Common use of Parternes anbringender Clause in Contracts

Parternes anbringender. Ad påstand 1 Xxxxxxx har gjort gældende, at Københavns Universitet, for så vidt angår delaftale 2, har handlet i strid med udbudslovens § 142, stk. 2 og 3, ved at stille et egnethedskrav til omsætning, der er højere end det dobbelte af vær- dien af delaftalen. Det fremgår af udbudslovens § 142, stk. 2, at kravet ale- ne kan fraviges, hvor der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægs- arbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancerne, og at ordregiveren i så tilfælde skal begrunde et sådant krav i udbudsmaterialet. Dette fremgår ikke af udbudsmaterialet. Københavns Universitet har gjort gældende, at universitetet ikke har hand- let i strid med udbudslovens § 142, stk. 2, jf. stk. 3, idet baggrunden for kravet i udbudsbetingelsernes punkt 2.3.B om, at tilbudsgiverne skulle have en årsomsætning på minimum 10.000.000 kr., var, at det efter universitets opfattelse ikke ville være muligt for en leverandør med en lavere omsæt- ning at levere de omhandlede ydelser i delaftalerne. Ad påstand 2 Steelco har gjort gældende, at Københavns Universitet har handlet i strid med udbudslovens § 165 og principperne om ligebehandling og gennemsig- tighed i udbudslovens § 2 ved ikke i udbudsmaterialet at have fastsat en vægtning eller som minimum en prioritering mellem dels de mange elemen- ter i det kvalitative underkriterium ”Kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsor- ganisation og driftsunderstøttelse”, dels af de opstillede delkriterier i ud- budsmaterialet, hvorved det fremstod uklart for tilbudsgiverne, hvordan der ville blive evalueret på de opstillede konkurrenceparametre.

Parternes anbringender. Ad påstand 1 Xxxxxxx Klageren har gjort gældende, at Københavns Universitetdet, når en rammeaftale er indgået med flere leverandører, er i strid med udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, hvis rammeaftalen giver ordregiveren/giverne mulighed for frit at vælge mellem miniudbud og direkte tildeling. Som det også fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse af 4. januar 2011 om en rammeaftale, der for så vidt angår delaftale bestemmelserne om brug af direkte tildeling og miniudbud svarer til SKI rammeaftale 02.12, er der i rammeaftale 02.12 et sådant reelt frit valg, at aftalen strider mod artikel 32, stk. 4. Indklagede har gjort gældende, at alle vilkår for de ønskede produkter var fastsat i rammeaftalen og indklagede skulle derfor anvende direkte tildeling, idet de to udbudsformer direkte tildeling og miniudbud gensidigt udelukker hinanden i rammeaftalen. Indklagede handlede derfor ikke i strid med ud- budsdirektivets artikel 32, stk. 4, ved den foretagne tildeling. SKI har som intervenient anført, at påstand 1 rejser det principielle spørgsmål om, hvorvidt samme rammeaftale kan give mulighed for både direkte tildeling og miniudbud. I så fald er spørgsmålet endvidere, om ud- budsdirektivet stiller krav om, at valget mellem de to former skal basere sig på kriterier, der i forvejen er angivet i rammeaftalen. Ad påstand 2 (subsidiær til påstand 1) Indklagede har gjort gældende, at den direkte tildeling af kontrakten til Canon Business Center Nordsjælland er sket i overensstemmelse med ram- meaftalens vilkår for direkte tildeling og udbudsdirektivets artikel 32. stk. 4. De fastsatte »nye« krav var udtryk for skolens behov og var saglige, objektive og ikke-diskriminerende, og indklagede har ikke ændret i pro- dukterne og aftalevilkårene i rammeaftalen. Kravene kunne lige så vel have SKI har som intervenient anført, at påstand 2 og påstand 3 giver anledning til et principielt spørgsmål, om hvordan valg af leverandør skal ske ved direkte tildeling, herunder Ad påstand 3 (subsidiær til påstand 1 og 2) Klageren har gjort gældende, at uanset om klagenævnet måtte finde, at direkte tildeling kunne anvendes i henhold til rammeaftalen, kunne dette i hvert fald alene ske, hvis tildelingen kunne ske uden at foretage en evaluering af (nye) tilbud fra leverandørerne. Indklagede indhentede i for- bindelse med den første udbudsproces tilbud og bedømte dem i henhold til rammeaftalens tildelingskriterier. Dette viser, at kontrakttildelingen forud- satte en evaluering, inden leverandøren blev valgt. Dermed kunne direkte tildeling ikke anvendes. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har foretaget en evaluering af tilbud, da kun Canon Business Center Nordsjællands produkt opfyldte indklagedes behov. Der er derfor ikke handlet i strid med udbudslovens § 142udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2 4. Klageren har gjort gældende, at det ikke er sagligt begrundet, at indklagede har opstillet så restriktive mindstekrav, at kun én leverandør kunne opfylde dem. Dette er så meget mere tilfældet, fordi indklagede indledningsvis havde fastslået, at alle de 4 leverandører, indklagede tog kontakt til, kunne levere de ønskede enheder i alle segmenter og 3, ved at stille et egnethedskrav til omsætningindfri de behov, der fremgik af behovsanalysen fra IKR. De tre mindstekrav, som klageren ikke kunne opfylde (mulighed for selvvalgt besked til brugere i display, genstart af enhed via http-interface og automatisk toner bestilling ved skift af toner- kassette) afspejler, at indklagede må have set denne funktionalitet hos den valgte leverandør, og at valget af den pågældende dermed er højere end dikteret af, hvad der kan leveres af denne leverandør, og ikke af det dobbelte aktuelle behov hos indklagede Det er således ikke sagligt begrundet at betinge valget af vær- dien le- verandør af delaftalenkopimaskiner af, at leverandørerne kan opfylde netop disse behov. Det fremgår af udbudslovens § 142Indklagede har gjort gældende, at det ikke er i strid med gennemsigtigheds- princippet og ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 eller artikel 32, stk. 2, at kravet ale- ne kan fraviges, hvor der er særlige risici forbundet ordregiver opgør sine behov i forbindelse med bygge- en direkte tildeling. Kravene blev opgjort før den tekniske afklaring den 11. og anlægs- arbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancerne, og at ordregiveren i så tilfælde skal begrunde et sådant krav i udbudsmaterialet. Dette fremgår ikke af udbudsmaterialet. Københavns Universitet Ad påstand 5 Klageren har gjort gældende, at universitetet ikke har hand- let indklagede, da indklagede genstartede udbudsprocessen efter annullationen af den første tildeling, befandt sig i strid med udbudslovens § 142en situation, som omfattes af udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, 2. led, om fornyet konkurrence. Indklagede skulle derfor, jf. stklitra b, give en til- strækkelig lang frist for indgivelsen af tilbud. 3, idet baggrunden for kravet i udbudsbetingelsernes punkt 2.3.B om, at tilbudsgiverne skulle have en årsomsætning på minimum 10.000.000 kr., var, at det efter universitets opfattelse ikke ville være muligt for en leverandør med en lavere omsæt- ning at levere de omhandlede ydelser i delaftalerne. Ad påstand 2 Steelco Dette gælder navnlig henset Indklagede har gjort gældende, at Københavns Universitet indklagede fremsendte de nye krav den 7. januar 2011, og at det fremsendte blot var en anmodning om en bekræftelse af tilbudsgivernes besvarelse den 24. januar 2011. Da klageren allerede den Ad påstand 6 Klageren har handlet gjort gældende, at kontrakten, jf. den frivillige bekendtgørelse om den anden tildeling, allerede blev tildelt den 14. januar 2011. Det be- tyder, at den nye tildelingsprocedure, som blev genstartet den 24. januar 2011 med frist for tilbudsgivernes svar den 26. januar 2011, ikke har be- tydet, at der er sket en ny vurdering. Tværtimod var udfaldet givet på forhånd. Det bemærkes, at den første tildelingsprocedure som erkendt af indklagede i strid forbindelse med udbudslovens § 165 og principperne annullationen var fejlbehæftet. Den kunne derfor ikke danne grundlag for den anden tildelingsbeslutning. Indklagede har gjort gældende, at tildelingsbeslutningen blev truffet den 26. januar 2011, som var datoen for leverandørernes svar på indklagedes an- modning om ligebehandling og gennemsig- tighed bekræftelse af 24. januar 2011. Det er således en fejl, at der i udbudslovens § 2 ved den frivillige bekendtgørelse vedrørende den anden tildeling som til- delingsdato står den 14. januar 2011, det vil sige samme dato som den første tildelingsbeslutning, som blev annulleret, blev truffet. Der skulle have stået 26. januar 2011 i stedet for 14. januar 2011 i den frivillige be- kendtgørelse. Der er formentlig sket en fejlagtig genanvendelse af skabe- lonen til den frivillige bekendtgørelse vedrørende den første tildelings- beslutning, som blev annulleret den 24. januar 2011. Ad påstand 7 Klageren har gjort gældende, at indklagede groft har tilsidesat udbuds- reglerne. Der skal derfor ske annullation af tildelingsbeslutningen. Indklagede har gjort gældende, at da der ikke i udbudsmaterialet er grundlag for at have fastsat en vægtning eller som minimum en prioritering mellem dels de mange elemen- ter i det kvalitative underkriterium ”Kvalitettage påstand 1-6 til følge, løsningsdesignskal der heller ikke ske annullation. Ad påstand 8 Klageren har gjort gældende, samarbejdsor- ganisation og driftsunderstøttelse”, dels af de opstillede delkriterier i ud- budsmaterialet, hvorved det fremstod uklart for tilbudsgiverne, hvordan der ville blive evalueret på de opstillede konkurrenceparametre.at indklagede: Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Ad påstand 8

Parternes anbringender. Ad påstand 1 Xxxxxxx Kære Pleje har gjort gældende, at Københavns Universitet, for så vidt angår delaftale 2, Fredericia Kommune har handlet i strid med udbudslovens § 142, stk. 2 og 3, ved at stille et egnethedskrav til omsætning, der er højere end det dobbelte af vær- dien af delaftalen. Det fremgår af udbudslovens § 142187, stk. 2, ved at kravet ale- ne undlade at anføre en beskrivelse af tildelingsprocedurens hovedtræk i udbudsbekendtgørelsens afsnit IV.1.11. Fredericia Kommune har erkendt overtrædelsen i relation til denne påstand. Kommunen har imidlertid i relation til påstand 5 anført, at overtrædelsen hverken formelt eller konkret har haft betydning for det gennemførte light- udbud og derfor ikke kan fraviges, hvor der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægs- arbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancerne, og at ordregiveren i så tilfælde skal begrunde et sådant krav i udbudsmaterialetføre til annullation. Dette fremgår ikke af udbudsmaterialet. Københavns Universitet Ad påstand 2 Kære Pleje har gjort gældende, at universitetet ikke Fredericia Kommune har hand- let handlet i strid med udbudslovens § 142188, stk. 2, jf. stk§ 171, ved at undlade at oplyse om vin- deren af udbuddet i underretningsskrivelsen. 3, idet baggrunden for kravet i udbudsbetingelsernes punkt 2.3.B om, at tilbudsgiverne skulle have en årsomsætning på minimum 10.000.000 kr., var, at det efter universitets opfattelse ikke ville være muligt for en leverandør med en lavere omsæt- ning at levere de omhandlede ydelser i delaftalerne. Ad påstand 2 Steelco Fredericia Kommune har gjort gældende, at Københavns Universitet kommunens underretningsbrev var i overensstemmelse med udbudslovens § 188, stk. 2, jf. § 171. Ad påstand 3 Kære Pleje har gjort gældende, at Fredericia Kommune handlede i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke at have indhentet dokumentation for de referencer, der var anført i Sundplejens tilbud, inden kommunen tildelte rammeaftalen. Fredericia Kommune har gjort gældende, at det følger af fast praksis fra kla- genævnet, at ordregivende myndigheder er berettiget til at lægge tilbudsgi- vernes afgivne oplysninger til grund som retvisende, medmindre der er kon- kret grundlag for at anse oplysningerne for at være urigtige/mangelfulde. Ad påstand 4 Kære Pleje har gjort gældende, at kommunen i udbudsbetingelserne havde fastsat et uklart mindstekrav om: Fredericia Kommune har gjort gældende, at kommunen ikke har handlet i strid med udbudslovens § 165 og principperne om ligebehandling og gennemsig- tighed i udbudslovens § 2 ved ikke i udbudsmaterialet fastsættelse af mindstekravet til teknisk og faglig formåen, idet kravet var beskrevet tilstrækkeligt klart og entydigt, Ad påstand 5 Kære Xxxxx har gjort gældende, at have fastsat en vægtning eller som minimum en prioritering mellem dels de mange elemen- ter i det kvalitative underkriterium ”Kvalitetovertrædelser af udbudsreglerne, løsningsdesignder følger af påstandene 1, samarbejdsor- ganisation 3 og driftsunderstøttelse”4 hver for sig og samlet, dels af de opstillede delkriterier i ud- budsmaterialetmå bevirke, hvorved det fremstod uklart for tilbudsgiverne, hvordan der ville blive evalueret på de opstillede konkurrenceparametreat tilde- lingsbeslutningen skal annulleres.

Parternes anbringender. Ad GSD har indledningsvis til påstand 1 Xxxxxxx har 1-4 gjort gældende, at Københavns Universitet, GSD ikke har gen- nemført udbuddet i medfør af udbudslovens bestemmelser. Allerede som følge heraf er der ikke grundlag for så vidt angår delaftale 2, har handlet at give Exxeta medhold i strid med påstandene. Hvis Exxetas henvisning til udbudslovens § 1422, stk. 2 og 31, ved implicit kan siges at stille et egnethedskrav indeholde en henvisning til omsætning, der er højere end det dobbelte af vær- dien af delaftalen. Det fremgår af udbudslovens § 142, stk. 2, at kravet ale- ne kan fraviges, hvor der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægs- arbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancerne, og at ordregiveren i så tilfælde skal begrunde et sådant krav i udbudsmaterialet. Dette fremgår ikke af udbudsmaterialet. Københavns Universitet har gjort gældende, at universitetet ikke har hand- let i strid med udbudslovens § 142, stk. 2, jf. stk. 3, idet baggrunden for kravet i udbudsbetingelsernes punkt 2.3.B om, at tilbudsgiverne skulle have en årsomsætning på minimum 10.000.000 kr., var, at det efter universitets opfattelse ikke ville være muligt for en leverandør med en lavere omsæt- ning at levere de omhandlede ydelser i delaftalerne. Ad påstand 2 Steelco har gjort gældende, at Københavns Universitet har handlet i strid med udbudslovens § 165 og principperne om ligebehandling og gennemsig- tighed i udbudslovens § 2 forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, har GSD gjort gældende, at GSD ikke har handlet i strid med principperne om ligebehand- ling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1. Exxeta har heroverfor anført, at hvis klagenævnet konstaterer, at det er for- syningsvirksomhedsdirektivet, der finder anvendelse i sagen, skal klagenæv- net forstå de nedlagte påstande således, at de vedrører overtrædelse af prin- cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forsyningsvirksomhedsdi- rektivets artikel 36, stk. 1. For referencerne EWE Gasspeicher GmbH og Uniper Energy Storage GmbH har Sopra Steria alene stået for delprocessen med faktureringen. Denne pro- ces omfatter maksimalt 10 % af processen i et GSM-system. Begge referen- cer har derudover en væsentligt lavere økonomisk værdi, som alene svarer til 0,87 % henholdsvis 1,22 % af værdien af den aktuelle kontrakt. I forhold til Sopra Sterias øvrige referencer er der tale om TSO’er, der ikke anvender et GSM-system. Forretningsmodellen og de relaterede processer for en TSO adskiller sig væsentligt på det helt fundamentale plan, herunder i forhold til offentliggørelsesforpligtelser, daglige afviklingsprocesser, ma- ster- og transaktionsdatamodeller osv. Disse referencer har derfor ikke en nævneværdig betydning ved prækvalifikationsvurderingen og den (ubetyde- lige) økonomiske værdi af referencerne ændrer ikke herpå. Sopra Sterias referencer kan således ikke måle sig med omfanget af det ak- tuelle udbud og levede derfor ikke op til de krav, som GSD havde stillet til referencer. Sopra Steria burde derfor ikke have været prækvalificeret. Der var ikke i udbudsmaterialet fastsat mindstekrav til ansøgernes tekniske formåen og dermed til kvaliteten og karakteren af ansøgernes referencer. Hertil kommer, at Sopra Steria i sin ansøgning havde angivet fem relevante referencer svarende til det maksimale antal efterspurgte referencer, jf. ud- budsbekendtgørelsens punkt III.1.3. Det er ikke korrekt, at Sopra Sterias TSO referencer ikke er relevante i for- hold til det udbudte GSM-system. Et gaslager fungerer således kommercielt, fysisk og systemmæssigt kun i kraft af, at gaslageret er omringet og koblet til transmissionssystemet. Både GSM-systemet og TSO-systemet (og dermed en SSO-operatør og en TSO-operatør) er underlagt kommunikationsprincip- per, it-formater for kommunikation, registrering af aktører, kontrakter for ka- paciteter, allokering af kapaciteter og lovmæssige forpligtelser, som f.eks. REMIT-rapportering. Den kommercielle forståelse kræver også sammen- hæng mellem systemerne, så produkter og tjenester udbudt af gaslagrene af- fødes af de kommercielle forhold på markedet, som også driver gas flow og balance i transmissionssystemet. En aktør i gaslageret (GSM-systemet) (re- gistreret lagerkunde) skal være registreret aktør i transmissionssystemet (TSO-systemet) (shipper), og disse forhold er koordineret og systematiseret på EU-niveau. Aktørerne møder de samme it-krav, og de genbruger deres systemer med små tilpasninger af koder og funktioner. Det medfører, at it- leverandører kan dække de to områder, idet den væsentlige forskel er kapa- citetshåndtering (capacity management), som med rimelighed kan forventes modelleret, hvis it-leverandøren i forvejen har et system, der håndterer trans- missionskravene. Selv om man ikke kan anvende et TSO-system som et lagersystem (GSM- system), er der således betydelige ligheder mellem et TSO-system og et GSM-system i forhold til registrering af kunder, kontrakter, afregning, invo- icing og nominering. Både Exxetas og Sopra Sterias tilbud fik tildelt 9 point i forhold til underkri- teriet løsningsbeskrivelse til trods for, at Exxeta opfyldte langt flere af de betingelser, som GSD havde fastsat. Exxeta opfyldte således 209 betingelser, hvorimod Sopra Steria alene opfyldte 198 betingelser. Sopra Xxxxxx kunne ikke opfylde seks betingelser, hvilket for Exxetas vedkommende kun gjaldt for én betingelse. Flere opfyldte betingelser burde medføre en højere score. Det blev vægtet negativt for både Exxeta og Sopra Steria, at der var forhold, der først skulle udvikles, idet GSD ønskede standardløsninger. Exxeta havde alene 29 forhold, der skulle udvikles, mens Xxxxx Steria havde 38 forhold. Exxeta kunne derfor tilbyde flere standardløsninger end Sopra Steria, og dette burde også medføre en højere score. Da Exxeta således på objektivt plan efterkom flere af GSD’s betingelser, burde Exxetas tilbud have fastsat fået tildelt en vægtning eller som minimum højere score end Sopra Sterias tilbud. Udbudsbetingelsernes punkt 4.1 indeholder en prioritering mellem dels de mange elemen- ter i det kvalitative underkriterium ”Kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsor- ganisation og driftsunderstøttelsebeskrivelse af underkriteriet “Solution description”, hvorefter der skal foretages en vurdering af, i hvilket omfang og på hvilken måde tilbuddet lever op til specifikationerne og kon- kurrencekravene i udbudsmaterialets appendix 2, appendix 2a, appendix 7, appendix 8 sektion 4.3.1 og appendix 9. Udbudsbetingelserne indeholdt i den forbindelse desuden for appendix 2a, appendix 8 sektion 4.3.1 og appendix 9 dels en uddybende beskrivelse af, hvilken betydning GSD tillagde måden, som tilbudsgiverne opfyldte kravene i appendix 2a på ved tilbudsvurderingen, dels en angivelse af forhold, som var af særlig betydning for GSD ved vurderingen af tilbudsgivernes opfyl- delse af konkurrencekravene i appendix 2a, appendix 8 sektion 4.3.1 og ap- pendix 9. Endelig fremgik det af beskrivelsen af underkriteriet “Solution description” i udbudsbetingelsernes punkt 4.1, at tilbudsgivernes opfyldelse af konkurren- cekravene mv. i appendix 2, appendix 2a, appendix 2b, appendix 7, appendix 8 sektion 4.3.1 og appendix 9 ville blive foretaget som en samlet helhedsvur- dering af kvaliteten af den tilbudte løsning. Exxetas klage er udelukkende baseret på det første element i underkriteriet ”Solution description”, nemlig antallet af krav, som tilbudsgiveren opfylder, og om kravet opfyldes via standardløsninger eller nyudvikling. Exxeta bort- ser imidlertid fra det forhold, at underkriteriet ”Solution description” ikke er baseret på en ren matematisk vurdering, men en helhedsvurdering af kvalite- ten af, hvordan tilbudsgiverens tilbudte løsning baseret på de elementer og konkurrencekrav, der fremgår af appendix 2, appendix 2a, appendix 7, ap- pendix 8 sektion 4.3.1 og appendix 9, bedst opfylder GSD’s behov, jf. også beskrivelsen af underkriteriet ”Solution description”. Baggrunden for, at Ex- xetas og Sopra Sterias tilbud begge fik tildelt 9 point i henhold til dette un- derkriterium, trods en mindre forskel i antallet af opfyldte konkurrencekrav, er, at begge tilbudsgivere har tilbudt højt kvalificerede løsninger, der begge i høj grad opfylder de stillede krav. Klagenævnet kan i øvrigt alene tilsidesætte det skøn, som den ordregivende myndighed har udøvet ved bedømmelsen af tilbudsgivernes opfyldelse af de opstillede delkriterier kvalitative kriterier, hvis ordregiveren åbenbart har overskredet de vide grænser, der gælder for ordregiverens evalueringsskøn, eller har handlet usagligt. Exxeta har ikke løftet bevisbyrden for, at GSD har overskredet grænserne for det vide skøn eller har lagt vægt på usaglige forhold. Exxetas tilbud fik 8 point i ud- budsmaterialetforhold til underkriteriet IT-sikkerhed, hvorved mens Sopra Sterias tilbud fik 9 point. Dette var dog ikke en rigtig pointgivning. De 8 point til Exxetas tilbud skyldes det fremstod uklart ene forhold, at Exxeta manglede en en- kel tidsangivelse. I kontrast hertil har GSD fundet tre forhold i Sopra Sterias tilbud, der ikke opfylder GSD’s betingelser angående selve sikkerheden af tjenesteydelsen. Manglende opfyldelse af betingelserne angående IT-sikker- heden burde trække mere ned end en manglende tidsangivelse for tilbudsgiverneet enkelt forhold. Exxeta er derfor af den opfattelse, hvordan at GSD har handlet i strid med princip- perne om ligebehandling og gennemsigtighed, da Exxetas tilbud burde have opnået flere point end Sopra Sterias tilbud i forhold til underkriteriet IT-sik- kerhed. Udbudsbetingelsernes punkt 4.1 indeholder en beskrivelse af underkriteriet ”IT security”, hvorefter der ville skal foretages en vurdering af dels antallet af konkurrencekrav, som tilbudsgiveren opfylder, dels karakteren af de krav, som tilbudsgiveren ikke opfylder, og af omfanget og karakteren af en mang- lende opfyldelse af et krav. Underkriteriet ”IT Security” omfatter med andre ord en helhedsvurdering af tilbudsgiverens opfyldelse af de i appendix 2c og appendix 2d indeholdte konkurrencekrav. Baggrunden for, at Sopra Sterias tilbud fik 9 point i forhold til underkriteriet ”IT security”, mens Exxetas tilbud fik karakteren 8 point, var, at de krav, som Sopra Steria enten ikke opfyldte eller ikke opfyldte fuldt ud, var af mindre betydning i forhold til IT-sikkerhed i modsætning til det krav, som Exxeta ikke opfyldte, og at Sopra Steria havde givet en betydelig mere fyldestgø- rende beskrivelse af Sopra Sterias opfyldelse af konkurrencekravene. Konkret havde Exxeta for så vidt angår kravet ”It must be stated when the most recent successful recovery was made” (row 41) i funktionelle IT sik- kerhedskrav ikke angivet, hvornår den sidste succesfulde recovery var blevet udført. Der er derfor ikke sikkerhed for, at Exxetas backup og recovery pro- cedure vil virke i en recovery situation, hvilket er af væsentlig betydning for GSD. Som følge heraf har den manglende opfyldelse af dette konkurrence- krav haft en konkret betydelig indflydelse på evalueringen af Exxetas tilbudte løsning. For så angår Sopra Sterias tilbudte løsning på IT sikkerhed er der identificeret en afvigelse i forhold til kravet ”Is Energinet allowed to perform vulnerabilty scans or penetrations tests on Energinet specific services, e.g. that Energinet sends network packets on all possible network ports?” (row 34) i funktionelle sikkerhedskrav. Muligheden for, at GSD kan foretage en sårbarhedsscanning eller en penetrationstest på services er et ønske fra GSD’s side. Den mang- lende opfyldelse af kravet er imidlertid ikke ensbetydende med, at servicen ikke kan testes for sårbarheder, men blot at tests vil blive evalueret gennemført af Sopra Steria og ikke af GSD. Afvigelsen har derfor haft indflydelse på bedømmel- sen af den tilbudte løsning, men afvigelsen er af mindre betydning for evalu- eringen af den samlede tilbudte løsning i henhold til underkriteriet ”IT Secu- rity”. Desuden er der identificeret en afvigelse i Sopra Sterias tilbud i forhold til kravet ”Is it possible for logging to be transmitted to a centralized log-server. Especially preferred is the possibility of integration with Energinet’s current log-platform ‘Splunk’?” (row 51) i funktionelle sikkerhedskrav. Sopra Steria har tilbudt en løsning, der ikke kan integreres med log-platformen ’Splunk’, men som kan tilgås lokalt via en ”central log concentrator”. Som kravet er formuleret, foretrækker GSD en løsning, der kan integreres med ’Splunk’, men den manglende interoperabilitet med ’Splunk’ har ikke betydning for IT-sikkerheden i den samlede løsning, og afvigelsen har derfor konkret haft en mindre indflydelse på den samlede evaluering. Endelig har tilbuddet fra Sopra Steria en afvigelse i forhold til kravet ”Is it possible to monitor which data leaves Energinet specific services?” (row 53) i funktionelle sikkerhedskrav. Her har Sopra Steria tilbudt en løsning, der ikke monitorerer ”payload on the technical request”, da der i stedet er logning på andre requests, der sikrer overvågning af brugernes adfærd i systemet. Den tilbudte løsning opfylder derfor samlet kravet, men der tilbydes ikke monito- rering specifikt på ”payload on the technical requests”. Afvigelsen har derfor alene haft mindre indflydelse på den samlede evaluering. Exxeta har ikke påvist eller sandsynliggjort, at GSD i forbindelse med sin evaluering af tilbuddene i forhold til underkriteriet ”IT Security” har over- skredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens evalueringsskøn, eller har handlet usagligt, herunder behandlet de opstillede konkurrenceparametreto tilbudsgivere forskelligt eller i øvrigt lagt vægt på forhold, som ikke med rimelighed kan rummes inden for underkriteriet eller de afgivne tilbud. Exxeta har ikke gjort selvstændige anbringender gældende til støtte for på- standen. GSD har henvist til sine anbringender ad påstand 2 og 3 og har i øvrigt gjort gældende, at klagenævnet efter fast praksis ikke erstatter ordregiverens vur- dering med sin egen. Exxeta har ikke gjort selvstændige anbringender gældende til støtte for på- standen. GSD har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at annullere GSD’s til- delingsbeslutning. GSD har været berettiget til at prækvalificere Sopra Steria og har handlet inden for rammerne af det vide skøn, der tilkommer en ordre- giver ved vurderingen af tilbuddene i forhold til de kvalitative kriterier. Exxeta har ikke gjort selvstændige anbringender gældende til støtte for på- standen. GSD har gjort gældende, at da der ikke er grundlag for at annullere GSD’s tildelingsbeslutning, er der heller ikke grundlag for at pålægge GSD at lov- liggøre sin tildelingsbeslutning.

Parternes anbringender. Ad påstand 1 Xxxxxxx Geelmuyden Xxxxx har overordnet gjort gældende, at AA burde have været udelukket fra arbejdet med udbudsmaterialet eller -processen, idet AA havde både direkte økonomisk og personlig interesse i, at DigitalLead tildeles kon- trakten. It-forum burde som følge heraf have været udelukket fra at deltage i udbuddet, idet it-forum fik en utilbørlig konkurrencefordel gennem ansættel- sen af AA. Aarhus Kommune har gjort gældende, at Københavns Universitetder ikke er grundlag for at tage på- standen til følge, for så vidt angår delaftale 2, idet der hverken har handlet i strid med udbudslovens § 142, stk. 2 og 3, ved at stille et egnethedskrav til omsætningværet tale om en interessekonflikt, der er højere end det dobbelte af vær- dien af delaftalenkunne påvirke udbuddet, eller en konkurrencefordrejning til fordel for Digi- talLead i udbuddet. Det fremgår af udbudslovens § 142, stk. 2, at kravet ale- ne kan fraviges, hvor der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægs- arbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancerne, og at ordregiveren i så tilfælde skal begrunde et sådant krav i udbudsmaterialet. Dette fremgår ikke af udbudsmaterialet. Københavns Universitet Ad påstand 2 Geelmuyden Kiese har gjort gældende, at universitetet ikke Aarhus Kommune ved at ændre kontraktens pkt. 6.1. om CVR-nummer har hand- let foretaget en væsentlig ændring, idet ændringen forrykker i) grundlaget for konkurrencen og ii) kontraktens økonomiske balance. Ændringen udgør en ændring af et grundlæggende ele- ment, og Aarhus Kommune skulle derfor i strid med udbudslovens stedet have iværksat et genudbud. Udbudslovens § 142178, stk. 21, jfsom gælder for udbud efter lovens afsnit II, fin- der analog anvendelse på udbud efter lovens afsnit III. stk. 3, idet baggrunden for kravet Aarhus Kommune har i udbudsbetingelsernes punkt 2.3.B omførste række gjort gældende, at tilbudsgiverne skulle have en årsomsætning bestemmelserne i udbudslovens § 178 ikke kan anvendes analogt på minimum 10.000.000 kr.kontrakter omfattet af ud- budslovens afsnit III. Under alle omstændigheder ligger den ændring, varder er foretaget af den udbudte kontrakt, at det dog klart inden for ændringsadgangen også efter universitets opfattelse ikke ville være muligt for en leverandør med en lavere omsæt- ning at levere de omhandlede ydelser i delaftalerneudbudslovens § 178. Ad påstand 2 Steelco 3 Geelmuyden Xxxxx har gjort gældende, at Københavns Universitet ligebehandlingsprincippet og gen- nemsigtighedsprincippet er tilsidesat, idet der ikke var identitet mellem den økonomiske aktør, der afgav tilbuddet (it-forum), og den aktør, der indgår kontrakten (DigitalLead). Aarhus Kommune har handlet bestridt, at der ikke er identitet mellem tilbudsgiveren og kontraktparten. Det er således i tilbuddets indledning klart beskrevet, at det er DigitalLead, der kommer til at drive IWDK – og dermed bliver kon- traktpart – og samtlige evalueringskriterier er også besvaret af DigitalLead. Ad påstand 4a-4c Geelmuyden Kiese har overordnet ad påstand 4a-4c gjort gældende, at Aar- hus Kommunes pointtildeling i de tilfælde, hvor pointtildelingen er baseret på kompetencer hos DigitalLead eller Brainsbusiness, er i strid med udbudslovens § 165 og den fast- satte procedure for tildeling samt principperne om ligebehandling og gennemsig- tighed i udbudslovens § 2 ved gen- nemsigtighed. Ad påstand 5 og 6 Aarhus Kommune har gjort gældende, at kommunen ikke i udbudsmaterialet at have fastsat en vægtning eller som minimum en prioritering mellem dels de mange elemen- ter i det kvalitative underkriterium har truffet beslut- ning om tildeling af kontrakt til ”Kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsor- ganisation og driftsunderstøttelseit-forum”, dels hvorfor der allerede derfor ikke er grundlag for at tage Geelmuyden Kieses påstand 5 til følge. Ad påstand 7 Geelmuyden Kiese har blandt andet gjort gældende, at karakteren af de opstillede delkriterier under påstand 2 og 3 beskrevne udbudsretlige overtrædelser hver for sig og tilsam- men skal føre til, at kontrakten mellem Aarhus Kommune og DigitalLead erklæres for uden virkning, og at Aarhus Kommune pålægges en alternativ sanktion. Aarhus Kommune har gjort gældende, at muligheden for at erklære en kon- trakt for uden virkning i ud- budsmaterialetmedfør af lov om Klagenævnet for Udbud § 17, hvorved det fremstod uklart for tilbudsgivernestk. 1, hvordan der ville blive evalueret på de opstillede konkurrenceparametre.nr. 1, alene består i den situation, hvor en ordregiver har indgået en kon- trakt uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1

Parternes anbringender. Ad påstand 1 Xxxxxxx Peab har gjort gældende, at Københavns Universitetkonsortiet ikke har anført den anslåede mængde eller den anslåede værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale i udbudsbekendtgørelsen, hvilket konsortiet var forpligtet til, jf. herved klagenævnets kendelse af 9. november 2021, Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark samt EU-Domstolens dom af 17. juni 2021 i sag C-23/20 mellem samme parter. Konsortiet har gjort gældende, at det er korrekt, at den anslåede mængde ikke er direkte anført i udbudsbekendtgørelsen, men der er klikbare links til ud- budsmaterialet, hvor oplysningerne præsenteres tydeligt. På den baggrund opfylder udbudsbekendtgørelsen de krav, der stilles til angivelsen af den an- slåede mængde. Peab har gjort gældende, at konsortiet har givet modstridende oplysninger i udbudsmaterialet. Konsortiet har gjort gældende, at udbudsbekendtgørelsen blev offentliggjort i systemet TendSign, hvor det ikke er muligt at angive, at rammeaftalen har en varighed på 2 år med mulighed for så vidt angår delaftale 2at forlænge aftalen med 1 + 1 år. Det er beklageligt, at systemet ikke teknisk set har handlet den retvisende mulighed. Det fremgår imidlertid af upphandlingsdokumentets pkt. 6.2, at der ønskes tilbud på perioden 2 år med ret til forlængelse med maksimalt 1 + 1 år. Ad påstand 3 Peab har gjort gældende, at udbudsbekendtgørelsen ikke indeholder de på- krævede oplysninger med hensyn til en beskrivelse af tildelingskriterierne, hvor der alene henvises til udbudsdokumenterne, og en beskrivelse af klage- procedurerne under pkt. VI.4.3., hvilket er i strid med udbudslovens § 14256 og Konsortiet har gjort gældende, stkat tildelingskriterierne fremgår af udbudsbe- kendtgørelsens afsnit II.2.4), som nærmere beskrevet i upphandlingsdoku- mentets pkt. 2 5.1.5. Klageproceduren fremgår af udbudsbekendtgørelsens af- snit VI.4.1), dog uden angivelse af frist for klage, hvilket må anses for en mindre fejl fra konsortiets side. Ad påstand 4 Peab har gjort gældende, at udbudsbekendtgørelsen ikke indeholder en be- skrivelse af evalueringsmodellen i forhold til underkriteriet ”Pris”. Det er alene upphandlingsdokumentet, som indeholder en meget sparsom beskri- velse af evalueringsmodellerne for underkriterierne samt underkriteriernes vægtning. Det kan dog af udbudsmaterialet udledes, at det var hensigten, at de kvalitative underkriterier samlet set maksimalt kunne give 60 point ud af 100, dvs. kriterierne udgjorde 60 %, og 3at underkriteriet ”Pris” maksimalt kunne give 40 point ud af 100, ved dvs. ”Pris” udgjorde 40 %. Såfremt underkri- teriet ”Pris” rent faktisk havde vægtet 40 %, ville Peab have vundet udbuddet. Konsortiet har gjort gældende, at vægtningen af underkriteriet ”Pris” ikke er utydelig. Det fremgår klart af udbudsmaterialet, at ”Pris” vægter 40 %, og at ”Kvalitet” vægter 60 %, jf. upphandlingsdokumentets pkt. 5.6. Peab blev for sit tilbud på 18.445.000 kr. tildelt højeste point blandt de tre tilbudsgivere. Ad påstand 5 Peab har gjort gældende, at det på baggrund af tildelingsbeslutningen kan konkluderes, at underkriteriet ”Pris” vægtede 40 %, og at konsortiet anvendte en pointskala, hvor tilbud blev tildelt point efter en lineær model, og hvor tilbud med en pris på 17 mio. kr. blev tildelt 0 point, og tilbud med en pris på 15 mio. kr. blev tildelt 100 point. Konsortiet har gjort gældende, at de 22 mio. kr. er et maksimum i rammeaf- talen, som ikke må overskrides. Det er dog forventningen, at arbejderne med asfaltering skal rummes inden for 17 mio. kr. Det har intet at gøre med hver- ken forventning eller evaluering. Ad påstand 6 Peab har gjort gældende, at klagenævnet på baggrund af det under påstand 1- 5 anførte skal annullere tildelingsbeslutningen, idet udbudsmaterialet ikke har kunnet danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Konsortiet har gjort gældende, at tildelingen er foretaget i overensstemmelse med udbudsmaterialet, som tilgodeser den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Evalueringen er sket på en ekspanderbar lineær skala med 40 % vægt på prisen, og rammeaftalen er derfor tildelt NCC Industry Aktiebolag. Peab har haft mulighed for at stille et egnethedskrav spørgsmål til omsætningud- budsmaterialet og processen, men har åbenbart ikke været i tvivl herom, hvorfor Peab ikke har søgt afklaring i løbet af udbudsprocessen. Ad påstand 7 Peab har gjort gældende, at tildelingsbeslutningen ikke indeholder en begrun- delse for pointtildelingen i relation til de kvalitative kriterier, da der alene er højere end anført resultatet af pointgivningen. Konsortiet har ikke gjort særskilte anbringender gældende vedrørende på- standen. Ad påstand 8 Peab har gjort gældende, at det dobbelte af vær- dien af delaftalen. Det fremgår af udbudslovens § 142185, stk. 2, at kravet ale- ne kan fravigesordregiveren, hvor medmindre særlige forhold, der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægs- arbejdernetilsiger kontraktens viderefø- relse, tjenesteydelserne eller vareleverancerne, og at ordregiveren i så tilfælde skal begrunde et sådant krav i udbudsmaterialet. Dette fremgår ikke af udbudsmaterialet. Københavns Universitet har gjort gør sig gældende, som udgangspunkt er forpligtet til at universitetet bringe bl.a. en rammeaftale, som er indgået på grundlag af en tildelingsbeslutning, til ophør med et passende varsel, hvis tildelingsbeslutningen er annulleret ved endelig afgørelse eller dom. Konsortiet har ikke har hand- let i strid med udbudslovens § 142, stkgjort særskilte anbringender gældende vedrørende på- standen. 2, jf. stk. 3, idet baggrunden for kravet i udbudsbetingelsernes punkt 2.3.B om, at tilbudsgiverne skulle have en årsomsætning på minimum 10.000.000 kr., var, at det efter universitets opfattelse ikke ville være muligt for en leverandør med en lavere omsæt- ning at levere de omhandlede ydelser i delaftalerne. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 2 Steelco har gjort gældende, at Københavns Universitet har handlet i strid med udbudslovens § 165 og principperne om ligebehandling og gennemsig- tighed i udbudslovens § 2 ved ikke i udbudsmaterialet at have fastsat en vægtning eller som minimum en prioritering mellem dels de mange elemen- ter i det kvalitative underkriterium ”Kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsor- ganisation og driftsunderstøttelse”, dels af de opstillede delkriterier i ud- budsmaterialet, hvorved det fremstod uklart for tilbudsgiverne, hvordan der ville blive evalueret på de opstillede konkurrenceparametre.1

Parternes anbringender. Ad påstand 1 Xxxxxxx udbudspligt Kommunerne har gjort gældende, at Københavns Universitet, for så vidt angår delaftale 2, den udbudte aftale ikke har handlet karakter af en ”offentlig kontrakt” som defineret i strid med udbudslovens § 14224, stknr. 2 og 324. Konsortiet har gjort gældende, ved at stille et egnethedskrav til omsætning, der er højere end det dobbelte kommunerne har udbudt en leverandøraf- tale i medfør af vær- dien af delaftalen. Det fremgår af udbudslovens servicelovens § 142112, stk. 2, at kravet ale- ne kan fraviges, hvor der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægs- arbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancernekommunerne har en direkte økonomisk interesse i leverandøraftalen, og at ordregiveren i så tilfælde skal begrunde et sådant krav i udbudsmaterialetden udbudte kontrakt er om- fattet af udbudsreglerne. Dette fremgår ikke af udbudsmaterialet. Københavns Universitet Ad påstand 1 Konsortiet har gjort gældende, at universitetet ikke kommunerne har hand- let handlet i strid med prin- cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 142, stk. 2, jf. stk. 3, idet baggrunden for kravet i udbudsbetingelsernes punkt 2.3.B om, at tilbudsgiverne skulle have en årsomsætning på minimum 10.000.000 kr., var, at det efter universitets opfattelse ikke ville være muligt for en leverandør 2 og med en lavere omsæt- ning at levere de omhandlede ydelser i delaftalerne. Ad påstand 2 Steelco Kommunerne har gjort gældende, at Københavns Universitet de ikke har handlet i strid med udbudslovens § 165 udbuds- reglerne som anført af konsortiet, og principperne at det ikke udgør en overtrædelse af udbudsreglerne, at kommunerne alene oplyste om dokumentationskravene til egnethed og udelukkelse i udbudsbetingelserne og ikke i udbudsbekendtgø- relsen. Ad påstand 2 Konsortiet har gjort gældende, at kommunerne har handlet i strid med prin- cipperne om ligebehandling og gennemsig- tighed gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved ikke i udbudsmaterialet udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale at have fastsat oplyse den maksimale værdi af den udbudte rammeaftale. Kommunerne har gjort gældende, at de har iagttaget den udbudsretlige for- pligtelse til at angive en vægtning maksimal værdi af rammeaftalen eller en maksimal mængde af produkter, der kan anskaffes på rammeaftalen. Ad påstand 3 Konsortiet har gjort gældende, at kommunerne har handlet i strid med prin- cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved i evalueringen af konsortiets tilbud i forhold til underkriteriet ”Kvalitet” at lægge vægt på forhold, som minimum en prioritering mellem dels de mange elemen- ter ikke fremgår af udbudsmaterialet. Kommunerne har gjort gældende, at det har ligget inden for kommunernes skønsmæssige beføjelser at vurdere konsortiets tilbud, som det er sket, og at der ikke ved tilbudsevalueringen i forhold til det kvalitative underkriterium ”Kvaliteter blevet inddraget forhold, løsningsdesign, samarbejdsor- ganisation og driftsunderstøttelse”, dels som har ligget uden for rammerne af de opstillede anførte delkriterier i ud- budsmaterialetudbudsbetingelserne. Ad påstand 4 Konsortiet har gjort gældende, hvorved at kommunerne ikke har respekteret den frem- gangsmåde, der er beskrevet i udbudsmaterialet, hvilket er i strid med prin- cipperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2. Kommunerne har gjort gældende, at der er tale om et forhold, der ikke har haft nogen indvirkning på udbuddet og evalueringsresultatet, og der kan der- for ikke foreligge en overtrædelse af udbudsreglerne. Ad påstand 5 Konsortiet har gjort gældende, at kommunerne ikke har sikret, at det fremstod uklart udbudte er nøjagtigt beskrevet, og således har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2. Kommunerne har gjort gældende, at de udbudte stomiprodukter har været tilstrækkeligt klart og entydigt beskrevet i udbudsmaterialet i overensstem- melse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Ad påstand 6 Konsortiet har gjort gældende, at kommunernes tildelingsbeslutning af 8. marts 2022 er behæftet med sådanne retlige mangler, at beslutningen ikke kan opretholdes og derfor skal annulleres. Kommunerne har gjort gældende, at der ikke er grundlag for tilbudsgiverne, hvordan der ville blive evalueret på de opstillede konkurrenceparametre.at annullere til- delingsbeslutningen af 8. marts 2022. Klagenævnet udtaler Ad udbudspligt Ad påstand 1