Contract
预约之区分与救济
本案具体事实如下：约定于出卖方办妥房屋产权证明后 10 天内签署房屋买卖合同，若违反此约定应依协议规定承担违约责任。此约定对标的有明确规定，且买受方分两期支付了 50%以上的购房款，约定余额于协议规定的房屋产权过户至申请人名下后付清。此房屋并已交付买受人使用。此种情况下，此约定成立本约还是预约？
一﹑预约
预约，指约定将来订立一定合同的合同，是一种债权合同，以订立本约为其债务的内容。
（xxx）其之所以存在，按xxx教授的解释，乃当事人因事实上或者法律上因素之考量，尚无法订立本约，但当事人皆有订立契约之意思，并愿以订立预约之方式担保本约之成立。按xxx教授的解释，预约是因为某种事实上的需要或是法律上的理由，双方没有立即受契约权利义务关系拘束的意思。双方所追求的权利义务关系要进一步等到本约的成立才能最后确定。对于预约，我国《合同法》与德国民法一样，均未有对于预约的明文性规定，然根据契约自由原则，学说上及实务中对于预约均予以承认。
预约与本约
预约与本约的区分，一般有两种说法。客观说认为，契约约定的内容越是具体完整，越认为是本约；越是抽象不完整，就认为是预约。主观说以当事人的意思是不是要立即的订立一个确定的﹑终局的发生权利义务的契约。如果是，这个契约就是本约。而如果当事人希望经过两个阶段，先订立一个预约，再订立一个本约，那么第一阶段的契约就叫预约。比如说，当事人就一个尚未开工的房屋签订合同，与当事人本身对于房屋是否会被修建都不确定，因此认为此合同是预约合同。只通过先订立一个预约合同，再在条件成熟时进行下一步，订立本约。在德国与台湾的学说中，主观说占主要地位，客观说只是一个辅助。亦即以当事人的主观意思为准来区分预约与本约，而当事人的主观意思为何可以由客观推知。契约的内容越是完整具体，就越认定当事人的意思是要直接订立一个本约。相反的，内容越简单抽象，就推断当事人的意思应该是要订立一个预约。所以，以当事人的意思为准，然后将客观事项作为推知当事人意思如何的必需的参考因素。以 88 年台上字 3105 号判决为例，法院通过判断当事人有没有意思要立即受契约约束，还是只是先预先订立一个原则性契约来区分预约与本约。1
因此，对于房屋买卖预约书的效力，在台湾学界并没有太大的争议，乃通过对当事人意思表示的考量，推知当事人并没有意思要分为两个阶段，而是订立这个契约然后所有的权利义务关系就在这个契约里面确定下来。因此，认为房屋买卖预约书属于本约无疑。
预约之效力
对于预约之效力，按德国与台湾，由于预约当事人负有订立本约之义务，因此，在预约当事人拒绝订立本约时，他方得诉请履行本约，且得诉请预约债务人为订立本约所必要之意思表示，债务人如不为意思表示，视同自法院判决确定时已为意思表示（台湾强制执行法 130﹑德国民诉法 894）。我们发现，本约由法院判定意思表示，从而使得债权人得合并请求订立本约及履行本约，是通过民事诉讼上的强制执行规定来实现的，通过诉讼执行的方式，使得本约得以强制订立。此种做法产生的问题之一是意思表示范围的认定，德国联邦法院强
1 类似见解亦可参考xxx:《民法债编各论》(上)，北京:中国人民大学出版社，2003 年版，第 32 页.
调，“本约之内容应透过契约解释之方式，由法院加以解释确定。”因此，至少必须要让法官可以从预约中以解释方式，推导出本约之主要内容，此种预约才是有效的预约。所以，预约之内容就应该具备“给付内容之可确定性”（xxx）。例如在土地买卖预约中，如果连价金
﹑计价标准或买卖之标的范围等都没有约定，使得法官无从推定意思表示，那么此时契约义务根本无从解释实现，该预约属无效。反之，如果只是如付款条件﹑时间﹑方式等非必要之点，在契约中欠缺约定，则法院可以透过契约目的﹑诚信原则或交易习惯等，推知本约内容，此时契约可属有效。
因此意思表示推定之规定，德国﹑台湾﹑日本以及其他大陆法系国家，认为民法体系里预约作为契约之一种，理所当然可拥有与契约同样效力。并因为可以通过民事诉讼中的执行，将预约强制缔约为本约，因此对于契约为本约抑或预约之区分其实争议并不大。争议主要发生于当预约履行不能时（如房屋已经被卖发生客观上履行不能时）其损害赔偿范围，本文不作讨论，只列明此种情况下德国与台湾实务与通说均强调，当预约发生履行不能时，预约债务人可依预约请求债务不履行之损害赔偿，其赔偿范围与债务人不履行本约时所引起的损害一样，都是履行利益的损害赔偿。这也是由于其执行上预约可判定为本约的特点决定的。
二﹑我国理论分析
预约与本约之区分
xxx教授亦同意应当探求当事人的真意来区分本约与预约。订立预约在交易上系属例外，有疑义时，宜认定为本约。依此，似乎是赞同台湾的通过意思表示的方法来确定，但韩教授在其著作中并未详细阐释。
不过，应当指出的是，将预约通过推知当事人的意思表示来认定构成本约，即在当事人仅就本约的必要条款达成一致时，因为本约的履行是当事人的最终目的，在无法查实当事人所立契约是预约还是本约时做如此处理可以避免资源的浪费，促成交易，同时也避免了不必要的纠纷，以此来认定本约的观点，虽然在学说上予以认同，然而于法无据，作者也没有找到相关的我国判例。因此，对于本案的预约与本约的判定，在实务中不可单纯认定为本约。
违反预约的损害赔偿问题
预约因意思自治原则，我国亦承认其为契约之一种。其与本约之区别在于，预约只产生订立本约的请求权，若违反预约，对于预约规定之义务不履行者，可产生请求赔偿对于本约的缔约过失之赔偿，以及对于预约的违约责任。前一种为法定责任，后一种为约定责任。对于此两种赔偿请求为或然关系还是并然关系，本文认为，在预约并未成立本约的情况下，预约与本约为两个不同的契约，拒绝订立本约，则应同时承担预约契约义务之违约责任与对本约之缔约过失所产生信赖利益损害赔偿责任。然而因为对于本约之缔约过失的赔偿责任已经被预约所违反之责任包含，如果同时允许请求，会产生重复赔偿的问题，因此应该为择一赔偿。并且，预约约定之违约责任，实际即对缔约过失之法定责任的约定，以求得对缔约磋商阶段权益的最佳保护。
“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基
2 预约法律制度研究,xx,西南政法大学,2009.
于此信赖而生的损害”3缔约过失责任并非赔偿履行利益的损失，而仅对信赖利益进行赔偿，并需要证明损失的存在及范围，因此往往对于买受人不利。因此，应当对于当事人于预约中对缔约过失责任约定予以尊重。本案中，只提及“若违反此约定应依协议规定承担违约责任”，并未说明赔偿的范围。本文认为，当事人对缔约过失责任的各种情况在预约中均可进行约定若预约中规定了损害赔偿的救济方法，则应该对此约定尊重。
而对于违反预约，是否应该承担违约责任的损害赔偿问题，我国普遍认为，应按照预约的效力来区别，将预约分为了“必须磋商”型与“必须缔约”型。认为“必须磋商”即为信赖利益的损失，“必须缔约”则为履行利益的损失。4本文认为，所谓“必须缔约”型预约，实际与所有内容完备视为本约相一致，这就又回到了预约与本约的区分上来。
有较多人也持有一种观点认为，这种转化有违背意思自治原则，不过本文认为不管是从德国﹑台湾现有的强制性制度，还是从当事人双方对于预约合同记载内容之时的合意性，这种拟制的本约是可以的。xxxx在其《德国债法总论》中对于预约，解释说其是用合同自由来限制合同自由自身。“从其具有强制缔约性质的理论基础来说，通过强制订约所能够请求的不外乎是一方当事人在通常交易中能够获得的。因此，认为即使在被强制订立合同的情况下，当事人之间的关系仍由合同而非法律调整的观点是显而易见的。然而为方便起见，应当准许将订约之诉与因该合同所负担的给付之诉合并”5，此观点亦可作为强制订约的理论基础。不过必须指出，在当时人对预约效力有特别约定, 即使预约合同完全符合本条的拟制条件,也不能按照本条规定拟制成本约的情况下，应该对此约定尊重，不可转化﹑拟制。
“必须缔约”型预约——拟制本约
我国并没有类似德国与台湾的通过民事执行来进行意思推定，使预约的效力得以强制执行的规定。在预约之相对人拒绝履行订立本约的义务时，将可能因只能依据信赖利益使得买受人处于不利的局面。同时，通过推知当事人主观意思的方法判定本约与预约，在我国并没有实务基础。因此，预约转化为本约的条件如何规定或认定，成为了我国理论与实务中应当明确的内容。本文认为，我国预约类型中的“必须缔约”型契约，即使可以认定为本约的预约从预约中区分出来。区别于台湾与德国，我国对于此类契约不通过法院判决确认意思表示在执行上予以实现的方法，而是通过法律的适用，将其转化为规定了具体权利义务的合同，从而对于一方履行合同义务予以规定。虽然方式不同，不过最终效果上，与其应为殊途同归的。即因为我国并没有将预约强制订立本约的制度，我国在预约的认定上，因此相应前移，将一部分强制缔约型契约直接拟制为本约。
此种方式在《法国民法典》中可得到参考。《法国民法典》就买卖合同规定了预约。该法第 1589 条规定，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。该条解释 3
规定双方的买卖预约视同买卖6，解释 15 强调根据当事人的意图，认定预备性合同是“预定合同”还是单方买卖预约。可见，《法国民法典》中认为预定合同中若满足标的物﹑价金﹑当事人，同时乃为意思之合意，即可构成买卖合同。
预约与本约是两个独立的合同, 有各自的权利义务,只是两个合同的目的一致, 都是为了最终实现本约中的交易目的,所以在有限共识与追求效率的冲突与妥协过程中确立了本约拟制规则。追求利益最大化的人常会基于利益考虑而作出最为有利自己的选择, 所以当事人能够达成的共识是有限的, 无形中损耗了效率,也损坏了另一方当事人的利益。出于鼓励交易、保护当事人利益的考虑, 尽可能的让财产在流动中实现增值,有了特定条件下预约拟制本约的规则,如在我国台湾地区,当事人间所使用之文字虽名为预约或预定书,但实际上已具
3 耶林,缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿.
4 预约法律问题研究,xx,湖南大学,2009.
5 德国债法总论,xxxx, xxx, xx译,北京-法律出版社,2004.
6 法国民法典(下册),xxx译,北京大学出版社,2010.
在我国立法中，将“必须缔约”型契约视为本约并非于法无据。2009 年 5 月 13 日实施
的最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)第 1 条规定:当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，合同的当事人,标的及数量三者为必要的条款,其他条款根据《合同法》61 条，均可以协议补充，或者适用第 62 条规定的合同内容不明确的规则进行补正。
值得一提的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《解释》）。该解释第 5 条规定: 商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第 16 条规定的商品房买卖合同的“主要内容”, 并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。即预约拟制成本约应具备两个条件: 一是预约具备商品房销售管理办法第 16 条规定的商品房买卖合同的主要内容;二是出卖人按约定收受了购房款。《商品房销售管理办法》第 16 条规定为：商品房销售时, 房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容，包括当事人名称或者姓名和住所；商品房的基本情况；商品房销售的方式；房款确定方式以及总价款﹑支付方式
﹑付款时间；交付使用的条件及日期；装饰﹑设备标准承诺；供水供电供热等。
争议之处主要在于，解释第 5 条中的主要内容与商品房销售管理办法中的主要内容内涵是否一致？认定为买卖合同是否应将解决争议的方法、违约责任、双方约定的其他事项等都视为必备条款？因此，何为构成“必须缔约”型预约的主要条款成为区分的关键。
本文亦认为第 5 条之主要内容不应xx第 16 条的规定，否则不仅与《合同法解释（二）》
第 1 条相违背，在实践中符合这一条件的也极少，根本无法起到法律效果。本文认为，就主要条款的范围，是否在当事人﹑标的物﹑数量之外仍需要包括一些主要内容，尚需要进一步用解释等方式进行论证与规定，学术界也大多认同包含主要条款的合同应为“必须缔约”型预约，但尚未发现文献对于主要条款的内容进行探讨。
总的来说，本文认为商品房的认购、订购、预订等协议中,当事人对其效力有特别约定的,按约定处理。当事人对其效力未作特别约定时, 具备必要条款（此必要条款范围应在《合同法解释（二）》第1 条与《商品房销售管理办法》第16 条之间）时, 并且出卖人已经收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
三﹑本案分析
直接认定为本约
按文章开篇部分提到的台湾法的观点，本案成立本约无疑。查此案当事人订立契约时的本意，乃是由于出卖方并未办妥产权证明这一客观条件而并未立即订立契约。然而，此约定内容具体完整，有对于标的物的明确规定“宝鹭花园 101 室，建筑面积约为 123.8 平方米，另被申请人搭盖的临时车库一并交付给申请人使用。”，并详细规定了价款“房屋（包括临时车库及搭盖）之买卖价金为 14,8000 元”。由此客观约定，完全可以推知当事人的意思乃是要在达到办妥产权证明这一条件后，立即的订立一个确定的﹑终局的发生权利义务的契约，当事人的的意思是要直接订立一个本约，而非希望经过两个阶段，先订立一个预约，再订立一个本约，并非双方所追求的权利义务关系要进一步等到本约的成立才能最后确定。因此，在理论上成立本约无疑。
此外，根据买受方已经交付了大部分价款，同时卖方已经实际交付了房屋，更可以推知双方当事人事实上已经有愿意受此约定约束的意思。法律对于 haust 教授的事实合同尚并未
7 xxx:《民法债编各论》(上)，北京:中国人民大学出版社，2003 年版，第 32 页.
承认，然而《合同法》第 37 条实际上表明一方当事人合同主要义务的履行对于合同的成立应该成为考虑的因素。因此，预约成立后双方互为对待给付义务的履行，应该认定双方已经对此预约的具体内容有愿意受其约束的合意。虽然名为预约，然而由于双方对于约定的权利义务已经有愿意受其拘束的意思表示，已不再仅仅是对未来订立契约的意思表示，因此应认定为本约。
拟制本约
必须要承认的是，对于上文之直接认定为本约，尚未学说上之讨论，理论中并未发现有明确案例支持此观点。8因此对于此仲裁结果的影响，尚不足达到确定程度。因此，本文通过前文介绍之拟制本约，期待为此案提供另一解决途径，即如果能有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 5 条的适用的话，应该认为此案中的约定为本约。
救济途径
如若上述观点均未得到支持，那么买受人当如何救济自己的权利？本案之约定中当事人约定，“若违反此约定应依协议规定承担违约责任”。按前文之分析，若预约中规定了损害赔偿的救济方法，则应该对此约定尊重。因此，买受人得主张依据此条进行赔偿。
实务中的其他问题
就我国实务来说，有关商品房预售制度在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有所规定。此案并未明示被申请人是否为开发商，不过按此案中“办妥土地房屋权证”，似乎可推知被申请人系解释众所称的出卖人主体，即开发企业，因此有此《解释》的适用。
此案中未说明开发商是否已办理商品房预售许可证明。据该解释第 2 条，如若未取得预售证明，则商品房预售合同，应当认定无效。亦即合同自始无效，作为有过错的一方，开发商应该赔偿因合同无效而给对方造成的损失。推其立法本意，可能在于规范商品房市场的管理，督促消费者确认开发商是否有预售证明，从而使开发商积极办理，方便市场的管理。然而，这种以行政手段干预意思自治的行为，于法有依据吗？如若合同无效，买受人只可以依据信赖利益，以信赖利益来衡量其所受损失，而不可根据契约主张期待利益。本案中并未说明开发商是否已办理商品房预售许可证明，倘开发商于开庭之际仍不办理预售许可证明，那么这一纸行政效力性强制规定，对买受人是极为不利的。
如若此案开发商已办理商品房预售许可证明，则据该解释第 6 条及《合同法若干解释
（一）》第 9 条，因为我国现有法律未有商品房买卖预售合同办理登记手续后生效的规定，因此合同登记与否不应影响合同效力。因此，此合同即使未办理预售登记备案，仍有效。
8 时间有限，尚未详细堪寻国内判例。
9 商品房买卖合同司法解释适用指南,司法解释适用指南编写组,中国法制出版社,2006.
值得指出的是，本文亦赞同“预约合同也不排斥合同的履行，并不意味着合同已开始实际履行就已转化为本约从而否定其预约的性质”。其是否将合同的实际履行作为意思表示之考量的客观因素，主要在于约定本身条款是否齐备，明确，实际履行只应作为意思表示考量的辅助因素。比如甲乙在谈恋爱，与房东订立了一个预约合同，说如果我们结婚了就买下你的房子。即使甲乙已经付了部分价款同时已经实际占有房屋，仍不能认为此合同为预约。
四﹑结语
在本案，当事人于约定中对于标的物﹑价款均有详细﹑明确﹑具体的规定，并且于事后买卖双方均履行了合同的主要义务。因此可由此客观推定出其主观上具有受约定中权利义务约束的意思表示，因此应成立本约。从交易稳定的角度说，如果规定的如此明确的合同，并且双方已受其约束，履行了主要权利义务的合同，仅仅因为其预约之名而否认其本约之实，仍被认定为预约，那么不仅违反了诚信原则，同时还会使得交易的稳定性以及交易的效率大受影响。因此，本文认为应认定为本约为妥当。