呢? 在英美法看来似乎只有根据人类的本性——“趋利避害”进行推定比较客观和公正。于是约因就派上了用场。在英国法中, 约因只适用于“简单合同”, 而不适用于“有契据的合同”。〔48〕这似乎尚保留着约因理论的初衷。看来, 美国的古典契约理论家在约因上未免小题大做了, 把本来只在某些特定场合下才援用的证据判断规则推广为具有普遍性的契约成立规则了。这未尝不是对约因理论的反动。其次, 当事件发生过久, 证据灭失或中证人死亡时如何作出判断。
【案例9】原告: xxx; 被告: xxx; 事实: 1) 嘉庆八年, 锺衍楠、xxxx借xxx( xxxx伯父) xx三千文。2) 嘉庆二十五年, xxxx父辈析产, xxx继承此项债权。法官分析意见: a. 析产距借贷已逾十七年, xxx为何从不索取? b. “使此项( 债款—— 笔者) 难以索偿,则此券早成废纸; 使此项犹可索偿, 则汉贤自有子孙, 胡不自向索取, 而必强分之畅茂名下乎?”
c. “析产之时, xxx已身故乏嗣, 无从追索; 即使世祚肯认此项, 亦止应照各半之数, 畅茂当日并非幼孩, 胡竟甘受此十三千文之虚券而不一声明乎?”d. “嘉庆八年迄今已三十五载, xxx历买畅茂及其伯叔兄弟之业, 印契xx, 岂产业已陆续出售而借约尚藏箧中至三十五年之后始行控追乎?”e. 券内中人已故, “无从质证”。判决: “钱债之案, 必以券约为凭。兹若xxx控xx
〔41〕 参见 Xxxxx X. M alloy, L aw and Economics, West Publis hing Co. , 1990, 第54页。
〔42〕 xxx: 《契约的死亡》, 见梁彗星编: 《民商法论丛》第3辑, 第265页。
〔43〕 如xx尔克诉密xx案。同注〔42〕, 第212页。
〔44〕 xxx: 《契约的再生》, 见梁彗星编: 《民商法论丛》第3辑第210页。
〔45〕 同注〔12〕, 第241页。
〔46〕 密xxxx: 《比较法律哲学》, xxx、xxxx译, 商务印书馆1940年, 中册第598页。
〔47〕 同注〔42〕, 均见第265页。
〔48〕 G. D. xxx: 《法律原理》, xxx等译, 中国金融出版社1990年版, 第192页。
云之欠项, 所呈券约又有未足凭者。”“本县揣情度理, 实难断xxx偿欠。合将借字涂销。”〔49〕
【案例10】“此案讯得xx两造各执一词, 但x各条从三年起至五年止, 共十二张, 事经廿载, 均无活口为凭, 且xxx既不认款, xxx于二十年控案, 批饬持条邀中向取, 既未取得, 自应补追, 而二十一年至二十三年并未再上一禀。至本年二月忽出而控案, 又批邀中取兑, 又未取得, 应即禀请从速提追, 延至十一月始行复呈, 察讯各情, 言词实多雌黄之处, 条据并无确凿之凭, 案情既虚, 可作罢论, 毋庸徒滋讼累也。此判。”〔50〕
【案例11】“此案再行研讯, xxx所交收据核与xxx之父旧存笔迹实不相符, 而xxx并称xx祖父x来存有同治年间手条二十六元在伊处, 未免更不足信。果有是事, 何以光绪十五年还五十两借款之时, 并不扣除, 即此次未扣尚有五十两未还, 立借约之时, 又不扣除, 其中驳处甚多, 意图骗累, 殊属非是。即愿将x抵押, 仍饬xxx、xx和等再为理处可也。此判。”〔51〕
以上三案中, 原告的诉求均因时间过久而被否定。可见, 时间作为一项法律事实在确认当事人权利时不无作用。甘肃省有所谓“三十年作为故纸”的习惯, 即“以金钱为目的之债权逾三十年不行使用, 其债权即认为消灭”。〔52〕不过, 以上案件中法官提出的理由并非单纯因为时间,主要还是因为证据本身的瑕疵。从判词看, 三案共同的特点是: ( 1) 所述事实显违情理; ( 2) 当事人、中证人死无对证; ( 3) 长时间未行使权利。现代各国民法典皆有消灭时效的规定, 据说系滥觞于古xx的审判官命令, 目的在于避免诉讼中的举证困难。xxxx: “就通常情形言之, 某种事实状态如已经过长久之时间, 则其证明资料多属湮灭, 故法律特以时效为证据之代用, 而使权利者丧失其权利。”xxx也说: “又如持有其祖先之借据向吾索债者, 吾又乌能证明其已为清偿乎?故不如对于久已为所有权之事或久未被指债务人而索偿之事实, 认为合于正当之法律关系。更自他方面观之, 此时虽有正当之所有权人或有正当债权之存在, 然久不行使, 正所谓 ‘眠于权利之上者’, 即不予以法律之保护, 亦非过当。”〔53〕xxx又指出: 消灭时效的成立要素有二, 一须“经过一定之时间”; 二须“继续不行使权利”。〔54〕可见消灭时效制度的存在理由与上述三案的判决理由正相吻合。
然而, 清代法律对于债权的诉追并无严格的时间限制。俗语所谓“父债子偿”, 确有习惯的基础, 且此种习惯流行于南北各省。例如: 陕西省渭南县“债务人死亡后, 债权人得向债务人之子孙或承受其遗产之近族人等行使债权, 并无时效之可言, 故曰子孙账。”〔55〕前引甘肃省习惯似较个别。无论是从法律上、观念上还是普遍性的习惯上看, 在一般中国人的心目中债权本身决不因时间而消灭。上述三案与现代法律上的消灭时效制度虽然都否定债权的请求, 但仅仅是由于证明的困难, 为避免不公正的后果的不得已选择罢了。此所谓“两害相衡取其轻, 两利相衡取其重”。民国三年( 1914) 大理院上字147号判例明定: “民律未颁布以前, 本无时效规定可以援
〔49〕 同注〔16〕, 卷二, 页10。
〔50〕 同注〔25〕, “判xxx等堂词”。
〔51〕 同上, “判xxx等堂词”。
〔52〕 同注〔8〕, 第1421页。
〔53〕 胡著《中国民法总论》, 商务印书馆1933年版, 第398—401页; 史著《民法总则释义》, 上海法学编译社1937年版, 第
438页。
〔54〕 同注〔53〕引胡著。
〔55〕 同注〔8〕, 第1394页。
用, 尤不得以老契年代较远作为时效消灭而予以排斥。”民国五年上字461号判例重申了上述精神。〔56〕此类判例, 大抵也是为了顺应民间的习惯。
【案例12】“此案讯得两造供词, 达xx所交条据系光绪丙子, 经二十余年, 何以从前并不追取, 取之不获, 何不早控。其中不无疑团。xxx称已付五十元, 立有收字, 核之尚有可原。嗣又付二十元, xx亦已承认, 应毋庸议。饬令彩寿再付五十元, 书立手条, 分期照兑, 以息讼端。各遵结附卷。此谕。”〔57〕
【案例13】“此案钱债纠葛, 事隔数十年, 既有票据, 何不早为结算。即票内声明俟绒庄出售归还, 又何以前数年该房出售之时, 又未理说。此中情节实属令人不解。xxx前开瑞丰钱庄,xxx前开同兴裕参店, 在光绪初年之事。两店早经闭歇。此等兴隆票据未便如数断还。且两造各执一词。讯据系数十年旧交, 何必纠讼, 尽可投中理处, 不难了结也。此判。”〔58〕
案例12中, 事件发生时间虽久, 但因原告中间曾履行催告( 请求) 且被告亦曾部分清偿( 承认) , 故其债权得以被法官认可, 与现代民法上之消灭时效中断很相似。
案例13的情况与前案相似, 但因属“兴隆票”, 故判决结果不同。所谓“兴隆票”, 是一种附先决条件的债权债务关系的凭据, 广泛流行于大江南北。据调查, 直隶、江苏、江西、湖北、安徽等省均有此种习惯。天津称为“发财票”: “有以将来事实为条件者, 如甲借乙洋一元, 甲无资力, 立一字据于乙, 约俟甲发财时履行债务于乙。未发财之先, 停止债务履行。津埠谓此字据为发财票, 往往用之。”江苏省江宁县: “民间债务纠葛, 遇有债务者家产净绝, 不能如数偿还, 债权者又不愿表示让免, 不得已筹一调停办法, 即令债务者立一兴隆票, 内中注明将来如有寸进, 或兴隆之一日, 所该债务完全偿还字样( 其余款式与普通票据同) 。在债务者一方面以为可以暂舒目前之急, 固极愿为之, 债权者又以其系属一种条件之债权, 亦亟欲执此为将来索偿之证据。故自前清迄今实为江宁境内一般人民所通行之习惯, 偶有此种情形发生往往无俟涉讼法庭, 一经戚友之调解, 即恃此一纸兴隆票以为救济, 在境内一邑而论, 其效力固甚强大也。”〔59〕
按: 案例13判词作者xxx晚清先后xxx( 湖北) 、上元( 民国后并入江宁) 、泰州( 民国后称泰县, 在扬州附近) 等地知县。此案中作者不直接作出判决而发交中人调解, 不无对人情因素的考虑, 试图启发当事人的良知, 似颇符合江宁县习惯。日人xxxxx说: “事实状态难以确定, 而且证据易于散失, 因此, 根据时效, 先姑且产生权利的取得或权利的丧失的法律效果。但是, 该法律效果最后是否确定则由时效的当事者来决定。也就是说, 即使已到了时效期, 当事人如果不援用时效, 法院不能依据时效作出判决。或者说, 即使时效期间已到, 当事人也可以放弃这种时效的利益。这样, 时效制度在事实和规范的不和谐的关系中, 加进了人情的味道, 留下了人类道德发挥作用的余地。”〔60〕足见, 现代法律的发展不仅不排斥人情, 还应积极鼓励正当的社会伦理。正如北川所说, 时效制度与事实的关系并非十分和谐, 因此关于消灭时效的客体, 学说上颇有争论, 各国立法例亦不同。有以债权及其它非所有权之财产权为客体者, 如日本民法,清末民律草案从之; 有仅以请求权为客体者, 如德国民法典、瑞士债务法。1914年北洋政府制定
〔56〕 周东白编: 《大理院判例解释民法集解》, 上海世界书局民国十七年增修版, 第一编, 第65页。
〔57〕 同注〔25〕, 册2 , “判达xx等堂词”。
〔58〕 同注〔25〕, 册1, “判xxx等堂词”。
〔59〕 同注〔8〕, 分见第982、1089、1119、1206、1317页。
〔60〕 xxx等译: 《日本民法体系》, 科学出版社1995年版, 第8页。
的民律草案( 史称“民律第二次草案”) 改从德、瑞立法例, 并为后来颁布的民法典所沿袭。〔61〕应当说, 采用后一种立法例比较符合中国传统的价值观念, 尽管当时的立法者主观上未必意识到这一点。
四、主体资格
西方人批评中国古代不存在民法的依据之一是中国古代不存在平等的民事主体。然而我们考察一下清代的民事实践也许会发现, 这种批评未免过于理论化。试看下面的案例:
【案例14】“xxxxx呈控前办 局知府xxxx账未还, 批示许守责偿, 遂当堂呈缴百
千, 乃xxx称此项本钱虽偿, 仍请照追利息, 否则不愿具领。 局委员请示于余, 余谓钱债细故, 只应为之追本, 断无代为追利之理, 宁如不领, 应即申斥之并示以再控不准。”〔62〕
此案有趣之处在于当事人间的身份差异。商人控告知府欠账不还, 法官不敢擅断, 上报湖南按察使xx裁定。后者肯定了原告的原本债权但否定了其利息债权之请求。根据《大清律例》违禁取利条的规定, 合法限度内的利息债权是受到保护的。约定利率超出限度的只扣除其超额部分, 其余仍受保护。例如:
【案例15】被害人: 候元生; 被告: xxx; 第三方, 候应祖; 事实: 候应祖于雍正十二年将xxxx与元生耕种, 复因贫乏, 同年八月又两次借田观音银柒两, 亦写前田作抵。历年本利无偿。乾隆四年四月, 观音前往插田, 元生争阻被殴毙命。判决: “xxx合xx斗殴杀者, 不问手足、他物、xx, 并绞律, 应拟绞监候, 秋后处决。⋯⋯候应祖写x作抵, 银议三分起息, 亦非重行典当, 均请免议。仍令照律追本利银一十肆两, 给予田观音收领。所典田亩, 仍听候元生之子候子奇耕管。”〔63〕按: 雍正十二年八月至乾隆四年四月共四年半, 利息总额应为11. 34两, 本利( 按月) 合计应为18. 34两。但清律规定“一本一利”, “利不得过三分”。故田观音最多只能受偿14两。
据本案及本文征引其它各案例可知, xx拒绝保护原告的利息债权是没有法律依据的。作出这种判决恐怕还是基于明哲保身的考虑。xx在处理醴陵教官宁xx负欠徽商xx借贷不偿一案时曾说: “宁一教职尔, 官场即为之徇庇, 若非蒙不肯少假, 汪不将负xxxx。然若蒙之迂直, 开罪于同僚多矣, 乌得一一见谅于人也。”〔64〕可见身份地位的差别对判决的公正与否影响甚大。
近代民法, 特别是契约法的基本前提就是契约当事人主体资格的平等。没有这个前提, 契约是否反映了当事人的自由意志就大成疑问了。xx教授认为: 中国古代“没有公民”, “没有作为权利的承担者、享有权利能力、作出动机宣告、从事法律行为的人。没有可能构筑债法的契约法、侵权法或不当得利法, 没有土地租佃法。”可以说, 皇帝是法律承认的唯一的“人”, 但他是没有义务的。〔65〕
的确, 中国古代, 包括清代, 是一个不平等的社会。就整个社会而言, 存在着官民的不平等;就家庭或家族内部而言, 存在着尊卑长幼的不平等。这些不平等对于构筑现代意义上的契约法
〔61〕 参见xxx: 《中华民国立法史》, 正中书局1937年版, 第904页。
〔62〕 xx: 《柏垣琐志》, 页7。
〔63〕 第一历史档案馆、中国社会科学院历史所合编: 《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》, 中华书局1988年版, 上册第137页。
〔64〕 同注〔62〕, 页19。
〔65〕 见拙译《大清例研究》, 同注〔29〕所揭书, 第386页。
不无障碍。但如果据此否认清代的民事主体在从事契约活动时的相对平等地位和相对的契约自由, 也未免言之太过。其实, 无论古今中外, 绝对的契约自由和平等主体是根本不存在的。正如xxx先生所说: “契约正义是一种平等正义。⋯⋯它强调在一方的履行与另一方的对应履行之间必须存在平等( 即所谓的平等原则——原作者) 。无论客观上履行与对应履行是否匹配,譬如劳务的对应履行应是相应数额的工资或贷物销售应得相应数额的价金。何谓公平合理并无明确的标准。由于许多因素须要考虑, 因此现行( 台湾——笔者) 民法典基本上采用的是主观的平等原则, 即交易方主观上希望获得的作为其履行之回报的对应履行。是为已足, 无论其客观平等与否。”〔66〕
【案例16】贵州举人xxx在升任山西灵邱县知县前后曾多次向北京商人xxx、山西太谷县人武宁寓、车际太等举借利息奇重的高利贷。债权人频频上门索债, xxx被逼无奈自缢身死。刑部奏折中说: “xxx、武宁寓先后赴索, xxx均相留进署凭伊妻弟xxxxx寓先还一半。寓因无现银, 在署坐守, 而xxx必欲全楚, 时向催逼。xxx因负欠累累, 清还无期,常怀愁闷, 又见xxx等在署坐讨, 更形忧郁, 屡经伊亲友劝慰莫释, 于( 乾隆四十七年) 十二月初八日夜投缳殒命。”〔67〕
本案及案例14均是发生于商民与官员之间的借贷活动, 双方在政治地位上是不平等的, 但这种差别对借贷关系似无直接的影响。商人敢于频频向职官讨债, 无法印证x斯教授的观点。相反, 似倒符合xxx教授的主观平等原则。
【案例17】“xxx年幼无知, 其父xxxx在天长县, 与之议定, 取有笔据, 始能作售田之局。且xxx既是邻佑, 何以不约立江到场, 亦呼其子书字, 亦只有十五岁之儿童, 其中情弊显然, 并查杜卖上契尚在永山之手, 更不相合。xxx着即押究, 速将xx退清, 以了其事。此判。”〔68〕
【案例18】原告: xxx; 被告: xxx; 案情: “缘同治二年八月间, xxx向xxx买受基地三间, 土名上十亩, 又向xxxx兄xxx买受同处楼屋系右首第五、六、七三间, 现在鸠工起造, xxx出而争执, 经家族xxx等理处不明, 以致同室操戈, 互相控讼到案。⋯⋯惟同治初年, xxxxx, 虽契内列名书押, 必为其兄xxx所挟而又不分以钱, 念其家境甚贫, 即着xxx找出洋银二十四元, 除经中已付十元外, 仍缴洋银十四元, 侯给xxxx领, 以为找绝之价。此亦使之睦族恤贫而已。各取甘结完案。xxxx缴钱时再将契据、户册领还, xxx有找契一纸亦须具领。此谕。”〔69〕
以上二案虽非借贷案例, 但用以说明清代各类契约的主体资格问题似无不可。这两个案件都涉及到未成年人订立的契约是否成立的问题。就判词来看, 法官似无意否认未成年人从事契约活动的主体资格, 但对未成年人判断其行为之效果的能力持怀疑态度。由于xxx、xxxx幼无知, 未能意识到他们签署的合同对他们自己产生的不利后果, 法官的判决显然出于保护二人的利益而非剥夺二人的权利。这与现代民法上设立无行为能力或限制行为能力的制度以及英美合同法上有关合同成立的行为能力要求( Requirement of Capacity ) 中的未成年人制度
〔66〕 同注〔6〕。
〔67〕 xxx、xxx增辑: 《新增成案所见集总编》, 寄螺斋藏板光绪八年重刊, 卷十。
〔68〕 同注〔25〕, 册3, “判xxx等堂词”。
〔69〕 同注〔17〕, 卷三, 页14。
( Infants Rule) 的精神是一致的。案例17中, 法官否定了已签订的契约的效力, 理由是xxx的父亲尚在, 应征得他的同意或应请x的邻居xx到场, 颇近似现代民法上的法定代理人制度。案例18的情形与前案有相似之处, 但因事情发生在多年以前, 原告占有该基地已有相当时间,且被告之兄为共同签约人, 故法官未否认该契约的效力。北川说: “如果未成年人的行为总是不生效, 这会给交易带来过于不稳定的因素。因此, 民法为了实现保护未成年人和保护交易稳定性之间的协调, 规定未成年人的行为姑且有效, 但可以取消, 如果得到了法定代理人的同意, 即为有效。”〔70〕本案中法官未承认被告的撤销权, 显然是出于交易稳定的实际考虑, 且许以一定的补偿, 亦不失为两全之策。
【案例19】原告: xxx; 被告1: xxx, 被告2: xx, 被告3: 翼华; 事实: 1) “xxx旧欠伊 ( xxx——笔者) 祖xxxx。于道光十八年经中言明加息二十元, 分四年清款, 将住屋书契作押。x父xxxxxx, 长泮子xx在xx还xxxxx, 余息肯让。照山同兄彩门业已许允, 立有收约。翼芳旋里, 向鹏取契。x以赎价未盈不肯检付。视孔方兄太重而视父x之命太轻矣。”2) “xxx另有承受亲房遗xx所, 与侄翼华共掌。翼华佣工于xxx店, 长用钱数十千文, 无从措偿, 遂将该共业于道光二年书契售准, 虽列有长x、翼芳名字, 实未在场书押。仅找xxx名下契价百金之半。xxx所应得半百之数, 因前欠项牵扯一欲坐扣除抵, 一冀藉货居奇,尔虞我诈, 久已各怀私念, 一言不合, 两衅都来。”判决: a“应断令将xxxx屋之典契交出准赎”。b“其尾欠本息, 伊父既让明于前, 其子何得固索于后。所有原限缴洋银四十元, 即行注销。”c“其与翼华共业之卖契, 著飞鹏备价银五十两找xxx, 屋准照契管业。”d“所有杂项字约讯明一并涂销, 以清葛藤。”e“其私买、私卖之处, 殊觉近于谋占。事已多年, 姑免追究。各具遵结听侯详府销案。xx, 肯平心而待物, 何致邻里之纷争, 毋刻薄以成家, 庶克子孙之长保, xx等其敬听之无忽。”〔71〕
此案卷入两组家族共有财产的处分, 一为子侄拒绝接受父、x对祖父债权的变更, 一为侄擅自处分叔侄共有财产。对于前者, 法官肯定了父、x的变更权; 对于后者, 法官虽对侄的行为予以道德谴责, 但于法律上却肯定了其买卖契约的效力。
xxxxx说: “惟尊长的家产管理权, 视其为直系与旁系而异。家长如是直系尊长时, 因
其对子孙有绝大教令权, 至家产管理权与教令权相混淆, 直系尊长如何管理与处分, 卑幼亦不得过问。倘家长是旁系尊长, 因其对家产仅有财产管理权, 自不得任意处分; 若侵害卑幼的利益, 卑幼亦得告官而加以纠正。”〔72〕此案两组行为的不同判决结果即在于此。
清代已析产的家族成员间的借贷及其它财产交易, 无异于普通人之间的交易, 尊卑长幼的身份差异对于契约的成立通常没有影响。《畏斋日记》中记载的许多借贷活动都是发生于家族成员间的, xx为证, 如前引xx三十九年九月二十八日事及本案中不动产买卖之事。至于家庭共有财产的管理权由家长总揽, 卑幼不得擅自使用、收益和处分。但实际生活中, 卑幼私下里处分财产的情形亦所在多有, 广泛流行的所谓“孝帽帐”、“麻衣债”、“父没交产”、“听响还债”之类习惯, 如河南省巩县: “中国家统于卑幼不得私擅用财, 往往有浮浪子弟任意挥霍, 暗地借贷或盗当地亩, 约定父母死后履行债务, 交割田地。俗谓之‘孝帽账’, 以其孝帽上头则收帐之日到
〔70〕 同注〔60〕, 第15页。
〔71〕 同注〔16〕, 卷3, 页4。
〔72〕 戴著《中国法制史》, 台北三民书局1979年版, 第215页。
法学研究 第 19 卷第 4 期( 总第 111 期)
( Infants Rule) 的精神是一致的。案例17中, 法官否定了已签订的契约的效力, 理由是xxx的父亲尚在, 应征得他的同意或应请x的邻居xx到场, 颇近似现代民法上的法定代理人制度。案例18的情形与前案有相似之处, 但因事情发生在多年以前, 原告占有该基地已有相当时间,且被告之兄为共同签约人, 故法官未否认该契约的效力。北川说: “如果未成年人的行为总是不生效, 这会给交易带来过于不稳定的因素。因此, 民法为了实现保护未成年人和保护交易稳定性之间的协调, 规定未成年人的行为姑且有效, 但可以取消, 如果得到了法定代理人的同意, 即为有效。”〔70〕本案中法官未承认被告的撤销权, 显然是出于交易稳定的实际考虑, 且许以一定的补偿, 亦不失为两全之策。
【案例19】原告: xxx; 被告1: xxx, 被告2: xx, 被告3: 翼华; 事实: 1) “xxx旧欠伊 ( xxx——笔者) 祖xxxx。于道光十八年经中言明加息二十元, 分四年清款, 将住屋书契作押。x父xxxxxx, 长泮子xx在xx还xxxxx, 余息肯让。照山同兄彩门业已许允, 立有收约。翼芳旋里, 向鹏取契。x以赎价未盈不肯检付。视孔方兄太重而视父x之命太轻矣。”2) “xxx另有承受亲房遗xx所, 与侄翼华共掌。翼华佣工于xxx店, 长用钱数十千文, 无从措偿, 遂将该共业于道光二年书契售准, 虽列有长x、翼芳名字, 实未在场书押。仅找xxx名下契价百金之半。xxx所应得半百之数, 因前欠项牵扯一欲坐扣除抵, 一冀藉货居奇,尔虞我诈, 久已各怀私念, 一言不合, 两衅都来。”判决: a“应断令将xxxx屋之典契交出准赎”。b“其尾欠本息, 伊父既让明于前, 其子何得固索于后。所有原限缴洋银四十元, 即行注销。”c“其与翼华共业之卖契, 著飞鹏备价银五十两找xxx, 屋准照契管业。”d“所有杂项字约讯明一并涂销, 以清葛藤。”e“其私买、私卖之处, 殊觉近于谋占。事已多年, 姑免追究。各具遵结听侯详府销案。xx, 肯平心而待物, 何致邻里之纷争, 毋刻薄以成家, 庶克子孙之长保, xx等其敬听之无忽。”〔71〕
此案卷入两组家族共有财产的处分, 一为子侄拒绝接受父、x对祖父债权的变更, 一为侄擅自处分叔侄共有财产。对于前者, 法官肯定了父、x的变更权; 对于后者, 法官虽对侄的行为予以道德谴责, 但于法律上却肯定了其买卖契约的效力。
xxxxx说: “惟尊长的家产管理权, 视其为直系与旁系而异。家长如是直系尊长时, 因
其对子孙有绝大教令权, 至家产管理权与教令权相混淆, 直系尊长如何管理与处分, 卑幼亦不得过问。倘家长是旁系尊长, 因其对家产仅有财产管理权, 自不得任意处分; 若侵害卑幼的利益, 卑幼亦得告官而加以纠正。”〔72〕此案两组行为的不同判决结果即在于此。
清代已析产的家族成员间的借贷及其它财产交易, 无异于普通人之间的交易, 尊卑长幼的身份差异对于契约的成立通常没有影响。《畏斋日记》中记载的许多借贷活动都是发生于家族成员间的, xx为证, 如前引xx三十九年九月二十八日事及本案中不动产买卖之事。至于家庭共有财产的管理权由家长总揽, 卑幼不得擅自使用、收益和处分。但实际生活中, 卑幼私下里处分财产的情形亦所在多有, 广泛流行的所谓“孝帽帐”、“麻衣债”、“父没交产”、“听响还债”之类习惯, 如河南省巩县: “中国家统于卑幼不得私擅用财, 往往有浮浪子弟任意挥霍, 暗地借贷或盗当地亩, 约定父母死后履行债务, 交割田地。俗谓之‘孝帽账’, 以其孝帽上头则收帐之日到
〔70〕 同注〔60〕, 第15页。
〔71〕 同注〔16〕, 卷3, 页4。
〔72〕 戴著《中国法制史》, 台北三民书局1979年版, 第215页。
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