OBOR STÁTNÍ SLUŽBY Č. 57

OCHRANA HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE A DOZOR NAD ZADÁVÁNÍM VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK

STUDIJNÍ PODKLADY K ÚŘEDNICKÉ ZKOUŠCE

–

OBOR STÁTNÍ SLUŽBY Č. 57

AKTUALIZOVÁNO KE DNI 31. 8. 2023

ZPRACOVAL: ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Zkušební otázky ke zvláštní části úřednické zkoušky pro obor státní služby č. 57

Obsah

1. Základní zásady zadávacího řízení a jejich projevy v zadávacím řízení dle zákona o zadávání veřejných zakázek 4

2. Problematika změny uzavřené smlouvy na plnění veřejné zakázky 10

3. Mimořádně nízká nabídková cena v nabídce účastníka a její posuzování dle zákona o zadávání veřejných zakázek 16

4. Výkon dozoru nad dodržováním právních předpisů upravujících veřejné investování, úprava ochrany

proti nesprávnému postupu zadavatele dle zákona o zadávání veřejných zakázek 20

5. Uveřejňovací povinnosti zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek 26

6. Vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávacích podmínkách 32

7. Problematika tzv. víceprací z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek 38

8. Posuzování kvalifikace, posuzování a hodnocení nabídek dle zákona o zadávání veřejných zakázek 43

9. Výjimky z působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek a z povinnosti zadat veřejnou zakázku

v zadávacím řízení 49

10. Rozbor definičních znaků veřejné podpory a vymezení jejího právního základu 54

11. Výjimky při poskytování veřejné podpory 57

12. Významná tržní síla 60

13. Průběh řízení ve věcech zneužití významné tržní síly 64

14. Dominantní postavení a jeho zneužívání 69

15. Postup Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v soutěžních věcech 74

16. Upuštění od uložení pokuty a snížení pokuty (Program leniency a narovnání) 80

17. Základní pojmy a principy soutěžního práva 85

18. Spojení soutěžitelů 88

19. Horizontální dohody 92

20. Vertikální dohody 96

SEZNAM POUŽITÝCH ZKRATEK

3E	Princip hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti (z angl. Effectiveness – Efficiency – Economy
CPV	Společný slovník pro veřejné zakázky (z angl. Common Procurement Vocabulary)
ČNB	Česká národní banka
DNS	Dynamický nákupní systém
DPH	Daň z přidané hodnoty
EP	Evropský parlament
ES	Evropské společenství
EU	Evropská unie
GBER	Obecné nařízení o blokových výjimkách (z angl. General Block Exemption
	Regulation)
ISVZ	Informační systém o veřejných zakázkách
JŘBU	Jednací řízení bez uveřejnění
JŘSU	Jednací řízení s uveřejněním
MD	Ministerstvo dopravy
MF	Ministerstvo financí
MMR	Ministerstvo pro místní rozvoj
MNNC	Mimořádně nízká nabídková cena
NIPEZ	Národní infrastruktura pro elektronické zadávání veřejných zakázek
NOZ	Nový občanský zákoník (č. 89/2012 Sb.)
NSS	Nejvyšší správní soud
NUTS	Nomenklatura územních statistických jednotek (z fr. Nomenclature d'unités territoriales statistiques /z angl. Nomenclature of Units for Territorial Statistic)
OČTŘ	Orgány činné v trestním řízení
OZV	Obecně závazná vyhláška
RD	Rámcová dohoda
ŘSD	Ředitelství silnic a dálnic
SDEU	Soudní dvůr Evropské unie
SFEU	Smlouva o fungování Evropské unie

SGEI	Služby obecného hospodářského zájmu (z angl. Services of General Economic Interest)
SKD	Systém kvalifikovaných dodavatelů
SOHZ	Služby obecného hospodářského zájmu
SoN	Soutěž o návrh
SprŘ	Správní řád (č. 500/2004 Sb.)
SSNIP	Malé, ale významné, nikoli přechodné zvýšení cen (jedna z metod používaných pro vymezení relevantního trhu (z angl. small but significant non transitory increase in price)
SW	Programové vybavení (z angl. Software)
XXX	Xxxxxxxxxxxx informační systém (z angl. Tenders electronic daily)
TrZ	Trestní zákoník (č. 40/2009 Sb.)
ÚOHS	Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
ÚVEU	Úřední věstník Evropské unie
VTS	Významná tržní síla
VVZ	Věstník veřejných zakázek
VZ	Veřejná zakázka
VZMR	Veřejná zakázka malého rozsahu
ZD	Zadávací dokumentace
ZOFK	Zákon o finanční kontrole (č. 320/2001 Sb.)
ZOHS	Zákon o ochraně hospodářské soutěže (č. 143/2001 Sb.)
ZOOP	Zákon o obecní policii (č. 553/1991 Sb.)
ZŘ	Zadávací řízení
ZŠ	Základní škola
ZVTS	Zákon o významné tržní síle (č. 395/2009 Sb.)
ZVZ	Zákon o veřejných zakázkách (č. 137/2006 Sb.)
ZZVZ	Zákon o zadávání veřejných zakázek (č. 134/2016 Sb.)

1. Základní zásady zadávacího řízení a jejich projevy v zadávacím řízení

dle zákona o zadávání veřejných zakázek

Podotázky:

▪ Jaké jsou základní zásady postupu zadavatele dle zákona o zadávání veřejných zakázek?

▪ Podléhá přezkumu u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže otázka efektivity, účelnosti

a hospodárnosti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky?

▪ Má v zadávacím řízení přednost zásada efektivity, hospodárnosti a účelnosti postupu zadavatele před zásadou transparentnosti?

▪ Může námitka neefektivního a nehospodárného postupu zadavatele uvedená navrhovatelem v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele sama o sobě vést k uložení opatření k nápravě podle § 263 zákona o zadávání veřejných zakázek?

Související ustanovení:

§ 6, § 28 písm. p), q) a r), § 248 odst. 1, § 263 ZZVZ

▪ Jaké jsou základní zásady postupu zadavatele dle zákona o zadávání veřejných zakázek?

Zásady zadávání veřejných zakázek – zadavatel je povinen se řídit těmito zásadami při postupu podle ZZVZ. Tyto zásady se tedy uplatní také v případech, kdy zadavatel nemá povinnost zadat VZ v některém z druhů zadávacího řízení dle ZZVZ, např. při VZMR (zde je zadavatel povinen použít pouze

§ 6 odst. 1 až 3 ZZVZ) či při postupu dle jiných výjimek. Mají zabránit mj. nedůvodnému omezování hospodářské soutěže a vytvoření férového soutěžního prostředí pro efektivní soutěž (např. při nastavování podmínek kvalifikace, vymezení předmětu veřejné zakázky a pravidel pro výběr dodavatele na základě hodnotících kritérií). Základní zásady jsou zakotveny v § 6 a týkají se postupu zadavatele (transparentnost, přiměřenost), vztahu s dodavateli (rovné zacházení, zákaz diskriminace) či zohledňují požadavky na strategickou roli veřejného zadávání (sociálně a environmentálně odpovědné zadávání, inovace). Zásady také stanoví zákaz zadavateli omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří nemají sídlo v ČR (rovnost osob z EU).

K jednotlivým zásadám:

1. Transparentnost

Projevuje se ve všech fázích zadávání, zejména se jedná o:

• poskytování informací o VZ prostřednictvím zadávací dokumentace;

• plnění uveřejňovacích povinností v TEDu, Věstníku veřejných zakázek či na profilu zadavatele;

• plnění povinností ve vztahu k uchovávání dokumentace VZ;

• předem vymezená kritéria a metody hodnocení v zadávacím řízení;

• musí být dodržena při každém úkonu zadavatele, který v zadávacím řízení činí.

Účelem zásady je, aby na VZ mohlo být nahlíženo jako na: čitelnou a předvídatelnou a aby mohla podléhat efektivní veřejné kontrole a následnému správnímu přezkumu. Xxxxxxx je motivovat zadavatele k předcházení forem korupčních jednání.

Příklady jednání v rozporu s touto zásadou:

• zadavatel zruší zadávací řízení z důvodu hodného zvláštního zřetele (§ 127 odst. 2 písm. d) ZZVZ), aniž by v rozhodnutí o zrušení uvedl konkrétní důvody, které považuje za hodné zvláštního zřetele;

• zadavatel v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení neuvede skutkové okolnosti,

z jakého konkrétního důvodu je účastník vyloučen.

2. Přiměřenost

Zadavatel má při zadávání veřejné zakázky postupovat tak, aby jeho kroky a stanovované požadavky byly objektivně a odůvodnitelně svázány s veřejnou zakázkou, stejně tak aby odpovídaly i situaci a zvyklostem na trhu v daném odvětví, ze kterého je poptávané plnění získáváno. Zásadu přiměřenosti má zadavatel povinnost dodržovat v průběhu celého procesu veřejného zadávání, z dozorové činnosti ÚOHS vyplývá, že nejvíce jsou s ní zadavatelé konfrontováni při stanovování podmínek účasti v zadávacím řízení dle § 37 odst. 1 písm. a) až d) ZZVZ a souvisejících ustanovení (tj. požadavky na kvalifikaci, technické podmínky, smluvní podmínky a další zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky). Je to samozřejmě zadavatel, kdo stanovuje požadavky, které mají reflektovat jeho potřeby, platí však, že zadávací podmínky nesmí ve výsledku způsobovat bezdůvodné (nepřiměřené) překážky soutěže mezi dodavateli.

Zásada se tedy uplatňuje zejména při nastavení parametrů zadávacího řízení, které musí přiměřeně odpovídat předmětu, hodnotě a rozsahu plnění např. v případě:

• požadavků na prokazování kvalifikace jednotlivých dodavatelů;

• při vymezení lhůt pro podání nabídek či žádostí o účast v zadávacím řízení;

• při vymezení podmínek pro uzavření smlouvy v zadávacím řízení.

Příklad jednání v rozporu s touto zásadou:

• zadavatel vede zadávací řízení za účelem stavby mostu o délce 10 metrů, přičemž v ZD stanoví za účelem prokázání technické kvalifikace požadavek na dvě referenční zakázky, jejichž předmětem byly stavby mostu o délce min. 20 metrů.

3. Rovné zacházení

V průběhu zadávacího řízení je nutno zacházet se všemi dodavateli rovnocenným způsobem, tzn. zajistit rovné příležitosti pro všechny dodavatele. Ze zásady rovného zacházení vyplývá pro zadavatele povinnost zajistit, aby bylo v každé situaci zacházeno se všemi dodavateli obdobně, tedy tak, aby měl každý dodavatel zcela srovnatelnou příležitost na úspěch při ucházení se o veřejnou zakázku. V rámci všech úkonů zadavatele vůči dodavatelům nesmí vznikat bezdůvodné rozdíly, které by některého z dodavatelů zvýhodňovaly nebo upřednostňovaly. Zadavatel se jednoznačně vždy musí snažit, aby všichni potenciální dodavatelé měli zajištěny rovnocenné šance a stejnou příležitost na úspěch v soutěži o zakázku od začátku přípravy svých nabídek, v průběhu zadávacího řízení a ve specifických případech i po něm. Nelze např. jednoho účastníka vyloučit za stejný nedostatek (např. nejasnost při prokazování kvalifikace), za který druhý účastník vyloučen nebyl. Jde o to, že žádný z dodavatelů nesmí být oproti ostatním dodavatelům, jakkoliv bezdůvodně zvýhodněn či preferován.

Příklady jednání v rozporu s touto zásadou:

• zadavatel selektivně poskytuje informace a vysvětlení k zadávací dokumentaci jen některým dodavatelům;

• zadavatel určitému dodavateli či skupině dodavatelů umožňuje vysvětlit informace (ne)obsažené v nabídkách, aby tento dodavatel či skupina dodavatelů měla stále šanci veřejnou zakázku získat a oproti tomu jinému dodavateli či skupině dodavatelů neumožní doplnění informací obsažených v nabídce, nebo jinak svým jednáním bezdůvodně ovlivní k lepšímu nebo i horšímu postavení pouze části dodavatelů.

4. Zákaz diskriminace

Spočívá v tom, že žádný z dodavatelů nesmí být postupem zadavatele bezdůvodně znevýhodněn oproti ostatním dodavatelům, zadavatel nesmí bezdůvodně ztěžovat možnost účastnit se zadávacího řízení či dokonce účast v zadávacím řízení zcela znemožňovat.

Nedodržení zásady zákazu diskriminace mívá negativní dopad na počet účastníků zadávacího řízení, a tedy i na efektivitu hospodářské soutěže o zakázku. Zadavatel se svým jednáním může dopouštět diskriminace zjevné či diskriminace skryté. Diskriminační jednání zadavatele může být zcela zjevné, kdy dochází například k nastavení zadávacích podmínek způsobem, kterým zadavatel zcela zjevně neumožňuje určité kategorii dodavatelů účastnit se zadávacího řízení s ohledem na stanovené technické požadavky, ačkoliv takové nastavení požadavků není pro plnění veřejné zakázky nezbytné. Nepřímá (skrytá) diskriminace nastává v případě, kdy zadavatel nastaví pro všechny dodavatele shodné podmínky a požadavky, které však mají na některé subjekty ve skutečnosti odlišný dopad. Jinými slovy, byť se na první pohled nemusí požadavky zadavatele jevit jako nezákonné, diskriminační, mohou ve svém důsledku být pro některé dodavatele nepřijatelné a zbytečně je vylučují ze zadávacího řízení, popřípadě jim ztěžují možnost získat veřejnou zakázku.

Jestliže zadavatel nastaví nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, což má za následek objektivní nemožnost určitého dodavatele ucházet se o účast v ZŘ (z pohledu dodavatele byly nastaveny diskriminačně), zásada zákazu diskriminace se tak v případě stanovení zadávacích podmínek velmi úzce propojuje se zásadou přiměřenosti. V tomto případě má zásada zákazu diskriminace předcházet případům VZ, u nichž jsou zadávací podmínky formulovány tak, aby skrytě preferovaly určité dodavatele na úkor jiných, kteří by však objektivně mohli poskytnout srovnatelné plnění ve srovnatelné kvalitě.

Příklady jednání v rozporu s touto zásadou:

• zadavatel vymezí požadavky na technické parametry předmětu plnění v zadávací dokumentaci tak úzce, že tím cílí na konkrétního dodavatele např. prostřednictvím odkazu na konkrétní výrobek či dodavatele, aniž by to bylo, jakkoliv odůvodněno;

• zadavatel zahájil jednací řízení bez uveřejnění jen s jediným dodavatelem, ačkoliv tím mohli být diskriminováni ostatní způsobilí dodavatelé, kteří nebyli k jednání vůbec vyzváni, a zvolený zákonný důvod pro použití JŘBU jejich oslovení umožňoval.

5. Rovnocennost pozice dodavatele z EU

Umocnění zásady zákazu diskriminace, kdy nelze omezovat účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří mají sídlo v členském státě EU a dodavatelům ze států, jež mají s ČR či EU uzavřenou mezinárodní dohodu, která jim zaručuje přístup k zadávané VZ.

Snahou zákonodárce bylo další otevření mezinárodních trhů s VZ a posílení mezinárodního obchodu.

6. Zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací

Nové zásady od 1. 1. 2021, zakotvené v § 6 odst. 4 ZZVZ, zadavatel je při postupu podle ZZVZ, a to při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele, povinen za předpokladu, že to bude vzhledem k povaze a smyslu zakázky vhodné, dodržovat zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací ve smyslu tohoto zákona. Svůj postup je zadavatel povinen řádně odůvodnit.

• Sociálně odpovědným zadáváním je dle § 28 písm. p) postup, při kterém má zadavatel povinnost zohlednit např. pracovní příležitosti, sociální začlenění, důstojné pracovní podmínky a další sociálně relevantní hlediska spojená s VZ.

• Environmentálně odpovědným zadáváním je dle § 28 písm. q) postup, při kterém má zadavatel povinnost zohlednit např. dopad na životní prostředí, trvale udržitelný rozvoj, životní cyklus dodávky, služby nebo stavební práce a další environmentálně relevantní hlediska spojená s VZ.

• Inovací je dle § 28 písm. r) implementace nového nebo značně zlepšeného produktu, služby

nebo postupu související s předmětem VZ.

Ohledně aplikace těchto zásad a vzájemného vztahu těchto „nových“ zásad k původním zásadám, které ovládají zadávací řízení, lze plně odkázat na stanovisko Expertní skupiny MMR k ZZVZ s názvem Stanovisko k právním otázkám spojeným se zavedením nových zásad zadávání veřejných zakázek uveřejněné na Stanovisko k právním otázkám spojeným se zavedením nových zásad zadávání veřejných zakázek, na jehož přípravě se ÚOHS podílel.

▪ Podléhá přezkumu u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže otázka efektivity, účelnosti a hospodárnosti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky?

▪ Má v zadávacím řízení přednost zásada efektivity, hospodárnosti a účelnosti postupu

zadavatele před zásadou transparentnosti?

Obecné zásady nakládání s veřejnými prostředky (3E: hospodárnost, efektivnost, účelnost)

Tzv. 3E zásady jsou definovány v § 2 ZOFK:

▪ hospodárností se rozumí takové použití veřejných prostředků k zajištění stanovených úkolů s co nejnižším vynaložením těchto prostředků, a to při dodržení odpovídající kvality plněných úkolů,

▪ efektivností takové použití veřejných prostředků, kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plnění,

▪ účelností takové použití veřejných prostředků, které zajistí optimální míru dosažení cílů

při plnění stanovených úkolů.

Zásady 3E jsou jinak obsaženy kromě ZOFK také v rozpočtových pravidlech, zákoně o majetku ČR

nebo obecním a krajském zřízení. Příslušný k jejich hodnocení bude finanční úřad (dle zákona

č. 456/2011 Sb., o Finanční správě ČR) nebo případně ten, kdo přezkoumává hospodaření, nebo kdo udělil dotaci.

Komplexní přezkum 3E ÚOHS neprovádí, neboť dohlíží nad dodržováním ZZVZ, kde tyto zásady nejsou uvedeny. ÚOHS je nadán dozorem nad postupem při veřejném investování (zákon tak vytváří podmínky ke splnění cíle), ale nedozoruje splnění cíle veřejného investování (3E nakládání s veřejnými prostředky). Zásady 3E tak nemohou mít aplikační přednost před zásadami ZZVZ (transparentnosti). ZZVZ tedy řeší, „jak“ zadavatel nakupuje, nikoliv „co“ nakupuje.

Rozhodnutí ÚOHS R218/2015 (ÚOHS vs. Vita Software)

Dozor ÚOHS se týká zdárné aplikace ZVZ a účelnost se přezkoumává jen ve velmi omezené míře ve smyslu naplnění zákonnosti zadávacího procesu. ÚOHS nemá posuzovat, zda vůbec zakázka měla být zadána, zda naplní určitý cíl, nebo zda jde o mrhání peněz. ÚOHS v prvé řadě zajímá způsob provedení zadávacího řízení.

Rozhodnutí ÚOHS R185/2011 (ÚOHS vs. Ministerstvo obrany)

ÚOHS se zabývá pouze zásadami podle § 6 ZVZ. Nelze tvrdit, že neuveřejněním zadávacího řízení mohlo dojít k lepšímu naplnění 3E. Komplexní přezkum 3E by přesahoval rámec ZVZ.

Rozsudek NSS 3 As 18/2015 (hlavní město Praha vs. ÚOHS)

▪ Zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před dodržováním postupů při zadávání veřejné zakázky stanovenými v ZVZ.

Rozsudek KS v Brně 62 Ca 10/2009 (GTS Novera vs. ÚOHS)

▪ Šlo o spor o způsob hodnocení dílčího kritéria, přičemž ÚOHS uvedl, že nemůže zadavateli stanovovat, jakému technickému řešení má dát přednost, neboť zadavatel nejlépe zná své potřeby. Soud souhlasí, že ÚOHS tu není od toho, aby hodnotil kvalitu různých řešení, ale na druhou stranu může posuzovat, zda stanovení hodnotících kritérií není projevem zásady zákazu diskriminace, a tedy nemá vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Volba kritérií je na zadavateli, vyplývá z jeho potřeb; důsledkem volby kritérií může být neoptimální nakládání s veřejnými prostředky, avšak v ZVZ není nástroj, jak proti tomu zasáhnout. Zadavatele tak nelze opravovat v představách, jaká nabídka je v jeho očích nejlépe odpovídající potřebám, kritéria nicméně musí být jednoznačná a transparentně stanovená.

Rozsudek NSS 1 Afs 20/2008 (Xxxxxx vs. ÚOHS), popř. rozsudek NSS 1 Afs 45/2010

▪ Spolu s jinými zákony je také cílem ZVZ zajištění 3E nakládání s veřejnými prostředky, ale zákon tohoto cíle dosahuje skrze vytváření podmínek pro to, aby byly zakázky zadávány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, k tomu má vlastní zásady v § 6 ZVZ.

▪ Může námitka neefektivního a nehospodárného postupu zadavatele uvedená navrhovatelem v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele sama o sobě vést k uložení opatření k nápravě podle § 263 ZZVZ?

Námitka neefektivního a nehospodárného postupu zadavatele uvedená navrhovatelem v návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele nemůže sama o sobě vést k uložení opatření k nápravě podle § 263 ZZVZ. Návrh účastníka řízení YZ se podle § 265 písm. c) ZZVZ, zamítá, poněvadž nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona.

ÚOHS tedy není oprávněn ani uložit nápravné opatření, neboť podmínkou pro uložení nápravného opatření je porušení pravidla stanoveného ZZVZ.

Shrnutí:

Zadavatel při postupu podle ZZVZ musí vždy dodržovat základní zásady, a to i v situacích, kdy ZZVZ nestanovuje další konkrétní pravidla. Mezi základní zásady se řadí zásada transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Za rozšíření zásady zákazu diskriminace lze považovat ustanovení ZZVZ (§ 6 odst. 3 ZZVZ), že zadavatel nesmí omezovat účast dodavatelů, kteří mají sídlo v EU, EHP, Švýcarsku nebo v jiném státě, který má s ČR nebo EU uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávaným veřejným zakázkám. Mezi základní zásady dále patří i zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací ve smyslu ZZVZ, které jsou s účinností od 1. 1. 2021 zakotveny v § 6 odst. 4 ZZVZ. Tzv. zásady 3E – zásady hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti – nepodléhají přezkumu ÚOHS, neboť ten vykonává pouze dohled dle ZZVZ (§ 248 ZZVZ), zatímco zásady 3E jsou definovány v jiných právních předpisech upravujících hospodaření zadavatelů, než je ZZVZ. Z pohledu zkoumání zákonnosti postupu zadavatele dle ZZVZ tak mají v zadávacím řízení vždy přednost zásady uvedené v ZZVZ, kdy žádná z těchto zásad nemá přednost. Všechny zásady zakotvené v ZZVZ jsou si rovny. Z hlediska příslušnosti přezkumu zákonnosti postupu zadavatelů z pohledu ÚOHS je tedy důležité, zda zadavatelé postupují v souladu se zásadami uvedenými v ZZVZ. V praxi jsou však zadavatelé „svázáni“ více právními předpisy než jen ZZVZ. U ÚOHS však námitka neefektivního a nehospodárného postupu zadavatele sama o sobě nemůže vést k uložení nápravného opatření podle § 263 ZZVZ, neboť se nejedná o postup, který by byl zadavatel povinen dle ZZVZ dodržovat.

2. Problematika změny uzavřené smlouvy na plnění veřejné zakázky

Podotázky:

▪ Vyjmenujte typy povolených změn podle zákona o zadávání veřejných zakázek.

▪ Uveďte definici podstatné změny smlouvy.

▪ Existuje "de minimis" hranice pro změny smlouvy?

▪ Co jsou vyhrazené změny závazku?

▪ Je-li v podnětu k zahájení řízení z moci úřední podle § 259 zákona o zadávání veřejných zakázek, resp. § 42 správního řádu uvedeno, že zadavatel nevyužil svého práva uplatnit smluvní pokutu, kterou měl sjednánu s dodavatelem v uzavřené smlouvě na plnění veřejné zakázky, ačkoliv je nepochybné, že důvody k tomuto uplatnění objektivně nastaly, a v tomto smyslu uzavřel s dodavatelem dohodu, je takový postup podstatnou změnou smlouvy, kterou právo veřejných zakázek zakazuje?

Související ustanovení:

§ 100, § 222 ZZVZ

▪ Vyjmenujte typy povolených změn podle zákona o zadávání veřejných zakázek.

▪ Existuje "de minimis" hranice pro změny smlouvy?

Typy povolených změn závazku ze smlouvy na VZ

Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na VZ se nepovažuje:

1. Uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na VZ na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 ZZVZ (pokud jsou podmínky pro změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu VZ).

2. Změna závazku de minimis – změna, která nemění celkovou povahu VZ a jejíž hodnota je:

a) nižší než finanční limit pro nadlimitní VZ a

b) nižší než

▪ 10 % původní hodnoty závazku, nebo

▪ 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na VZ na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

3. Dodatečné plnění (vícepráce = stavební práce, dodávky, služby), které plní původní dodavatel, které nebyly zahrnuty v původní smlouvě, v případě, že je toto plnění nezbytné a změna v osobě dodavatele

a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů (zejm. z důvodu požadavků

na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávávajícími službami, zařízení, instalacemi),

b) způsobila by zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.

4. Změna

a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

V případě postupu podle bodu 3 nebo 4 má zadavatel povinnost do 30 dnů od změny závazku odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění.

5. Změna, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, a to záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že

a) nové položky jsou srovnatelného druhu, materiálu nebo prací (ve vztahu

k nahrazovaným),

b) cena nového materiálu nebo prací je stejná nebo nižší (musí to tedy být pro zadavatele výhodnější a nabídková cena se nezvyšuje),

c) nový materiál nebo práce jsou kvalitativně stejné nebo na vyšší úrovni (zase je to

pro zadavatele výhodnější) a

d) o každé jednotlivé záměny musí zadavatel vyhotovit přehled, ve kterém budou uvedeny nové položky soupisu prací s vymezením položek v původním soupisu prací, které jsou nahrazovány. Součástí přehledu pak musí být i podrobné a srozumitelné odůvodnění srovnatelnosti materiálu či prací a stejné nebo vyšší kvality. Záměnou – řádně odůvodněnou – by tak měl zadavatel získat stejně kvalitní nebo kvalitnější plnění za stejnou nebo nižší cenu. Taková změna pak není považována za podstatnou.

Platí, že pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu je rozhodující cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku příp. upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva taková ustanovení (ne předpokládaná cena). Cenový nárůst související se změnami podle bodu

3. nebo 4. při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku; pokud by bylo provedeno více změn je rozhodný součet cenových nárůstů všech změn podle bodu 3. a 4.

Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na VZ je také nahrazení dodavatele jiným dodavatelem,

nahrazení dodavatele jiným dodavatelem je však možné

a) v případě uplatnění změn závazku vyhrazených dle § 100 odst. 2, nebo

b) pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právního nástupnictví (v souvislostí s přeměnou dodavatele, jeho smrtí nebo převodem jeho závodu atd.) a nový dodavatel splňuje kritéria kvalifikace stanovena v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení.

▪ Uveďte definici podstatné změny smlouvy

Podstatná změna závazku ze smlouvy na VZ je taková změna smluvních podmínek, která by (§ 222 odst. 3):

a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně;

b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění VZ.

▪ Co jsou vyhrazené změny závazku?

§ 100 ZZVZ – Vyhrazené změny závazku

1. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na VZ nebo rámcové

dohody, pokud:

• jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny,

• změna nemění celkovou povahu VZ.

Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných

obchodních nebo technických podmínek (např. inflační doložka, valorizační doložka).

2. Změna dodavatele viz výše

3. Možnost použití JŘBU pro poskytnutí nových služeb nebo nových stavebních prací vybraným dodavatelem za předpokladu, že

a) podmínky pro nové služby nebo stavební práce odpovídají podmínkám pro použití JŘBU

dle § 66 ZZVZ,

b) předpokládaná hodnota nových služeb nebo stavebních prací nepřevyšuje

30 % předpokládané hodnoty VZ a

c) v zadávací dokumentaci uvede předpokládanou dobu a rozsah poskytnutí nových služeb

nebo stavebních prací.

uplatnění objektivně nastaly, a v tomto smyslu uzavřel s dodavatelem dohodu, je takový postup podstatnou změnou smlouvy, kterou právo veřejných zakázek zakazuje?

Řešení modelové situace ohledně určení podstatnosti změny smlouvy (ÚOHS řeší podnět, kdy zadavatel nevyužil svého práva uplatnit smluvní pokutu, kterou měl sjednánu s dodavatelem v uzavřené smlouvě na plnění veřejné zakázky, ačkoliv je nepochybné, že důvody k tomuto uplatnění objektivně nastaly, a v tomto smyslu uzavřel s dodavatelem dohodu):

▪ Neuplatňováním smluvní pokuty nemusí nutně docházet ke změně smlouvy (otázkou zůstává, co znamená, že „uzavřel dohodu“, jde zde o nějaké neformální ústní ujištění, že ji zadavatel nebude uplatňovat, pokud se věc rychle napraví?). Možná půjde jen o neaktivaci určitého článku smlouvy, což ZZVZ zcela explicitně nezakazuje. Kdyby však šlo o změnu smlouvy dodatkem, lze v tomto případě uvažovat o změně ekonomické rovnováhy ve prospěch dodavatele, která je v rámci změn smlouvy změnou podstatnou, a tedy zakázanou bez provedení nového zadávacího řízení.

Příklady změn smlouvy v praxi

1. Rozšíření předmětu (judikát Pressetext řešil rozšíření území pro zajišťování služeb o 25 % a navýšení ceny o 15 % určil jako podstatnou změnu, kterou je třeba zadat jako novou VZ; musí zůstat jistota, že jde o nejvýhodnější nabídku, vždy zkoumáno, zda tím dojde k ovlivnění nejlepší nabídky).

2. Zúžení předmětu – ovlivňuje okruh uchazečů, kteří by se ucházeli o zúženou zakázku, takže změna je podstatná a má vliv na nejvhodnější nabídku (např. zúžení předmětu zakázky na dopravní stavební práce o čtyřletou údržbu).

3. Kvalitativní změny předmětu – nepodstatná, pokud vede ke stejné ceně za hodnotnější zboží, příp. jiné rozumné zdůvodnění (analogické zboží od jiného výrobce namísto toho, který zanikl).

4. Změna ceny a platebních podmínek – navýšení ceny mění ekonomickou rovnováhu ve prospěch dodavatele a je nepřípustné, avšak pokud v zadávací dokumentaci byla umožněna indexace ceny, pak dovoleno, stejná situace je u dodatečných zálohových plateb, byly-li původně připuštěny.

5. Změna termínu plnění – dodatek prodlužující termín dodání znamená změnu rovnováhy

ve prospěch dodavatele, nicméně nemusí tomu tak být vždy.1

6. Změna v dodavateli – většinou bude podstatnou změnou, jde o útok na cíl ZZVZ zadat nejvhodnějšímu uchazeči, např. tomu, kdo nesplňuje kvalifikaci (ale ne u převodu na dceřinou společnost, to jen změna vnitřní organizace), změnu dodavatele lze vyhradit v zadávacích podmínkách, změnou dodavatele není převod akcionářských práv; podstatnou může být též změna subdodavatele, kterým prokázal dodavatel část kvalifikace.

7. Při výhradě změny v původní smlouvě – pak jde o využití smluveného práva na změnu, není

to podstatná změna.

Kontext určení podstatnosti a nepodstatnosti změn

▪ vyložení přípustnosti změn smlouvy přinesl judikát SD EU Pressetext, jenž vymezil obecná pravidla podstatnosti změny, které převzala klasická směrnice 2014/24/EU a ZZVZ; hlavním

1 Viz R48/2019

dělícím znakem je podstatně odlišná povaha plnění než původní zakázka, čímž je nutno nově sjednat základní podmínky zakázky a je tedy nutno zadat vše v novém zadávacím řízení,

▪ podstatnost bude dále naplněna: (1) pokud ve chvíli, kdy by byla změna součástí původního řízení, byl by umožněn přístup jiným uchazečům a výběr jiné nejvhodnější nabídky, (2) došlo ke značnému rozšíření předmětu plnění, (3) změna mění ekonomickou rovnováhu ve prospěch dodavatele,

▪ klasická směrnice zná i pravidlo de minimis, v jehož rámci nepodstatné změny do 10 % lze

provést bez zkoumání podstatnosti – ZZVZ nakonec převzal, byť mohl být tvrdší,

▪ ke změně musí vždy existovat důvod, zadavatel nesmí připustit změnu jen tak (např. nepředvídatelné okolnosti), výjimku z obecného pravidla pak může představovat změna v režimu de minimis (tzn. § 222 odst. 4 ZZVZ), kde zadavatel de facto může pouze navýšit cenu, avšak musí si být vědom toho, že jeho postup je mnohdy posuzován i jinými orgány, nežli ÚOHS a takový postup může být vyhodnocen např. jako nehospodárný, nicméně z pohledu ZZVZ takováto výjimka možná je (viz např. i stanovisko ÚOHS a MMR ve vztahu ke zvyšujícím se cenám stavebních materiálů),

▪ sjednávání podstatné změny je jako zadání nové zakázky, nesplnění procesu zadání je jako zadání „z ruky“ – může být naplněna skutková podstata přestupku spočívajícího v nedodržení pravidel stanovených ZZVZ pro zadání VZ, které mohlo ovlivnit výběr dodavatele,

▪ podstatná změna smlouvy činí zakázku podstatně odlišnou (např. i změnou dodavatele), v důsledku nepodstatné změny nejsou porušeny zásady, zejména pak zásada zákazu diskriminace (omezení konkurence nebo zvýhodnění stávajícího dodavatele), nepodstatnou změnou je např. změna smluvních ujednání vyvolaná změnou daňové legislativy,

▪ hlavní hlediska podstatnosti: Mění či nemění celkovou povahu VZ? Jaká je hodnota změny? Jde tedy o zásah do rozsahu předmětu plnění a do podmínek sjednaného plnění.

Je však třeba odlišit:

a) nové práce – vyplývají z vyhrazené změny závazku v původní smlouvě (dřívější opce),

b) dodatečné práce – nebyly předem sjednány.

Shrnutí:

Povolenými změnami závazků z uzavřených smluv na veřejné zakázky jsou dle ZZVZ tzv. nepodstatné změny smlouvy (změny, o kterých ZZVZ v § 222 výslovně uvádí, že se nepovažují za podstatné a změny, které neodpovídají definici podstatné změny v § 222 odst. 3 ZZVZ) a změny dle uplatněných vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na základě zadávacích podmínek (dle § 100 odst. 1 ZZVZ).

Podstatná je taková změna závazku, resp. smluvních podmínek, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení (pokud by v tomto původním ZŘ byla uplatněna), měnila ekonomickou rovnováhu ve prospěch dodavatele nebo by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění. Pokud tedy zadavatel např. prostřednictvím uzavření dodatku ke smlouvě sníží nebo zcela vyloučí původně stanovenou smluvní pokutu, jedná se obecně o podstatnou změnu závazku ze smlouvy, která je ZZVZ zakázána, neboť dochází ke změně ekonomické rovnováhy ve prospěch dodavatele. Podstatnou změnou závazku je rovněž nahrazení vybraného dodavatele jiným dodavatelem, avšak s výjimkou případů, kdy se jedná o uplatnění vyhrazených změn závazku (dle § 100 odst. 2 ZZVZ), nebo se jedná o důsledek právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou

dodavatele, jeho smrtí nebo převodem závodu, či jeho části, a nový dodavatel splňuje kritéria kvalifikace stanovená v původních zadávacích podmínkách.

Jak již bylo uvedeno výše, ZZVZ současně stanovuje podmínky, při jejichž naplnění se o podstatnou změnu závazku ze smlouvy nejedná. Za nepodstatnou tak lze považovat mimo jiné např. změnu závazku, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a nepřekročí tzv. hranici de minimis, která je dána finančním limitem pro nadlimitní VZ a současně 10 % původní hodnoty závazku, resp. 15 % pokud se týká stavebních prací, které nejsou koncesí.

Vyhrazenými změnami závazku jsou změny, které si zadavatel vyhradil dopředu v zadávacích podmínkách (§ 100 ZZVZ), pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a současně nedochází ke změně celkové povahy VZ. Taková změna se může týkat rozsahu plnění, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek, ale také změny dodavatele. Zadavatel je rovněž oprávněn si vyhradit možnost použití JŘBU pro nové služby či stavební práce (netýká se dodávek) poskytnuté vybraným dodavatelem, a to v případě, že podmínky pro tyto nové služby/stavební práce odpovídají podmínkám pro použití JŘBU dle § 66, předpokládaná hodnota takového plnění nepřevyšuje 30 % předpokládané hodnoty a v zadávací dokumentaci uvede předpokládanou hodnotu tohoto nového plnění.

Cílem změny uzavřené smlouvy je upravit vztah smluvních subjektů tak, aby odpovídal jejich potřebám. Potřeba změny uzavřené smlouvy na VZ může mít dva důsledky: změnu původní smlouvy uzavřením dodatku nebo vypsání nového zadávacího řízení. Z tohoto hlediska se pak změny závazku ze smlouvy na VZ dělí na:

• podstatné – vzniká potřeba zadání nové veřejné zakázky v rámci zadávacího řízení. Takový postup připadá v úvahu např. u silně nevýhodné smlouvy. Někdy lze využít i méně formalizovaný postup v JŘBU [kdy zůstává původní dodavatel, ale probíhá určitý formální zadávací proces, ZZVZ umožňuje tento postup v § 64 písm. b) – dodatečné dodávky od téhož dodavatele, které jsou určeny jako částečná náhrada předchozí dodávky nebo k rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo za následek neslučitelnost s původním plněním nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě; dodávky podle tohoto písmene mohou být pořizovány nejdéle 3 roky od uzavření původní smlouvy, pokud delší doba není odůvodněna zvláštními okolnostmi],

• nepodstatné – změna, kterou lze učinit prostřednictvím dodatku: obecně lze říci, že nepodstatné změny jsou změny, které smlouvu nemění v jejích podstatných náležitostech a jejich potenciální dopad na zásady hospodářské soutěže a zadávání VZ je zákonem akceptovaný.

3. Mimořádně nízká nabídková cena v nabídce účastníka a její posuzování dle zákona o zadávání veřejných zakázek

Podotázky:

▪ Co je institut mimořádně nízké nabídkové ceny, jaký je jeho smysl a účel?

▪ Jaké povinnosti má zadavatel, resp. účastník zadávacího řízení ve vztahu k tomuto institutu?

▪ Má zadavatel povinnost posoudit existenci MNNC v nabídce účastníka?

▪ Musí zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, jehož nabídková cena byla stanovena

a posouzena jako mimořádně nízká? Jestliže ano, uveďte proč, jestliže nikoliv, uveďte proč.

Související ustanovení:

§ 28 odst. 1 písm. o), § 46, § 48 odst. 4 a § 113 ZZVZ

▪ Co je institut MNNC, jaký je jeho smysl a účel?

Mimořádně nízká nabídková cena

Smyslem zavedení institutu MNNC je možnost určité ochrany zadavatele zejména před situacemi, aby:

• v zadávacím řízení byl vybrán dodavatel, který pak nebude schopen realizovat zakázku za původní nabídkovou cenu a bude se snažit dohodnout vícepráce,

• veřejná zakázka zůstala kvůli nedostatku prostředků na straně vybraného dodavatele nedokončena,

• nedocházelo k nekvalitnímu provedení veřejné zakázky.

Institut MNNC rovněž je nástrojem k ochraně veřejného zájmu v případech, kdy bude zjištěno, že:

• při plnění veřejné zakázky nebudou dodržovány povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

• dodavatel obdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

MNNC je podle § 28 písm. o) nabídková cena nebo náklady uvedené v nabídce účastníka zadávacího řízení, které se jeví se jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu VZ.

ZZVZ přímo nedefinuje, co má či nemá být považováno za MNNC či posouzeno jako MNNC. Nabídkové ceny se tak neposuzují ani ve vztahu k předpokládané hodnotě VZ ani ve vztahu k nabídkovým cenám ostatních účastníků ZŘ. Tyto údaje však mohou být vodítkem pro určení, zda se jedná o MNNC.

▪ Jaké povinnosti má zadavatel, resp. účastník zadávacího řízení ve vztahu k tomuto

institutu?

▪ Má zadavatel povinnost posoudit existenci MNNC v nabídce účastníka?

V prvé řadě je třeba identifikovat o jakou veřejnou zakázku v jakém režimu se jedná, neboť § 113 ZZVZ se neaplikuje vždy. Konkrétní obsah práv a povinností tak vždy bude záviset na posouzení výše uvedeného. Zadavatel musí v případě postupu podle pravidel platných pro nadlimitní režim (což znamená v případě nadlimitních veřejných zakázek a stejně tak podlimitních veřejných zakázek, které jsou zadávány v některém z druhů zadávacích řízení pro nadlimitní režim) podle § 113 ZZVZ posoudit, zda alespoň nabídka vybraného dodavatele neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to kdykoli v průběhu zadávacího řízení od podání nabídek do odeslání oznámení o výběru dodavatele. Jak pro podlimitní, tak pro nadlimitní režim shodně platí, že zadavatel nemůže účastníka ze zadávacího řízení bez předchozí písemné žádosti o vysvětlení vyloučit (viz § 48 odst. 4 a § 113 ZZVZ). Pokud zadavatel usoudí, že nabídka účastníka obsahuje MNNC, musí zadavatel požádat tohoto účastníka ZŘ o písemné zdůvodnění stanovení způsobu nabídkové ceny.

Zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit:

• cenu nebo náklady, které bude považovat za MNNC, nebo

• způsob určení MNNC,

ale i pokud takto učiní, může také posoudit nabídkovou cenu nebo náklady jako MNNC i v jiných případech, než jak si stanovil v zadávací dokumentaci.

Žádost o zdůvodnění MNNC

Náležitosti žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny nejsou v ZZVZ vymezeny, až na jednu výjimku. Vždy však platí, že zadavatel svou žádost o vyjasnění musí formulovat srozumitelně a dodavateli sdělit, v čem (například v jakých položkách) a na základě čeho získal pochybnost o výši nabídkové ceny a jakým způsobem (doložení jakých skutečností) má být mimořádně nízká nabídková cena zdůvodněna. Zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC. Žádost o zdůvodnění MNNC lze doplňovat a vznést opakovaně (považuje se za žádost podle § 46 ZZVZ).

V žádosti o zdůvodnění MNNC musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení odůvodnil MNNC a dále potvrdil, že (§ 113 odst. 4 ZZVZ):

a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

Účastník zadávacího řízení musí ve zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit výše uvedené skutečnosti.

MNNC může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím:

a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod,

b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo

c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.

Zadavatel posoudí zdůvodnění MNNC. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud ze zdůvodnění MNNC vyplývá, že:

a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci 4 písm. a) (povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k předmětu VZ, z pracovněprávních předpisů…),

b) nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c) neobsahuje potvrzení skutečností podle odstavce 4 (účastník nepotvrdí skutečnosti

dle § 113 odst. 4 ZZVZ, viz výše).

▪ Musí zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, jehož nabídková cena byla stanovena a posouzena jako mimořádně nízká? Jestliže ano, uveďte proč, jestliže nikoliv, uveďte proč.

Obecně platí, že podle § 48 odst. 4 ZZVZ může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje MNNC, která nebyla na písemnou žádost zadavatele účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna (např. účastník ZŘ nezašle zdůvodnění MNNC ve stanovené lhůtě, příp. nebude jasné, že nabídková cena je MNNC z objektivních příčin na straně účastníka). Zadavatel tedy v takových případech nemusí vyloučit účastníka, jehož nabídka obsahuje MNNC, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna, jedná se pouze o právo, nikoliv povinnost.

Jestliže však zadavatel byl povinen postupovat podle pravidel pro nadlimitní režim, zadavatel má povinnost účastníka zadávacího řízení vyloučit, pokud ze zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a) nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v odstavci § 113 odst. 4 písm. a) ZZVZ,

c) neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 ZZVZ.

Shrnutí:

Smyslem zavedení institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je možnost určité ochrany zadavatele před situací, kdy dodavatel za nabídkovou cenu předloženou v nabídce nebude následně reálně schopen veřejnou zakázku splnit řádně a včas. Zadavatel musí v případě postupu podle pravidel platných pro nadlimitní režim (což znamená v případě nadlimitních veřejných zakázek a stejně tak podlimitních veřejných zakázek, které jsou zadávány v některém z druhů zadávacích řízení pro nadlimitní režim) posoudit, zda alespoň nabídka vybraného dodavatele neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a to kdykoli v průběhu zadávacího řízení od podání nabídek do odeslání oznámení o výběru dodavatele. V případě, že zadavatel sezná, že nabídková cena je MN, vyzve účastníka k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Účastník je povinen zdůvodnit MNNC, v opačném případě může být zadavatelem vyloučen ze ZŘ. Zadavatel nemusí vyloučit účastníka, jehož nabídka obsahuje MNNC, jedná se – s výjimkou několika důvodů uvedených v § 113 odst.6 ZZVZ – pouze o právo, nikoliv povinnost. Jde o institut, který má primárně chránit zadavatele, je tedy až na výše uvedenou výjimku zcela na zadavateli, nakolik je pro něj akceptovatelné riziko, že třeba dodavatel nebude v důsledku nízké nabídkové ceny schopen řádného a včasného plnění, případně nebude schopen plnit veřejnou zakázku vůbec.

4. Výkon dozoru nad dodržováním právních předpisů upravujících veřejné investování, úprava ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele dle zákona o zadávání veřejných zakázek

Podotázky:

▪ Ve kterých oblastech veřejného investování vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

dozor?

▪ Uveďte všechny právní předpisy (včetně případných přímo použitelných právních předpisů Evropské unie), ve kterých je založena dozorová pravomoc (příp. úprava dohledu) ÚOHS v příslušných oblastech veřejného investování.

▪ Popište základní instituty a principy úpravy ochrany proti nesprávnému postupu zadavatele v zákoně o zadávání veřejných zakázek s rozlišením před a po uzavření smlouvy, včetně všech relevantních právních předpisů upravujících postup ÚOHS.

▪ Čím je podmíněno podání návrhu na zahájení správního řízení ve věci porušení zákona

o zadávání veřejných zakázek před ÚOHS?

Související ustanovení:

§ 6, § 241 a násl., § 248 a násl. ZZVZ

▪ Ve kterých oblastech veřejného investování vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dozor?

Veřejné investování je spjato s přerozdělováním významného objemu veřejných prostředků, přičemž alokace těchto prostředků je v rámci investic zprostředkována přímo státem, územně samosprávnými celky, případně jinými entitami, které při své činnosti hospodaří s veřejnými zdroji. Vzhledem k zásadnímu potenciálu těchto investic ovlivnit soutěžní prostředí na jednotlivých relevantních trzích, a to skrze uzavírání smluv s jednotlivými dodavateli či poskytování dotací, je nezbytné, aby soutěž o takto poptávaná plnění/poskytované prostředky probíhala za rovných a nediskriminačních podmínek v transparentním prostředí. Zajištění ochrany hospodářské soutěže při veřejném investování je tak jedním z předpokladů udržení zdravého konkurenčního prostředí mezi dodavateli při současném zajištění transparentního vynakládání veřejných prostředků. Za účelem docílení tohoto stavu byla Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže svěřena pravomoc dozoru nad zadáváním veřejných zakázek (vč. koncesí), nad uzavíráním smluv při zajišťování dopravní obslužnosti a nad poskytováním veřejné podpory. Dozor nad zadáváním veřejných zakázek však ÚOHS v některých případech nevykonává – jedná se mj. o veřejné zakázky malého rozsahu, vč. koncesí malého rozsahu a sektorové podlimitní veřejné zakázky (viz § 248 odst. 2 ZZVZ, § 29 a 30 ZZVZ), ledaže by byly zadávány („dobrovolně“) v zadávacím řízení dle ZZVZ.

Ten, kdo hospodaří s veřejnými prostředky by měl vždy dodržovat zásady 3E (hospodárnost, efektivnost, účelnost). Hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vyjadřují jeden z cílů ZZVZ a ÚOHS je přezkoumává jen v omezené míře ve smyslu přezkoumání dodržení ZZVZ při postupu zadavatele, viz např. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008.

Prostřednictvím zadávání veřejných zakázek dochází k výdeji značné části veřejných prostředků. Avšak

rozhodování o dodržování zásad 3E nespadá do gesce ÚOHS.

Předpisy, kde je založena dohledová pravomoc ÚOHS nad veřejným investováním

Smyslem těchto předpisů je zajistit volnou a svobodnou soutěž mezi potenciálními dodavateli a současně provedení výběru nejvýhodnější nabídky transparentním způsobem nediskriminačním způsobem.

a) oblast zadávání veřejných zakázek

- Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jehož obsah z velké části vyplývá ze směrnice EP a Rady 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek (a dále ze směrnice 2014/23/EU o udělování koncesí, 2014/25/EU pro sektorové zadavatele, ale i 2014/55/EU

o elektronické fakturaci); ZZVZ, který je v účinnosti od 1. 10. 2016, nahradil předchozí zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ale také zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách; nejvýznamnějším prováděcím předpisem k ZZVZ je nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek (limity určující nadlimitní režim zakázky).

- Zákon č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících, který definuje pravidla pro zajištění dopravní obslužnosti drážní a linkovou dopravou od státu, krajů či obcí, předmětem je vznik smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících s dopravci, objednatel provádí nabídkové řízení a poskytuje kompenzace za veřejnou službu; dohledem pověřen ÚOHS (na evropské úrovni se prolíná s nařízením EP a Rady 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici).

- Zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – organizační předpis vymezující obecně působnost ÚOHS na: (1) vytváření podmínek pro ochranu hospodářské soutěže, (2) dohled při zadávání veřejných zakázek, (3) působnosti dle zvláštního zákona – sem patří např. smlouvy na veřejné služby v dopravě nebo veřejná podpora, významná tržní síla, nově platební styk.

- Zákon č. 360/2022 Sb., o podpoře nízkoemisních vozidel prostřednictvím zadávání veřejných zakázek a veřejných služeb v přepravě cestujících upravuje minimální podíl nízkoemisních vozidel při zadávání nadlimitních veřejných zakázek podle ZZVZ a veřejných služeb podle zákona

o veřejných službách v přepravě cestujících. ÚOHS vykonává dozor nad dodržováním tohoto

zákona, a to projednáváním přestupků podle tohoto zákona.

b) oblast veřejné podpory – je též svébytnou formou veřejného investování, kdy stát dává veřejné prostředky na podporu určitého veřejného zájmu soukromým subjektům na trhu (např. sociální služby atp.)

- Zákon č. 215/2004 Sb., o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory a o změně zákona o podpoře výzkumu a vývoje – upravuje deformační vliv veřejné podpory na hospodářskou soutěž, avšak ÚOHS jen jako koordinační orgán, prostřednictvím kterého dochází k notifikaci

k Evropské komisi, a jako správce registru podpor de minimis; právní základ veřejné podpory je v článku 107 SFEU.

c) procesní předpisy upravující některé dozorové úkony ÚOHS

- Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád – ÚOHS vymezen v obecné rovině jako správní orgán, při řízení u ÚOHS se správní řád použije subsidiárně.

- Zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich – upravuje některé instituty spojené se správní trestáním, je speciální vůči SprŘ.

- Zákon č. 255/2012 Sb., kontrolní řád – použije se při provádění kontroly, kdy ÚOHS vystupuje v pozici kontrolního orgánu.

▪ Čím je podmíněno podání návrhu na zahájení správního řízení ve věci porušení zákona o zadávání veřejných zakázek před ÚOHS?

Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele (část třináctá ZZVZ)

1) Námitky (podávané k zadavateli; § 241 an. ZZVZ)

Námitky jsou mechanismem kontroly uplatňované dodavateli vůči postupu zadavatele, pokud mají za to, že tento není v souladu se ZZVZ. Dodavatel má možnost konfrontovat se svými námitkami zadavatele a zadavatel má povinnost řádně vysvětlit svůj postup. Primárně tedy námitky vypořádává zadavatel, nikoliv ÚOHS či správní soud. Smyslem námitek je především přimět zadavatele, aby zvážil, zda jsou argumenty v nich uvedené opodstatněné, či nikoliv, přičemž v případě pochybení může zadavatel na základě indicií získaných z námitek svou chybu napravit a pokračovat dále v zadávacím řízení. ÚOHS nebo jiné osoby nemohou v této fázi do procesu námitkového řízení nijak zasahovat.

Námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele v souvislosti se zadáváním VZ (ne u veřejných zakázek, které zadavatel nezadává v zadávacím řízení dle ZZVZ, např. typicky veřejné zakázky malého rozsahu/VZMR/, ledaže by námitky směřovaly proti tomu, že zakázka není zadávána v zadávacím řízení) hrozí nebo vznikla újma, tj. osoba, která by byla schopna zadavateli poskytnout plnění, jež zadavatel poptává. Tohoto dodavatele označuje ZZVZ jako stěžovatele.

Námitky se podávají písemně a lze je podat proti:

• všem úkonům nebo opomenutím zadavatele včetně stanovení zadávacích podmínek,

• volbě druhu ZŘ nebo režimu VZ,

• postupu zadavatele směřujícímu k zadání mimo zadávací řízení v rozporu se ZZVZ.

Lhůty pro podání námitek:

• obecně námitky musí být doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se dodavatel dozvěděl o domnělém porušení ZZVZ, nelze je podat po uzavření smlouvy (lze se jich vzdát, ale až po vzniku práva na jejich podání).

Náležitosti námitek:

• musí být uvedeno, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení ZZVZ a čeho se stěžovatel domáhá.

Rozhodnutí o námitkách:

Zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle stěžovateli rozhodnutí o námitkách, v němž uvede, zda jim vyhovuje nebo je odmítá, součástí rozhodnutí o odmítnutí námitek je i odůvodnění, kde se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem namítaným skutečnostem. V případě odmítnutí námitek zadavatel poučí o možnosti podat ve lhůtě 10 dnů od obdržení rozhodnutí o námitkách stěžovatelem návrh na zahájení přezkoumání úkonů k ÚOHS. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, současně v rozhodnutí sdělí, jaké provede opatření k nápravě. Pokud zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě stanovené ZZVZ, rozhodnutí není přezkoumatelné či na tuto povinnost zcela rezignuje, jedná se o porušení ZZVZ, které je v ZZVZ sankcionováno.

• Zadavatel námitky odmítne, pokud nejsou podány oprávněnou osobou, byly podány opožděně nebo nesplňují náležitosti (kdo, v čem, co navrhuje); nerozhodne-li zadavatel o námitkách, má se za to, že je odmítl.

• Zákaz uzavření smlouvy v tzv. blokační lhůtě (viz § 246 ZZVZ) – zadavatel nemůže uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu před ověřením nespornosti svého postupu (tzn. před marným uplynutím lhůty pro doručení námitek, do doby doručení rozhodnutí o včasných námitkách stěžovateli, do doby marného uplynutí lhůty k podání návrhu k ÚOHS a rovněž ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení správního řízení u ÚOHS).

2) Dozor ÚOHS nad dodržováním ZZVZ (§ 248 an. ZZVZ)

ÚOHS vykonává na základě podnětů či návrhů či na základě skutečností získaných z vlastní činnosti dozor nad dodržováním pravidel stanovených v ZVZZ a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté ZZVZ. Dozor nad zadáváním veřejných zakázek ÚOHS v některých případech nevykonává – jedná se mj. o veřejné zakázky malého rozsahu, vč. koncesí malého rozsahu a sektorové podlimitní veřejné zakázky (viz § 248 odst. 2 ZZVZ, § 29 a 30 ZZVZ), ledaže by byly zadávány („dobrovolně“) v zadávacím řízení dle ZZVZ. V praxi se proto dozor nad zadáváním veřejných zakázek vykonává nejčastěji v případě podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek.

ÚOHS mj.:

a) rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání VZ nebo při zvláštním postupu postupoval

v souladu se ZZVZ,

b) rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání VZ mimo zadávací řízení, je

v souladu se ZZVZ,

c) ukládá nápravná opatření,

d) rozhoduje o návrhu podle § 267 ZZVZ (návrh po ukončení fáze inovačního partnerství),

e) kontroluje podle kontrolního řádu soulad úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek

se ZZVZ,

f) projednává přestupky podle ZZVZ a ukládá pokuty za jejich spáchání.

Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele

Zahajuje se na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední. Podmínkou podání návrhu je předchozí podání námitek v téže věci (v opačném případě ÚOHS zastaví řízení o návrhu usnesením) a dále, že ÚOHS nebude vyřizovat podnět k zahájení správního řízení z moci úřední, pokud bude podán stěžovatelem, který nevyužil možnost podat námitky.

1. Řízení o návrhu – návrh lze podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se ZZVZ a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele. Existenci újmy, a příp. aktivní legitimaci k podání návrhu je třeba vykládat spíše šířeji (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne ze dne 9. 4. 2013, čj. 31 Af 54/2012-443 a navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, čj. 5 Afs 48/2013-272, popř. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 1. 2021, čj. 30 Af 88/2018-174). Po uzavření smlouvy lze podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy, a to i bez předchozího podání námitek.

Náležitosti návrhu – je třeba jej doručit na ÚOHS ve lhůtě 10 dnů od obdržení odmítavého rozhodnutí

o námitkách. Kromě obecných náležitostí dle SprŘ obsahuje:

• označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení ZZVZ,

• návrhy na provedení důkazů, povinností je připojit písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhovatel žádá,

• čeho se navrhovatel domáhá,

• součástí je i doklad o složení kauce a doklad o doručení námitek zadavateli,

• navrhovatel je v téže lhůtě povinen doručit zadavateli stejnopis návrhu.

Náležitosti návrhu nelze dodatečně měnit ani doplňovat (s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené ÚOHS), a nové skutečnosti bude ÚOHS reflektovat, jen pokud nemohly být tvrzeny již vůči zadavateli a navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti (tzn. zákaz novot oproti námitkám).

• Koncentrace řízení – účastníci řízení navrhují důkazy do 15 dnů ode dne doručení oznámení

o zahájení řízení.

• Zadavatel je povinen do 10 dnů zaslat XXXX své vyjádření k návrhu a s ním zašle i dokumentaci

o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh, a to pouze elektronicky.

• Lhůta pro vydání rozhodnutí dle SprŘ (30, u složitých věcí 60 dní) počíná běžet dnem doručení vyjádření zadavatele a dokumentace; zvláštní pravidla jsou pro návrh na uložení zákazu plnění smlouvy (uzavřel-li již zadavatel smlouvu bez předchozího uveřejnění nebo zákaz stanovený zákonem nebo předběžným opatřením, …).

• ÚOHS návrh zamítne, pokud (§ 265 ZZVZ):

- nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření,

- návrh nebyl podán oprávněnou osobou,

- návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle ZZVZ.

• Kauce – s návrhem účastníka řízení je spojena kauce ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele, nejméně však 50 000 Kč a nejvíce 10 milionů Kč (nelze-li přesně stanovit, pak je kauce 100 000 Kč; u návrhu na zákaz plnění smlouvy 200 000 Kč). Kauce propadne státu, pokud ÚOHS rozhodnutím

návrh zamítne nebo rozhodne o zastavení řízení kvůli zpětvzetí návrhu poté, co bylo nepravomocně rozhodnuto o zamítnutí návrhu; vzal-li účastník návrh zpět před vydáním meritorního rozhodnutí, připadne státnímu rozpočtu 35 % kauce, nejméně však 30 000 Kč; v ostatních případech ji ÚOHS vrátí.

2. Řízení z moci úřední – zahájeno typicky na základě skutečností získaných z podnětu nebo z vlastní úřední činnosti, přičemž na zahájení správního řízení ex offo z podnětu není právní nárok. Pokud podnět podá stěžovatel, který v téže věci nevyužil možnosti podat námitky, podnět k zahájení řízení z moci úřední se nevyřizuje.

Rozhodnutí ve správním řízení – zahájené správní řízení může ÚOHS usnesením zastavit (za splnění podmínek dle § 257 ZZVZ), v případě porušení ZZVZ zadavatelem může rozhodnout o uložení nápravného opatření (viz § 263 a § 264 ZZVZ) a souvisejícím uložení povinnosti zaplatit náklady řízení (viz § 266 ZZVZ) či o spáchání přestupku a uložení povinnosti zaplatit pokutu za přestupek (viz § 268 a § 269 ZZVZ).

Nápravná opatření – ÚOHS není vázán návrhem účastníka řízení na nápravné opatření.

a) zrušení zadávacího řízení nebo úkonu zadavatele – takové porušení pravidel, které by mohlo ovlivnit výběr dodavatele (a nedošlo k uzavření smlouvy), zrušení řízení se týká i situace, kdy jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se ZZVZ nebo zadavatel nedoručí ÚOHS dokumentaci v ÚOHS dodatečně stanovené lhůtě nebo pokud zadavatel nerozhodl o námitkách,

b) zrušení rozhodnutí o námitkách – mj. při nepřezkoumatelném (pro nesrozumitelnost a pro nedostatek důvodů) odůvodnění, na danou situaci se pak hledí, jako by byly podány nové námitky se stejným obsahem,

c) zákaz pokračovat v napadeném postupu – u postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení,

d) zákaz plnění smlouvy – byla-li již smlouva uzavřena, platí, že smlouva je neplatná od počátku, nicméně při existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, které vyžadují v pokračování plnění smlouvy, může ÚOHS stanovit lhůtu až 12 měsíců, po jejímž uplynutí je zakázáno plnění smlouvy; ekonomický zájem je důvodem hodným zvláštního zřetele jen za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům (např. náklady na nové řízení takovým důvodem nebudou), zákaz plnění se neuloží ani v případě zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti, jestliže by došlo k ohrožení bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR.

Náklady řízení – při uložení nápravného opatření bude součástí rozhodnutí i výrok o povinnosti nahradit náklady řízení paušální částkou stanovenou vyhláškou MMR (30 000 Kč). V případě rozhodnutí o spáchání přestupku zadavatelem jsou ve správním řízení uloženy náklady řízení ve výši 1 000 Kč (§ 79 odst. 5 správního řádu).

Přestupky zadavatele (§ 268 ZZVZ) – některá porušení ZZVZ zadavatelem označuje ZZVZ jako přestupky. Společná ustanovení k přestupkům v ZZVZ + ZoOP: společenská škodlivost, možnost liberace, přihlédnutí k závažnosti ve smyslu způsobu spáchání, okolností a následků, ale rovněž případně k tomu, jak mnoho už bylo plněno ze smlouvy, zánik odpovědnosti dán uplynutím promlčecí doby, která činí 5 let a v případě přestupků při uveřejňování 2 roky. O přestupku je možno rozhodnout i příkazem, jsou-li skutková zjištění dostatečná (viz § 150 SprŘ).

5. Uveřejňovací povinnosti zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek

Podotázky:

▪ Jaký je smysl zakotvení uveřejňovacích povinností zadavatele v zákoně o zadávání veřejných zakázek?

▪ Vysvětlete, zda a případně jaký je rozdíl mezi Úředním věstníkem Evropské unie, Věstníkem veřejných zakázek a profilem zadavatele.

▪ Lze uveřejnit oznámení o zahájení otevřeného řízení na podlimitní veřejnou zakázku v Úředním věstníku Evropské unie?

▪ Může být povinnost uveřejnit smlouvu podle zákona o zadávání veřejných zakázek nahrazena uveřejněním smlouvy podle jiného právního předpisu?

▪ Jakým způsobem je splnění uveřejňovacích povinností vynucováno?

Související ustanovení ZZVZ a další právní předpisy:

§ 6 odst. 1, § 28 odst. 1 písm. j), § 34, 53 odst. 1, 3, 5 a 8, § 56, 58 odst. 1 a 2, 61 odst. 1 a 2,

§ 68 odst. 2, § 72 odst. 1, § 96 odst. 1, § 98 odst. 1 a 6, § 99 odst. 1 a 3, § 126, § 128 odst. 2 a 3,

§ 129a odst. 1, a 6, § 132 odst. 7, § 137, § 139 odst. 3 a 9, § 139a odst. 1 a 5, § 142, § 144,

145 odst. 1, § 146 odst. 1, § 150 odst. 1, § 163 odst. 4, 5 a 6, § 165 odst. 2, § 177 odst. 1 písm. a)

a d), § 180 odst. 1, § 185, 204, 208 odst. 1 a 3, § 212, 213 odst. 3 písm. i), § 214, 217 odst. 5,

§ 218 odst. 3, § 219, 222 odst. 8, § 224, 225, 269, 275 odst. 2, § 279 odst. 3 písm. d) ZZVZ, příloha

č. 6 ZZVZ

Prováděcí vyhláška č. 168/2016 Sb., o uveřejňování formulářů pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek a náležitostech profilu zadavatele

Nařízení Komise (EU) 2019/1780 ze dne 23. září 2019, kterým se stanoví standardní formuláře pro uveřejňování oznámení v oblasti zadávání veřejných zakázek a kterým se zrušuje prováděcí nařízení (EU) č. 2015/1986

▪ Jaký je smysl zakotvení uveřejňovacích povinností zadavatele v zákoně o zadávání veřejných zakázek?

Smyslem uveřejňovacích povinností dle ZZVZ je naplnění obecné zásady transparentnosti, kdy transparentnost a následná kontrola procesu zadávání veřejné zakázky je možná pouze v případě, že je poskytnuto dostatečné množství informací o zadávání veřejné zakázky.

Účelem uveřejnění zadávacího řízení je zajistit, aby se mohl zadávacího řízení zúčastnit co nejširší okruh dodavatelů, a to i dodavatelé, kteří mají sídlo mimo Českou republiku (v případě uveřejnění v Úředním věstníku EU).

ZZVZ definované uveřejňovací povinnosti mají mj. za cíl umožnit kontrolu při nakládání s veřejnými zdroji (a to jak prostřednictvím kontroly prováděné k tomu příslušnými státními orgány a institucemi, tak zejména prostřednictvím kontroly občanů, tj. nejširší veřejností), stejně jako jsou informace na jejich podkladě shromážděné využívány pro statistické vyhodnocení veřejných zakázek, které jsou k dispozici veřejnosti v Informačním systému o veřejných zakázkách, resp. Portálu o veřejných zakázkách, případně i v Úředním věstníku EU (dále též jen „ÚVEU“).

▪ Vysvětlete, zda a případně jaký je rozdíl mezi Úředním věstníkem Evropské unie, Věstníkem veřejných zakázek a profilem zadavatele.

Uveřejňovací místa dle ZZVZ

a) Věstník veřejných zakázek (dále též jen „VVZ“) – součást Informačního systému o veřejných zakázkách, který je provozován Ministerstvem pro místní rozvoj. Slouží k povinnému uveřejňování informací o zadávacích řízeních a veřejných zakázkách na celostátní úrovni. Do VVZ se odesílají informace (formuláře) týkající veřejných zakázek zadávaných v zadávací řízení dle ZZVZ (bez ohledu na to, o jakou veřejnou zakázku se dle její předpokládané hodnoty jedná), na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému.

b) Dodatek k Úřednímu věstníku Evropské unie (TED / Tenders Electronic Daily – elektronická verze dodatku k Úřednímu věstníku EU) – unijní publikační nástroj, kde se povinně zveřejňují informace (formuláře) týkající se nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v zadávacím řízení dle ZZVZ (nadlimitní veřejná zakázka musí být uveřejněna ve VVZ i v ÚVEU). Lze do něj odesílat prostřednictvím VVZ. Formulář nesmí být v případě nadlimitní veřejné zakázky uveřejněn ve VVZ nebo na profilu zadavatele dříve než v Úředním věstníku EU. Ve VVZ nesmí být uveřejněny jakékoliv údaje odlišné od údajů, které jsou obsaženy ve formulářích odeslaných k uveřejnění v Úředním věstníku Evropské unie, nebo uveřejněných na profilu zadavatele. Informace o zahájení zadávacího řízení nesmí být uveřejněna na profilu zadavatele před uveřejněním formuláře.

c) Profil zadavatele – elektronický nástroj, který umožňuje neomezený dálkový přístup a na kterém zadavatel uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám. Zadavatel musí odeslat internetovou adresu profilu zadavatele k uveřejnění ve VVZ. Teprve od okamžiku uveřejnění internetové adresy ve VVZ je informace uveřejněná na profilu zadavatele uveřejněna v souladu se ZZVZ. Cílem samotného institutu profilu zadavatele je zajištění vysoké míry transparentnosti prostřednictvím zveřejnění informací o identitě zadavatele a rozhodných skutečnostech zadávacího řízení, které jsou uveřejňovány prostřednictvím jednotlivých dokumentů, které má zadavatel povinnost dle ZZVZ o zadávání veřejných zakázek uveřejnit.

Pokud je zadávací řízení zahajováno uveřejněním oznámení, je zahájeno dnem odeslání příslušného formuláře k uveřejnění. Datum odeslání formuláře k uveřejnění ve VVZ, popř. v ÚVEU musí být zadavatel schopen prokázat.

Prováděcí vyhláška stanovuje povinnost odeslat příslušné formuláře výhradně elektronicky.

▪ Lze uveřejnit oznámení o zahájení otevřeného řízení na podlimitní veřejnou zakázku

v Úředním věstníku Evropské unie?

Ano, neboť podle § 212 odst. 5 ZZVZ může zadavatel uveřejnit v ÚVEU formuláře i v případech, kdy ZZVZ nestanoví povinnost jejich uveřejnění.

Informace a dokumenty uveřejňované zadavatelem ve VVZ či v ÚVEU před podpisem smlouvy

1. Předběžné oznámení (§ 34 ZZVZ) – Zadavatel je oprávněn uveřejnit touto formou svůj úmysl zahájit zadávací řízení, a to ve VVZ v případě podlimitních veřejných zakázek a ve VVZ a ÚVEU v případě nadlimitních veřejných zakázek.

2. Oznámení o zahájení zadávacího řízení – Oznámení otevřeného a užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním, řízení se soutěžním dialogem, řízení o inovačním partnerství, soutěže o návrh či zadávacího řízení na zavedení dynamického nákupního systému (uveřejněním formuláře ve VVZ u podlimitní veřejné zakázky a v případně nadlimitních veřejných zakázek také v ÚVEU).

3. Dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu (§ 212 odst. 2 ZZVZ) – Pokud zadavatel neodeslal oznámení o zahájení zadávacího řízení, může odeslat dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu.

4. Oznámení o zavedení systému kvalifikace u sektorových veřejných zakázek (§ 164 odst. 4 a § 165 odst. 2 ZZVZ) – Při zavedení a využívání systému kvalifikace je zadavatel povinen odeslat oznámení o zavedení systému kvalifikace k uveřejnění, a následně pak i případné změny doby použitelnosti systému kvalifikace nebo jeho ukončení.

5. Oznámení o zrušení zadávacího řízení (§ 128 odst. 2 ZZVZ) – Zadavatel má (s výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění) povinnost odeslat oznámení o zrušení zadávacího řízení v případě podlimitní veřejné zakázky do VVZ a v případě v případě nadlimitní veřejné zakázky také do ÚVEU, a to do 30 dnů od ukončení zadávacího řízení.

Informace a dokumenty uveřejňované na profilu zadavatele před podpisem smlouvy

1. Zadávací dokumentace (§ 53 odst. 3 ZZVZ a § 96 odst. 1 ZZVZ) + soutěžní podmínky (§ 144 odst. 2 ZZVZ) – Zadavatel je povinen uveřejnit zadávací dokumentaci (a obdobně i soutěžní podmínky v případě soutěže o návrh) na svém profilu ode dne, kdy došlo k uveřejnění oznámení

o zahájení zadávacího řízení ve VVZ, případně ode dne odeslání výzvy k podání žádosti o účast u užšího řízení zahajovaného předběžným oznámením, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Povinnost uveřejňovat zadávací dokumentaci na profilu zadavatele se přitom nevztahuje na jednací řízení bez uveřejnění.

2. Vysvětlení zadávací dokumentace a vysvětlení zadávacích podmínek obsažených ve výzvách podle přílohy č. 6 k ZZVZ (§ 54 odst. 5 a § 98 odst. 1 a 6 ZZVZ) + vysvětlení soutěžních podmínek (§ 144 odst. 2 ZZVZ) – V případě, že zadavatel vysvětlí zadávací dokumentaci (popř. obdobně i zadávací podmínky ve výzvách dle přílohy č. 6 k ZZVZ a soutěžní podmínky v případě soutěže o návrh), je povinen současně vysvětlení, případně související dokumenty, uveřejnit na profilu zadavatele.

3. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace nebo zadávacích podmínek obsažených ve výzvách podle přílohy č. 6 k ZZVZ (§ 99 odst. 1 a 3 ZZVZ) – Zadavatel je oprávněn měnit či doplňovat zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci nebo v cit. výzvách, a to za předpokladu, že ještě nedošlo k uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek.

Zadavatel je povinen změnu nebo doplnění uveřejnit nebo oznámit dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínku, která byla změněna nebo doplněna.

4. Výzva k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení (§ 53 odst. 1 ZZVZ) – Zadavatel je povinen zahájit zjednodušené podlimitní řízení pouhým uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele.

5. Oznámení o zrušení zjednodušeného podlimitního řízení (§ 53 odst. 8 ZZVZ) – V rámci zjednodušeného podlimitního řízení je zadavatel povinen uveřejnit oznámení o zrušení zadávacího řízení na svém profilu zadavatele, a to do pěti pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

Volitelně ve zjednodušeném podlimitním řízení:

1. Oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení (§ 53 odst. 5 ZZVZ) + Oznámení o výběru

dodavatele (§ 53 odst. 5 ZZVZ) – Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit, že oznámení

o vyloučení účastníka zadávacího řízení nebo oznámení o výběru dodavatele uveřejní na svém profilu zadavatele, přičemž v takovém případě platí, že tato oznámení jsou řádně doručena okamžikem jejich uveřejnění na profilu zadavatele.

Dokumenty povinně uveřejňované zadavatelem po podpisu smlouvy

1. Písemná zpráva zadavatele (§ 217 odst. 5 ZZVZ) – Zadavatel je povinen do 30 dnů od ukončení zadávacího řízení uveřejnit písemnou zprávu na profilu zadavatele. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud zadavatel na profilu zadavatele uveřejní údaje, které musí písemná zpráva zadavatele obsahovat, ve strojově čitelném formátu.

2. Oznámení o výsledku zadávacího řízení (§ 126, § 129 odst. 10, § 132 odst. 7 ZZVZ) – Zadavatel je povinen odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění do 30 dnů (nebo 48 dnů v případě koncesí) od ukončení zadávacího řízení, rámcové dohody (nebo zrušení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody), zavedení dynamického nákupního systému nebo od konce každého čtvrtletí, pokud zadavatel výsledek uveřejňuje souhrnně. Zadavatel je povinen v případě podlimitní veřejné zakázky odeslat příslušný formulář oznámení o výsledku zadávacího řízení do VVZ a v případě nadlimitní veřejné zakázky také do ÚVEU.

3. Oznámení o uzavření smlouvy na základě rámcové dohody (§ 137 ZZVZ) + Oznámení o uzavření smlouvy v dynamickém nákupním systému (§ 142 ZZVZ)

4. Oznámení o ukončení soutěže o návrh (§ 150 ZZVZ)

5. Smlouva uzavřená na veřejnou zakázku nebo rámcovou dohodu včetně všech jejích změn a dodatků (§ 219 odst. 1 a 2 ZZVZ) – Veřejný zadavatel je povinen uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku nebo rámcovou dohodu včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů, od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému.

Uvedená povinnost neplatí pro:

a) smlouvu, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty,

b) smlouvu, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 odst. 1 písm. a) až c) nebo

písm. l) bod 2, § 30 písm. l) až n) ZZVZ,

c) pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo

d) smlouvu uveřejněnou v registru smluv.

1. Výše skutečně uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky (§ 219 odst. 3 ZZVZ) – Veřejný zadavatel je povinen uveřejnit nejpozději do tří měsíců od splnění smlouvy na profilu zadavatele výši skutečně uhrazené ceny za plnění smlouvy, na kterou se vztahuje povinnost uveřejnění.

2. Změna závazku (§ 222 odst. 8 ZZVZ) – V případě, že zadavatel provede následnou změnu závazku dle § 222 odst. 5 nebo 6 ZZVZ, je povinen odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění podle

§ 212 ZZVZ, a to ve lhůtě 30 dnů ode změny závazku (tedy nejčastěji ode dne, kdy byl uzavřen dodatek ke stávající smlouvě na veřejnou zakázku, jehož prostřednictvím se tato upravuje).

Zadavatel je povinen v případě podlimitních veřejných zakázek odeslat příslušný formulář oznámení

o změně pro oznámení o změně závazku do VVZ a v případě nadlimitních veřejných zakázek také

do ÚVEU.

▪ Může být povinnost uveřejnit smlouvu podle zákona o zadávání veřejných zakázek nahrazena uveřejněním smlouvy podle jiného právního předpisu?

Podle § 8 odst. 4 zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), ve znění pozdějších předpisů, od 1. 7. 2016 platí, že je-li v souladu se zákonem o registru smluv uveřejněna smlouva, která má být uveřejněna podle zákona o veřejných zakázkách (nyní zákona o zadávání veřejných zakázek), je tím splněna povinnost uveřejnit ji podle zákona o veřejných zakázkách (nyní zákona o zadávání veřejných zakázek); to platí obdobně o údajích uveřejňovaných jako metadata podle zákona o registru smluv.

▪ Jakým způsobem je splnění uveřejňovacích povinností vynucováno?

Vynucování uveřejňovacích povinností

Podle § 269 odst. 1 ZZVZ se zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování tím, že:

a) neodešle k uveřejnění oznámení o zadání veřejné zakázky nebo oznámení o uzavření rámcové

dohody v souladu s tímto zákonem,

b) neodešle k uveřejnění oznámení o zrušení zadávacího řízení v souladu s tímto zákonem,

c) neodešle k uveřejnění oznámení o změně smlouvy na veřejnou zakázku v souladu s tímto zákonem,

d) neodešle k uveřejnění oznámení o změně doby trvání dynamického nákupního systému

na veřejnou zakázku v souladu s tímto zákonem,

e) neuveřejní písemnou zprávu zadavatele v souladu s § 217 odst. 5 ZZVZ.

Za přestupek podle § 269 odst. 1 ZZVZ lze uložit pokutu do 200 tisíc Kč.

Dle § 269 odst. 2 ZZVZ se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 ZZVZ. Za tento přestupek lze uložit pokutu do 1 milionu Kč.

Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel se dopustí přestupku nejenom samotným neodesláním k uveřejnění či neuveřejněním, ale také pozdním odesláním k uveřejnění / pozdním uveřejněním, případně nedodržením způsobu odeslání k uveřejnění / způsobu uveřejnění (tzn. odeslání na příslušném formuláři, na příslušné místo, tedy do VVZ či také do Úředního věstníku EU apod., nebo uveřejnění na profilu zadavatele).

Kromě právě uvedeného je třeba si uvědomit, že řádné splnění uveřejňovací povinnosti je mnohdy předpokladem zákonného průběhu zadávacího řízení. Neuveřejnil-li by tak např. zadavatel oznámení

o zahájení zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou zakázku v ÚVEU, ale jen ve VVZ, nedopustil by se přestupku při uveřejňování, ale zatížil by nezákonností celé zadávací řízení; řádné splnění této uveřejňovací povinnosti by pak mohlo být vynucováno

• do okamžiku uzavření smlouvy uložením nápravného opatření – zrušení zadávacího řízení,

• po uzavření smlouvy uložením pokuty za „obecný“ přestupek dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

6. Vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávacích podmínkách

Podotázky:

▪ Jakým způsobem je zadavatel povinen vymezit předmět veřejné zakázky?

▪ Je vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy vymezení toho, co bude poptávat v daném zadávacím řízení) zcela na rozhodnutí zadavatele, nebo je v tomto smyslu zákonem nějak omezen?

▪ Má zadavatel možnost rozdělit veřejnou zakázku na části? Pokud ano, za jakých podmínek? Pokud ne, z jakého důvodu?

▪ Je obecně povoleno při vymezení předmětu veřejné zakázky uvádět odkazy na konkrétní výrobky a ochranné známky? Jestliže ano proč, jestliže nikoliv proč.

Související ustanovení:

§ 6, 18, 28 odst. 1 písm. a), p), q) a r), § 33, 35, 36 odst. 1, § 36 odst. 3, § 37 odst. 1 písm. b),

§ 53 odst. 4, § 72 odst. 3, § 89-95 ZZVZ

▪ Jakým způsobem je zadavatel povinen vymezit předmět veřejné zakázky?

▪ Je vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy vymezení toho, co bude poptávat v daném zadávacím řízení) zcela na rozhodnutí zadavatele, nebo je v tomto smyslu zákonem nějak omezen?

Před samotným zahájením zadávání veřejné zakázky je nezbytné, aby si zadavatel pečlivě vyjasnil svoje potřeby (co je jeho cílem) a požadavky, resp. způsob, kterým hodlá tyto potřeby zabezpečit, tedy aby vymezil předmět veřejné zakázky (co požaduje). Zadavatel přitom musí konfrontovat svoji potřebu s nabídkou na trhu. Zadavatel si zejména v případě složitějších plnění může k určení poptávaného plnění pomoci provedením průzkumu trhu a předběžných tržních konzultací.2

Zadavatel vymezuje předmět veřejné zakázky prostřednictvím zadávacích podmínek. Předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku vymezují konkrétně technické podmínky, které jsou součástí podmínek účasti v zadávacím řízení.

ZZVZ nespecifikuje, co se rozumí technickými podmínkami, pouze obecně konstatuje, že se jedná

o požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím

a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,

2 Průzkum trhu není zákonem definován. Rozumí se jím zjišťování informací o povaze a hodnotě předmětu veřejné zakázky z veřejně dostupných zdrojů, a to prostřednictvím internetových stránek, cenových katalogů, informací od jiných zadavatelů či jinak obdobně. V případě předběžné tržní konzultace se jedná o postup, v rámci něhož zadavatel prostřednictvím konzultací s odborníky (znalci, akademickými pracovníky, …) či dodavateli zjišťuje informace relevantní pro vymezení předmětu plnění a s tím i případně dalších souvisejících podmínek. Předběžné konzultace lze využít za podmínky, že to nenarušuje hospodářskou soutěž (§ 33 ZZVZ).

b) odkazu na normy nebo technické dokumenty (u každého odkazu na normy nebo technické dokumenty přitom zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení), nebo

c) odkazu na štítky.

Technické podmínky mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Technické podmínky mohou rovněž odkazovat na konkrétní výrobní proces nebo metodu poskytování požadovaných stavebních prací, dodávek nebo služeb nebo na konkrétní proces spojený s jinou fází jejich životního cyklu, a to i tehdy, kdy uvedené faktory nejsou součástí jejich věcné podstaty, za podmínky, že souvisejí s předmětem veřejné zakázky a jsou přiměřené k její hodnotě i cílům.

Při vymezení předmětu veřejné zakázky je třeba respektovat ZZVZ vč. základních zásad zadávání veřejných zakázek, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace a bude-li to vzhledem k povaze a smyslu zakázky možné rovněž zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací.

Zadavatel je ve způsobu vymezení předmětu plnění do značné míry limitován ZZVZ. Zmíněná omezení jsou různého charakteru, některá vyplývají přímo ze zákonného textu, jiná jsou dovozována ze základních zásad. Společným jmenovatelem všech je však jejich smysl – ochrana hospodářské soutěže, respektive požadavek vyplývající ze samotné podstaty regulace veřejného zadávání, a sice aby hospodářská soutěž o danou veřejnou zakázku byla co nejméně omezována.

Popis toho, co zadavatel poptává, musí být jednoznačný, určitý a dostatečný (stanoven v takové míře podrobností), aby bylo zadavateli následně nabídnuto, co opravdu chce a potřebuje. Obecně lze říct, že z popisu předmětu plnění musí dodavatelé vždy shodně pochopit, co mají nabízet, a zadavatel musí mít jistotu, že vše, co dodavatelé nabídnou, bude odpovídat tomu, co skutečně potřebuje a co pro něj bude plně využitelné. Jednoznačné a určité vymezení předmětu veřejné zakázky (nastavení parametrů toho, co zadavatel poptává) je důležité i z hlediska porovnatelnosti jednotlivých nabídek, které zadavatel obdrží.

Zadavatel může předmět veřejné zakázky vymezit pomocí přesných a detailních požadavků na určité řešení, které má zadavateli dodavatel poskytnout, nebo tím, že pouze definuje svoji potřebu, kterou se snaží uspokojit. Konkrétně tedy veškeré detaily a podrobnosti plnění zadavatel určit nemusí. Oba způsoby vymezení předmětu veřejné zakázky mají svoje výhody i nevýhody. Pro oba způsoby vymezení předmětu zakázky však stále platí, že je třeba předmět požadovaného plnění vymezit jednoznačně a srozumitelně, protože jen tehdy zadavatel dodrží zásadu transparentnosti (a obdrží nabídky, které je možno vzájemně porovnat).

Zadavatel je povinen co nejméně omezovat hospodářskou soutěž. Žádné požadavky zadavatele na předmět plnění nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Potenciální dodavatelé nesmí být bezdůvodně zvýhodněni nebo bezdůvodně znevýhodněni. Vymezení předmětu sice vždy omezí okruh dodavatelů jen na ty, kteří jsou schopni jej plnit, nicméně toto omezení musí být co nejmenší, aby byla co nejširší soutěž a zadavatel musí být schopen toto omezení objektivně zdůvodnit (racionálně obhájit ve vztahu ke svým legitimním potřebám), jinak se dopustí porušení zásady zákazu diskriminace.3 Čím více je požadavek pro trh omezující

3 Z rozhodnutí předsedy ÚOHS sp. zn. R124/2018 ze dne 19. 10. 2018: „Obecně lze se zadavatelem souhlasit, že je to právě on, kdo ví nejlépe, jaké plnění potřebuje, a jaké se rozhodne poptávat. Na druhou stranu zadavatel musí

(což však automaticky ještě naznamená, že je nezákonný), tím větší jsou kladeny nároky na jeho obhájení. Nepřípustná je jak diskriminace zjevná, tak diskriminace skrytá.4

být schopen své požadavky zdůvodnit, aby bylo zpětně přezkoumatelné, zda jeho požadavky nedůvodně neomezují hospodářskou soutěž a zda zadavatel přehnanými požadavky nedůvodně nevylučuje ze soutěže

o zakázku dodavatele, kteří jsou zakázku schopni kvalifikovaně plnit.“

Z rozhodnutí předsedy ÚOHS sp. zn. R216/2019 ze dne 24. 1. 2020: „Předně platí, že je to zadavatel, kdo stanovuje zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám, a tedy reflektovaly jeho požadavky na předmět plnění. Zadavatel je rovněž osobou, která je oprávněna stanovit zadávací podmínky tak, aby předmětná veřejná zakázka byla schopna zajistit nezbytné potřeby zadavatele. Zadávací podmínky by měly být koncipovány tak, aby na jedné straně byla zaručena spravedlivá soutěž dodavatelů schopných realizovat veřejnou zakázku, na straně druhé, aby plnění veřejné zakázky dle zadávacích podmínek bylo způsobilé naplnit potřeby a legitimní očekávání zadavatele. Je tedy nesporné, že po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad, nicméně případné omezení by mělo být vždy odůvodnitelné oprávněnými potřebami zadavatele.“

4 Diskriminační jednání zadavatele může být zcela zjevné, kdy dochází například k nastavení zadávacích podmínek způsobem, kterým zadavatel zcela zjevně neumožňuje určité kategorii dodavatelů účastnit se zadávacího řízení s ohledem na stanovené technické požadavky, ačkoliv takové nastavení požadavků není pro plnění veřejné zakázky nezbytné. V takovém případě hovoříme o přímé diskriminaci. Zadavatel pak tímto způsobem znevýhodňuje, tzn. diskriminuje tyto dodavatele v možnosti účastnit se zadávacího řízení (tzn. dojde k vyloučení určité skupiny dodavatelů, aniž by takové nastavení – omezení – bylo ospravedlnitelné předmětem veřejné zakázky a dodavatelé by jinak byli schopni řádně předmět veřejné zakázky realizovat), popřípadě těmto dodavatelům velmi ztěžuje podat nabídku se šancí na úspěch. Nepřímá (skrytá) diskriminace nastává v případě, kdy zadavatel nastaví „na papíře“ pro všechny dodavatele shodné podmínky a požadavky, které však mají na některé subjekty ve skutečnosti odlišný dopad. Jinými slovy, byť se na první pohled nemusí požadavky zadavatele jevit jako nezákonné, diskriminační, mohou ve svém důsledku být pro některé dodavatele nepřijatelné a zbytečně je vylučují ze zadávacího řízení, popřípadě jim ztěžují možnost získat veřejnou zakázku.

Zadavatel nesmí hospodářskou soutěž bezdůvodně omezovat dále tím, že bude v jedné veřejné zakázce kumulovat rozdílná, spolu nesouvisející plnění (například dodávku nábytku a zároveň malířské a úklidové služby), v důsledku čehož by pak mohlo podat nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato jednotlivá plnění zadavatel poptával samostatně. Diskriminováni by byli dodavatelé (zejména ti menší), kteří by mohli podat nabídku (třeba i výhodnější) na některá jednotlivá dílčí plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout zadavateli vše, co v rámci veřejné zakázky požaduje. Primárně jde vždy o souvislost poptávaných plnění. Pokud se společně poptávaná plnění obvykle na trhu poskytují samostatně, zadavatel si musí ujasnit, zda je opravdu – zejména z technických důvodů – nutné poptávat plnění společně, respektive zda je schopen tuto nutnost smysluplně odůvodnit a prokázat (odůvodněnost takového vymezení předmětu připadá v úvahu zejména v situaci, kdy na sebe jednotlivé části technicky složitého plnění natolik úzce navazují, že jejich rozdělení by ohrožovalo funkčnost výsledného celku, a tedy ohrožovalo by i faktické naplnění zadavatelových potřeb).

Je-li předmět plnění veřejné zakázky určen k užívání fyzickými osobami, zohlední zadavatel v technických podmínkách přístupnost předmětu veřejné zakázky osobám se zdravotním postižením, neznemožňují-li to objektivní okolnosti.

Zadavatel je povinen dodržet povinnosti plynoucí z prováděcích předpisů k ZZVZ (vyhláška č. 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů, tzn. u stavebních prací jsou podrobnosti nezbytné pro účast konkretizovány jako dokumentace dle vyhlášky a soupisem stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr).

▪ Je obecně povoleno při vymezení předmětu veřejné zakázky uvádět odkazy

na konkrétní výrobky a ochranné známky? Jestliže ano proč, jestliže nikoliv proč.

Až na výjimky není povoleno přímo nebo nepřímo odkazovat např. na konkrétní výrobky a ochranné známky.

Zadavatel zásadně nesmí používat odkazy na konkrétní výrobky a služby (případně konkrétní dodavatele či výrobce), patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

Zadavatel musí připustit všechna řešení, která jsou schopna uspokojit jeho potřeby. Použití přímého odkazu (např. na výrobek určitého výrobce a určitého typu) by bezdůvodně omezovalo hospodářskou soutěž, neboť by znemožňovalo, aby svoji nabídku podali dodavatelé srovnatelných, respektive z hlediska použití prakticky stejných výrobků konkurenčních výrobců (které by potřebu zadavatele také uspokojily). Poptávané plnění musí být popsáno obecně, tj. pomocí obecných charakteristik, zejména pomocí svých funkčních charakteristik a parametrů.5 Odkazy nemohou být ani tzv. „nepřímé“, kdy odkaz není výslovný (popis poptávaného plnění neobsahuje např. název takového konkrétního výrobku), ale stanovené na první pohled obecné funkční charakteristiky a parametry směřují na konkrétní výrobek.

ZZVZ z obecného zákazu používat odkazy stanoví výjimky. Tyto odkazy lze uvést v situacích

a) kdy je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky (typicky v situaci, kdy bude zadavatel za pomoci uvedení konkrétních výrobků popisovat své stávající vybavení, se kterým má být poptávané plnění kompatibilní),

b) kdy by bez uvedení odkazů vymezení poptávaného plnění nebylo dostatečně přesné či srozumitelné (v takovém případě však zadavatel musí vždy výslovně umožnit nabídnout rovnocenné řešení).

▪ Má zadavatel možnost rozdělit veřejnou zakázku na části? Pokud ano, za jakých podmínek? Pokud ne, z jakého důvodu?

Rozdělení předmětu veřejné zakázky na části (§ 35 ZZVZ)

Zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené ZZVZ.

a) Zadavatel může zadat více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, kdy musí:

• vymezit rozsah těchto částí veřejné zakázky,

• stanovit pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a

5 Zákaz odkazovat na konkrétní výrobky/výrobce/služby není možné obcházet ani doplněním těchto konkrétních odkazů slovem „například“ či jinými podobnými slovními vyjádřeními. Takový (byť určitým způsobem „zmírněný“) odkaz totiž stále může na relevantní trh působit jako vyjádření určité preference zadavatele, zadavatel jím vlastně (byť možná i nechtěně) sděluje, že má na trhu určitého favorita, jenž jeho požadavky určitě splňuje, a dodavatelé mohou nabýt přesvědčení, že danému výrobku dá zadavatel s nejvyšší pravděpodobností přednost před jiným plněním.

• stanovit pravidla po zadání těchto částí.

Zadavatel může pro různé části veřejné zakázky stanovit odlišně i požadavky na kvalifikaci

či pravidla pro hodnocení nabídek.

b) Zadavatel může zadat části veřejné zakázky v samostatných zadávacích řízeních (může se jednat i o různé druhy zadávacích řízení).

Dle § 18 ZZVZ je-li veřejná zakázka rozdělena na části, stanoví se předpokládaná hodnota podle součtu předpokládaných hodnot těchto částí bez ohledu na to, zda je veřejná zakázka zadávána v jednom nebo více zadávacích řízeních, nebo zadavatelem samostatně nebo ve spolupráci s jiným zadavatelem nebo jinou osobou. Součet předpokládaných hodnot částí veřejné zakázky musí zahrnovat předpokládanou hodnotu všech plnění, která tvoří jeden funkční celek (tj. místní, časová, věcná souvislost) a jsou zadávána v časové souvislosti. Každá část veřejné zakázky musí být zadávána postupy odpovídajícími celkové předpokládané hodnotě veřejné zakázky; výjimku z tohoto pravidla představuje případ popsaný v § 18 odst. 3 ZZVZ.6

Posuzování veřejné zakázky jako funkčního celku napovídají:

a) věcné souvislosti – předmět plnění vykazuje znaky podobnosti (např. jde stále o stavební práce, technologicky mají práce za cíl splnění stejné funkce; nejde spojovat např. omítání interiérů a opravu silnice v uzavřeném areálu),

b) geografické souvislosti – stejné místo plnění (v jednom areálu budov),

c) časové souvislosti – stejná doba zadání (ve stejném čase).

Nejčastějším motivem k rozdělení veřejné zakázky na části je rozšíření soutěže (může vést k vyšší účasti malých a středních podniků v soutěži). Rozdělení tak může mít i objektivní výhody, kdy dělení komplexní zakázky na části umožní širokou soutěž mezi specializovanými zadavateli v jednotlivých odvětvích namísto toho, aby existovalo jedno zadávací řízení s velkým předmětem plnění, v jehož rámci by měl jeden dodavatel plnit nesourodá plnění.

6 Podle § 18 odst. 3 ZZVZ jednotlivá část veřejné zakázky může být zadávána postupy odpovídajícími předpokládané hodnotě této části v případě, že celková předpokládaná hodnota všech takto zadávaných částí veřejné zakázky nepřesáhne 20 % souhrnné předpokládané hodnoty a že předpokládaná hodnota jednotlivé části veřejné zakázky je nižší než částka stanovená nařízením vlády.

7. Problematika tzv. víceprací z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek

Podotázky:

▪ Umožňuje zákon o zadávání veřejných zakázek zadat bez zadávacího řízení vícepráce?

▪ Uveďte podmínky zadání dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek dle zákona

o zadávání veřejných zakázek.

Související ustanovení:

§ 64 písm. b), § 66, 100, 131 odst. 5, § 173, § 198 odst. 3 a 4, § 209, § 222 ZZVZ

Pojem víceprací

Pod pojmem víceprací se v kontextu zadávání veřejných zakázek rozumí (dodatečné) dodávky, služby nebo stavební práce, které mají být zadavateli úplatně dodány či poskytnuty navíc oproti původně ve smlouvě sjednanému rozsahu plnění.

Někdy se lze setkat i s pojmem méněprací, kterým se označuje naopak plnění, jehož poskytnutí zadavateli bylo ve smlouvě na veřejnou zakázku sjednáno, ale k jeho provedení nakonec nemá dojít vůbec nebo v menším než sjednaném rozsahu.

Typicky jsou vícepráce/méněpráce spojeny s veřejnými zakázkami na stavební práce,7 ale uvažovat

o nich lze u všech druhů veřejných zakázek.

▪ Umožňuje zákon o zadávání veřejných zakázek zadat bez zadávacího řízení vícepráce?

Ano, ZZVZ při splnění stanovených podmínek umožňuje zadat vícepráce i bez provedení (dalšího,

„otevřeného“) zadávacího řízení.

▪ Uveďte podmínky zadání dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek dle zákona o zadávání veřejných zakázek.

Změny v rozsahu plnění zadavatel může provést v souladu se ZZVZ prostřednictvím

• jednacího řízení bez uveřejnění [§ 64 písm. b) ZZVZ, § 100 odst. 3 ZZVZ ve spojení s § 66 ZZVZ],

• prostým uzavřením dodatku ke smlouvě na veřejnou zakázku (= změnou závazku ze smlouvy), jedná- li se o změnu nepodstatnou [§ 222 ZZVZ, § 100 odst. 1 ZZVZ].

7 Vícepráce mohou být spojeny např. se situací, kdy se během rekonstrukce budovy až po zahájení prací odhalí nutnost provést i jiné práce, s nimiž nebylo počítáno, či s chybou projektanta, který do soupisu stavebních prací nezahrnul některé položky potřebné pro realizaci předmětu veřejné zakázky.

Právě uvedená ustanovení ZZVZ je třeba vztáhnout na případy víceprací týkajících se veřejných zakázek zadaných v zadávacím řízení.8 Použití těchto ustanovení přitom může být v případě některých kategorií veřejných zakázek vyloučeno, omezeno nebo může podléhat dalším podmínkám.9

V § 222 ZZVZ upravuje problematiku podstatných změn závazku ze smlouvy. Tato úprava rozlišuje podstatné změny závazku, které nelze sjednat (zadat) bez provedení nového zadávacího řízení a nepodstatné změny závazku, které lze sjednat (typicky prostřednictvím dodatku k původní smlouvě), aniž by vznikla povinnost plnění zadávat v zadávacím řízení. Nepodstatné změny jsou obecně vzato především ty změny, které smlouvu nemění v jejích podstatných náležitostech a jejich dopad na zásady hospodářské soutěže a zadávání veřejných zakázek je minimální.

Ustanovení § 222 odst. 1 ZZVZ zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Co se za takovou podstatnou změnu závazku považuje, pak podrobněji definuje § 222 odst. 3 ZZVZ, z něhož vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze považovat takovou změnu smluvních podmínek, která by

a) umožnila – pokud by se modifikované podmínky vyskytovaly v původním zadávacím řízení – účast jiných dodavatelů než těch, kteří podali nabídku v zadávacím řízení, nebo která by umožnila vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán (mohla ovlivnit výběr dodavatele), nebo

b) měnila způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána, nebo

c) vedla k výraznému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

Další odstavce ustanovení § 222 ZZVZ stanoví a upřesňují podmínky, za jejichž splnění bude zadavatel postupovat v souladu s ustanovením § 222 odst. 1 ZZVZ, aniž by musel zkoumat, zda jím plánovaná změna současně je či není změnou podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ. V takovém případě je zadavatel bez dalšího oprávněn k využití příslušné výjimky, která se ze zákona za podstatnou změnu závazku nepovažuje. Přípustné změny závazku podle § 222 ZZVZ jsou vymezeny taxativně, to znamená, že jejich okruh nelze dále rozšiřovat a jejich použití je podmíněno kumulativním naplněním všech zákonem stanovených podmínek. Přípustné změny závazku tedy představují určité výjimky z obecného pravidla a jako takové je třeba je vykládat restriktivně. Jak vyplývá z důvodové zprávy k zákonu, právní úprava změn smlouvy dle § 222 ZZVZ reflektuje zejména zájem na hospodárném přístupu k veřejné zakázce, neboť v některých případech není efektivní ani žádoucí, aby zadavatel zadával související plnění jako novou veřejnou zakázku. Právní institut změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku však nelze

8 Tato ustanovení ZZVZ je třeba aplikovat i na vícepráce týkající se veřejných zakázek, které nebyly zadávány v zadávacím řízení (zadavatel využil některé ze zákonných výjimek z povinnosti provést zadávací řízení), pokud by po provedení dané změny již podmínky využité výjimky nebyly splněny (např. v případě výjimky pro VZMR by celková hodnota závazku po jeho změně překročila finanční limit pro VZMR). Pokud by podmínky využité výjimky byly i po změně závazku splněny, lze výjimku použít i pro danou změnu závazku (tzn. pro zadání takových víceprací není třeba provést nové zadávací řízení bez ohledu na to, zda jsou např. splněny podmínky § 222 ZZVZ).

9 ZZVZ tak stanoví například pro veřejné zakázky v oblasti obrany a bezpečnosti (viz § 198 odst. 3 a 4 ZZVZ) a pro sektorové veřejné zakázky (viz § 173 ZZVZ). Ustanovení § 222 ZZVZ se pro rámcové dohody použije přiměřeně (viz

§ 131 odst. 5 ZZVZ).

vnímat jako prostředek k obcházení zákona či k neodůvodněnému zlehčování či zvýhodňování podmínek již uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku ve prospěch dodavatele.

Přistoupí-li tedy zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jejího trvání,

a) nesmí se jednat o změnu podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ, nebo

b) musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou

z výjimek dle § 222 ZZVZ; v případě víceprací lze uvažovat o výjimce dle

• § 222 odst. 4 (změny de minimis),

• § 222 odst. 5 (nezbytné dodatečné plnění),

• § 222 odst. 6 zákona (změny z nepředvídaných důvodů).

Zadavatel se při uplatnění výjimek dle § 222 ZZVZ nemusí zabývat tím, zda změna nenaplňuje definici podstatné změny dle § 222 odst. 3 ZZVZ. Změny dle uvedených odstavců jsou na sobě nezávislé. Pro jednu změnu závazku ze smlouvy je však třeba uplatnit důvod změny vždy jen dle jednoho z odstavců. Zadavatelem provedené podřazení provedené změny pod některou z výjimek není závazné a nezměnitelné (byť zpětné přeřazení může být v některých případech problematické např. z důvodu nesplnění uveřejňovací povinnosti).

Podle § 222 odst. 4 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky10 a jejíž hodnota je

a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b) nižší než

1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo

2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

Pro možnou aplikaci citovaného ustanovení je zapotřebí kumulativního naplnění výše uvedených podmínek.

Podle § 222 odst. 5 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují

dodatečné11 stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které

10 Ve vztahu k naplnění podmínky, aby zůstala zachována povaha veřejné zakázky, předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř ze dne 22. 5. 2018 poukazuje, že určité negativní vymezení zahrnuje recitál 109 směrnice, který uvádí, že změna povahy veřejné zakázky nastává „například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení.“ Při posuzování toho, zda v daném případě došlo ke změně povahy veřejné zakázky, je dle uvedeného rozhodnutí třeba přihlédnout též k možnému uplatnění zásad dle § 6 ZZVZ, zejména zásady zákazu diskriminace, a možnému vlivu provedené změny na výsledek zadávacího řízení a výběr dodavatele.

11 Ve vztahu k naplnění podmínky „dodatečnosti“ předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0061/2019/VZ- 14582/2019/322/JSu ze dne 27. 5. 2019 uvedl, že „potřeba plnění, které může být předmětem nepodstatné změny závazku dle § 222 odst. 5 zákona, by neměla existovat v okamžiku, kdy zadavatel zadával původní veřejnou zakázku, pokud by totiž existovala, bylo by možno uvažovat o tom, že zadavatel rozděluje veřejnou zakázku na části za účelem obejití zákona ve smyslu § 35 zákona. (…) Podmínka dodatečnosti je tak splněna v situaci, kdy potřeba

nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné12 a změna v osobě dodavatele

a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.

Pro možnou aplikaci citovaného ustanovení je zapotřebí kumulativního naplnění výše uvedených podmínek.

Podle § 222 odst. 6 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje

změna,

a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,13

zadat vícepráce vznikne až poté, co je zadána veřejná zakázka. Je ale nutno uvést, že zákon již řešenou možnost zadat vícepráce nepodmiňuje tím, že vznik dodatečného plnění by musel být nepředvídatelný. To znamená, že zadavatel může vznik dodatečných prací předpokládat a není ani vyloučeno, aby tyto dodatečné práce nevznikly například v důsledku „nešikovného“ nebo jiného postupu zadavatele. Jak již bylo uvedeno výše, podmínka dodatečnosti nebude splněna patrně v případě, kdy by od počátku zadavatel postupoval s úmyslem obejít zákon a rozdělil tak veřejnou zakázku na hlavní část a část dodatečného plnění, kterou by pak chtěl zadat mimo zadávací řízení jako nepodstatnou změnu závazku.“

12 Na podmínku „nezbytnosti“ dle citovaného ustanovení ZZVZ je nutno s ohledem na smysl předmětného ustanovení nahlížet jako na „nezbytnost pro dosažení účelu původní smlouvy“, neboť za situace, kdy by pojem

„nezbytnost“ byl vykládán volněji, ve smyslu „potřebnosti“ dodatečného plnění, avšak bez jakékoli další vazby na účel původního plnění, byly by vytvořeny podmínky pro jednání zadavatelů (třeba i záměrně) směřující k poptávání dodatečných plnění mimo režim ZZVZ, což zcela nepochybně odporuje smyslu a účelu zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek. K podmínce „nezbytnosti“ dle § 222 odst. 5 ZZVZ se také vyjádřil předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0061/2019/VZ-14582/2019/322/JSu, ve kterém uvádí, že ‚[n]ení sporu o tom, že při určení účelu smlouvy (potřeby zadavatele) je nutno vycházet zejména z textace zadávací dokumentace, či smlouvy, neboť jde patrně o nejrelevantnější zdroj informací. Nicméně nelze souhlasit s tím, že by účel smlouvy bylo možno vyvodit toliko z konkrétního ustanovení smlouvy nebo zadávací dokumentace, které typicky ponesou označení „účel smlouvy“ nebo „účel veřejné zakázky“. Pokud by určení účelu smlouvy (potřeby zadavatele) vycházelo ryze formálně z obdobného ustanovení, ať už smlouvy nebo zadávací dokumentace, nebyl by splněn imperativ materiálního posouzení všech relevantních aspektů změny závazku. Zadávací dokumentace, případně smlouva jako celek je relevantním zdrojem informací pro zajištění účelu smlouvy, resp. potřeby zadavatele, a nikoliv jen její konkrétní ustanovení.’

13 Nepředvídanost potřeby změn je nutné posuzovat z pohledu „náležité péče“ zadavatele. Z odstavce 109 preambule směrnice č. 2014/24/EU pak vyplývá, že „[v]eřejní zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které nemohou předvídat při zadávání veřejné zakázky, zejména pokud plnění veřejné zakázky pokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení veřejné zakázky těmto okolnostem, aniž by muselo být zahájeno nové zadávací řízení. Pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení.“ Při výkladu pojmu „náležité péče“ je tedy nutné přihlížet ke konkrétním okolnostem, přičemž je nutné zohlednit, kdo veřejnou zakázku zadává, co je předmětem veřejné zakázky, jaké jsou běžné postupy při přípravě podkladů pro zadávací podmínky nebo otázku nákladnosti přípravy zadávací dokumentace.

b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky.

Pro možnou aplikaci citovaného ustanovení je zapotřebí kumulativního naplnění výše uvedených podmínek.

Současně podle § 222 odst. 9 zákona věty druhé nesmí předmětný cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 nebo odst. 6 zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku.

Nezávisle na tom, zda trvá plnění původní smlouvy, zadavatel může dle § 64 písm. a) ZZVZ zadat dodatečné dodávky (nikoli však služby nebo stavební práce) témuž dodavateli v jednacím řízení bez uveřejnění, pokud jde o dodatečné dodávky, které jsou určeny jako částečná náhrada předchozí dodávky nebo k rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo za následek neslučitelnost s původním plněním nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě; tyto dodatečné dodávky mohou být pořizovány nejdéle 3 roky od uzavření původní smlouvy, pokud delší doba není odůvodněna zvláštními okolnostmi. Zadavatel musí být schopen prokázat splnění důvodů pro využití jednacího řízení bez uveřejnění.

8. Posuzování kvalifikace, posuzování a hodnocení nabídek dle zákona

o zadávání veřejných zakázek

Podotázky:

▪ Popište uvedené fáze zadávacího řízení s akcentem na to, co je jejich smyslem a jaký je mezi nimi rozdíl.

▪ Je zákonem stanoveno pořadí předmětných fází zadávacího řízení (jaké)?

▪ Jaké možnosti dalšího postupu má zadavatel, má-li při posuzování kvalifikace pochybnost o tom, zda účastník skutečně prokázal splnění kvalifikace?

▪ Jaké možnosti dalšího postupu má zadavatel, má-li pochybnost o tom, zda nabídka účastníka splňuje požadavky, které zadavatel uvedl v zadávacích podmínkách?

▪ Jsou přípustná subjektivní hodnotící kritéria? Je přípustné hodnocení nabídek pouze podle ceny?

▪ Popište uvedené fáze zadávacího řízení s akcentem na to, co je jejich smyslem a jaký je mezi nimi rozdíl.

▪ Je zákonem stanoveno pořadí předmětných fází zadávacího řízení (jaké)?

Posuzování splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení nabídek jsou dva odlišné instituty zákona, z nichž každý upravuje relativně samostatnou část zadávacího řízení, a které zadavatel používá za účelem výběru dodavatele veřejné zakázky. Tyto postupy jsou upraveny v ZZVZ a mají svá pravidla, která se v určitých věcech liší s ohledem na zvolený režim ZŘ. Vždy ale platí, že postup zadavatele musí být transparentní, tj. především zpětně přezkoumatelný a navenek se jevící jako férový a řádný (viz např. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010). Současná právní úprava dává zadavateli volnost v tom, zda se ihned po podání nabídek zaměří na vyhodnocení nabídek a určí, která z nich je jako první v pořadí (pokud mu to zvolené kritérium hodnocení dovoluje), u níž až následně zkontroluje, zda splňuje všechny požadavky, nebo zda se nejprve zaměří na posouzení všech nabídek a vyhodnocení nejvýhodnější z nich provede až následně hodnocením pouze těch nabídek, které požadavky zadavatele splnily. Klíčem pro volbu vhodného postupu pro výběr dodavatele jsou bezesporu preference zadavatele, ale současně by měl zadavatel reflektovat skutečnost, jaký způsob hodnocení zvolil. Jestli se rozhodl vybírat například pouze podle ceny nebo zda hodnocené nabídky mezi sebou vzájemně porovnává. V případě druhé varianty způsobu hodnocení by totiž v situaci, kdy by zadavatel nabídky před hodnocením neposoudil a nevyloučil účastníky zadávacího řízení, jejichž nabídky nejsou perfektní, mohlo dojít ke zkreslení výsledků hodnocení nabídek. Hodnocení by v takové situaci (právě tím, že by vstupovaly do vzájemného porovnávání) ovlivňovaly i nabídky, které nikdy nemohly mít šanci na úspěch, jelikož nesplňují některou z podmínek stanovených v zadávacích podmínkách.

Bez ohledu na zvolený postup při výběru dodavatele je jednoznačné, že nabídka dodavatele, kterého ve finále zadavatel vybere jako svého budoucího obchodního partnera, musí být vyhodnocena zadavatelem jako ekonomicky nejvýhodnější a současně musí splnit všechny požadavky zadavatele. Postup při výběru dodavatele tedy primárně zahrnuje posouzení splnění podmínek účasti a hodnocení nabídek.

Při posouzení podmínek účasti, zadavatel ověřuje například, zda dodavatel splňuje podmínky kvalifikace, zda nabídka, respektive nabízené plnění odpovídá stanoveným technickým, obchodním či smluvním podmínkám, zvláštním podmínkám, zda má nabídka požadovaný obsah, formu či byla podána stanoveným způsobem a podobně. Množství posuzovaných skutečností je závislé na počtu požadavků stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci. Vždy však platí, že zadavatel nesmí upustit od posuzování požadavků, které stanovil nebo které vyplývají přímo ze zákona. Je to zadavatel, kdo stanovuje „pravidla hry“ a je to rovněž především on sám, kdo se jimi musí v průběhu celého zadávacího řízení řídit.

POSUZOVÁNÍ KVALIFIKACE

Zadavatel stanoví podmínky kvalifikace v rámci zadávacích podmínek. Kvalifikace znamená způsobilost a schopnost dodavatele plnit VZ, jejím smyslem je „vytřídit“ pouze dodavatele kvalifikované a schopné předmět VZ kvalitně splnit. Vymezením požadavků na kvalifikaci tedy logicky dochází vždy k určitému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel proto musí při vymezení těchto požadavků postupovat velmi obezřetně, a především v souladu se zásadou přiměřenosti ruku v ruce se zásadou zákazu diskriminace, neboť zadavatel může požadovat jen prokázání takových kritérií, která vyjadřují objektivní a ověřitelné skutečnosti související s předmětem VZ nebo s kvalifikací dodavatele.

Smyslem posuzování kvalifikace je tedy ověření, zda dodavatel dostál požadavkům na něj kladeným ze strany zadavatele a zda je tak dodavatel dostatečně odborně zdatný, zkušený, disponující příslušným technickým vybavením nezbytným pro plnění svých závazků, finančně stabilní apod.

Druhy kvalifikace:

a) základní způsobilost § 74 an. ZZVZ – zadavatel musí požadovat potvrzení o bezúhonnosti, neexistenci daňových a pojistných nedoplatků a toho, že dodavatel není v likvidaci,

b) profesní způsobilost § 77 ZZVZ – zadavatel musí požadovat výpis z obchodního rejstříku a dále může

zadavatel požadovat předložení dalších dokladů (viz § 77 odst. 2 ZZVZ),

c) ekonomická kvalifikace § 78 ZZVZ – zadavatel může požadovat určitý minimální roční obrat, ale přiměřeně (podmínka min. výše ročního obratu nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty VZ),

d) technická kvalifikace § 79 ZZVZ – zadavatel může požadovat prokázání adekvátní kvality i kvantity lidských zdrojů, technického vybavení a zkušeností (seznam významných prací, techniků, popis vybavení, přehled nástrojů a pomůcek atp.).

Zadavatel může provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před nebo až po hodnocení nabídek, a to za předpokladu, že ZZVZ uvedenou možnost nevylučuje (např. užší řízení). U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek a hodnocení jeho nabídky vždy (viz § 39 odst. 4 ZZVZ). K provádění úkonů může zadavatel pověřit komisi, která je jinak povinně sestavována jen u VZ s hodnotou nad 300 milionů Kč (viz § 42 ZZVZ).

Platí, že požadavky zadavatele na kvalifikaci se mohou lišit podle toho o jakou veřejnou zakázku se jedná,

a v jakém režimu a druhu zadávacího řízení se provádí zadávání (viz např. § 53 odst. 4 ZZVZ).

▪ Jaké možnosti dalšího postupu má zadavatel, má-li při posuzování kvalifikace pochybnost o tom, zda účastník skutečně prokázal splnění kvalifikace?

▪ Jaké možnosti dalšího postupu má zadavatel, má-li pochybnost o tom, zda nabídka účastníka splňuje požadavky, které zadavatel uvedl v zadávacích podmínkách?

Zadavatel stanoví v zadávací dokumentaci, které údaje, doklady, vzorky nebo modely požaduje

k prokázání splnění požadovaných kritérií kvalifikace.

Po posouzení kvalifikace může zadavatel požadovat (dle § 46 ZZVZ), aby účastník ZŘ v přiměřené lhůtě:

• objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo

• doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely.

Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání. Zadavatel však není povinen toto požadovat a může účastníka pro nesplnění kvalifikace rovnou vyloučit, je však povinen se řídit zásadami zadávání VZ, kdy ve vztahu ke všem účastníkům ZŘ musí zachovávat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Neobjasnění nebo nedoplnění na základě žádosti může být důvodem pro vyloučení ze zadávacího řízení (§ 48 ZZVZ) – účastník předložil doklady, které nesplňují zadávací podmínky.

Po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůžou být jednotlivé nabídky podané v rámci ZŘ měněny, nestanoví-li ZZVZ jinak. Nabídka však může být doplněna na základě žádosti o údaje, doklady, vzorky nebo modely, za předpokladu, že takto doplněné údaje nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení.

Možnost žádat o objasnění a doplnění nabídky je oprávněním zadavatele, a je tedy na zadavateli, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka účastníka zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo účastníka ze zadávacího řízení z důvodu jeho neschopnosti předložit dostatečnou a úplnou nabídku vyloučí. Lze předpokládat, že zadavatel se bude při rozhodování o využití či nevyužití výzvy k objasnění a doplnění nabídky řídit především ekonomickými motivy, neboť co nejširší hospodářská soutěž je předpokladem získání ekonomicky nejvýhodnější nabídky – jinými slovy řečeno, silným motivem zadavatele pro využití předmětného ustanovení ZZVZ může být zejména snaha nepřipravit se z formálních důvodů o ekonomicky výhodnou nabídku. Při aktivaci institutu žádosti podle § 46 ZZVZ je však třeba dbát na dodržení zásady rovného zacházení dle § 6 odst. 2 ZZVZ.

Shrnutí ke kvalifikaci:

Účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele pouze z okruhu dodavatelů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadávací podmínky však nesmí představovat bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Stanovením, byť jediného požadavku na kvalifikaci zjevně nepřiměřeného složitosti a rozsahu veřejné zakázky dochází k nepřímé diskriminaci potenciálních dodavatelů objektivně způsobilých k jejímu plnění.

▪ Jsou přípustná subjektivní hodnotící kritéria? Je přípustné hodnocení nabídek pouze

podle ceny?

HODNOCENÍ NABÍDEK

Ve fázi hodnocení nabídek zadavatel podle předem stanovených pravidel pro hodnocení nabídek rozhoduje, který dodavatel předložil nejvýhodnější nabídku. Z hlediska dodržení zákonných pravidel je nezbytné, aby samotné hodnocení nabídek probíhalo přesně podle předem vymezeného způsobu. V případě, že je hodnocení založeno rovněž na posuzování číselně nevyjádřitelných aspektů (kvalita řešení, uživatelská přívětivost apod.) je nutné, aby byly odpovídajícím způsobem zachyceny a zdokumentovány úvahy zadavatele tak, aby bylo možné ze strany ÚOHS zpětně ověřit, že hodnocení nevykazuje znaky libovůle, ale je učiněno na základě vymezených pravidel pro hodnocení.

Zadavatel musí v zadávací dokumentaci stanovit, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti.

Ekonomická výhodnost nabídek se hodnotí na základě:

• nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality,

• nejvýhodnějšího poměru nákladů životního cyklu a kvality,

• podle nejnižší nabídkové ceny nebo

• nejnižších nákladů životního cyklu.

Z toho vyplývá, že zadavatel je oprávněn hodnotit podle nejnižší nabídkové ceny, s výjimkou uvedenou

v § 114 odst. 3 ZZVZ, a to:

a) v řízení se soutěžním dialogem nebo v řízení o inovačním partnerství nebo

b) v případě VZ na služby:

o jejichž CPV kód začíná číslem 71, což jsou stavební, architektonické, technické

a inspekční služby,

o služby, jejichž předmětem je zdravotní péče, sociální péče a související služby nebo také jiné služby pro veřejnost, služby poskytované odbory, politickými organizacemi a jiné služby organizované na základě členství.

Zadavatel musí v zadávací dokumentaci stanovit pravidla pro hodnocení nabídek, která zahrnují

(§ 115 ZZVZ):

a) kritéria hodnocení,

b) metodu vyhodnocení nabídek v jednotlivých kritériích,

c) váhu nebo jiný matematický vztah mezi kritérii.

Kritéria kvality podle § 116 ZZVZ – pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky podle kvality je zadavatel povinen stanovit kritéria, která vyjadřují kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem VZ. Kritéria kvality mohou být zejména:

• technická úroveň,

• estetické nebo funkční vlastnosti – což jsou subjektivní kritéria,

• uživatelská přístupnost,

• sociální, environmentální aspekty.

Kritéria kvality musí být vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné. Kritériem kvality nesmí být smluvní podmínky, jejichž účelem je utvrzení povinností dodavatele, nebo platební podmínky.

Zadavatel rovněž může stanovit pevnou cenu a hodnotit pouze kvalitu nabízeného plnění. Má se za to, že kritéria kvality souvisejí s předmětem veřejné zakázky, pokud se vztahují k jakékoliv fázi životního cyklu předmětu VZ.

Subjektivní hodnotící kritéria

Zadavatel může pro účely hodnocení nabídek zvolit tzv. subjektivní kritéria, která jsou hodnocena především na základě volného uvážení zadavatele (i když vždy v intencích předem stanových pravidel). Dle § 116 ZZVZ mohou být kritériem kvality estetické nebo funkční vlastnosti, které umožňují, aby zadavatel hodnotil např. estetické vlastnosti předmětu plnění, což nelze učinit jinak než ze subjektivního pohledu hodnotící osoby. Zákonem požadovaná objektivita a ověřitelnost se vztahují k dostatečně podrobnému vymezení pravidel pro takové hodnocení (posuzování) a dostatečně podrobnému zaznamenání těchto procesů včetně zachycení vztahu mezi posuzovanými či hodnocenými skutečnostmi, pravidly pro posouzení či hodnocení a výsledkem posouzení či hodnocení.

Postup při hodnocení nabídek § 119 ZZVZ

Zadavatel provede hodnocení nabídek podle pravidel pro hodnocení uvedených v zadávací dokumentaci; zadavatel pořídí písemnou zprávu o hodnocení nabídek, ve které uvede mj. seznam osob, které se na hodnocení podílely, seznam hodnocených nabídek, popis hodnocení, výsledek hodnocení.

Výběr dodavatele

Platí, že náležitosti na oznamování výběru dodavatele se liší podle toho o jakou veřejnou zakázku se jedná, a v jakém režimu a druhu zadávacího řízení se provádí zadávání (srovnej např. § 50 ZZVZ a § 123 ZZVZ). Zadavatel je povinen vybrat účastníka, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, zůstal-li pouze jeden, lze ho vybrat i bez provedení hodnocení. Zadavatel bez zbytečného odkladu odešle oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení a po uplynutí lhůty zákazu uzavření smlouvy (námitky atp.) jsou zadavatel s dodavatelem bezodkladně povinni uzavřít smlouvu. Při vyloučení vybraného dodavatele (např. kvůli tomu, že nechce plnit, nebo nepředložil originály) buď zadavatel vybere dalšího v pořadí (lze i opakovaně), anebo může zrušit zadávací řízení. Zůstal-li jediný účastník, i to je možný důvod pro zrušení zadávacího řízení.

Pozn. Výše uvedené platí obecně pro nadlimitní režim! Pro posuzování kvalifikace, posuzování

a hodnocení nabídek můžou platit i jiná pravidla, např. srov. § 129a odst. 5 ZZVZ (zjednodušený režim),

§ 53 odst. 4 a odst. 6 ZZVZ (zjednodušené podlimitní řízení).

Shrnutí k hodnocení nabídek

Zadavatel musí dbát na to, aby dílčí kritéria hodnocení a metoda vyhodnocení nabídek byly stanoveny jednoznačně, srozumitelně a transparentně, aby uchazeči o veřejnou zakázku měli již při zpracovávání svých nabídek jednoznačnou představu o tom, jaké aspekty jejich nabídek budou pro zadavatele při jejich hodnocení určující (kterou nabídku bude považovat zadavatel za nejvhodnější) a na co se tedy při jejich zpracování zaměřit. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti a přiměřenosti zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 ZZVZ.

V případě nekvantifikovatelných kritérií není možné zcela objektivní poměřování jednotlivých nabídek. Nepochybně je zde nezbytný určitý volní aspekt a úvaha hodnotitele. Uvedené hodnocení ovšem musí jednotlivé nabídky posoudit takovým způsobem, aby byla vyloučena jakákoliv libovůle a aby bylo možné toto hodnocení přezkoumat. Hodnotící komise by měla popsat způsob hodnocení nabídek, a to podle jednotlivých dílčích kritérií, tak aby výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky byl transparentní jak pro uchazeče, tak i orgán dohledu, který přezkoumává postup zadavatele. A zvláště u nekvantifikovatelných kritérií by měl být podán důkladný popis, proč byla nějaká nabídka hodnocena lépe či hůře ve vztahu k ostatním nabídkám.

9. Výjimky z působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek a z povinnosti

zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení

Podotázky:

▪ Co všechno musí/nemusí být zadáno v zadávacím řízení (působnost zákona, výjimky)?

▪ Je veřejnou zakázkou, kterou je třeba zadat v zadávacím řízení, smlouva, jejímž předmětem je výstavba základní školy na pozemku soukromého investora, která bude po jejím vybudování následně převedena i s pozemkem do vlastnictví obce?

▪ Jestliže ano, uveďte proč, jestliže nikoliv, uveďte proč.

▪ Co je to tzv. "in house" výjimka? Jak je v zákoně upravena?

Shrnutí:

Obecně je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, nestanoví-li zákon jinak, přičemž veřejnou zakázkou se rozumí úplatné uzavření smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá na jedné straně povinnost dodavatele poskytnout plnění (služby, dodávky či stavební práce) a na druhé straně povinnost zadavatele poskytnout za toto plnění úplatu. Zadavatelem může být i osoba, která není v zákoně výslovně specifikována a není k zadávání obecně povinna, a to v tom případě, že zahájí zadávací řízení. Naopak ani zadavatel není vždy povinen postupovat v zadávacím řízení, a to v případě, že se postup zadavatele týká VZMR, in-house neboli vertikální spolupráce, horizontální spolupráce, či se jedná o obecné výjimky a výjimky pro podlimitní veřejné zakázky stanovené zákonem. Ano, i smlouva, jejímž předmětem je výstavba základní školy na pozemku soukromého investora, která bude po jejím vybudování následně převedena i s pozemkem do vlastnictví obce, je zjevně veřejnou zakázkou, neboť není podstatné, jakým kontraktačním procesem je dosaženo uspokojení zadavatelova požadavku, nýbrž co je oním požadavkem, v čem má spočívat plnění ve prospěch zadavatele a v čem má spočívat protiplnění ze strany zadavatele. In-house výjimka je v zákoně upravena jako vertikální spolupráce, která se nepovažuje za zadání veřejné zakázky. O in-house se jedná v případě, že veřejný zadavatel uzavírá smlouvu s jím ovládaným dodavatelem, a to za kumulativně splněných podmínek, tj. že veřejný zadavatel sám nebo s jinými veřejnými zadavateli osobu dodavatele ovládá obdobně jako své organizační jednotky, v dodavateli nemá majetkovou účast jiná osoba a více než 80 % celkové činnosti dodavatele je prováděno při plnění úkolů, které mu byly svěřeny ovládajícím zadavatelem.

▪ Co všechno musí/nemusí být zadáno v zadávacím řízení (působnost zákona, výjimky)?

▪ Co je to tzv. „in house“ výjimka? Jak je v zákoně upravena?

Zadáním veřejné zakázky (§ 2 ZZVZ) se rozumí = uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem

a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.

Za zadávání VZ se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah nebo smlouvy o spolupráci zadavatelů. Veřejnou zakázkou je i koncese na služby nebo stavební práce.

Zadavatel je povinen zadat zakázku v zadávacím řízení, pokud není dále v zákoně stanoveno jinak. Druhy zadávacích řízení pak specifikuje § 3 ZZVZ:

• zjednodušené podlimitní řízení,

• otevřené řízení, užší řízení,

• JŘSU, JŘBU,

• řízení se soutěžním dialogem, o inovačním partnerství,

• koncesní řízení,

• řízení pro zadání VZ ve zjednodušeném režimu.

Povinnost zadávat podle ZZVZ má podle § 4 ZZVZ veřejný zadavatel (stát, státní příspěvková organizace, ÚSC nebo jeho příspěvková organizace, ČNB, jiná právnická osoba založená pro naplnění veřejného zájmu a převážně financovaná nebo řízená jiným veřejným zadavatelem) a dále zadavatel (dotovaná osoba, zadavatel sektorové zakázky, dočasný zadavatel atp.).

Výjimky z působnosti ZZVZ

Za zadání VZ se nepovažuje uzavření smlouvy (tyto činnosti nenarušují volnou soutěž mezi dodavateli):

1) vertikální spolupráce („in house“ výjimka dle § 11 ZZVZ):

Za zadání VZ se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou uzavírá veřejný zadavatel s jinou právnickou

osobou jako dodavatelem, pokud:

a) sám veřejný zadavatel nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky,

b) v takto ovládané osobě má majetkovou účast pouze ovládající veřejný zadavatel,

c) více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly

svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem.

V ustanovení § 11 ZZVZ je rozlišeno několik druhů vertikální spolupráce:

o „standardní“ in-house (veřejný zadavatel zadává VZ osobě, kterou ve smyslu ZZVZ ovládá),

o společné in-house zadávání (kontrola ovládané osoby je vykonávána více VZ),

o horizontální in-house (zadání VZ ovládané osobě její sesterskou společností),

o obrácený vertikální in-house (ovládající veřejný zadavatel dodává ovládané osobě).

2) horizontální spolupráce (§ 12 ZZVZ):

Za zadání VZ se nepovažuje uzavření smlouvy výlučně mezi veřejnými zadavateli, pokud:

a) se jedná o spolupráci mezi veřejnými zadavateli za účelem dosahování jejich společných cílů

k zajištění veřejných potřeb, které mají tito veřejní zadavatelé zajišťovat,

b) tato spolupráce se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem,

c) každý z těchto veřejných zadavatelů vykonává na otevřeném trhu méně než 20 % svých činností, kterých se tato spolupráce týká.

Obecné výjimky14

Zadavatel není povinen zadat VZ v zadávacím řízení (§ 29 ZZVZ) mj. v těchto případech

• zadávání by ohrozilo bezpečnostní zájmy (vč. obchodu s vojenským materiálem) a při zvláštních bezpečnostních opatřeních,

• hrozilo by vyzrazení utajovaných informací,

• umožnění provozu veřejné komunikační sítě,

• zadávání probíhá dle závazných pravidel mezinárodní organizace,

• předmětem je nabytí/nájem/pacht existující nemovitosti či souvisejících věcných práv,

• nabývání, příprava, výroba programového obsahu pro vysílání nebo distribuci, zadává-li provozovatel TV a rozhlasového vysílání nebo poskytovatel audiovizuálních mediálních služeb, rozhodčí a smírčí činnosti, právní služby (jde-li o služby, které advokát poskytuje v rámci zastupování klienta v řízení, které poskytuje při přípravě na řízení, které musí poskytovat notář v rámci osvědčování a ověřování listin, nebo při kterých dodavatel vykonává veřejnou moc),

• transakce s cennými papíry (finanční služby),

• služby poskytované ČNB při výkonu její působnosti,

• jde-li o úvěr nebo zápůjčku,

• veřejná přeprava cestujících po železnici,

• služby zadávané při kampani politickou stranou,

• zadávání jinému veřejnému zadavateli na základě výhradního práva,

• služby ve výzkumu a vývoji,

• předmětem je výroba vojenského materiálů nebo obchod s ním, včetně přímo souvisejících služeb nebo stavebních prací, a tento postup je nezbytný k ochraně podstatných bezpečnostních zájmů ČR, přičemž tento postup nesmí nepříznivě ovlivnit podmínky hospodářské soutěže na trhu EU s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským účelům,

• zadávání se řídí zvláštními pravidly dle mezinárodní smlouvy ohledně pobytu cizích ozbrojených

sil v ČR nebo vysílání ozbrojených sil ČR na území jiných států.

Zadavatel není povinen zadat v ZŘ podlimitní VZ (§ 30 ZZVZ) mj. na:

• dodávky a služby při návštěvách zahraničních ústavních činitelů vč. tlumočnických služeb,

• plnění poskytované České republice Vězeňskou službou ČR,

• při poskytování humanitární pomoci,

• zadávání zpravodajskou službou a zastupitelským úřadem v zahraničí,

• zadávání některých zakázek Finančním analytickým úřadem,

• zadávání některých zakázek Národním úřadem pro kybernetickou a informační bezpečnost,

14 Je třeba rovněž nezapomínat na to, že výjimky jsou v ZZVZ upraveny i na jiných místech, a to pro různé druhy veřejných zakázek: tak jsou např. výjimky pro sektorové veřejné zakázky upraveny v § 158 a násl. ZZVZ, pro koncese v § 177 ZZVZ nebo pro zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti v § 191 ZZVZ.

• pořízení, údržba nebo obnova majetku ČR v zahraničí,

• nabytí věcí do sbírky muzejní povahy, kulturní památky

• nákup knih do knihovních fondů,

• pořízení zvířete pro potřeby plnění úkolů ozbrojených složek,

• výroba, koupě nebo oprava výrobků, jejich součástí nebo náhradních dílů zkonstruovaných, přizpůsobených nebo hromadně užívaných v ozbrojených složkách ČR k zajištění úkolů obrany a bezpečnosti státu,

• zakázka v době nasazení ozbrojených složek nebo pro zajištění obranyschopnosti ČR.

Zadavatel není povinen zadat v ZŘ VZMR (§ 31 ZZVZ). Při jejím zadávání je však povinen dodržet zásady podle § 6 odst. 1 až 3 ZZVZ. VZMR se podle § 27 ZZVZ rozumí veřejná zakázka s předpokládanou hodnotou rovnou nebo nižší než 2 miliony Kč na dodávky a služby a 6 milionů Kč na stavební práce.

POZOR na skutečnost, že výjimky v § 29-31 ZZVZ nejsou výjimkami z působnosti zákona, ale výjimkami z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. I v případě zadávání veřejné zakázky tzv. „na výjimku“ tedy zadavatel stále postupuje podle ZZVZ, např. musí dodržovat základní zásady (samozřejmě v míře, v jaké mu to aplikovaná výjimka umožňuje).

Otázka se týká tzv. disimulovaných veřejných zakázek, tj. veřejných zakázek, které jsou zastírány

jako právní jednání, která veřejnou zakázkou na první pohled nejsou.

ZZVZ nelze obcházet např. skrze partikularizaci smluvního vztahu na několik zdánlivě samostatných smluv. Vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je třeba posuzovat vždy v jeho souhrnu bez ohledu na to, jak jsou jeho jednotlivé prvky (ze soukromoprávního hlediska) formálně označeny. Podstatou vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem v nastíněném případu je výstavba nové budovy základní školy

– dodavatel postaví školu, která se stane vlastnictvím zadavatele. Jedná se proto o veřejnou zakázku bez ohledu na to, jak je formálně tento základní smysl uzavřené smlouvy (či více smluv) zastřen. Není totiž podstatné, jakým kontraktačním procesem došlo k naplnění znaků veřejné zakázky. Úplata nemusí být v penězích. Budova ZŠ navíc nebyla v době formulace předmětu zakázky existující nemovitost, takže ji nelze přiřadit pod výjimku týkající se nákupu věci nemovité [§ 29 písm. h) ZZVZ].

K tomu i právní věta z rozsudku Krajského soudu v Brně 62 Ca 25/2009: „Povahu smluvního vztahu z pohledu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nelze posuzovat podle formy, která je k uspokojení požadavku zadavatele po konkrétním plnění zvolena, nýbrž podle materiálního obsahu zadavatelova požadavku a faktické povahy a obsahu jednotlivých úkonů, prostřednictvím kterých má být zadavatelův požadavek uspokojen. Není podstatné, jakým kontraktačním procesem je dosaženo uspokojení zadavatelova požadavku, nýbrž co je oním požadavkem, v čem má spočívat plnění ve prospěch zadavatele a v čem má spočívat protiplnění ze strany zadavatele.“

Jak uvádí Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 18. 4. 2013, č. j. 62 Af 35/2012-48, »[f]ormální označení právního úkonu, jímž dojde k založení závazkového vztahu, stejně jako jeho obsah z pohledu

právních norem soukromého práva, tu není rozhodující. Smlouva na veřejnou zakázku není zvláštním typem (pojmenovaným jako „Smlouva na veřejnou zakázku“ nebo obdobně), ani není z pohledu ZVZ třeba jakýkoli konkrétní typ podle právních norem soukromého práva dodržet. Úplatný charakter „celkového“ smluvního vztahu mezi zadavatelem a jinou osobou ve smyslu § 7 odst. 1 ZVZ je tedy třeba posuzovat pro každý jednotlivý případ individuálně se zohledněním všech aspektů, které z dohodnuté formy spolupráce podle uzavřené smlouvy mají plynout. Naplnění znaků veřejné zakázky může být založeno i kombinací několika soukromoprávních úkonů, pokud z nich vyplyne zadavatelova povinnost poskytnout plnění, jež je vyjádřitelné v penězích a jež je svojí povahou, se zohledněním kontextu všech práv a povinností zadavatele vyplývajících ze všech takto spolu souvisejících a na sebe navazujících soukromoprávních úkonů, zadavatelovým výdajem«.

10. Rozbor definičních znaků veřejné podpory a vymezení jejího právního základu

Podotázky:

▪ Podpora de minimis a její posouzení z hlediska rozboru definičních znaků veřejné podpory

V souladu s čl. 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie je s vnitřním trhem neslučitelná – a tedy

zakázaná – veřejná podpora, která kumulativně splňuje následující kritéria:

1) podpora je poskytnuta z veřejných prostředků (včetně prostředků veřejnoprávních subjektů), a to buď přímo (dochází ke snížení objemu veřejných prostředků), anebo nepřímo (veřejné rozpočty nevyberou částku, kterou by bez daného zásahu vybraly),

2) selektivní zvýhodnění určitého podniku či odvětví výroby/služeb,

3) narušení či hrozba narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu EU a

4) ovlivnění či hrozba ovlivnění obchodu mezi členskými státy EU.

ad 1) Pojem „veřejné prostředky“ lze vymezit jako prostředky státu, jím zřízených organizací, právnických osob pod přímou nebo nepřímou kontrolou státu či samosprávných korporací, ale i prostředky soukromých právnických osob, které byly pověřeny redistribucí veřejných prostředků či vykonávají činnosti svěřené státem. Mohou mít formu dotace, zvýhodněného úvěru, státní záruky, prodeje či pronájmu veřejného majetku za cenu nižší než tržní. Pro naplnění tohoto definičního znaku je podstatná existence souvislosti mezi jednáním veřejných orgánů a jejich prostředky na straně jedné a podporou na straně druhé, kdy veřejný orgán musí být schopen kontrolovat využití těchto zdrojů – tzv. přičitatelnost veřejnému orgánu.

ad 2) Definiční znak zvýhodnění určitého podniku/odvětví, které je selektivní (nejedná se tedy o obecné opatření, ke kterému mají přístup všechny podniky/odvětví), znamená, že danému podniku bude poskytnuta výhoda, kterou by za běžných tržních podmínek nezískal. Podnikem se přitom rozumí jakýkoli subjekt bez ohledu na jeho vlastnictví, právní formu, způsob financování či ziskovost, pokud vykonává tzv. ekonomickou (hospodářskou) činnost. Takovým subjektem může být nejen obchodní společnost, ale i nezisková organizace, spolek, nadace, profesionální sportovní klub, ale i obec, pokud vykonává ekonomickou činnost. Ekonomickou (hospodářskou) činností se rozumí jakákoli aktivita, která spočívá v nabízení zboží a/nebo služeb na trhu, kde se pohybují další konkurenční subjekty, které mohou dané zboží/službu rovněž poskytovat.

ad 3) Narušení hospodářské soutěže, či pouhá hrozba jejího narušení, se obecně presumuje, jestliže příjemce podpory operuje na liberalizovaném trhu (výjimkou jsou zákonné či přirozené monopoly). Opatření je navíc způsobilé narušit soutěž, i když neumožňuje přijímajícímu podniku expandovat či zvýšit tržní podíl.

ad 4) Znak ovlivnění obchodu (či jen hrozba ovlivnění obchodu) mezi členskými státy EU se obecně presumuje; není přitom nutné prokazovat skutečný dopad dotčené podpory na obchod mezi členskými státy, stačí pouhá odůvodněná možnost, že k ovlivnění obchodu může dojít. Stejně tak není nutné, aby

příjemce podpory byl přímo zapojen do přeshraničního obchodu. Podpora může ztížit podnikům v jiných členských státech vstup na trh tím, že zachovává nebo zvyšuje místní nabídku.

Tento znak lze vyloučit pouze v případě, pokud je opatření možné kvalifikovat jako „lokální“. Lokálnost opatření se z pohledu judikatury orgánů EU zkoumá ve dvou rovinách – z pohledu zákazníka (poptávky) a z pohledu investora (nabídky).

Pohled zákazníka (poptávky):

1) příjemce dodává zboží/službu na omezeném území15 v rámci České republiky;

2) není pravděpodobné, že by podpořené zboží/služby přilákaly zákazníky z ostatních členských států, resp. je nutno posoudit jaký je předpokládaný počet zákazníků z ostatních členských států. Existuje předpoklad, že podpořené zařízení bude na zahraniční návštěvníky cílit? Jaká je vzdálenost zařízení od hranic? Je zařízení cílem (důvodem návštěvy) zákazníků z jiných států EU? Je zařízení populární (unikátní) u zákazníků z jiných států EU?

Pohled investora (nabídky)

Opatření má nanejvýš nepatrný předvídatelný vliv na přeshraniční investice v dané oblasti nebo na možnost usazování podniků v rámci jednotného trhu EU (tj. skutečnost, že je podpora poskytnuta, nemá vliv na rozhodování soutěžitelů z jiných členských států, zda uskuteční investici v České republice).

Za tímto účelem musí poskytovatel zjistit:

• bližší údaje o tržním podílu příjemce podpory (měl by být z hlediska jakéhokoliv použitého vymezení relevantního trhu minimální) – poskytuje nebo plánuje příjemce podpory začít nabízet obdobné zboží/služby i v jiném státě EU?

• zda má příjemce podpory pobočky na celostátní úrovni v České republice a/nebo v dalších státech EU, resp. je příjemce podpory součástí skupiny podniků s pobočkami působící na celostátní úrovni v České republice a/nebo v dalších státech EU?

• zda existuje konkurent na úrovni ČR i EU – jsou mezi poskytovateli služeb/výrobci zboží

na daném trhu i subjekty z jiných států EU?

Evropská komise přijala řadu rozhodnutí, v nichž bylo konstatováno nenaplnění čtvrtého definičního znaku, a tedy lokálnost opatření. Pro Českou republiku to byly případy SA.37432 – Financování veřejných nemocnic v Královéhradeckém kraji16, SA.35909 – Infrastruktura pro cestovní ruch (region NUTS II Jihovýchod)17, N 497/2006 – Městský dům Přerov18, NN54/2006 – Vysoká škola logistiky v Přerově19.

15 regionální charakter nabízeného zboží/služby

16 https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/257188/257188_1653408_54_2.pdf

17 https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/247108/247108_1471757_130_2.pdf

18 https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/216018/216018_641707_24_2.pdf

19 https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/216285/216285_612316_16_2.pdf

▪ Podpora de minimis a její posouzení z hlediska rozboru definičních znaků veřejné

podpory

Podpora de minimis (podpora malého rozsahu) není považována za veřejnou podporu ve smyslu čl. 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie, protože vzhledem k její nízké částce se Evropská komise domnívá, že takové opatření nenaplňuje poslední dva definiční znaky veřejné podpory – nemá potenciál narušit hospodářskou soutěž a ovlivnit obchod mezi členskými státy EU. Není ji nutné oznamovat Evropské komisi. Obecný limit podpory de minimis (tj. mimo oblast zemědělské prvovýroby a rybolovu) uvedený v nařízení Komise (EU) č. 1407/2013 o použití článků 107 a 108 Smlouvy o fungování Evropské unie na podporu de minimis, je aktuálně stanoven na částku 200 000 EUR v současném a 2 předchozích účetních obdobích poskytnutou jednomu podniku. U podpory de minimis udělené jednomu podniku poskytujícímu služby obecného hospodářského zájmu (SOHZ) nesmí podpora de minimis přesáhnout částku 500 000 EUR (nařízení Komise (EU) č. 360/2012 o použití článků 107 a 108 Smlouvy o fungování Evropské unie na podporu de minimis udílenou podnikům poskytujícím služby obecného hospodářského zájmu).

11. Výjimky při poskytování veřejné podpory

Podotázky:

▪ Druhy výjimek: výjimky ze zákazu veřejné podpory, výjimky z notifikační povinnosti vůči Evropské komisi; jejich charakteristika, právní základ

▪ Role Evropské komise a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při aplikaci výjimek

▪ Druhy výjimek: výjimky ze zákazu veřejné podpory, výjimky z notifikační povinnosti

vůči Evropské komisi; jejich charakteristika, právní základ

Veřejná podpora je článkem 107 odst. 1 Smlouvy o fungování EU obecně zakázána. Evropská komise však stanovila výjimky z tohoto zákazu, a to:

a) blokové výjimky,

b) výjimku pro podporu de minimis,

c) výjimku pro financování služeb obecného hospodářského zájmu,

d) výjimku vyplývající z individuálního rozhodnutí EK po provedené notifikaci daného opatření veřejné podpory.

Výjimky z notifikační povinnosti vůči Evropské komisi:

a) blokové výjimky,

b) výjimka pro podporu de minimis,

c) výjimka pro financování služeb obecného hospodářského zájmu.

ad a) Blokovými výjimkami se rozumí souhrn právních předpisů použitelných na vymezený okruh přípustných typů veřejné podpory (tzv. kategorií „blokově vyňaté“ veřejné podpory), při jejichž dodržení je daná veřejná podpora považována za slučitelnou s vnitřním trhem EU a není nutné individuálně oznamovat (notifikovat) takovou podporu Evropské komisi.

Základním předpisem v této oblasti je nařízení Komise (EU) č. 651/2014, kterým se v souladu s články 107 a 108 Smlouvy prohlašují určité kategorie podpory za slučitelné s vnitřním trhem (angl. General Block Exemption Regulation, GBER). Aplikace této blokové výjimky patří do působnosti ÚOHS; v oblasti zemědělské prvovýroby a akvakultury existují obdobné sektorové předpisy, jež spadají do gesce Ministerstva zemědělství. Nařízení GBER aktuálně obsahuje 17 kategorií podpory, např. regionální podporu, podporu určenou malým a středním podnikům, podporu na ochranu životního prostředí, podporu výzkumu, vývoje a inovací, podporu na vzdělávání atd. Pro aplikaci této blokové výjimky je nutné splnit obecné podmínky shodné pro všechny kategorie podpory, např. motivační účinek, transparentnost podpory, maximální prahové hodnoty, povinnost zveřejnění a dále zvláštní podmínky pro jednotlivé kategorie podpory, např. vymezení způsobilých nákladů, intenzita podpory.

Nařízení vyžaduje pouze oznámení o aplikaci blokové výjimky na předepsaném formuláři zasílaném poskytovatelem Evropské komisi, prostřednictvím ÚOHS, do 20 pracovních dní od vstupu vnitrostátního právního základu pro poskytování podpory v účinnost.

ad b) Podpora de minimis

Detailněji k podpoře de minimis v otázce č. 10. Podle vnitrostátní právní úpravy, zákona č. 215/2004 Sb., o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory a o změně zákona o podpoře výzkumu a vývoje, ve znění pozdějších předpisů, je poskytovatel povinen do 5 pracovních dní ode dne poskytnutí podpory de minimis vložit předepsané údaje k poskytnuté podpoře de minimis do centrálního registru podpor de minimis, který spolu s Ministerstvem zemědělství spravuje ÚOHS. V případě zjištění porušení této povinnosti ze strany poskytovatele podpory de minimis, zahajuje ÚOHS z moci úřední s poskytovatelem správní řízení, v jehož rámci lze uložit pokutu až do výše 100 000 Kč.

ad c) Služby obecného hospodářského zájmu (SOHZ nebo angl. SGEI) se uplatňují v případech, kde tržní síly samy nezajistí uspokojivé plnění těchto služeb (např. z hlediska kvality, rozsahu a cenové dostupnosti pro širokou veřejnost) – tj. bez veřejného zásahu by tyto služby nebyly v dané kvalitě či dostupnosti zajišťovány. Služby zařazené mezi SOHZ musejí být určeny občanům, nebo musejí být v zájmu společnosti jako celku (tržní selhání nestačí, měla by se provést veřejná konzultace, která potvrdí, že je o služby skutečně zájem). Existence tohoto tržního selhání je podstatnou podmínkou pro to, aby konkrétní služba mohla být označena jako SOHZ a na její poskytování vyplácena tzv. vyrovnávací platba.

Vyrovnávací platba, jinak také kompenzace, nesmí přesáhnout výši čistých nákladů vynaložených při plnění závazků veřejné služby, včetně přiměřeného zisku. Čisté náklady jsou pak v zásadě určeny rozdílem mezi náklady na SOHZ a příjmy z SOHZ. Vymezení konkrétní činnosti jako SOHZ závisí na poskytovateli veřejné podpory. Vyrovnávací platba, která se uděluje při splnění všech podmínek rozhodnutí SOHZ – Rozhodnutí Komise ze dne 20. prosince 2011 o použití čl. 106 odst. 2 Smlouvy

o fungování Evropské unie na státní podporu ve formě vyrovnávací platby za závazek veřejné služby udělené určitým podnikům pověřeným poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu – se nemusí oznamovat EK předem; je pouze předmětem reportingu vůči EK, který se plní ve 2letých intervalech. Vyrovnávací platba, která nespadá pod rozhodnutí SOHZ (např. její výše přesahuje limit, který stanoví rozhodnutí SOHZ), je posuzována Evropskou komisí podle rámce SOHZ20 – musí být tedy notifikována předem; je rovněž předmětem reportingu v každý sudý rok (v ČR např. poštovní služby a datové schránky).

Výjimku z notifikační povinnosti představuje rovněž nařízení Komise (EU) č. 360/2012 o použití článků 107 a 108 Smlouvy o fungování Evropské unie na podporu de minimis udílenou podnikům poskytujícím služby obecného hospodářského zájmu (detailněji v otázce č. 10).

20 Sdělení Komise – Rámec Evropské unie pro státní podporu ve formě vyrovnávací platby za závazek veřejné služby.

▪ Role Evropské komise a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při aplikaci výjimek

ÚOHS v souladu se zákonem č. 215/2004 Sb., o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory a o změně zákona o podpoře výzkumu a vývoje, ve znění pozdějších předpisů, vystupuje v roli poradenské, koordinační, monitorovací a konzultační ve směru k poskytovateli.

ÚOHS analyzuje poskytovatelem předložené opatření z pohledu naplnění definičních znaků veřejné podpory, a jestliže identifikuje kumulativní naplnění všech definičních znaků, doporučí poskytovateli využití relevantní výjimky. Při aplikaci nařízení o blokových výjimkách GBER pomáhá poskytovateli s vyplněním příslušného oznamovacího formuláře a jakožto národní správce elektronického systému Evropské komise pro notifikace/oznámení veřejné podpory následně předává oznamovací formulář prostřednictvím tohoto systému Evropské komisi. U notifikace veřejné podpory je role ÚOHS obdobná. Dle zákona č. 215/2004 Sb., o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory a o změně zákona o podpoře výzkumu a vývoje, ve znění pozdějších přepisů, ÚOHS spolupracuje s poskytovatelem před oznámením veřejné podpory Evropské komisi (poskytovateli asistuje s přípravou podkladů i vyplněním příslušných formulářů, po jejich finalizaci na národní úrovni předává opět prostřednictvím elektronického systému Evropské komisi k posouzení) a v průběhu řízení o veřejné podpoře u Evropské komise (úzce spolupracuje s poskytovatelem při přípravě podkladů a informací, které si Evropská komise v průběhu řízení vyžádá, účastní se spolu s poskytovatelem jednání s Evropskou komisí).

Evropská komise v případě oznámení opatření dle nařízení o blokových výjimkách pouze zaeviduje podání a přidělí oznámení evidenční číslo. U notifikačního řízení je role Evropské komise podstatná21. Posuzuje naplnění definičních znaků veřejné podpory a slučitelnost předloženého opatření dle Smlouvy o fungování Evropské unie, nebo jí vydaného soft law ve formě Pokynů, Rámců či Sdělení22, v nichž jsou uvedené konkrétní podmínky, při jejichž splnění na straně členského státu může být dané opatření považováno za slučitelné s vnitřním trhem, a tedy realizovatelné v daném členském státě. Notifikační řízení končí vydáním rozhodnutí, v němž Evropská komise konstatuje, že notifikované opatření

1) nepředstavuje veřejnou podporu (nejsou naplněny všechny definiční znaky veřejné podpory),

2) představuje veřejnou podporu, ale je slučitelné s vnitřním trhem, 3) v případě pochybností

o slučitelnosti opatření s vnitřním trhem iniciuje zahájení formálního vyšetřovacího řízení, v jehož průběhu shromáždí detailnější podklady (včetně vyjádření zainteresovaných subjektů na základě výzvy Evropské komise k předložení připomínek) pro vydání finálního rozhodnutí. Formální šetření pak je ukončeno vydáním rozhodnutí, v němž Evropská komise konstatuje, že opatření 1) nepředstavuje veřejnou podporu, 2) jedná se o veřejnou podporu, která je slučitelná s vnitřním trhem (tzv. kladné rozhodnutí), vč. podmínečného rozhodnutí23 nebo 3) jedná se o veřejnou podporu, která ale není slučitelná s vnitřním trhem, a tedy nemůže být realizována (tzv. záporné rozhodnutí).

21 Nařízení Rady (EU) 2015/1589, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku 108 Smlouvy o fungování Evropské unie, Kapitola II (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2015.248.01.0009.01.ENG). 22 Např. Pokyny k regionální státní podpoře, Rámec pro státní podporu výzkumu, vývoje a inovací, Pokyny pro státní podporu v oblasti klimatu, životního prostředí a energetiky na rok 2022

23 Tzn. Evropská komise připojí ke kladnému rozhodnutí podmínky, za kterých může být podpora považována

za slučitelnou s vnitřním trhem, a může stanovit povinnosti pro umožnění kontroly plnění rozhodnutí.

12. Významná tržní síla

Podotázky:

▪ Regulace významné tržní síly, působnost zákona

▪ Koncept významné tržní síly

▪ Obratové kritérium zvláštní odpovědnosti podle zákona o VTS

Související ustanovení:

§ 3 ZVTS účinného do 31. 12. 2022; §§ 1 - 3a ZVTS účinného od 1. 1. 2023

▪ Regulace významné tržní síly

K 1. 1. 2023 nabyl účinnosti zákon č. 359/2022 Sb., jímž došlo k rozsáhlým změnám v zákoně č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle a nekalých obchodních praktikách při prodeji zemědělských a potravinářských produktů (dále též „ZVTS“), a to především v důsledku nutnosti transpozice směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/633 ze dne 17. dubna 2019 o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v zemědělském a potravinovém řetězci (dále jen „směrnice“).

Směrnice a její transpozice do zákona změnila náhled na všechny základní pilíře dosavadní právní úpravy ochrany dodavatele potravin: modifikovala vymezení nákupních trhů podléhajících regulaci, koncepci zvláštní odpovědnosti odběratele, ale i formy nekalých obchodních praktik, které lze prostřednictvím zákona ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže postihnout. Ze zhruba 12 až 14 dozorovaných subjektů s významnou tržní silou (největších obchodních řetězců) se stalo několik stovek společností nejen z řad obchodníků, ale i potravinářů či food brokerů, z 11 skutkových podstat zneužití významné tržní síly doprovázených svébytnou generální klauzulí se stalo 22 typů absolutně zakázaných nekalých obchodních praktik, které byly doplněny o další tři praktiky povolené za stanovených podmínek.

Z významné tržní síly, nově postavené na koncepci bilaterální vyjednávací síly (posuzuje se dvoustranný vztah odběratele a dodavatele), se stala regulace významně ovlivňující chod celého zemědělského a potravinového řetězce s cílem zajistit jeho nejslabším článkům férové obchodní podmínky.

Účelem právní úpravy významné tržní síly je především ochrana slabšího účastníka trhu před nekalými obchodními praktikami silnějšího účastníka. V zemědělském a potravinovém řetězci je z mnoha důvodů za slabší smluvní stranu považován dodavatel (typicky např. prvovýrobce, odbytové družstvo, potravinářský podnik apod.) při prodeji svých výrobků odběrateli. Zákon má chránit slabší podnikatele před různorodými jednáními jejich obchodních partnerů a může být považován za určitou veřejnoprávní nadstavbu soukromoprávní úpravy nekalé soutěže. I zde je totiž zásadně hodnocen odklon od dobrých mravů či férovosti spolupráce na trhu.

Zákon staví na předpokladu, že některé subjekty mají vzhledem ke své vyjednávací síle schopnost vyjednat si na druhé smluvní straně natolik významné ústupky, že se daná spolupráce stává výhodnou pouze pro jednu stranu. Prostřednictvím zákazu konkrétních nekalých praktik zákon kultivuje vztahy

mezi fakticky nerovnými podnikateli a minimalizuje jednání odchylující se od zásady poctivého obchodního styku.

Věcná a místní působnost zákona

Oblastí, kterou upravuje zákon o významné tržní síle, je zemědělský a potravinový řetězec (tzv. princip z farmy na vidličku). Právní úprava se tak věcně vztahuje primárně na prodej a nákup zemědělských produktů a potravinářských výrobků a poskytování služeb souvisejících s takovým nákupem nebo prodejem. Zákon obsahuje vymezení zemědělských produktů a potravinářských výrobků v § 2 písm. e), který stanoví, že za zemědělské produkty a potravinářské výrobky jsou považovány (i) produkty specifikované v příloze I SFEU, nebo (ii) produkty, jež v této příloze nejsou vymezeny, ale jsou určeny pro použití jako potravina a současně některou ze složek produktu tvoří látka v příloze definovaná. Působnost zákona tedy pokrývá obchod jak se vstupními surovinami, tak i s meziprodukty a s finálními výrobky.

Z hlediska místní působnosti pak zákon využívá tzv. teorii účinků. Pokrývá tedy obchodní praktiky bez ohledu na to, kde byly uskutečněny, pokud jejich účinky nastaly nebo mohou nastat na území České republiky. To bude běžně splněno ve vztazích českého dodavatele s českým odběratelem, ale i ve vztazích, kde má pouze jedna strana konkrétní vazbu na tuzemský trh. Zákon se však bude aplikovat i v případě, pokud by dojednávaly obchod s výše uvedenými produkty dvě zahraniční společnosti, pokud taková dohoda má (i jen potenciální) dopad na území České republiky.

▪ Koncept významné tržní síly

Pojetí tzv. významné tržní síly po novele zákona vychází z posuzování vzájemné vyjednávající síly odběratelů a dodavatelů v konkrétních smluvních vztazích. Zákon o významné tržní síle stanovil v odst. 1

§ 3 pět hraničních obratových kritérií, která akcentují ochranu malých a středních podniků. Významná tržní síla se posuzuje u odběratele coby potenciálního porušitele zákona, současně je nutné zohlednit obrat dodavatele. Významnou tržní silou zásadně disponuje ten odběratel, jehož roční obrat se nachází ve vyšším obratovém pásmu než roční obrat jeho dodavatele.

Kategorie odběratelů, kteří mohou nabýt zvláštní odpovědnost podle zákona o VTS

Zvláštní odpovědnost podle zákona o významné tržní síle mohou nabýt pouze určité subjekty. Právní úprava významné tržní síly je jednostranná, neboť právní odpovědnost se vztahuje pouze k poptávkové straně trhu (kupující). Zvláštní odpovědnost dopadá pouze na B2B a případně B2G vztahy, není tedy aplikována ve vztahu dodavatele se spotřebitelem (B2C). Výčet níže poskytuje základní přehled subjektů, které mohou být dle zákona považovány za odběratele.

a) Odběratel jako podnikající fyzická nebo právnická osoba

Kategorií odběratele, se kterou bude možné se setkat zřejmě nejčastěji, je odběratel ve formě podnikající fyzické nebo právnické osoby, která nakupuje zemědělské produkty nebo potravinářské výrobky, případně přijímá nebo poskytuje služby související s tímto nákupem (např. marketingové služby, účetní služby apod.).

b) Aliance odběratelů

Pojem odběratel může zahrnovat i skupinu osob, která je zákonem označována jako aliance odběratelů (popř. synonymně jako nákupní aliance). Jedná se o spojení jednotlivých odběratelů, ať už formální nebo neformální (postačuje faktická spolupráce odběratelů bez smluvního základu), kteří vytváří dané uskupení zpravidla s cílem zvýšení vyjednávací síly vůči dodavateli, díky čemuž si mohou vyjednat výhodnější obchodní podmínky.

c) Nepřímý odběr před prostředníka

Vzhledem k tendencím směřujícím k obcházení zákona pomocí tzv. prostředníků (osob, které samy čistě formálně nespadají pod rozsah zákona) považuje právní úprava za odběratele právě i takové prostředníky. Jedná se o osoby, které na základě smlouvy pro jiného odběratele (subjekt spadající pod rozsah zákona) nakupují zboží od dodavatelů. Do zákona byl tento konstrukt začleněn z důvodu dodržování zákona i u tzv. nepřímých odběrů, kdy prostředníci obstarávali nákup zemědělských produktů nebo potravinářských výrobků pro jinou společnost na základě smlouvy s tím, že se ve vztahu dodavatele s tímto prostředníkem typicky neuplatnila úprava obsažená v zákoně o významné tržní síle. Následně prostředník přeprodal produkty faktickému odběrateli podléhajícímu zákonu, díky čemuž finální odběratel mohl získat produkty za podmínek, které nebyly zcela v souladu se zákonem

o významné tržní síle.

d) Právnická osoba veřejného práva jako odběratel

Zákon o významné tržní síle považuje za odběratele i právnické osoby veřejného práva (např. školy, nemocnice apod.), protože i u těchto subjektů může docházet k odběrům velkých množství zemědělských produktů a potravinářských výrobků. Vedle státu, obcí a krajů se právní úprava dotýká především příspěvkových organizací vzniklých z rozhodnutí těchto veřejnoprávních entit, které samostatně hospodaří (vlastním jménem a na vlastní účet).

▪ Obratové kritérium zvláštní odpovědnosti podle zákona o VTS

Aby bylo možné hovořit o vzniku zvláštní odpovědnosti odběratele vůči konkrétnímu dodavateli, je nutné, aby tento odběratel překročil určitou obratovou hranici, kterou naopak dodavatel nepřekračuje. Výše dosaženého ročního obratu odběratele a dodavatele se posuzuje v každém účetním období podle prahů stanovených § 3 zákona. V případě, že odběratel překročí některou z obratových hranic stanovených v zákoně a zároveň dodavatel, se kterým obchoduje, se ocitá z hlediska dosaženého ročního obratu v některém z nižších obratových pásem, bude odběratel disponovat vůči takovému dodavateli významnou tržní silou. Obratová pásma, podle nichž se hodnotí zvláštní odpovědnost odběratele, zobrazuje níže uvedená tabulka.

Tabulka: Obratová pásma zvláštní odpovědnosti odběratele dle § 3 odst. 1 zákona.

Roční obrat chráněného dodavatele	Roční obrat odběratele s významnou tržní silou
Do 2 mil. EUR	Více než 2 mil. EUR
Do 10 mil. EUR	Více než 10 mil. EUR
Do 50 mil. EUR	Více než 50 mil. EUR
Do 150 mil. EUR	Více než 150 mil. EUR
Do 350 mil. EUR	Více než 350 mil. EUR

Obrat se hodnotí jako celek, nedochází k žádným odečtům části obratu za zboží, které nespadá pod rozsah zákona. Přepočet měn se řídí kurzem devizového trhu vyhlašovaným Českou národní bankou, který je platný k poslednímu dni účetního období, k němuž se vztahuje roční obrat (blíže viz § 3a zákona). Uvedenou tabulku je nutné chápat tak, že odběratel s ročním obratem přesahujícím 2 mil. EUR (tj. přibližně 48 mil. Kč) odpovídá za plnění povinností ze zákona vůči všem dodavatelům, kteří tutéž obratovou hranici nepřekračují. Podobně odběratel s ročním obratem více než 350 mil. EUR (přibližně 8,4 mld. Kč) má významnou tržní sílu vůči všem dodavatelům s ročním obratem nižším než 350 mil. EUR.

Vedle pěti uvedených obratových pásem obsahuje zákon ještě specifickou hranici obratu odběratele ve výši 5 mld. Kč. Z § 3 odst. 2 zákona vyplývá, že významnou tržní sílu má odběratel (příp. aliance odběratelů), který má roční obrat vyšší než 5 mld. Kč na území České republiky. Tento odstavec je však nutné vykládat v kontextu odstavce 1 a především je nutné přihlížet k záměru a účelu celé regulace, která spočívá v zajištění ochrany slabší smluvní strany. Proto bude stále nutné, aby také odběratel s národním obratem nad 5 mld. Kč poměřoval svůj obrat se svojí smluvní protistranou, tj. s každým svým dodavatelem. Právě takový výklad respektuje vzájemné vyhodnocení vyjednávací síly smluvních stran a zároveň skutečně chrání pouze slabší smluvní stranu.

V případě, že odběratel splní výše uvedené podmínky stanovené zákonem o významné tržní síle, je nutné na něj nahlížet jako na subjekt se zvláštní odpovědností. Jeho odpovědnost má rovněž deliktní rozměr: takový odběratel (popř. aliance) odpovídá za přestupky podle zákona o významné tržní síle, zejména pak za spáchání nekalých obchodních praktik definovaných v § 4 zákona.

13. Průběh řízení ve věcech zneužití významné tržní síly

Podotázky:

▪ Písemná forma smlouvy a náležitosti smlouvy podle zákona o VTS

▪ Nekalé obchodní praktiky (pojem, výčet praktik)

▪ Základní procesní instituty (právní předpisy, utajení identity, alternativní procesní postupy)

Související ustanovení:

§§ 3b - 4 ZVTS účinného od 1. 1. 2023; §§ 5 – 11 ZVTS účinného od 1. 1. 2023; vybraná ustanovení hlavy

VI ZOHS

▪ Písemná forma smlouvy a náležitosti smlouvy podle zákona o VTS

Základní povinnosti odběratele s významnou tržní silou ve vztahu s dodavatelem zemědělských produktů a potravinářských výrobků lze rozdělit na dvě kategorie, a to jednak povinnost dodržovat písemnou formu a obsahové náležitosti smluv a dále povinnost vyvarovat se konkrétně vymezených nekalých obchodních praktik. Při nesplnění těchto povinností může být odběratel sankcionován pokutou až do výše 10 mil. Kč nebo 10 % z čistého obratu odběratele s významnou tržní silou za poslední ukončené účetní období v délce 12 měsíců.

Forma a náležitosti smlouvy

Základní pravidla upravující náležitosti smluv a smluvních podmínek mezi dodavatelem a odběratelem s významnou tržní silou nově nalezneme v § 3b zákona o významné tržní síle. Taxativně jsou zde vymezeny povinné náležitosti smluv v odběratelsko-dodavatelských vztazích nad rámec úpravy v občanském zákoníku, jejichž cílem je zajistit transparentnost spolupráce mezi dodavatelem a odběratelem.

Vedle požadavku písemné formy smlouvy a nutnosti jejího uzavření před zahájením dodávek nebo zpracováním zemědělských produktů nebo potravinářských výrobků anebo přijetím nebo poskytnutím souvisejících služeb jsou ve výše zmíněném ustanovení uvedeny obsahové náležitosti, které musí smlouvy obsahovat s ohledem na jejich předmět, a dále povinnost odběratele s významnou tržní silou dodavateli bezprostředně po uzavření smlouvy předat alespoň jedno její vyhotovení.

Forma smlouvy

Stěžejním požadavkem české právní úpravy je obligatorní písemná forma smlouvy mezi dodavatelem a odběratelem s významnou tržní silou. Protože zákon nestanovuje konkrétní způsob naplnění podmínky písemnosti, je třeba tento požadavek interpretovat v souladu s ustanovením § 561 a násl. občanského zákoníku, přičemž požadavek písemnosti je nezbytné vztáhnout na celý kontraktační proces. Povinnost písemné formy smlouvy je splněna tehdy, umožňuje-li forma smlouvy zachytit její obsah a zaručit věrohodnost původu a neporušenost obsahu smlouvy v čase. Předepsaný požadavek písemnosti tak není nutné naplnit výhradně listinnou formou, nýbrž i prostřednictvím použití jiných forem písemného

zachycení textu, např. využitím prostředků zajišťujících autenticitu a integritu textu, typicky formou elektronicky uzavíraných smluv.

Obsahové náležitosti

Zákon o významné tržní síle stanovuje v písmenech a) až d) ustanovení § 3b odst. 1 zákona obsahové náležitosti smlouvy mezi dodavatelem a odběratelem s významnou tržní silou. I tato ustanovení jsou oproti předchozí právní úpravě pozměněna. Některé dosavadní náležitosti byly ze zákona odstraněny (např. garantovaná platnost kupní ceny), avšak jiné zase přibyly (odhad nákladů služeb).

Případné vady formy smlouvy, absence obsahových náležitostí nebo nepředání vyhotovení smlouvy dodavateli nezakládá absolutní neplatnost nebo zdánlivost takovéhoto jednání. Případné důsledky na obchodně-právní vztah se posoudí podle obecné právní úpravy obsažené v občanském zákoníku. Zákon o významné tržní síle stanovuje veřejnoprávní důsledky za porušení zákonných povinností (odpovědnost za přestupky z porušení zákona). Konkrétními dopady do soukromoprávní sféry se zákon o významné tržní síle nezabývá. V případech nedodržení zákonného požadavku na formu smlouvy a náležitosti smlouvy je nutné vyvodit případné soukromoprávní důsledky podle příslušných ustanovení občanského zákoníku.

▪ Nekalé obchodní praktiky

Transpoziční novela zákona o významné tržní síle přinesla v oblasti zakázaných praktik řadu změn. Jednou z nich bylo i zrušení generální klauzule zneužití významné tržní síly a zavedení tzv. černého a šedého seznamu nekalých obchodních praktik (z angl. black and grey list). Určitou výkladovou pomůcku pro tyto seznamy tvoří obecnější popis nekalých obchodních praktik zohledněný ve směrnici. Podle ní jde o jednání, která se výrazně odchylují od zásad poctivého obchodního styku, jsou v rozporu s dobrou vírou a poctivým jednáním a jsou jednostranně vnucena jedním obchodním partnerem druhému. Vedle toho se může jednat o praktiky (faktické jednání) nebo smluvní ujednání, jejichž prostřednictvím může silnější smluvní strana prosazovat neodůvodněný a nepřiměřený přenos hospodářského rizika, anebo mohou vytvářet výraznou nerovnováhu mezi právy a povinnostmi smluvních stran.

Zatímco seznam černých praktik obsahuje skutkové podstaty vyjádřené v § 4 odst. 2, seznam šedých praktik reflektuje jednání zakázaná podle odstavce 3 ustanovení § 4. Zákon tak rozeznává mezi:

1) praktikami, které jsou zakázány vždy bez výjimky, a

2) praktikami, které jsou zakázané, pokud nebyly splněny zákonem předvídané požadavky

(tj. uzavření předchozí písemné dohody se stanovenými náležitostmi).

Seznam v § 4 odst. 2 zákona obsahuje výčet 22 zakázaných praktik, mezi něž patří velmi různá jednání naplňující některý aspekt shora uvedené obecné charakteristiky nekalé obchodní praktiky (např. nepoctivost, neoprávněný přenos rizika apod.). Od 1. 1. 2023 zákon o významné tržní síle nevyžaduje u mnohých zakázaných praktik k naplnění zákonných předpokladů příslušné skutkové podstaty znak četnosti. Není proto třeba, aby došlo k zakázanému jednání (i) trvajícímu po delší období nebo (ii) projevujícímu se vůči více dodavatelům.

Seznam podmíněně zakázaných praktik v § 4 odst. 3 zákona obsahuje výčet jednání, která jsou zakázaná za předpokladu, že odběratel s významnou tržní silou nesplní zákonem předvídaný požadavek, a to písemné sjednání před zahájením dodávek zemědělských produktů nebo potravinářských výrobků nebo před poskytnutím souvisejících služeb. Konkrétně se jedná o 3 potenciálně nekalé obchodní praktiky. Na rozdíl od nekalých praktik uvedených v odst. 2 § 4 se jedná o služby, které samy o sobě nemusí představovat pro odběratelsko-dodavatelský vztah riziko či ohrožení. Nezřídka se jedná o služby, které mohou zvýšit efektivitu dodavatelsko-odběratelského řetězce a pro řadu dodavatelů mohou představovat hospodářský přínos. Tyto služby však musí být před zahájením dodávek zemědělských produktů nebo potravinářských výrobků nebo poskytnutím služeb řádně sjednány, a to v písemné formě.

▪ Základní procesní instituty (právní předpisy, utajení identity, alternativní procesní

postupy)

Procesní úprava řízení ve věcech zneužití významné tržní síly je obsažena zejména v ustanoveních § 5 až § 11 ZVTS, přičemž § 7 stanoví přiměřenou aplikaci ZOHS. Dále se subsidiárně použije zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, konkrétně jeho část druhá a třetí upravující řízení. Rovněž se postupuje podle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (přestupkový zákon), ve znění pozdějších předpisů, přičemž § 9 odst. 6 ZVTS obsahuje výčet ustanovení přestupkového zákona, jejichž použití je vyloučeno.

Ustanovení § 7 odst. 1 ZVTS stanoví, že na dozor a řízení vedená podle tohoto zákona, jakož i na vyšetřovací oprávnění se přiměřeně použijí ustanovení ZOHS. Uplatněním vyšetřovacích oprávnění se ve smyslu ZOHS rozumí žádost o poskytnutí informací a podkladů dle § 21e, místní šetření v obchodních prostorách dle § 21f a místní šetření v jiných než obchodních prostorách dle § 21g. Co se týká jednotlivých ustanovení ZOHS, která lze přiměřeně aplikovat v kontextu řízení dle ZVTS, jedná se kromě výše zmíněných ustanovení o vyšetřovacích oprávněních dále také o další ustanovení Hlavy šesté upravující postupy v řízení dle ZOHS.

Utajení identity

Specifikem v agendě významné tržní síly je institut utajení identity osoby, která ÚOHS poskytne informace a podklady k přestupku (§9 odst. 2 ZVTS). Jedná se o ochranu oprávněných zájmů dodavatele nebo oznamovatele, kteří ÚOHS poskytují informace a podklady důvěrného a citlivého charakteru. Utajení jejich identity vede ke snižování projevů tzv. „faktoru strachu“ a vyloučení nedostatečné ochrany práv těchto osob, což ve svém důsledku vede k efektivnějšímu odhalování a prokazování protiprávního jednání odběratelů s významnou tržní silou. Toto oprávnění může využít nejen oznamovatel podnětu, ale i osoba, kterou ÚOHS oslovil v rámci své vyšetřovací pravomoci, a to již během předběžného šetření, ale i v rámci správního řízení o přestupku.

Základní předpoklady pro uplatnění práva na utajení identity jsou uvedeny v ustanovení § 9 odst. 2 zákona o významné tržní síle.

i. Osoba, která poskytne ÚOHS důvěrné informace a podklady k přestupku, má právo na utajení své identity v souvislosti s těmito podklady, a to před zahájením řízení, po jeho zahájení i po skončení řízení.

Zákonným předpokladem pro uplatnění tohoto práva je poskytnutí důvěrných informací k přestupku. Právo na utajení identity tedy není možné uplatnit v souvislosti s poskytnutím jakýchkoliv informací, ale pouze v souvislosti s poskytnutím „důvěrných informací“. Tento pojem není blíže zákonem o významné tržní síle definován. Obecně lze ale uvést, že se jedná o informace, u kterých současně mohou být naplněny znaky obchodního tajemství ve smyslu ustanovení § 504 občanského zákoníku.

ii. Bez utajení její identity mohly být ohroženy nebo poškozeny její oprávněné zájmy.

iii. O utajení identity sama požádá současně s poskytnutím důvěrných informací.

iv. Žádost o utajení identity musí být odůvodněna a je vyloučena z nahlížení do spisu.

Ochrana obchodního tajemství

Současně s využitím institutu utajení identity, ale i zcela nezávisle na něm, umožňuje ÚOHS subjektům poskytujícím podklady a informace též požádat o ochranu svého obchodního tajemství ve smyslu ustanovení § 504 občanského zákoníku. Za účelem vymezení obchodního tajemství využívá občanský zákoník šest definičních znaků, které musejí být splněny kumulativně. Jedná se o konkurenčně významné, určitelné, ocenitelné a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné skutečnosti, které souvisejí se závodem a jejichž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení.

Alternativní procesní postupy

ÚOHS má v rámci provádění dozoru nad dodržováním zákona o významné tržní síle oprávnění vést šetření před zahájením správního řízení (§ 5 odst. 1 ZVTS), a to za účelem ověření, zda je dáno důvodné podezření z porušení tohoto zákona (dále jen „předběžné šetření“). Pokud skutečnosti zjištěné v předběžném šetření odůvodňují podezření z porušení zákona o významné tržní síle, vyhodnotí ÚOHS předběžně typovou závažnost předmětného jednání, jeho povahu a způsob provedení. Právní úprava v takových případech předpokládá zahájení řízení, shromáždění potřebných důkazů a oznámení toho, zda došlo ke spáchání přestupku a případné uložení pokuty. Předběžné šetření tak zpravidla přechází v řízení o přestupku, pokud takové podezření existuje. Z běžné praxe vedení řízení však existuje možnost určitého odklonu, a to ve formě tzv. prioritizace a případně i tzv. závazků.

Odstranění závadného stavu bez zahájení řízení

I v případě zjištění porušení zákona o významné tržní síle je ÚOHS oprávněn řízení o přestupku nezahájit a po předběžném prošetření věc usnesením odložit. Předpokladem pro takový postup ÚOHS jsou ovšem skutečnosti nasvědčující, že vzhledem k významu a míře porušení nebo ohrožení chráněného zájmu, který byl jednáním dotčen, způsobu provedení, jeho následku, okolnostem, za nichž bylo jednání spácháno, nebo vzhledem k chování podezřelého po jednání je zřejmé, že účelu, jehož by bylo možno dosáhnout provedením řízení o přestupku, bylo dosaženo nebo jej lze dosáhnout jinak (§ 9 odst. 3 ZVTS). Může se jednat o situace, kdy k narušení férovosti v dodavatelsko-odběratelském vztahu ještě nedošlo nebo došlo, ale ve značně omezené míře. V uvedeném případě tak není třeba provádět rozsáhlá šetření a šetřený subjekt může učinit opatření, která povedou k rychlému odstranění protiprávního stavu. V takových případech může ÚOHS přistoupit k tomuto alternativnímu postupu a řízení o přestupku nezahájit.

Odstranění závadného stavu po zahájení řízení – přijetí závazků

Pokud předběžné šetření již dospělo do fáze řízení o přestupku, může ÚOHS místo vydání rozhodnutí

o spáchání přestupku a uložení správního trestu přistoupit k alternativnímu postupu v podobě přijetí rozhodnutí o závazcích a zastavení správního řízení.

Jedná se běžně o situaci, kdy ÚOHS již doručil účastníku řízení písemné vyrozumění sdělující základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a odkazy na hlavní důkazy obsažené ve spise (dále jen „sdělení výhrad“). Účastník řízení, který obdržel toto sdělení výhrad, může pak do 15 dnů navrhnout ÚOHS závazky, které budou takového charakteru a intenzity, že jejich přijetí bude schopno samo o sobě ospravedlnit zastavení probíhajícího řízení, a především účelně napravit vztahy, které byly porušením zákona o významné tržní síle dotčeny. Dostává se mu tedy reálné možnosti podílet se na základě své vlastní iniciativy na odstranění závadného stavu a řízení ještě před vydáním sankčního rozhodnutí ÚOHS zastavit.

ÚOHS předložený návrh účastníka řízení vyhodnotí a posoudí, zda navržené závazky (a) jsou schopny odstranit závadný stav, (b) zneužití významné tržní síly účastníkem řízení nebylo kvalifikováno jako závažné, (c) jsou dostatečné ve smyslu jejich způsobilosti odstranit závadný stav a (d) účastník řízení od podání návrhu těchto závazků až do rozhodnutí ÚOHS nepostupuje způsobem, který je předmětem výtek ze strany ÚOHS.

Narovnání

V případě, že ÚOHS uzná odběratele s významnou tržní silou vinným z přestupku dle ustanovení § 8 odst. 1 zákona o významné tržní síle, tento se ke spáchání přestupku přizná a ÚOHS shledá jeho postih vzhledem k povaze a závažnosti přestupku dostatečným, může tomuto odběrateli s významnou tržní silou snížit pokutu, o které ho informoval prostřednictvím sdělení výhrad, o 20 % (§ 8 odst. 6 ZVTS).

Účelem tohoto ustanovení zákona je dosáhnout v co nejkratší době nápravy dodavatelsko- odběratelských vztahů a dále získání procesních úspor v podobě nevyužití opravných prostředků obviněného proti rozhodnutí ÚOHS v prvním stupni.

Opatření k nápravě

Rozhodnutí o přijetí závazků účastníka řízení, na základě kterých dojde k odstranění závadného stavu (§ 6 odst. 2 a odst. 3 ZVTS), je třeba odlišovat od uložení opatření k nápravě ve smyslu ustanovení § 6a zákona o významné tržní síle. V případě přijetí závazků je nezbytná dobrovolná iniciativa ze strany účastníka řízení. Naproti tomu opatření k nápravě lze uložit ze strany ÚOHS direktivně, a to vedle sankčního rozhodnutí ÚOHS dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona o významné tržní síle.

14. Dominantní postavení a jeho zneužívání

Podotázky:

▪ Definice dominantního postavení

▪ Kritéria posuzování dominantního postavení

▪ Formy zneužití dominantního postavení

▪ Výsledek řízení (přijetí závazků, sankce, opatření k nápravě)

▪ Definice dominantního postavení

Dominantní postavení na relevantním trhu zaujímá podle § 10 ZOHS soutěžitel nebo společně více soutěžitelů (tzv. společná dominance), kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích, tzn. určovat (diktovat) povahu obchodního vztahu a neriskovat přitom ztrátu svého postavení. Dominant tak oplývá značnou faktickou mocí na trhu, která mu dává potenciál ji zneužít v neprospěch hospodářské soutěže, příp. soutěžitelů (zejména jde

o vylučovací praktiky s cílem monopolizovat trh, ale není vyloučena ani praktika vykořisťovací, typicky vázaný odběr).

Základním rysem dominanta je potenciál jednostranného nekalého chování vůči druhé straně transakce, který vyplývá z mocenské asymetrie postavení obou subjektů na trhu, tzn. z tržní síly dominanta. Právně závadná není existence dominantního postavení, ale až zneužití tohoto postavení („obr není pro soutěžní právo zvlášť zajímavý, to je až tyran“). Na dominanta je vzhledem k existenci tržního selhání (monopol, oligopol či podobná forma neefektivní konkurence) kladena zvláštní odpovědnost ve srovnání s běžnými subjekty na trhu. Jinak akceptovatelné a víceméně i standardní konkurenční chování soutěžitelů v podobě „ostrých loktů“ mu je tedy do značné míry zapovězeno (např. dumpingové ceny).

Kolektivní dominance – má ji společně více soutěžitelů, kteří jsou spojeni určitými ekonomickými vazbami (smlouvy, licence, členství ve sdruženích). ÚOHS musí prokázat, že podniky společně tvoří dostatečně homogenní kolektivní entitu a nefunguje mezi nimi efektivní soutěž (jednoduše si nekonkurují). Třebaže tak nemají podniky jednotlivě velký tržní podíl, společně představují nebezpečnou deformaci hospodářské soutěže.

Tržní síla – dává dominantovi faktickou moc nad trhem. Je latentní (skrytou) proměnnou, která může mít celou řadu manifestních (viditelných) indikátorů. Hlavní měřítko tržní síly představuje tržní podíl, který funguje jako vyvratitelná domněnka existence dominantního postavení. Podle § 10 odst. 3 ZOHS se má za to, že dominantní postavení nezaujímá soutěžitel nebo soutěžitelé se společnou dominancí, kteří ve zkoumaném období dosáhli tržního podílu menšího než 40 %.

▪ Kritéria posuzování dominantního postavení

Podle § 10 odst. 2 ZOHS tvoří kritéria existence dominantního postavení:

a) tržní podíl – již zmíněné hodnotové vyjádření objemu dodávek nebo nákupů na relevantním trhu,

b) hospodářská a finanční síla – vlastnictví určité značky, ale i to, jak hluboko má z hlediska finančních zdrojů subjekt do kapsy (tzn. míra interních, ale i externích zdrojů financování),

c) právní a jiné překážky vstupu na trh – jaké bariéry (legislativní, ekonomické, ale i jiné) musí překonat potenciální nový soutěžitel, aby vytvořil efektivní konkurenční omezení pro dominanta,

d) stupeň vertikální integrace soutěžitelů – možná výhoda spočívající v propojení soutěžitele s jinými články dodavatelsko-odběratelského řetězce,

e) struktura trhu – způsob uspořádání subjektů na trhu, míra jeho koncentrace (indikována různými kvantitativními nástroji jako Herfindahl-Hirschmannův index nebo koncentrační podíl),

f) velikost tržního podílu nejbližších konkurentů – odstup soupeřů je dalším z ukazatelů struktury

trhu.

Podrobné vymezení pojmu tržní síly v tomto smyslu udává soft law Evropské komise (Sdělení komise – Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele), které vymezuje tržní sílu ve smyslu absence nebo slabosti tří konkurenčních omezení pro potenciálního dominanta, která mu normálně znemožňují uplatňovat nekalým způsobem jeho sílu. Jedná se o reflektování:

a) aktuální konkurence – počet efektivních soutěžitelů, čím více jich je, tím lepší je možnost přesunout při uplatnění tržní síly své obchodní vztahy k jinému soutěžiteli,

b) potenciální konkurence – náklady na vstup nového efektivního soutěžitele, který by na deformovaném trhu vrátil tržní omezení pro dominanta, vyjadřuje tedy míru zranitelnosti dominanta v budoucnu,

c) vyvažující síly druhé strany transakce – jednání dominanta se silným protějškem mu neumožňuje uplatnit svou tržní sílu, trh má vždy dvě strany a pro zhodnocení dominance je nutno uvažovat obě.

▪ Formy zneužití dominantního postavení

Zvláštní odpovědnost dominanta

Dominantovi je zapovězeno zneužívat své dominantní postavení, čímž je v podstatné míře omezena jeho smluvní volnost oproti nedominantním subjektům na trhu. Protože je dominant potenciálně příliš silný, nemůže si dovolit v řadě případů uplatnit „ostré lokty“, které jsou na trhu jinak poměrně standardní u nedominantních soutěžitelů. Za zneužití dominantního postavení považuje § 11 ZOHS zejména:

a) vynucování nepřiměřených podmínek ve smlouvách, zvláště pak vynucování plnění, které

je v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění (smluvní disbalance),

b) vázaný odběr zboží (smluvní podmínka odebrat nesouvisející plnění – junktimace),

c) uplatňování rozdílných podmínek vůči jednotlivým účastníkům trhu při shodném nebo srovnatelném plnění (diskriminace),

d) omezení výroby, odbytu nebo výzkumu na úkor spotřebitelů (restrikce),

e) dlouhodobé nabízení zboží za nepřiměřeně nízké nabídkové ceny s cílem narušit soutěž (dumpingové ceny),

f) odmítnutí přístupu k jedinečné infrastruktuře, pokud je spoluužívání možné a je nabídnuta přiměřená úhrada (např. autobusové nádraží v centru města, přístav, letiště, energetická rozvodná síť atp. – nekooperace).

Výčet skutkových podstat je demonstrativní, tudíž lze doplnit i další nevyjmenované skutkové podstaty na základě správní úvahy, pokud reflektují pojmové znaky zneužití dominantního postavení (§ 10 a 11 ZOHS, tzn. do značné míry nezávislé chování dominanta ve formě aplikace jeho tržní síly na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů). Z hlediska praxe a judikatury by se mohlo jednat např. o prodej za excesivní (nepřiměřeně) vysoké ceny.

Podobné skutkové podstaty demonstrativně stanovuje článek 102 SFEU. Zneužívání dominantního postavení dle č. 102 SFEU může zejména spočívat:

a) v přímém nebo nepřímém vynucování nepřiměřených nákupních nebo prodejních cen anebo jiných nerovných obchodních podmínek,

b) v omezování výroby, odbytu nebo technického vývoje na úkor spotřebitelů,

c) v uplatňování rozdílných podmínek vůči obchodním partnerům při plnění stejné povahy, čímž jsou někteří partneři znevýhodňováni v hospodářské soutěži,

d) v podmiňování uzavření smluv tím, že druhá strana přijme další plnění, která ani věcně, ani podle obchodních zvyklostí s předmětem těchto smluv nesouvisejí.

Článek 102 SFEU je dále proveden nařízením Rady č. 1/2003, o provádění pravidel hospodářské soutěže, pro situace, kdy je zneužití dominance schopno ovlivnit vnitřní trh EU (klasickým případem v rozhodovací praxi byla cenová diskriminace u dominantního dodavatele banánů napříč státy EU).

▪ Výsledek řízení (přijetí závazků, sankce, opatření k nápravě)

Výsledek řízení (platí rovněž pro otázky 19 a 20)

Dle § 11 odst. 2 ZOHS zjistí-li ÚOHS, že došlo k zneužití dominantního postavení, tuto skutečnost v rozhodnutí uvede a tímto rozhodnutím takové jednání do budoucna zakáže (totéž platí dle § 7 ZOHS pro řízení ve věcech podle § 3 až 5 ZOHS).

Závazky

Namísto rozhodnutí ÚOHS rozhodne o zastavení řízení za podmínky, že účastníci řízení ÚOHS společně navrhli závazky ve prospěch zachování účinné hospodářské soutěže, které jsou dostatečné pro ochranu hospodářské soutěže a jejichž splněním se odstraní obavy z jejího možného narušení, viz § 7 odst. 2 ZOHS. V takovém rozhodnutí může ÚOHS rovněž stanovit podmínky nebo povinnosti nutné k zajištění splnění těchto závazků. Jestliže ÚOHS neshledá navržené závazky dostatečnými, důvody písemně sdělí účastníkům a pokračuje v řízení.

Závazky mohou účastníci řízení písemně navrhnout ÚOHS nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy jim ÚOHS doručil písemné vyrozumění, v němž ÚOHS sdělí základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a odkazy na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spise (sdělení výhrad); k pozdějším návrhům přihlédne ÚOHS jen v případech hodných zvláštního zřetele. Účastníci řízení jsou svým

návrhem vázáni vůči ÚOHS i mezi sebou navzájem, popřípadě vůči třetím osobám, a od podání návrhu do rozhodnutí ÚOHS nesmějí postupovat způsobem, který je předmětem výhrad ÚOHS.

Po nabytí právní moci rozhodnutí může ÚOHS znovu zahájit řízení, jestliže

a) se podstatně změnily podmínky, které byly pro vydání rozhodnutí rozhodné,

b) soutěžitelé jednají v rozporu se svými závazky, nebo

c) rozhodnutí bylo vydáno na základě nepravdivých nebo neúplných podkladů, údajů a informací. Bližší informace k závazkům lze nalézt v Oznámení o alternativním řešení soutěžních problémů. Sankce

Pokuty ukládané za porušení zákona musí plnit funkci správního trestu a být pro dotčené soutěžitele nebo orgány veřejné správy dostatečně citelné. Pokuty ovšem musí plnit nejen funkci represivní, ale též preventivní, aby odrazovaly porušitele od opakování porušení zákona a současně měly dostatečně odrazující efekt i pro ostatní soutěžitele nebo orgány veřejné správy.

Postup při vyměřování pokuty sestává z několika relativně samostatných kroků:

a) určení výchozí hodnoty pro výpočet pokuty (hodnota zboží),

b) stanovení podílu hodnoty zboží,

c) stanovení koeficientu času,

d) výpočet základní částky pokuty,

e) zohlednění přitěžujících a polehčujících okolností,

f) úprava konečné výše pokuty a

g) úprava výše pokuty s ohledem na její případnou likvidačnost.

Za zneužití dominantního postavení dle § 11 odst. 1 ZOHS (či uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 ZOHS) může být uložena pokuta nejvýše do výše 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období (§ 22a odst. 2 ZOHS). Sazba pokuty se nestanoví z obratu soutěžitele, pokud by tak nebylo dosaženo účelu uložení pokuty.

Je-li pokuta podle § 22a odst. 3 ukládána sdružení soutěžitelů, může být uložena až do výše 10 % z úhrnu čistých obratů dosažených za poslední ukončené účetní období jeho členy. Není-li pokuta zaplacena v plné výši, každý člen sdružení, který byl zastoupen v rozhodovacím orgánu sdružení, ručí za zaplacení uložené pokuty do výše 10 % ze svého čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období. Není-li přesto pokuta zaplacena v plné výši, ručí následně za zaplacení pokuty každý, kdo byl členem sdružení, do výše 10 % ze svého čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období. Za pokutu neručí člen sdružení, který nebyl jeho členem v době páchání přestupku nebo který prokáže, že rozhodnutí sdružení vedoucí k narušení hospodářské soutěže neprovedl, a před zahájením správního řízení o tomto rozhodnutí nevěděl nebo ho odmítl.

Za uzavření zakázané dohody v souvislosti se zadáváním nebo zadáním veřejných zakázek (tzv. bid rigging) nebo v souvislosti s uzavíráním smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících může ÚOHS spolu s pokutou uložit zákaz plnění veřejných zakázek a poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících.

Bližší informace o stanovení sankce ÚOHS lze nalézt v metodickém materiálu ÚOHS – Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Opatření k nápravě

V případě uzavření zakázané dohody, zneužití dominantního postavení či narušení hospodářské soutěže orgánem veřejné správy může ÚOHS rovněž uložit opatření k nápravě, jejichž účelem je obnovení účinné hospodářské soutěže na trhu, a stanovit přiměřenou lhůtu k jejich splnění. Uložení opatření k nápravě nevylučuje souběžné uložení pokuty. Nesplnění opatření k nápravě uložených ÚOHS je samostatným přestupkem, za který může ÚOHS soutěžiteli uložit pokutu.

15. Postup Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v soutěžních věcech

Podotázky:

▪ Výkon dozoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže; sektorová šetření a jejich důsledky; správní řízení návrhová a řízení ex offo; pravomoci ÚOHS v řízeních s unijním prvkem; oprávnění ÚOHS nezahájit řízení ex offo

▪ Přechodná ustanovení zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (pravidla pro procesní a hmotněprávní postup ÚOHS)

Výkon dozoru ÚOHS Podle § 20 ZOHS Úřad:

a) vykonává dozor nad plněním povinností vyplývajících ze ZOHS nebo rozhodnutí vydaných

na základě ZOHS,

b) vykonává dozor nad tím, zda orgány veřejné správy nenarušují hospodářskou soutěž,

c) zveřejňuje návrhy na povolení spojení,

d) zveřejňuje svá pravomocná rozhodnutí.

Výkon dozoru ÚOHS se realizuje prostřednictvím konkrétních nástrojů uvedených v ZOHS (použití kontrolního řádu je vyloučeno), kterými jsou v předprocesní fázi zejména:

1. sektorová šetření (§ 20 odst. 2 ZOHS) – při náznacích narušení soutěže může být prováděno šetření sektorových podmínek, na jehož základě jsou navrhována doporučení ke zlepšení podmínek (návrh opatření bývá publikován formou zpráv, jejichž obsahem jsou doporučení ke zlepšení soutěžních podmínek, např. viz Zpráva ze šetření trhu maloobchodního prodeje s pohonnými hmotami, která obsahuje detailní analytickou část popisující sektor, subjekty na trhu, vývoj cen u řetězců benzinových pump, popis tacitní (ne explicitní, skrytá) koluze (nevědomá souhra), kdy na sebe jednotlivé pumpy reagují, ale nikoli formou koordinace, což znamená povolené cenové následování v důsledku toho, že ceny na pumpách jsou velmi lehce zjistitelné, ÚOHS navrhuje vyšší transparentnost atp.); při výkonu sektorového šetření se postupuje přiměřeně podle ustanovení ZOHS o vyšetřovacích oprávněních (§ 21e, 21f, 21g ZOHS) a lze při nich zahájit správní řízení z moci úřední,

2. získávání informací na písemnou žádost (§ 21e ZOHS), v níž se stanoví lhůta, právní důvod a účel žádosti a upozorní se na možnost uložit pokutu za neposkytnutí informací, povinnost poskytovat informace mají nejen soutěžitelé, ale i orgány veřejné moci nebo jiné fyzické a právnické osoby (čili kdokoliv),

3. šetření na místě v obchodních prostorách (§ 21f ZOHS) – soutěžitelé mají povinnost podrobit se šetření ÚOHS v tzv. obchodních prostorách (pozemky, všechny objekty, místnosti, dopravní prostředky užívané při své činnosti v hospodářské soutěži), kdy pověřené osoby (zaměstnanci ÚOHS

nebo jiné osoby) nejprve sdělí právní důvod, účel šetření a poučí o právech a povinnostech včetně možnosti pokuty a po zahájení šetření mají oprávnění:

▪ vstupovat do obchodních prostor,

▪ ověřovat, zda je dokument obchodním záznamem,

▪ nahlížet do obchodních záznamů,

▪ získávat kopie a výpisy z obchodních záznamů,

▪ pečetit obchodní prostory (i skříně, schránky nebo záznamy),

▪ požadovat od soutěžitele a osob v pracovním vztahu k němu nezbytnou součinnost k provedení šetření, jakož i vysvětlení k obchodním záznamům,

▪ za účelem šetření jsou zaměstnanci dále oprávněni zjednat si do těchto prostor přístup, otevřít uzamčené schránky a každý je povinen to strpět.

4. šetření v jiných než obchodních prostorách (§ 21g ZOHS) – se souhlasem soudu s obdobnými oprávněními jako u šetření na místě v obchodních prostorách, ale nepečetí se. Tím ale nejsou dotčeny případně jiné dozorové předprocesní nástroje vyplývající ze správního řádu, např. přijímání podnětů nebo podání vysvětlení.

Pokud jde o podnět, pak ZOHS v § 21 odst. 2 stanoví, že ÚOHS může po předběžném prošetření věci v rámci dozorových pravomocí řízení z moci úřední nezahájit a věc usnesením odložit zejména s ohledem na míru škodlivého účinku jednání na hospodářskou soutěž, povahu jednání a způsob jeho provedení, význam dotčeného trhu a počet dotčených spotřebitelů (jedná se o tzv. „prioritizaci“). Usnesení

o odložení věci podle věty první se pouze poznamená do spisu; ustanovení zákona upravujícího odpovědnost za přestupky a řízení o nich týkající se vyrozumění o odložení věci se nepoužije.

Ve fázi před zahájením správního řízení může ÚOHS přistoupit i k soutěžní advokacii, a to v případě, kdy po předběžném prošetření věci shledá, že může docházet k protisoutěžnímu jednání soutěžitelů nebo orgánů veřejné správy, a dospěje k závěru, že odstranění jeho obav z potenciálního narušení hospodářské soutěže lze dosáhnout konkrétními rychlými opatřeními, a vyzve soutěžitele nebo orgány veřejné správy k jejich přijetí. V případě jejich splnění ÚOHS bez dalšího důkladnějšího prošetřování či zásahu věc odloží, resp. nezahájí správní řízení.

Bližší informace o prioritizaci a soutěžní advokacii lze nalézt v Oznámení o alternativním řešení soutěžních problémů , konkrétní příklady soutěžní advokacie pak zde.

Ochrana identity (§ 21ba ZOHS)

Od poslední novely zákona o ochraně hospodářské soutěže má ÚOHS možnost utajit identitu podavatele podnětu, který mu poskytne podklady a informace, a to za předpokladu, že:

1. je dáno důvodné podezření, že by bez utajení identity mohly být ohroženy nebo poškozeny oprávněné zájmy podavatele podnětu, a

2. ten o utajení identity sám požádá nejpozději současně s poskytnutím těchto podkladů

a informací.

ÚOHS následně postupuje při své činnosti tak, aby nezmařil účel utajení identity podavatele podnětu – jím poskytnuté informace jsou až do vydání sdělení výhrad vyloučeny z nahlížení do spisu (§ 21c odst. 6 ZOHS), poté je oprávněným osobám umožněno nahlížení pouze v podobě, která nezmaří utajení jeho identity. Výjimka je zavedena pro OČTŘ (§ 21ca odst. 2 ZOHS), kdy jim ÚOHS po sdělení výhrad zpřístupní všechny podklady a informace (včetně těch vztahujících se k utajení identity podatele podnětu).

Možnost utajení identity je zákonem vyloučena pouze v případě orgánů veřejné moci, státu, územních samosprávných celků a právnických osob veřejného práva.

Správní řízení

Obecně se v soutěžních věcech zahajuje z moci úřední, nicméně vzhledem k notifikační povinnosti u spojování podniků se v tomto odvětví vede řízení o žádosti (návrhu na povolení spojení), ÚOHS může po obdržení podnětu řízení z moci úřední nezahájit po předběžném prošetření věci v důsledku nízké míry škodlivosti jednání na hospodářskou soutěž, o čemž se učiní písemný záznam.

Pro vedení řízení se obecně použije zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, avšak ZOHS slouží jako lex specialis, a to ve dvou formách: (1) přidává nové instituty nad rámec správního řádu nebo původní instituty modifikuje a (2) vylučuje některá ustanovení správního řádu.

Ve správním řízení ÚOHS rovněž postupuje podle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), který představuje lex generalis k zákonu o ochraně hospodářské soutěže, s výjimkou ustanovení výslovně uvedených v § 22b odst. 8 ZOHS, která se na postup ÚOHS dle zákona o ochraně hospodářské soutěže neuplatní.

Ad 1: Vlastní pojetí institutů oproti správnímu řádu představuje úprava:

a) účastníků řízení (§ 21a ZOHS) – vedení řízení s právním nástupcem, omezení okruhu účastníků,

b) sdělení výhrad (§ 2 odst. 3 ve spoj. s § 21b ZOHS) – písemné vyrozumění účastníkům řízení o možném narušení hospodářské soutěže, v němž ÚOHS sdělí popis skutku, označí hlavní důkazy, sdělí právní kvalifikaci skutku a správní trest, který hodlá uložit. ÚOHS zároveň umožní účastníkům seznámit se s podklady a případně navrhnout doplnění dokazování, k čemuž stanoví lhůtu nejméně 15 dnů, sdělení výhrad tedy zároveň slouží i jako nástroj koncentrace řízení, protože k později navrženým skutečnostem se nepřihlíží,

c) nahlížení do spisu (§ 21c ZOHS) – z nahlížení do spisu jsou vyloučeny ty jeho části, které obsahují obchodní, bankovní nebo obdobné zákonem chráněné tajemství, záznamy telekomunikačního provozu, údaje o telekomunikačním provozu nebo záznamy pořízené při sledování osob a věcí; spis musí zahrnovat vedle listin obsahujících takové tajemství i listiny, ze kterých bylo toto tajemství odstraněno, případně dostatečně podrobný výpis, který tajemství neobsahuje ; nepoužije se § 38 odst. 4 správního řádu (právo činit si výpisy nebo kopie ze spisu),

d) důkazní břemeno – obecně dle § 50 správního řádu je opatřování důkazů na správním orgánu, nicméně pokud účastníci u zakázaných dohod tvrdí, že se na ně vztahuje výjimka, jsou povinni navrhnout důkazy k prokázání naplnění podmínek výjimky; neoznačí-li je, může mít ÚOHS za prokázané, že podmínky výjimky naplněny nejsou,

e) poskytování informací, šetření na místě v obchodních prostorách a jiných prostorách (viz výše),

f) pořádková pokuta (§ 22c ZOHS) – lze uložit tomu, kdo neposkytne na písemnou výzvu ve stanovené lhůtě obchodní záznamy, nebo se bez náležité omluvy nedostaví na předvolání. Vyžaduje-li to zajištění průběhu a účelu řízení, lze pořádkovou pokutu uložit soutěžiteli, který poruší povinnost strpět šetření na místě v obchodních prostorách nebo v jiných než obchodních prostorách podle § 21f odst. 3. Pořádkovou pokutu lze uložit až do výše 300 000 Kč nebo 10 % z průměrného denního čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období za každý den nesplnění povinnosti. Sazba pokuty se nestanoví z obratu soutěžitele, pokud by tak nebylo dosaženo účelu uložení pokuty,

g) důvody, kdy lze znovuzahájit řízení (změna podmínek rozhodných pro vydání rozhodnutí např. ve smyslu změny tržních podílů během času, jednání v rozporu se závazky nebo rozhodnutí vychází z nesprávných nebo neúplných podkladů).

Ad 2: Pokud jde o vyloučení některých institutů správního řádu, jedná se ve smyslu § 25a ZOHS

o ustanovení správního řádu ohledně:

▪ řešení rozporů mezi správním orgánem, který vede řízení, a správními orgány, které jsou dotčenými orgány, týkajících se řešení otázky, která je předmětem rozhodování, ustanovení

o zákazu změny napadeného rozhodnutí v neprospěch odvolatele, ustanovení o lhůtách pro vydání rozhodnutí, ustanovení o zvláštnostech řízení o rozkladu, ustanovení o složení rozkladové komise a o možném způsobu ukončení řízení o rozkladu, ustanovení o účastnících řízení, ustanovení o postupu při pochybnostech, zda je někdo účastníkem řízení; ustanovení správního řádu o účastnících řízení podle zvláštního zákona se však použijí.

Vydání rozhodnutí

V oblasti zakázaných jednání dle ZOHS (zakázané dohody, zneužití dominance, narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy) v prvním stupni řízení vyúsťuje ve dva základní typy meritorního rozhodnutí:

a) rozhodnutí o zastavení řízení – v situaci, kdy na základě sdělení výhrad došlo k navržení dostatečných závazků pro zachování účinné soutěže (viz otázka č. 14), v tomto rozhodnutí může ÚOHS stanovit podmínky a povinnosti k zajištění splnění závazků,

b) rozhodnutí, kterým nezákonné jednání do budoucna zakáže (to neplatí pro věci dle § 19a ZOHS), může uložit opatření k nápravě (§ 20 odst. 4 ZOHS) a uloží se pokuta (od pokut ale lze upustit nebo ji snížit v rámci aplikace institutů leniency a narovnání dle § 22ba a §22bb ZOHS). V případě kartelů lze u bid riggingu nebo v souvislosti s uzavíráním smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících spolu s pokutou uložit zákaz plnění veřejných zakázek a poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících. Soutěžiteli, kterému byla snížena pokuta podle § 22bb ZOHS, lze uložit zákaz plnění veřejných zakázek a poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících na dobu nejdéle 1 roku. Tento zákaz nelze uložit soutěžiteli, u kterého bylo upuštěno od uložení pokuty podle § 22ba odst. 1 písm. a) nebo kterému byla pokuta snížena podle § 22ba odst. 1 písm. b) ZOHS.

V řízení o povolení spojování soutěžitelů je více možností meritorního rozhodnutí:

a) rozhodnutí o tom, že spojení nepodléhá povolení,

b) rozhodnutí o povolení spojení,

▪ Při zjištění málo podstatného efektu na hospodářskou soutěž povoleno do 30 dnů. Při zjištění podstatného efektu nejprve sdělení o pokračování v řízení a na rozhodnutí o povolení spojení má až 5 měsíců, povolení lze podmínit i závazky navrženými účastníky po sdělení výhrad.

c) rozhodnutí o nepovolení spojení – kvůli podstatnému narušení soutěže skrze posílení dominance,

d) existuje i možnost fikce kladného rozhodnutí, pokud ÚOHS nerozhodl ve lhůtách.

Rozkladové řízení

Vzhledem k pozici ÚOHS jako ústředního orgánu státní správy není po odvolání účastníka řízení proti prvostupňovému rozhodnutí, které je nazváno ve smyslu § 152 správního řádu jako rozklad, možná devoluce věci na nadřízený správní orgán, a proto ve druhém stupni rozhoduje předseda ÚOHS na základě stanoviska rozkladové komise. Jak už bylo uvedeno výše, zásada zákazu reformatio in peius se nepoužije. V řízení o rozkladu se nepostupuje dle § 152 odst. 6 správního řádu.

Řízení s unijním prvkem (§ 21h ZOHS)

Jedná se o správní řízení vedená kvůli porušení čl. 101 (zakázané dohody) nebo 102 SFEU (zneužití dominantního postavení) v situacích, kdy efekt na hospodářskou soutěž dopadá na širší území než jeden stát (ovlivňuje vnitřní trh EU). K tomuto řízení je ve smyslu nařízení Rady 1/2003 o provádění pravidel hospodářské soutěže příslušná Evropská komise. Nicméně jej může vést i ÚOHS, který přitom využívá procesní oprávnění a rozhodovací postupy vyplývající ze ZOHS. Pokud stejné řízení zahájí i Evropská komise, ÚOHS jej zastaví nebo přeruší, pokud je u nás zahájeno dle ZOHS, nikoliv dle SFEU (jiný soutěžní úřad dle vlastní právní úpravy – UOHS zastaví nebo přeruší). Např. pokud by ČEZ jakožto subjekt působící na trzích více členských států zneužíval své dominantní postavení, případem by se zabývala primárně Evropská komise, nicméně díky § 21h ZOHS by případně šetření a řízení mohl vést i ÚOHS.

Mezinárodní spolupráce (hlava IX ZOHS)

Nově vložená hlava IX zákona o ochraně hospodářské soutěže komplexně upravuje koncept tzv. mezinárodní spolupráce a reflektuje transpoziční požadavky směrnice ECN+. Kodifikace v této hlavě stanovuje režim aplikace soutěžních pravidel podle čl. 101 a 102 SFEU mezi jednotlivými členskými státy v situacích, kdy soutěžní orgán jednoho státu při aplikaci evropského soutěžního práva vyžaduje přeshraniční spolupráci s dalším členským státem. Soutěžní orgán jiného členského státu je orgán určený členským státem, který je odpovědný za aplikaci soutěžních pravidel podle čl. 101 a 102 SFEU. V České republice je hlavním garantem mezinárodní spolupráce v oblasti ochrany hospodářské soutěže ÚOHS.

Mezinárodní spolupráce bude probíhat zejména v těchto případech:

1. doručování písemnosti do/z jiného členského státu

ÚOHS má pravomoc žádat o doručení dokumentů (rozhodnutí nebo jiných písemností), které se týkají uplatňování čl. 101 a 102 SFEU largo sensu, tj. včetně předběžných námitek vůči porušení těchto článků, rozhodnutí uplatňující tyto články, a to i rozhodnutí týkající se výkonu rozhodnutí, a dále i všechna procesní usnesení. Na takto doručené dokumenty se v tuzemsku hledí stejně jako na dokumenty doručené ÚOHS. V opačném případě, pokud ÚOHS obdrží žádost o doručení písemnosti od soutěžního orgánu jiného členského státu, doručuje zaslané rozhodnutí, jako by bylo rozhodnutím ÚOHS podle norem tuzemského právního řádu, tj. na základě správního řádu.

2. vymáhání nedoplatku na pokutě

ÚOHS má nově možnost žádat o vymožení nedoplatku na pokutě při uplatňování čl. 101 a 102 SFEU. Tato pravomoc se může uplatnit např. v případě, že ÚOHS uloží pokutu za protisoutěžní jednání zahraničnímu subjektu, který na území ČR nemá žádný majetek, případně pokud pokutovaný soutěžitel vyvede majetek do zahraničí. Stejně tak může soutěžní orgán jiného členského státu žádat o vymáhání nedoplatku na pokutě. Při správě placení nedoplatku na pokutě z jiného členského státu se postupuje podle daňového řádu v rámci dělené správy. Okamžik počátku, běh a délka lhůty pro placení nedoplatku na pokutě se řídí právním řádem žádajícího členského státu.

Ačkoliv je ÚOHS stanoven orgánem, který zajišťuje provádění mezinárodní spolupráce při uplatňování čl. 101 a 102 SFEU, na základě žádosti o mezinárodní spolupráci předané ÚOHS vymáhá nedoplatky na pokutě uložené v žádajícím členském státě Celní úřad pro Jihomoravský kraj, který je správcem placení nedoplatku na pokutě.

Podrobnosti o náležitostech potřebných pro identifikaci soutěžitelů a pro popis doručovaných rozhodnutí nebo jiných písemností týkajících se uplatňování čl. 101 a 102 SFEU uvedených v žádosti jsou

stanoveny vyhláškou č. 227/2023 Sb., o podrobnostech žádosti o shovívavost a žádosti o mezinárodní spolupráci .

▪ Přechodná ustanovení zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (pravidla pro procesní a hmotněprávní postup ÚOHS)

Přestupkový zákon v § 112 odst. 1 stanoví, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

Standardní přechodné ustanovení řešící dokončení již zahájených řízení je uvedeno v § 112 odst. 4 přestupkového zákona. Podle něj platí, že zahájená řízení o přestupku a dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních zákonů. Pokud tedy bylo řízení o přestupku a dosavadním jiném správním deliktu zahájeno 30. června 2017 či dříve a do tohoto data nebylo pravomocně ukončeno, musí se dokončit podle dosavadních zákonů, ať jde o zákon o přestupcích, nebo jiné zákony upravující s podpůrným použitím správního řádu specifika řízení o dosavadních jiných správních deliktech.

16. Upuštění od uložení pokuty a snížení pokuty (Program leniency

a narovnání)

Podotázky:

▪ Typy žádostí o upuštění od uložení pokuty a snížení pokuty; podmínky udělení upuštění od uložení a snížení pokuty; vliv obou institutů na sankce ukládané Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

Jedná se o moderní instituty soutěžního práva s ohledem na obtížnost prokazování zneužívajících praktik, které jsou obsaženy v § 22ba (shovívavost) a § 22bb (narovnání) ZOHS. Program leniency (shovívavost) představuje analogii k institutu spolupracujícího obviněného (whistleblowera), který může díky „písknutí kartelu“ dosáhnout až plné imunity, zatímco narovnání spatřuje svůj trestněprávní obraz v institutu účinné lítosti (přiznání).

Program shovívavosti (ang. leniency; § 22ba ZOHS) vymezuje shovívavost k tomu, kdo udal existenci zakázané dohody – od poslední novely se tato možnost vztahuje nejen na dohody horizontální, ale i na vertikální. Whistleblowerství u dohod může znamenat buď upuštění, nebo snížení pokuty (u vertikálních dohod pouze snížení pokuty). Jde o obdobu trestněprávního institutu korunního svědka (v českém právu spolupracující obviněný, za něhož se považuje pachatel, který usvědčí spolupachatele, a na základě tohoto svědectví může být dokonce až osvobozen). Whistleblower může dosáhnout až plné imunity, a to i ve smyslu § 248 a § 248a trestního zákoníku, tvrdý horizontální kartel je totiž trestný čin.

Podle § 22ba odst. 1 ZOHS ÚOHS v situaci, kdy uzná soutěžitele vinným z přestupku uzavření zakázané

dohody (§ 22 odst. 1 písm. b) nebo § 22a odst. 1 písm. b):

a) upustí od uložení pokuty (za splnění podmínek uvedených níže),

b) sníží pokutu, o jejíž výši informoval účastníky řízení ve sdělení výhrad, až o 50 % (viz níže).

Blíže k rozlišení leniency (viz Oznámení o leniency)

Upuštění od uložení pokuty (Leniency typu I)

V této části se stanoví podmínky, při jejichž splnění ÚOHS upustí od uložení pokuty soutěžiteli, který je účastníkem kartelové dohody, za účast v tomto kartelu. Podle povahy informací a podkladů, které takový soutěžitel ÚOHS předloží, se dále rozlišuje Leniency typu IA a Leniency typu IB.

Leniency typu IA

ÚOHS upustí od uložení pokuty soutěžiteli, pokud:

a) jako první ze všech soutěžitelů předloží ÚOHS informace a podklady o utajované dohodě, které ÚOHS dosud nezískal a které odůvodňují provedení cíleného šetření na místě; relevanci takových informací a podkladů posuzuje ÚOHS; ÚOHS v okamžiku podání

žádosti ještě šetření na místě ve věci utajované dohody neprovedl a neměl ani dostatek informací a podkladů odůvodňujících jeho provedení,

b) přizná účast na utajované dohodě,

c) nečinil nátlak na ostatní soutěžitele, aby se utajované dohody účastnili,

d) poskytne ÚOHS všechny jemu dostupné podklady a informace o utajované dohodě a

e) splňuje společné podmínky pro aplikaci shovívavosti dle § 22ba odst. 2 ZOHS.

Leniency typu IB

ÚOHS upustí od uložení pokuty soutěžiteli, pokud:

a) jako první ze všech soutěžitelů předloží ÚOHS informace a podklady o utajované dohodě, které ÚOHS dosud nezískal a které prokazují existenci takové dohody; relevanci takových informací a podkladů posuzuje ÚOHS,

b) přizná účast na utajované dohodě,

c) nečinil nátlak na ostatní soutěžitele, aby se utajované dohody účastnili,

d) poskytne ÚOHS všechny jemu dostupné podklady a informace o utajované dohodě,

e) v souvislosti s touto utajovanou dohodou nebyla dosud žádnému soutěžiteli poskytnuta

Leniency typu IA a

f) splňuje společné podmínky pro aplikaci shovívavosti dle § 22ba odst. 2 ZOHS.

Snížení pokuty (Leniency typu II)

ÚOHS sníží pokutu soutěžiteli až o 50 %, pokud:

a) předloží ÚOHS informace a podklady o utajované dohodě, které mají významnou přidanou důkazní hodnotu ve vztahu k důkazní hodnotě informací a podkladů ÚOHS dosud získaných,

b) přizná účast na utajované dohodě,

c) poskytne ÚOHS všechny jemu dostupné podklady a informace o utajované dohodě a

d) splňuje společné podmínky pro aplikaci shovívavosti dle § 22ba odst. 2 ZOHS.

Pojem „významná přidaná důkazní hodnota“ odpovídá významu, v němž poskytnuté informace a podklady posilují svou povahou nebo podrobností možnost ÚOHS prokázat údajnou utajovanou dohodu. Při vyhodnocování ÚOHS obvykle přikládá větší hodnotu podkladům pocházejícím z doby, ke které se vztahují než k později vypracovaným podkladům, např. v podobě pouhého prohlášení. Podobně se má obecně za to, že informace a podklady, které mají přímý vztah prokazující protisoutěžní jednání, mají větší hodnotu než informace a podklady, které s nimi souvisejí pouze nepřímo. Hodnotu uvedených informací a podkladů ovlivňuje také míra jejich potvrzení z jiných zdrojů nezbytná k tomu, aby se dalo na předložené informace spoléhat. Významnou přidanou důkazní hodnotu představují rovněž informace a podklady, které ÚOHS umožní prokázat komplexní protisoutěžní jednání, vyšší závažnost nebo delší trvání údajné utajované dohody.

Při splnění podmínek pro aplikaci Leniency typu II u horizontální utajované dohody ÚOHS nejprve

přihlédne k pořadí soutěžitelů, ve kterém požádali o snížení pokuty, a následně sníží pokutu:

a. prvnímu soutěžiteli, který ÚOHS poskytl informace a podklady představující významnou přidanou důkazní hodnotu, o 30–50 %,

b. druhému soutěžiteli, který ÚOHS poskytl informace a podklady představující významnou přidanou důkazní hodnotu, o 20–30 %,

c. dalším soutěžitelům, kteří ÚOHS poskytli informace a podklady představující významnou přidanou důkazní hodnotu, až o 20 %.

Při splnění podmínek pro aplikaci Leniency typu II u vertikální utajované dohody ÚOHS sníží pokutu soutěžiteli, který ÚOHS poskytl informace a podklady představující významnou přidanou důkazní hodnotu, až o 30 %.

Při určování úrovně snížení pokuty v každém z těchto pásem ÚOHS dále přihlédne k době, kdy soutěžitelé předloží ÚOHS informace a podklady splňující požadavky uvedené výše, a k míře, v jaké informace a podklady posilují svou povahou nebo podrobností možnost ÚOHS prokázat utajovanou dohodu.

Pokud soutěžitel předloží jako první informace a podklady, které ÚOHS umožní prokázat vyšší závažnost nebo delší trvání údajné utajované dohody, ÚOHS tyto dodatečné skutečnosti nepoužije při výpočtu pokuty k jeho tíži.

Společné podmínky pro aplikaci leniency programu

Soutěžitel za účelem splnění podmínek ÚOHS předloží zejména následující informace a podklady:

a) V rozsahu známém soutěžiteli v době podání:

i. jméno a adresu soutěžitele podávajícího žádost o upuštění od uložení pokuty a jména

a adresy všech dalších soutěžitelů, kteří se údajné utajované dohody účastní/účastnili,

ii. podrobný popis údajné utajované dohody, včetně cílů, činností a způsobů jejího fungování atd.,

iii. údaje o dotčených výrobcích a službách,

iv. údaje o rozsahu území, na které se utajovaná dohoda vztahovala, době jejího trvání

a odhadovaných objemech trhu, který byl touto dohodou ovlivněn,

v. přesné údaje o kontaktech v rámci utajované dohody (zejména datum, místo, obsah a účastníci údajných kontaktů); vysvětlení týkající se jednotlivých podkladů předložených na podporu žádosti,

vi. jména, postavení, polohu kanceláří a v nezbytném případě i adresy domů/bytů všech jednotlivců, kteří podle vědomí soutěžitele jsou nebo byli zapojeni do údajné utajované dohody, včetně jednotlivců, kteří do ní byli zapojeni jménem soutěžitele.

b) Ostatní informace a podklady související s údajnou utajovanou dohodou, kterými soutěžitel disponuje nebo ke kterým má v době podání žádosti přístup, zejména důkazní prostředky pocházející z doby protiprávního jednání.

ÚOHS může upustit od uložení pokuty nebo snížit pokutu jen na základě žádosti soutěžitele, který splňuje následující podmínky:

a) ukončil účast v utajované dohodě, s výjimkou případů, kdy je pokračování účasti podle názoru ÚOHS nezbytné proto, aby nedošlo k ohrožení efektivního provedení šetření na místě,

b) aktivně napomáhá objasnění případu,

c) neničí, nepadělá nebo nezatajuje důkazy nebo důležité informace, a to ani v době, kdy zvažoval podání žádosti o shovívavost,

d) bude bezodkladně poskytovat veškeré relevantní informace a podklady související s údajnou utajovanou dohodou, kterými disponuje nebo které získá,

e) bude předkládat pouze pravdivé, úplné a přesné, nikoliv zavádějící informace,

f) bude ÚOHS k dispozici a bude bezodkladně reagovat na jeho požadavky, které mohou přispět

ke zjištění stavu věci,

g) umožní, aby stávající a, je-li to možné, i bývalí zaměstnanci a členové statutárních orgánů byli

k dispozici ÚOHS pro účely podání ústního vysvětlení,

h) bez svolení ÚOHS nesdělí nebo neposkytne žádné informace o podání žádosti o shovívavost nebo o jejím obsahu dříve, než ÚOHS vydá v této věci sdělení výhrad, ledaže tak učiní u jiných orgánů pro ochranu hospodářské soutěže a

i) poskytne informace o veškerých minulých či možných budoucích žádostech o shovívavost podaných v souvislosti s údajnou utajovanou dohodou u jakéhokoli soutěžního orgánu jiného členského státu nebo Evropské komise.

Program narovnání (ang. settlement; § 22bb ZOHS) – zmírnění pokuty tomu, kdo se v soutěžních věcech (v dohodách, ale i dominanci, kontrole spojování soutěžitelů nebo § 19a) přiznal; jde o obdobu institutu účinné lítosti v trestním právu, kdy je trest zmírněn tomu, kdo uzná spáchání přestupku.

Podle § 22bb ZOHS ÚOHS v situaci, kdy uzná soutěžitele (narovnání však mohou využít i orgány veřejné správy ve věcech dle § 19a) vinným z přestupku spočívajícího v uzavření zakázané dohody, zneužití dominantního postavení nebo uskutečnění spojení v situaci, kdy nemohlo být uskutečněno, sníží na základě žádosti o snížení pokuty narovnáním (ve které přizná narušení hospodářské soutěže, o němž byl informován ve sdělení výhrad) pokutu, o jejíž výši informoval účastníka řízení ve sdělení výhrad, o 10 až 20 %. Přihlédne přitom k míře dosažených procesních úspor, zejména ke složitosti řízení, délce jeho vedení a spolupráci účastníka řízení v rámci narovnání.

Doplňující informace lze nalézt v Oznámení o narovnání .

Oba programy může při splnění zákonných podmínek uplatnit ÚOHS na žádost soutěžitele či orgánu veřejné správy, která je podána do přesně stanovené doby (u upuštění od pokuty do dne doručení sdělení výhrad, při snaze zmírnit pokutu do 15 dnů od sdělení výhrad). Žádost je vyloučena z nahlížení do spisu. Za přestupek podle odstavce § 22a odst. 1 písm. b) spáchaný v souvislosti se zadáváním nebo zadáním veřejné zakázky nebo v souvislosti s uzavíráním smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících může ÚOHS spolu s pokutou uložit zákaz plnění veřejných zakázek a poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících. Soutěžiteli, kterému byla snížena pokuta podle § 22bb (narovnání), lze uložit zákaz plnění veřejných zakázek a poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících na dobu nejdéle 1 roku. Tento zákaz nelze uložit soutěžiteli, u kterého bylo upuštěno od uložení pokuty podle

§ 22ba odst. 1 písm. a) nebo kterému byla pokuta snížena podle § 22ba odst. 1 písm. b) (shovívavost)

ZOHS. Žádost o shovívavost lze vzít zpět do 15 dnů ode dne uplynutí lhůty pro její podání.

▪ Např. lupkový kartel 2016 – první společnost dohodu „pískla“ se žádostí o leniency, její partner v kartelu pak požádal o proceduru narovnání, přičemž bezpodmínečně uznal svou odpovědnost za spáchaný delikt.

17. Základní pojmy a principy soutěžního práva

Podotázky:

▪ Předmět ochrany národního a unijního soutěžního práva

▪ Pojem soutěžitel a orgán veřejné správy dle zákona o ochraně hospodářské soutěže

▪ Protisoutěžní jednání orgánů veřejné správy

▪ Pojem relevantní trh

▪ Předmět ochrany národního a unijního soutěžního práva

Předmět ochrany soutěžního práva je chránit hospodářskou soutěž (konkurenci) proti jejímu narušení (omezení a vyloučení), které může spočívat zejména v zakázaných dohodách soutěžitelů, zneužití dominantního postavení, spojování soutěžitelů a v opatřeních orgánů veřejné správy při výkonu státní správy nebo samosprávy. Cílem je tedy vytvořit podmínky pro účinnou soutěž mnoha subjektů na trhu a bránit nebezpečné koncentraci trhu, která umožňuje subjektům s tržní silou uplatňovat bez rizika ztráty pozice vylučovací nebo vykořisťovací praktiky. Z ochrany soutěže jako fenoménu pak nepřímo těží spotřebitel, kterému efektivní soutěž vyhovuje, protože přináší nízké ceny a soutěžitelé se snaží

o inovace a pokrok, který jim zajistí lepší umístění na trhu. Hospodářská soutěž (konkurence) je tedy ekonomický jev, který představuje rivalitu a soupeření o kontraktaci s druhou stranou transakce.

Známe dvě základní podoby žádoucí konkurence:

a) dokonalá konkurence – je ideálně typickou konstrukcí, která se v realitě nevyskytuje,

b) efektivní konkurence – reálný cíl soutěžního práva, konkurence sice není dokonalá, ale fungují zde účinně tržní omezení pro každého soutěžitele v tom smyslu, že si nemůže dovolit stanovovat ceny nebo omezovat množství produkce nezávisle na jiných, neboť by tím přišel o svůj podíl na trhu (při zvýšení ceny by se zákazníci od něj přesunuli k jiným soutěžitelům, nízké množství by nahradili poptávkou u konkurence).

Na různorodých trzích je však často tržní selhání reprezentované větší či menší koncentrací trhu v podobě kvazidominace, oligopolizace či dominance. Na samotném opačném konci kontinua oproti dokonalé konkurenci pak leží monopol nebo monopson (podle toho, jestli se vyskytuje na nabídkové, anebo poptávkové straně trhu).

Předmětem ochrany soutěžního práva na úrovni EU je pak ochrana vnitřního trhu, který se vyznačuje svobodným pohybem zboží, služeb, osob a kapitálu, před jeho narušením v podobě omezení hospodářské soutěže.

▪ Pojem soutěžitel a orgán veřejné správy dle zákona o ochraně hospodářské soutěže

Soutěžitelem se rozumí podle § 2 odst. 1 ZOHS fyzické a právnické osoby, jejich sdružení nebo sdružení jejich sdružení, ale i jiné formy seskupování, i pokud nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, třebaže nejsou podnikateli.

Novela soutěžního zákona z roku 2023 (účinná od 29. 7. 2023) zavedla ve svém § 2 odst. 3 definici pro sdělení výhrad; sdělením výhrad se rozumí písemné vyrozumění účastníkům řízení o možném narušení hospodářské soutěže, v němž ÚOHS sdělí popis skutku, označí hlavní důkazy, sdělí právní kvalifikaci skutku a správní trest, který hodlá uložit.

Intra-enterprise doktrína (koncepce jednoho hospodářského celku, ang. single economic unit; důležitý návod pro určování, kdo je soutěžitelem) – mezi ovládaným a ovládajícím subjektem nelze předpokládat konkurenci, třebaže tyto subjekty mají vlastní právní osobnost, jedná se jen o vnitřní alokaci zdrojů na základě toho, kdo řídí daný vztah. V rámci soutěžního práva se proto presumuje, že dceřiná společnost v podstatě jen vykonává pokyny společnosti mateřské a v rámci vzájemných smluvních vztahů není adekvátní uvažovat o případné aplikaci ustanovení o zákazu dohod nebo zneužití dominantního postavení, protože jsou jednou hospodářskou jednotkou („koncern“). Tyto zjevně spřízněné společnosti by si tak zřejmě mohly např. rozdělit trh, aniž by došlo k zakázané dohodě.

Orgán veřejné správy – legislativní zkratka uvedená v § 1 písm. d) ZOHS pro:

1) orgány státní správy při výkonu státní správy,

2) orgány samosprávy při výkonu samosprávy nebo přeneseném výkonu státní správy, a

3) orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy.

▪ Protisoutěžní jednání orgánů veřejné správy

Protisoutěžní jednání orgánů veřejné správy – podle § 19a ZOHS nesmějí orgány veřejné správy při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že

a) zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů,

b) vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo

c) vyloučí soutěž na relevantním trhu.

Přitom ÚOHS nevykonává dozor nad tou činností orgánů veřejné správy, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo ve formě poskytování veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu.

Uplatněním opatření, které naruší hospodářskou soutěž, se orgán veřejné správy dopustí přestupku podle § 22aa ZOHS, za který se uloží pokuta až 10 000 000 Kč. ÚOHS v minulosti pokutoval řadu měst a obcí za pochybení při tvorbě obecně závazných vyhlášek (OZV), jejichž cílem bylo omezit provozování hazardních her. Jakkoliv mají obce nezpochybnitelné právo provozování hazardních her na svém území regulovat, je současně nezbytné, aby vždy zvážily, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, resp. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení jejích cílů. Pokud se obec rozhodne umožnit provoz hazardních her jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Tato pravidla přitom musí být předem známá a přezkoumatelná. Bližší informace lze nalézt v jednotlivých rozhodnutích, jež jsou zveřejněna ve Sbírce rozhodnutí ÚOHS – např. ve věci OZV statutárního města Ostravy, města Krupky, města Šumperka, statutárního města Děčína nebo města Česká Lípa.

▪ Pojem relevantní trh

Relevantní trh a jeho význam při soutěžně-právní analýze – podle § 2 odst. 2 ZOHS je relevantním trhem trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.

Relevantní trh tak má tři dimenze:

1) věcnou – vymezuje předmětné zboží a jeho substituty, přičemž kritéria pro zařazení mezi substituty tvoří charakteristika, cena a zamýšlené použití zboží,

2) geografickou – určuje územní velikost hřiště, kde probíhá soutěž se stejnorodými podmínkami, a to zejména s ohledem na legislativu, dojezdovou vzdálenost atp.,

3) časovou – reflektuje konkrétní období, kdy se trhem zabýváme, neboť trhy se v průběhu času mění.

Jde tedy prostorový a časový souběh nabídky a poptávky po určitých druzích zboží, které jsou vzájemně zastupitelné. Představuje hřiště, v jehož mantinelech se hodnotí míra soutěživosti aktérů na trhu. Trh je vymezován v rámci každého soutěžního případu individuálně, byť samozřejmě vhodnou inspiraci tvoří vlastní rozhodovací praxe a judikatura. V rámci prosazování tzv. více ekonomického přístupu se dnes pro

„objektivní“ vymezení relevantního trhu využívají různorodé testy, např. test hypotetického monopolisty (SSNIP test, jenž zkoumá hypotetickou reakci kupujících na zvýšení ceny o 5 až 10 %, nemají-li se kam přesunovat a monopolista zvýší ziskovost, bude trh vymezen správně) nebo různé formy cenových testů (variance ceny napříč územím, korelace ve vývoji cen substitutů atp.), kdy se součástí spisu stávají sofistikované ekonometrické analýzy. Prováděna byla za účelem vymezení relevantního trhu dokonce i dotazníková šetření, která zkoumala cenovou elasticitu poptávky. Relevantní trh je tedy spíše otázkou ekonomickou než právní. Příkladem vymezení relevantního trhu může být např. národní trh výroby čerstvého sladkého pečiva mezi lety 2010 až 2015. Zajímavým příkladem byl také trh autobusové dopravy na lince Praha-Brno v případě dumpingových cen společnosti Student Agency.

Význam relevantního trhu při soutěžně-právní analýze spočívá:

a) ve skutečnosti, že až na základě jeho vymezení lze posuzovat naplnění předpokladů efektivní soutěže (jde tedy o předpoklad analýzy protisoutěžního jednání),

b) v tom, že na takto vymezeném trhu se dá hodnotit tržní síla určitého subjektu (dána zejména tržním podílem), která přináší potenciál chovat se bez rizika nezávisle na ostatních. Při širokém vymezení trhu potenciální dominant vůbec dominantem nebude a fúze dvou velkých hráčů může být pojata jako zcela zanedbatelná,

c) v tom, že na daném trhu se hodnotí rovněž dopady na hospodářskou soutěž, které jsou na úžeji vymezeném trhu mnohem silnější než na šířeji vymezeném trhu.

Soutěžně-právní analýza tak nastupuje až po analýze ekonomické, přičemž v soutěžně-právní analýze se hodnotí naplnění znaků nekalého jednání (zde je předmětem chování soutěžitele, ne ekonomické výpočty). I vymezení relevantního trhu však je v některých aspektech čistě právní otázka (výklad neurčitých pojmů vzájemná zastupitelnost, dostatečná homogenita apod.). Blíže viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2013, č. j. 2 Afs 82/2012-134 .

18. Spojení soutěžitelů

Podotázky:

▪ Typy spojení soutěžitelů

▪ Spojení, která podléhají povolení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (notifikační kritéria)

▪ Účastníci řízení

▪ Zjednodušené řízení o povolení spojení

▪ Lhůty pro vydání rozhodnutí

▪ Výsledek řízení o návrhu na povolení spojení

▪ Uskutečňování spojení v rozporu se zákonem o ochraně hospodářské soutěže

▪ Typy spojení

Spojení různorodých podniků představuje trvalou přeměnu společností, která může na relevantním trhu přispět ke vzniku nebo posílení dominance, což má možný efekt na narušení hospodářské soutěže na trhu. Proto spojení „velkých hráčů“, zejména pak mezi přímými konkurenty na horizontálním trhu nebo vertikální integrace na propojených dodavatelsko-odběratelských trzích, podléhají notifikační povinnosti a následnému povolování ze stran ÚOHS (popř. Evropské komise).

Typy spojení (§ 12 ZOHS):

a) fúze dvou nebo více samostatných soutěžitelů („fúze“ v užším smyslu, přeměna společností splynutím nebo sloučením),

b) získání přímé nebo nepřímé kontroly nad jiným soutěžitelem či jeho částí (nabytím cenných papírů, členských podílů, smlouvou či jinými způsoby, které umožňují získat kontrolu), přičemž kontrolou se rozumí možnost vykonávat rozhodující vliv na činnost jiného soutěžitele, ať už vzhledem k právním nebo faktickým skutečnostem, na základě vlastnického či užívacího práva nebo jiné právní skutečnosti, která poskytuje vliv na rozhodování kontrolovaného soutěžitele,

c) založení společně kontrolovaného soutěžitele (joint venture).

Negativní vymezení spojování (týká se zejména nenaplnění znaku trvalosti spojení): Dle § 12 odst. 8 ZOHS se za spojení soutěžitelů nepovažuje krátkodobá účast banky v právnické osobě za účelem její rekonstrukce, přechodné získání podílů soutěžitele za účelem prodeje u investiční společnosti, pokud neovlivňuje soutěžní chování soutěžitele např. výkonem hlasovacích práv. Lhůtu dočasnosti (1 rok) může ÚOHS na návrh prodloužit. Spojením není ani přechod působnosti statutárního orgánu na likvidátora nebo insolvenčního správce.

Spojování právnických osob se jinak řídí občanským zákoníkem (ustanovení o přeměně právnické osoby) a zákonem č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev, který stejně jako občanský zákoník vymezuje pojem fúze a předpoklady pro její vykonání (definuje např. základní rozdíl mezi sloučením a splynutím, kdy při sloučení přechází práva na jednu z dosavadních společností, zatímco u splynutí vzniká zcela nová nástupnická právnická osoba). Proces spojování podniků bývá poměrně zdlouhavý, nezřídka bude třeba vytvořit projekt fúze, který obsahuje rozhodný den fúze, ocenění majetku, nutná je i mimořádná účetní závěrka; dále musí proběhnout hlasování o fúzi v každé společnosti a až pak dojde k rozhodné skutečnosti (podpis smlouvy) a zápisu této skutečnosti do veřejného rejstříku

(návrh na zápis u krajského soudu dle zákona o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob). § 177 občanského zákoníku stanoví, že účinnost přeměny právnické osoby zapisované do veřejného rejstříku nastává dnem zápisu do veřejného rejstříku.

▪ Spojení, která podléhají povolení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (notifikační kritéria)

Notifikační kritéria (§ 13 ZOHS)

Spojení soutěžitelů podléhá povolení ÚOHS (a musí mu být oznámeno), pokud nastane některá

ze dvou situací:

a) celkový čistý obrat všech spojujících se soutěžitelů za poslední ukončené účetní období v ČR je vyšší než 1,5 mld. Kč, a přitom alespoň dva soutěžitelé dosáhli čistého obratu v ČR vyššího než 250 mil. Kč,

b) čistý obrat za poslední ukončené účetní období v ČR u jednoho z účastníků fúze, potenciálně kontrolovaného soutěžitele nebo jednoho z těch, kdo zakládá společně kontrolovaný podnik (příchozí subjekt), je vyšší než 1,5 mld. Kč a celosvětový čistý obrat dalšího spojujícího soutěžitele za poslední ukončené účetní období je vyšší než 1,5 mld. Kč.

Čistým obratem se přitom rozumí obrat při činnosti, která je předmětem jejich podnikání (u částí jde jen o část obratu, u bank nejde o jistinu klientů).

Řízení o povolení spojení (§ 15 ZOHS)

Řízení se zahajuje na návrh na povolení spojení, který musí podat všichni soutěžitelé, kteří se hodlají spojit fúzí, mají získat možnost přímo či nepřímo kontrolovat jiného soutěžitele nebo jeho část nebo zakládají společně kontrolovaného soutěžitele. Návrh lze podat i před uzavřením smlouvy zakládající spojení a musí obsahovat odůvodnění, podklady osvědčující rozhodné skutečnosti pro spojení a náležitosti dle prováděcího předpisu (vyhláška ÚOHS č. 294/2016 Sb.), zejména vyplněný dotazník dle přílohy vyhlášky (obsahuje základní údaje, dotčená odvětví, podmínky na relevantních trzích atp.), výpisy z obchodního rejstříku, listiny, na jejichž základě má ke spojení dojít, výroční zprávy za poslední ukončené období, schéma a způsob výpočtu obratu a dále studie zpracované pro účely osoby, které rozebírají spojení. Podání návrhu je zatíženo vysokým správním poplatkem (100 000 Kč).

▪ Účastníci řízení

Účastníci řízení v řízení o povolení spojení (§ 21a ZOHS) – osoby, které jsou povinny podat návrh

na povolení spojení.

Řízení je zahájeno dnem, kdy byl doručen ÚOHS bezvadný návrh. ÚOHS neprodleně oznámí zahájení řízení v Obchodním věstníku (informační systém, kde se zveřejňují informace o činnosti podnikatelů, např. změny zápisů v rejstříku, konání valné hromady a.s. atp.) a elektronicky prostřednictvím veřejné datové sítě a stanoví lhůtu pro podání námitek proti tomuto spojení. Spojení se posuzuje zejména s ohledem na zachování účinné hospodářské soutěže, strukturu všech dotčených trhů, tržní podíly soutěžitelů na těchto trzích, jejich hospodářskou a finanční sílu, právní a jiné překážky vstupu soutěžitelů na trh, možnost volby protistrany transakce, ale i potřeby a zájmy spotřebitelů. Spojení lze zapsat do obchodního rejstříku až poté, co rozhodnutí o povolení spojení nabylo právní moci (§ 16 odst. 7 ZOHS). Do doby pravomocného rozhodnutí existuje povinný odklad spojení (§ 18 odst. 1 ZOHS), avšak

na písemný návrh soutěžitelů může ÚOHS při hrozbě závažné újmy rozhodnout o výjimce se zákazu uskutečnit spojení (je fikce povolení výjimky při nevydání žádného rozhodnutí). Pokud ÚOHS zjistí, že spojení bylo uskutečněno v rozporu s jeho rozhodnutím, může nápravným opatřením uložit povinnost převést podíly nebo zrušit smlouvy.

▪ Zjednodušené řízení o povolení spojení

Zjednodušené řízení o povolení spojení (§ 16a ZOHS) je umožněno, pokud nastane některá ze dvou okolností:

a) soutěžitelé působí na různých relevantních trzích nebo společný podíl na jednom trhu je méně než 15 % a zároveň soutěžitelé nepůsobí na vertikálně navazujících trzích nebo je jejich podíl na každém takovém trhu do 25 %,

b) soutěžitel nabývá výlučnou kontrolu nad společným podnikem, v němž se doposud podílel

na společné kontrole.

Zjednodušené řízení se zahajuje na zjednodušený návrh (opět s obsahem návrhu vymezeným ve výše uvedené vyhlášce ÚOHS), ÚOHS následně oznámí zahájení řízení prostřednictvím veřejné datové sítě a stanoví lhůtu pro podání námitek. Poté rozhodne, a to formou:

a) rozhodnutí o povolení spojení,

b) nepostačují-li informace z návrhu a spojení podléhá povolování, vyzve účastníky řízení,

aby podali úplný návrh na povolení spojení,

c) nevydá-li žádné rozhodnutí, platí, že spojení povolil.

▪ Lhůty pro vydání rozhodnutí; výsledek řízení o návrhu na povolení spojení

Výsledky povolovacího řízení

a) rozhodnutí, že spojení nepodléhá povolení ÚOHS (do 30 dní)

b) rozhodnutí o povolení spojení, pokud spojení nebude mít za následek podstatné narušení hospodářské soutěže (do 30 dnů)

c) při obavách z podstatného narušení hospodářské soutěže do 30 dnů sdělí, že v řízení pokračuje a pak má další 4 měsíce na vydání rozhodnutí, zde se pak v rámci řízení posílá sdělení výhrad, na jehož bázi mohou soutěžitelé navrhnout závazky ve prospěch zachování účinné soutěže. ÚOHS může podmínit povolení spojení splněním závazků a stanoví povinnosti k zajištění splnění těchto závazků. Při neplnění těchto podmínek nebo při uvedení ÚOHS v omyl může ÚOHS rozhodnutí

o povolení zrušit.

d) při nerozhodnutí nebo nesdělení do 30 dnů nastává fikce povolovacího rozhodnutí

e) rozhodnutí o nepovolení spojení při následku v podstatném narušení soutěže spočívající ve vzniku nebo posílení dominantního postavení – přitom je stanovena vyvratitelná domněnka, že podstatné narušení soutěže není při společném tržním podílu do 25 %

▪ Uskutečňování spojení v rozporu se zákonem o ochraně hospodářské soutěže

Nedovolené uskutečňování spojení

Před podáním návrhu a před právní mocí rozhodnutí ÚOHS nesmí být spojení uskutečněno (§ 18 odst. 1 ZOHS), pokud ÚOHS na návrh soutěžitelů nepovolil výjimku ze zákazu uskutečňovat spojení. Obdobně se zákonodárce vyjadřuje i v § 16 odst. 7 ZOHS, kde se uvádí, že spojení lze zapsat do obchodního rejstříku až poté, co rozhodnutí ÚOHS o povolení spojení nabude právní moci. Při výkonu dozoru může ÚOHS přijít na to, že zákaz nebyl dodržen. V takovém případě může ÚOHS uložit opatření k nápravě (§ 20 odst. 4 ZOHS), což ale nevylučuje souběžné uložení pokuty. Podle § 22 a 22a je přestupkem uskutečnění spojení v rozporu s § 18 odst. 1 ZOHS, za což se uloží pokuta do 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu za poslední účetní období.

Příklad: Spojení obchodních řetězců Ahold a Spar (rozhodnutí ÚOHS-S405/2014/KS)

Šlo o přímé konkurenty na maloobchodním trhu zboží denní potřeby v tzv. relevantních formátech (hypermarketech, supermarketech a diskontech), přičemž společný tržní podíl obou subjektů převyšoval hranici 25 %, čímž byla dána obava z podstatného narušení hospodářské soutěže. Po sdělení výhrad nicméně Ahold nabídl ÚOHS závazky v tom, že na oplátku prodá některé své prodejny. Tyto závazky vyhodnotil ÚOHS jako dostatečné a spojení povolil, a to právě za podmínky splnění závazků předložených společností Ahold.

19. Horizontální dohody

Podotázky:

▪ Definice horizontální dohody

▪ Typy dohod

▪ Jednání ve vzájemné shodě

▪ Rozhodnutí sdružení soutěžitelů

▪ Výjimky ze zákazu dohod

▪ Výsledek řízení (přijetí závazků, sankce, opatření k nápravě)

▪ Definice horizontální dohody

Horizontální dohody jsou podle § 5 ZOHS dohody soutěžitelů, kteří působí na stejné úrovni trhu zboží (dohody mezi přímými konkurenty na trhu se rovněž nazývají kartelové dohody), považují se za ně i smíšené dohody soutěžitelů, kteří působí současně na horizontální úrovni, ale i na různé vertikální úrovni trhu zboží. ZOHS stanovuje obecný zákaz dohod (legislativní zkratka „dohody“ pokrývá také jednání ve shodě nebo rozhodnutí sdružení soutěžitelů), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Tyto dohody jsou nejen zakázané, ale i neplatné. Dohoda obvykle vede ke stavu, kde si dosavadní soutěžitelé drží svou pozici, přirozeně si nekonkurují a trh stagnuje („pravidelný zisk bez rizika“), na což nepřímo doplácí spotřebitel. Zákaz dohod, který narušuje hospodářskou soutěž na šířeji pojatém vnitřním trhu EU (mezi členskými státy), pak upravuje článek 101 SFEU.

Tacitní koluze – např. cenové následování (pohonné hmoty), nedochází ke vzájemné komunikaci, ale

ke sladění jednání soutěžitelů – musí být příčinná souvislost, takové jednání je povolené – nejde

o zakázanou kartelovou dohodu.

▪ Typy dohod

Cílové vs. výsledkové dohody – dělení vychází z judikatury SD EU. Zakázané dohody se liší v tom, jestli je jejich cílem eliminovat soutěž, anebo „jen“ získání určité výhody a narušení soutěže je pouze výsledkem, jehož efekt na soutěž může být různě silný. Po zákaz dohody obecně není důležitý úmysl, ten sehrává roli jen jako možné kritérium závažnosti přestupku. Blíže viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 12. 2013, č. j. 5 Afs 3/2012-131.

a) Cílové dohody – mají cíl v narušení hospodářské soutěže. Účinky dohody na soutěž na relevantním trhu není třeba zjišťovat, protože je presumováno, že jsou vždy podstatné, dohoda sama tak má zjevně protisoutěžní účel. Hlavní je dokázat existenci dohody, která je dostatečně škodlivá sama

o sobě. Často se v tomto kontextu hovoří o tvrdých kartelech, které obsahují tzv. hardcore omezení soutěže (o cenách, rozdělení trhu, omezování produkce nebo bid rigging), což zapříčiňuje jejich silně negativní dopad. Tyto dohody jsou ze své podstaty schopny narušit soutěž a jsou zakázané vždy. Jsou natolik závažným porušením zákona, že bylo judikaturou dovozeno, že se neuplatní pravidlo de minimis (viz dále; zakázané nejsou dohody s nepodstatným efektem na soutěž) a nebudou v podstatě nikdy schopny splnit kumulativní kritéria pro jejich vynětí ze zákazu (§ 3 odst. 4 ZOHS).

Blíže např. rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S600/2013/KD o koordinaci účasti soutěžitelů formou jednání ve shodě u veřejných zakázek na požární techniku.

▪ Bid rigging kartely – koordinace postupu přímých konkurentů v zadávacím řízení s cílem předem určit, kdo zadavateli zajistí plnění, které poptává; často jako jednání ve vzájemné shodě. Hlavním důkazem mohou být vzájemné emaily, v nichž si firmy přeposílají cenové nabídky a položkové rozpočty, a jedna firma vyhraje v jedné zakázce a svého partnera pak nechá vyhrát jinde. Společnosti pouze předstírají soutěž a navzájem si dělají křoví. Při dokazování hodně pomáhají instituty leniency a narovnání.

b) Výsledkové dohody – dohoda mohla potenciálně narušit hospodářskou soutěž, ÚOHS proto zajímají účinky dohody na hospodářskou soutěž. Zakázaná je dohoda tehdy, mohla-li způsobit podstatné narušení soutěže. Je proto třeba detailně zkoumat konkrétní negativní výsledky na trhu nebo ekonomickou analýzou dovodit potenciální důsledek dohody. Lze zde uvažovat o možné liberaci účastníků dohody skrze některou z výjimek uvedených v ZOHS, zejména kvůli nepodstatnosti (de minimis) nebo převažujícímu pozitivnímu efektu.

▪ Jednání ve vzájemné shodě

▪ Rozhodnutí sdružení soutěžitelů

Dohody v širším smyslu (jako legislativní zkratka) – pokrývá tři základní kategorie:

a) Dohody soutěžitelů existuje nějaké souhlasné ujednání smluvních stran o ovlivnění tržních podmínek na relevantním trhu tak, aby byl zmírněn soutěžní tlak, který nutí k soupeření a snaze o maximalizaci výkonnosti, zajišťují tedy zisk bez rizika, zpravidla nejsou formou smlouvy, ale dorozumívání se v emailech apod.; je tedy zvlášť obtížné je dokázat. V minulosti např. lupkový kartel, kdy byla uzavřena těžaři smlouva o omezování produkce, rozdělení zákazníků a stanovení cen.

b) Jednání ve shodě – koordinace jednání soutěžitelů, aniž by však dosáhli stádia uzavření dohody ve striktním smyslu, jde o určité kooperativní jednání, které vědomě nahrazuje rizika z potenciální tvrdé soutěže praktickou spoluprací. Soutěžitelé se konkludentně nebo tacitně informují o svých budoucích krocích, je třeba dokázat vzájemný kontakt mezi soutěžiteli a následně jeho projevy na trhu a mezi nimi dovodit příčinnou souvislosti (často se vychází z emailů zajištěných na základě šetření na místě (opět viz rozhodnutí ÚOHS-S600/2013/KD, kde došlo k situaci, kdy jedna společnost poslala druhé svou nabídku s tím, že druhá ji měla sladit s tou její a zaslat ji, čímž si společnosti zjevně rozdělovaly, komu zakázka připadne).

c) Rozhodnutí sdružení soutěžitelů – protisoutěžní jednání může být zjištěno nejen u samotných soutěžitelů, ale i u jejich profesních sdružení, kdy koordinaci zprostředkovává další entita (s právní formou např. zapsaného spolku) v rámci svého právního úkonu (stanovy, vnitřní předpisy, jednací řád, etický kodex atp.). Jakkoli sdružení samo vůbec na trhu nevykonává hospodářskou činnost, ke spáchání přestupku stačí přijmout a uplatňovat rozhodnutí, které překládá členům návod určitého jednání. V minulosti např. postihnuty etické kodexy znalců a odhadců majetku, kde se pravilo, že se člen sdružení-znalec vyvaruje poškozování kolegů nepřiměřeně nízkou cenou; obdobně asociace barelových watercoolerů, kde se považovalo za neetické přebírat klienty jednoho člena skrze cenové podbízení druhého člena. Nižší pokuta byla opět uložena na základě žádosti o narovnání, kde asociace

bezvýhradně uznala odpovědnost (vyjádřila účinnou lítost). Konkrétní podmínky, aby se jednalo o rozhodnutí sdružení soutěžitelů dle § 3 odst. 1 ZOHS, stanovil Krajský soud v Brně např. ve svém rozsudku ze dne 12. 3. 2013, č. j. 62 Af 58/2012-273.

▪ Výjimky ze zákazu dohod

Vynětí ze zákazu dohod: Pravidlo de minimis a další výjimky

1. Obecná legislativní výjimka de minimis (§ 3 odst. 1 ZOHS) – dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané. Bylo ponecháno na ÚOHS, aby určil, které dohody považuje za bagatelní. ÚOHS proto vydal Oznámení o dohodách zanedbatelného významu (jakožto soft law), kde vymezuje okruh dohod, které nebude považovat za zakázané. Jde o:

a) horizontální dohody, kde společný tržní podíl soutěžitelů je do 10 %, nebo

b) vertikální dohody, kde podíl žádného soutěžitele nepřesahuje 15 % na kterémkoli dotčeném trhu, avšak v situaci, kdy dohoda obsahuje hardcore omezení, pravidlo de minimis se nepoužije. Nepostihování bagatelních věcí vychází ze zásady římského práva de minimis non curat praetor (maličkostmi se soudce nezabývá).

2. Obecná legislativní výjimka kvůli převažujícímu pozitivnímu efektu dohod (§ 3 odst. 4 ZOHS, obdobně pak i čl. 101 odst. 3 SFEU) – kumulativní naplnění čtyř znaků:

a) dohoda přispěje ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží, případně k podpoře technického či hospodářského rozvoje,

b) vyhrazuje spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích,

c) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení výše uvedených cílů

[viz a) a b)],

d) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody.

3. Blokové (sektorové) výjimky (§ 4 ZOHS) – jde o přímou kvantifikaci obecné legislativní výjimky pro konkrétní odvětví, vycházející z praxe institucí EU při interpretaci obecné výjimky, nepřekročení hodnot v blokových výjimkách znamená „bezpečný přístav“ pro soutěžitele. Stanoveny ve smyslu čl. 101 nařízeními Evropské komise nebo Rady (oprávnění vydávat je má také ÚOHS, ale nevyužívá ho; jinak do r. 2004 ÚOHS vydával dokonce i individuální výjimky na základě žádosti o posouzení splnění obecných kritérií). ÚOHS je dále oprávněn v konkrétním případě výhodu blokové výjimky odejmout, nejsou-li splněny podmínky pro obecnou legislativní výjimku s pozitivním efektem dle § 3 odst. 4 ZOHS.

▪ Nařízení Komise (EU) 2023/1066 ze dne 1. června 2023 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy

o fungování Evropské unie na některé kategorie dohod o výzkumu a vývoji

▪ Nařízení Komise (EU) 2023/1067 ze dne 1. června 2023, o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy

o fungování Evropské unie na některé kategorie specializačních dohod

Použití záznamu telekomunikačního provozu, údajů o telekomunikačním provozu nebo záznamu pořízeného při sledování osob a věcí (§ 21ga ZOHS)

ÚOHS je od novely ZOHS z roku 2023 oprávněn při výkonu dozoru ve věci uzavření utajované horizontální dohody nebo jednání ve vzájemné shodě, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže, užít jako důkaz záznam telekomunikačního provozu, údaje o telekomunikačním provozu nebo záznam pořízený při sledování osob a věcí opatřené v trestním řízení:

a) pro trestný čin podle § 248 odst. 2 trestního zákoníku a předané ÚOHS orgánem činným

v trestním řízení po skončení přípravného řízení, nebo

b) pro některý z trestných činů podle části druhé hlavy VI dílu 3 trestního zákoníku a předané ÚOHS při odevzdání nebo postoupení věci podle trestního řádu.

V řízení zahájeném po nabytí účinnosti novely ZOHS č. 226/2023 Sb. (tj. 29. 7. 2023) lze použít podle

§ 21ga záznam telekomunikačního provozu, údaje o telekomunikačním provozu nebo záznam pořízený při sledování osob a věcí opatřené v trestním řízení po nabytí účinnosti tohoto zákona.

▪ Výsledek řízení (přijetí závazků, sankce, opatření k nápravě)

Viz otázka č. 14.

Shovívavost a narovnání – viz otázka č. 16.

20. Vertikální dohody

Podotázky:

▪ Definice vertikální dohody

▪ Formy zakázaných vertikálních dohod a jejich posuzování

▪ Zákonné podmínky, při jejichž naplnění se zákaz na vertikální dohody nevztahuje

▪ Výsledek řízení (přijetí závazků, sankce, opatření k nápravě)

▪ Definice vertikální dohody

Vertikálními dohodami jsou dohody mezi soutěžiteli, kteří působí na různých úrovních trhu zboží, tj. na různých úrovních výroby nebo distribuce; jako typický příklad dohod ve vertikále lze uvést dohodu mezi výrobcem zboží a jeho distributorem, dohodu mezi velkoobchodníkem a maloobchodníkem apod.

▪ Formy zakázaných vertikálních dohod a jejich posuzování

Z dohod zakázaných podle § 3 odst. 1 ZOHS jsou zakázány zejména dohody, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, protože obsahují ujednání o:

a) přímém nebo nepřímém určení cen, popř. jiných obchodních podmínkách

▪ Jedná se o vertikální dohody, které obsahují ujednání směřující k přímému či nepřímému určení (pře)prodejní ceny (tzv. resale price maintenance; RPM). Tato skupina obsahuje v zásadě čtyři možné typy ujednání, a to ujednání, dle kterých je odběratel povinen či motivován (pře)prodávat jím nakoupené zboží za určitou stanovenou cenu, nikoliv pod určitou minimální cenu, nikoliv nad určitou maximální cenu, anebo je mu určitá (pře)prodejní cena (ať už stanovená fixně, rozpětím či minimální/maximální hranicí) pouze doporučena.

▪ Fixování konkrétně stanovené ceny nebo minimální prodejní ceny je vnímáno jako tzv. tvrdé omezení. Taková ujednání vylučují použití soft law dokumentu Evropské komise, resp. ÚOHS upravujících aplikaci pravidla de minimis, jakož i použití blokové výjimky pro vertikální dohody. Daná ujednání se též považují za dohody, jejichž inherentním účelem je narušení hospodářské soutěže, což způsobuje jejich takřka per se protizákonnost.

▪ Evropská komise připouští argumentaci o možných pozitivech vertikální fixace cen, ale taková pozitiva v zásadě připouští (např. v kontextu zavádění nového výrobku, krátkodobé promoční akce nebo zajištění předprodejních služeb) jen pro účely aplikace čl. 101 odst. 3 SFEU.

▪ Naproti tomu dohody obsahující ujednání o doporučení cen či o stanovení cenového stropu (maximální prodejní ceny) narušují hospodářskou soutěž pouze ve výjimečných případech, kdy by jejím důsledkem bylo stanovení jednotné cenové úrovni v rámci relevantního trhu, protože příslušné ceny fungují jako určitý záchytný bod a snižují tak úroveň konkurence v horizontále. Nejedná se o tzv. tvrdá omezení, lze proto vůči nim plně uplatnit blokovou

výjimku pro vertikální dohody či pravidlo de minimis vyjádřené v § 6 ZOHS, resp. Sdělení Komise o dohodách menšího významu.

▪ Dodržování doporučené prodejní ceny nesmí být ze strany dodavatele nějakým způsobem vynucováno (sankce, výhružky apod.) či podporováno (poskytování zvláštních slev či jiných výhod). V takovém případě by se totiž nejednalo o doporučení prodejní ceny, ale o nepřímé určování prodejní ceny.

▪ Nepřímé určování cen např. prostřednictvím vlivu na výše marží, slev, kalkulačních vzorců

apod.

▪ Určování jiných podmínek: mají materiální negativní vliv na soutěž na trhu (např. se mohou taková ujednání týkat splatnosti, odpovědnostních nároků apod.).

b) omezení nebo kontrola výroby, odbytu, výzkumu a vývoje nebo investic

▪ Výhradní distribuce zahrnuje situace, kdy dodavatel určí jednoho distributora pro prodej svého zboží nebo služeb v rámci vymezeného území nebo ve vztahu k určité skupině zákazníků, přičemž se dodavatel zároveň zavazuje zajistit, že jeho ostatní distributoři nebudou takový prodej na příslušném území nebo vůči vymezené skupině zákazníků provádět.

▪ Jako základní možný negativní dopad na hospodářskou soutěž přichází v úvahu snížení soutěže v rámci jedné značky. Nicméně takové omezení této vnitroznačkové konkurence se může zprostředkovaně promítat i do soutěže mezi značkami a případně vyvolat další související negativní ekonomické důsledky (např. usnadnění horizontální koluze či uzavření dotčeného nákupního trhu).

▪ Na dohody o výhradní distribuci se vztahuje bloková výjimka, pokud tržní podíl dodavatele nepřesahuje předepsanou 30 % hranici, pro účely aplikace blokové výjimky se za tzv. tvrdé omezení nepovažuje ujednání omezující či zakazující odběrateli aktivní prodeje do výlučného území či vůči výlučné skupině zákazníků, jež byly vyhrazeny dodavateli, resp. jiným odběratelům (tj. distributorům) dodavatele. Pokud by však dotčené omezení zahrnovalo i tzv. pasivní prodeje, tj. zjednodušeně řešeno prodeje, kdy předmětnou transakci iniciuje sám zákazník nezávislé na marketingových aktivitách prodejce, nebylo by možné blokovou výjimku pro vertikální dohody uplatnit. (Jinými slovy je výhradní distribuce sice obecně přípustná, ale nesmí poskytovat dotčeným distributorům absolutní teritoriální ochranu, ať již tím, že by obsahovala zákaz pasivních prodejů, nebo tím, že by bránila tzv. paralelním importům ze strany zákazníků jednotlivých distributorů).

▪ Jiná omezení uložená subdodavateli např. závazek neprovádět vlastní výzkum a vývoj

nebo využívat jeho výsledky nebo nevyrábět pro jiné dodavatele.

▪ Systémy selektivní distribuce se rozumí „distribuční systém ve kterém se dodavatel zavazuje přímo nebo nepřímo k prodeji smluvního zboží nebo služeb pouze distributorům vybraným na základě stanovených kritérií a ve kterém se tito distributoři zavazují, že nebudou prodávat toto zboží nebo tyto služby neschváleným distributorům“. Systémy selektivní distribuce mají sice určitá negativa ze soutěžněprávního hlediska, konkrétně mohou např. omezovat hospodářskou soutěž uvnitř značky, mohou uzavírat trh, příp. mohou usnadňovat horizontální koluzivní jednání mezi dodavateli nebo odběrateli, ovšem „Komise správně

rozpoznala, že selektivní distribuční systémy představují (stejně jako i některé další instituty) aspekt hospodářské soutěže, který je v souladu s čl. 81 odst. 1, za předpokladu, že prodejci jsou vybíráni na základě objektivních kritérií kvalitativního charakteru vztahujících se k technické kvalifikaci prodejce a jeho zaměstnanců a ke vhodnosti prodejních míst, přičemž takové podmínky musejí být stanoveny jednotně pro všechny případné prodejce a nesmějí být aplikovány diskriminačním způsobem.“ Mezi tvrdá omezení v kontextu selektivní distribuce se řadí omezení odběratele (člena selektivního distribučního systému) působícího na maloobchodní úrovni trhu aktivně nebo pasivně prodávat konečným spotřebitelům, přičemž je však umožněno uložení zákazu neprodávat z jiných než z dodavatelem schválených prodejních prostor. Tvrdým omezením je též omezení odběratelů (členů selektivního distribučního systému) ve vzájemných (křížových) dodávkách (cross – supplies), a to i pokud působí na různých úrovních trhu.

c) rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů

▪ Tato dílčí skutková podstata míří na dohody o rozdělení trhu, zákazníků nebo nákupních zdrojů, tj. tzv. rozdělovací (segmentační) vertikální dohody. Segmentační dohody jsou zakázány zejména z toho důvodu, že by mohly vést ke vzniku tzv. lokálních monopolů. Zakázaná segmentace trhu v podstatě kopíruje jednotlivé aspekty vymezení relevantních trhů, tj. věcné (produktové), územní a časové hledisko. Může tedy spočívat v rozdělení pole působnosti mezi konkurenty zejména na základě teritoriálním, tj. když se příslušní soutěžitelů dohodnou na tom, že každý z nich bude dodávat své zboží (poskytovat služby) jen na části území trhu a nebude naopak působit v oblasti přiřknuté dalším účastníkům dohody.

▪ Příkladem takových vertikálních omezení je i závazek kupujícího nenakupovat konkurenční značky (tj. zákaz soutěžit) nebo závazek dodavatele poskytovat dodávky pouze konkrétnímu kupujícímu (tj. výhradní dodávka). Na dohodu obsahující závazek výhradních dodávek lze obecně aplikovat blokovou výjimku pro vertikální dohody za předpokladu, že tržní podíl odběratele nepřesahuje 30 %, což platí i v případě kombinace závazku výhradních dodávek s jinými omezujícími ustanoveními, která nemají charakter tvrdých omezení, příp. šedých klauzulí. Hlavní obava ze soutěžního hlediska je proto v této souvislosti s možným uzavřením trhu pro ostatní kupující, kteří by tak neměli přístup k dotčené značce zboží.

▪ Dohody o výhradním odběru o nákupu jedné značky. Lze sem zařadit jednak tzv. zákaz soutěžit a dále různé druhy závazků mající obdobný ekonomický efekt, např. závazky minimálního odběru, systémy množstevních, resp. věrnostních slev či tzv. anglické klauzule. Rozdíl mezi těmito typy ujednání (single branding) a prostým závazkem výhradního odběru spočívá v tom, že prostý výhradní odběr neovlivňuje přímo soutěž mezi značkami, ale jen vnitroznačkovou soutěž, jelikož podstatou tohoto typu závazku je fakt, že odběratel je zavázán odebírat určité značky od jediného dodavatele, aniž by však byl zároveň omezen co do výběru zaměnitelného zboží jiných značek.

▪ Evropská komise odlišný přístup k těmto dvěma typům závazků ilustruje tím, že prostý závazek výhradního odběru řadí s ohledem na jeho ekonomické účinky k vertikálním omezením směřujícím k rozdělení trhu, zatímco ve vztahu k ujednáním vedoucím k nákupu jediné značky pracuje se samostatnou skupinou vertikálních omezení, do které spadají veškerá ujednání mající dopad do meziznačkové soutěže.

Document Metadata

Table of Contents

OBOR STÁTNÍ SLUŽBY Č. 57

Document Metadata