Common use of Parternes anbringender Clause in Contracts

Parternes anbringender. Ad påstand 1 Protector Forsikring Danmark har gjort gældende, at tilbuddet fra Gjensidi- ge Forsikring på flere væsentlige punkter afviger fra kravspecifikationens ufravigelige mindstekrav. Nyborg Kommune har gjort gældende, at Gjensidige Forsikrings tilbud le- ver fuldt op til det samlede udbudsmaterialets krav. Ad påstand 2 Protector Forsikring Danmark har gjort gældende, at den anvendte metode til evalueringen af underkriteriet ”Totalsum af den årlige forsikringsudgift (pris)” ikke er tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet. Formuleringen: ”Den laveste tilbudssum tildeles 5 point, hvorefter forskellen i de øvrige til- budssummer på de indkomne tilbud i kr. omregnes til en forskel i % og trækkes fra 5 point og tildeles det konkrete tilbud” kan ikke anses som en entydig beskrivelse af, hvordan pointene tildeles de tilbud, der ikke har af- givet laveste pris (som tildeles 5 point). Det er uklart hvordan omregningen fra ”forskel i % ” – der skal fratrækkes 5 point – skal foretages, idet det ikke kan udledes, om modellen giver mulighed for at tildele negative point. Så- Nyborg Kommune har gjort gældende, at kommunen har handlet i overens- stemmelse med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have beskrevet en klar og gennemsigtig evalue- ringsmodel. Ad påstand 3 Protector Forsikring Danmark har gjort gældende, at Nyborg Kommune som anført i påstand 1 og 2 har handlet i strid med principperne om ligebe- handling og gennemsigtighed. Tildelingsbeslutningen er truffet på et forkert grundlag, og der er tale om væsentlige overtrædelser af udbudsreglerne, al- lerede fordi overtrædelserne potentielt vil kunne have påvirket konkurren- cens udfald. Nyborg Kommune har gjort gældende, at kommunen har handlet i overens- stemmelse med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 og dermed ikke overtrådt de udbudsretlige regler. Der er derfor ikke grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1

Parternes anbringender. Ad påstand 1 Protector Forsikring Danmark Xxxxxxx har gjort gældende, at tilbuddet fra Gjensidi- ge Forsikring på flere væsentlige punkter afviger fra kravspecifikationens ufravigelige mindstekravKøbenhavns Universitet, for så vidt angår delaftale 2, har handlet i strid med udbudslovens § 142, stk. Nyborg Kommune 2 og 3, ved at stille et egnethedskrav til omsætning, der er højere end det dobbelte af vær- dien af delaftalen. Det fremgår af udbudslovens § 142, stk. 2, at kravet ale- ne kan fraviges, hvor der er særlige risici forbundet med bygge- og anlægs- arbejderne, tjenesteydelserne eller vareleverancerne, og at ordregiveren i så tilfælde skal begrunde et sådant krav i udbudsmaterialet. Dette fremgår ikke af udbudsmaterialet. Københavns Universitet har gjort gældende, at Gjensidige Forsikrings tilbud le- ver fuldt op til universitetet ikke har hand- let i strid med udbudslovens § 142, stk. 2, jf. stk. 3, idet baggrunden for kravet i udbudsbetingelsernes punkt 2.3.B om, at tilbudsgiverne skulle have en årsomsætning på minimum 10.000.000 kr., var, at det samlede udbudsmaterialets kravefter universitets opfattelse ikke ville være muligt for en leverandør med en lavere omsæt- ning at levere de omhandlede ydelser i delaftalerne. Ad påstand 2 Protector Forsikring Danmark Steelco har gjort gældende, at den anvendte metode til evalueringen Københavns Universitet har handlet i strid med udbudslovens § 165 og principperne om ligebehandling og gennemsig- tighed i udbudslovens § 2 ved ikke i udbudsmaterialet at have fastsat en vægtning eller som minimum en prioritering mellem dels de mange elemen- ter i det kvalitative underkriterium ”Kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsor- ganisation og driftsunderstøttelse”, dels af underkriteriet ”Totalsum af den årlige forsikringsudgift (pris)” ikke er tilstrækkeligt beskrevet de opstillede delkriterier i udbudsmaterialet. Formuleringen: ”Den laveste tilbudssum tildeles 5 pointud- budsmaterialet, hvorefter forskellen i de øvrige til- budssummer hvorved det fremstod uklart for tilbudsgiverne, hvordan der ville blive evalueret på de indkomne tilbud i kropstillede konkurrenceparametre. omregnes til en forskel i % og trækkes fra 5 point og tildeles det konkrete tilbud” kan ikke anses som en entydig beskrivelse af, hvordan pointene tildeles de tilbud, der ikke har af- givet laveste pris (som tildeles 5 point). Det er uklart hvordan omregningen fra ”forskel i % ” – der skal fratrækkes 5 point – skal foretages, idet det ikke kan udledes, om modellen giver mulighed for at tildele negative point. Så- Nyborg Kommune Københavns Universitet har gjort gældende, at kommunen det for så vidt angår vægt- ningen klart fremgår, at de enkelte krav (generelle og specifikke) skulle vægtes ligeligt – og ikke prioriteret – i forhold til hinanden, jf. udbudsbe- tingelsernes punkt 2.12.3. Det fremgår også, at der udelukkende ville blive taget hensyn til opfyldelsen af de pågældende krav uden sammenhæng med de øvrige krav, jf. punkt 2.12.2. Opfyldelsen af kravene er derfor – uanset de respektive overskrifter – tillagt samme vægt og har dannet grundlaget for evalueringen af det kvalitative underkriterium, der skulle vægte 60 % i for- hold til den samlede evaluering af tilbuddene, jf. universitetets interne xxx- xxxxxxxxxxx for de to delaftaler, hvoraf fremgår, at evalueringen er foretaget i overensstemmelse hermed. Ad påstand 3 Steelco har gjort gældende, at Københavns Universitet har handlet i overens- stemmelse strid med ligebehandlingsprincippet udbudslovens § 160, stk. 1, og gennemsigtighedsprincippet principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved i udbudsmaterialet ikke at have beskrevet en klar og gennemsigtig evalue- ringsmodelevalueringsmetoden tilstrækkeligt klart. Ad påstand 3 Protector Forsikring Danmark har gjort gældendeKøbenhavns Universitet havde således oplyst, at Nyborg Kommune som anført evalueringen ville ske på baggrund af tildelingskri- teriet ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”, men uden, at der er oplyst om den indbyrdes vægtning mellem de 4 underkriterier indeholdt i påstand 1 det kva- litative underkriterium ”Kvalitet, løsningsdesign, samarbejdsorganisation og 2 har handlet i strid med principperne om ligebe- handling driftsunderstøttelse” og gennemsigtighed. Tildelingsbeslutningen er truffet på et forkert grundlagde 4 underkriterier vedrørende ”generelle krav” og ”kriterier specifikke for…”, og der er tale om væsentlige overtrædelser af udbudsreglerne, al- lerede fordi overtrædelserne potentielt vil kunne have påvirket konkurren- cens udfald. Nyborg Kommune har gjort gældende, at kommunen har handlet i overens- stemmelse med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 og dermed ikke overtrådt de udbudsretlige regler. Der er derfor ikke universitetet havde opstillet et grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1evalueringen af TCO-omkostninger, der var uklart.

Parternes anbringender. Ad påstand Ecolog har gjort gældende bl.a., at virksomhedens tilbud var konditionsmæs- sigt. I tilbuddet er de ønskede bilag udfyldt som påkrævet, og der er som supplement hertil fremsendt en kort præsentation af virksomheden. Der er i den forbindelse bl.a. sket udfyldelse af ESPD’et, hvor teknisk og faglig for- måen skal dokumenteres, og hvoraf det fremgår, at der skal udfyldes rubrik- ker med overskriften ”description” samt ”recipients”. Direkte oversat er ”re- cipients” det samme som modtagere, hvorfor Ecolog ved udfyldelsen har an- ført 17 modtagere af deres ydelser – kontraktpartnere – og ikke adresser på konkrete teststationer, som er drevet af Ecolog. Ecolog har endvidere under ”description” anført, at virksomheden har udført COVID-19-test siden pandemiens begyndelse i Europa, herunder i Luxem- burg, Tyskland, Belgien, Holland, Kosovo og Storbritannien, at virksomhe- den har udført over 440.000 PCR-test om ugen i alle sine projekter, at virk- somhedens erfaring med test gør det muligt at garantere, at alle ordregivers forventninger vil kunne imødekommes, og at de opstillede mål vil kunne nås på en effektiv og driftssikker måde. Med beskrivelsen er det dokumenteret, at de anførte krav til teknisk og faglig formåen kan opfyldes af Ecolog, idet virksomheden har garanteret, at kun- dens forventninger og de opstillede mål kan imødekommes. Københavns Kommune burde desuden have overvejet, at der var tale om en misforståelse, hvis de over 440.000 test om ugen kun var udført på 17 adresser, og en enkelt forespørgsel til Ecolog kunne have rettet denne misforståelse. Ecolog ude- lukkes således som tilbudsgiver på grund af en sproglig misforståelse, som Københavns Kommune ikke har sikret sig imod. Udbudsmaterialet har endvidere været utilstrækkeligt i forhold til sproglige krav, idet det fremgår af udbudsbetingelserne, at kommunikation og tilbud skal være på dansk, hvilket ikke er tilfældet i ESPD’ets del IV, afsnit C. Kø- benhavns Kommune burde derfor have overvejet, om der kunne ske en fejl- agtig udfyldelse, når det ikke var præciseret, at de 40 lokationer skulle doku- menteres med adresser i rubrikken med overskriften ”recipients”. Det fremsendte tilbud og tilhørende ESPD er udfyldt og indsendt på bag- grund af en tro- og loveerklæring om, at de anførte oplysninger er korrekte, og at tilbudsgiver vil kunne imødekomme Københavns Kommunes krav. I Udbudsbetingelsernes afsnit 7.2 om ”Dokumentation angående udelukkelse og egnethed” anfører Københavns Kommune, at kommunen efter udvælgelse af det mest fordelagtige tilbud vil bede den relevante tilbudsgiver om doku- mentation for, at der ikke er grundlag for udelukkelse, og for at minimums- kravet til egnethed er opfyldt. Der er derfor ikke sket en korrekt behandling af det, som Ecolog har indsendt, herunder ESPD’et og den supplerende in- formation om virksomhedens formåen, inden udelukkelsen er sket. Københavns Kommune har gjort gældende bl.a., at det fremgår utvetydigt af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiver i ESPD’et skulle afgive oplysninger vedrørende opfyldelsen af mindstekravet til teknisk og faglig formåen. Til- budsgivers beskrivelse af referencerne i ESPD’et udgjorde den endelige do- kumentation, jf. udbudsbetingelserne afsnit 7.2.3, og det var derfor nødven- digt, at beskrivelsen i ESPD’et entydigt satte Københavns Kommune i stand til at kunne vurdere, om mindstekravet til teknisk og faglig formåen var op- fyldt. Ecolog har i sit ESPD oplistet 17 modtagere og et samlet ugentligt antal pod- ninger, men har ikke oplyst, hvor mange lokationer de enkelte referencer om- fatter. Ecolog har altså ikke i ESPD’et forholdt sig til udbudsgrundlagets mindstekrav om drift af minimum 40 lokationer. Oplysningerne fremgår hel- ler ikke af andre dele af Ecologs tilbud. Ecolog har anerkendt, at formuleringen i ESPD’et kunne bibringe Køben- havns Kommune den forståelse, at mindstekravet til teknisk og faglig for- måen ikke var opfyldt af virksomheden. Det er Ecologs indstillinger i Mercell, som dikterer, hvilket sprog ESPD’et åbnes på. Dertil kommer, at det alene er ESPD’ets standardtekst, der over- sættes til engelsk, når dokumentet åbnes i engelsk version. Formuleringen af Københavns Kommunes mindstekrav var derimod – uanset tilbudsgivers valg af sprogversion – formuleret på dansk. Heller ikke ordlyden af den engelske version af ESPD’et, herunder brugen af ordet ”recipients” kan forklare, hvorfor Ecolog ikke i ESPD’et i beskrivelsen af referencerne har forholdt sig til udbudsgrundlagets mindstekrav til teknisk og faglig formåen. Københavns Kommune kan alene vurdere Ecologs egnethed som tilbudsgi- ver på baggrund af de oplysninger, som Ecolog har indsendt i forbindelse med tilbuddet. Det følger desuden af klagenævnets faste praksis, at det er tilbudsgiveren, der bærer risikoen for eventuelle mangler og uklarheder i sit tilbud, ligesom en ordregiver aldrig er forpligtet til at stille afklarende spørgsmål til tilbuddet. Københavns Kommune kunne på baggrund af det udfyldte ESPD ikke kon- statere, at mindstekravet til teknisk og faglig formåen var opfyldt, og kom- munen var derfor berettiget til at afvise Ecologs tilbud. Det fremgår af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiver via udbudssystemet Mer- cell Sourcing Service skulle udfylde ESPD’et og herunder oplyse om teknisk og faglig formåen, jf. udbudsbetingelsernes pkt. 5.1.1, samt at tilbudsgiver som et minimumskrav vedrørende teknisk og faglig formåen skulle præsen- tere 1 Protector Forsikring Danmark reference udført inden for de seneste 2 år, hvor der var driftet minimum 40 lokationer med minimum 15.000 ugentlige podninger gennemsnitligt over perioden, jf. udbudsbetingelsernes pkt. 6.2.2. Ecolog har i ESPD’et under punktet, som omhandler teknisk og faglig for- måen, anført, at virksomheden har udført PCR-test i en lang række lande med over 440.000 test om ugen i alle projekterne og har endvidere oplistet 17 konkrete myndigheder mv. som ”recipients”. Det fremgår imidlertid ikke af ESPD’et, at Ecolog opfyldte mindstekravet om drift af minimum 40 lokatio- ner. Klagenævnet finder, at det ud fra indholdet af udbudsmaterialet har været tydeligt for en rimelig oplyst og påpasselig tilbudsgiver, at der som led i ud- fyldelsen af ESPD’et skulle gives oplysninger til ordregiver om de fastsatte mindstekrav vedrørende teknisk og faglig formåen, herunder om tidligere drift af minimum 40 lokationer. Da disse oplysninger ikke er givet, var Kø- benhavns Kommune som udgangspunkt berettiget til at afvise Ecologs tilbud som ukonditionsmæssigt. Spørgsmålet er herefter, om Københavns Kommune var forpligtet til at give Ecolog mulighed for at korrigere tilbuddet, således at det herefter kunne tages i betragtning. Ecolog har herom gjort gældende, at tilbuddet fra Gjensidi- ge Forsikring på flere væsentlige punkter afviger fra kravspecifikationens ufravigelige mindstekravKøbenhavns Kommune burde have overvejet, om der kunne ske en fejlagtig udfyldelse, og at kommunen kunne have rettet misforståelsen ved en enkelt henvendelse til virksomheden. Nyborg Kommune har gjort gældendeKlagenævnet bemærker, at Gjensidige Forsikrings tilbud le- ver fuldt op til det samlede udbudsmaterialets kravfremgår af udbudslovens § 159, stk. Ad påstand 2 Protector Forsikring Danmark har gjort gældende5, at or- dregiveren under overholdelse af principperne i § 2 kan anmode tilbudsgive- ren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med et tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler spe- cifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre til, at tilbudsgiveren frem- sætter et nyt tilbud. Ordregiveren skal dog uanset stk. 5 afvise et tilbud, såfremt det fremgår ud- trykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at tilbuddet afvises, og det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel, jf. udbudslovens § 159, stk. 6. Som det fremgår af de nævnte bestemmelser i udbudsloven, der udgør en kodificering af EU-Domstolens afgørelse i C-336/12, Manova A/S, er ordre- giveren i en situation som den anvendte metode til evalueringen af underkriteriet ”Totalsum af den årlige forsikringsudgift (pris)” ikke er tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet. Formuleringen: ”Den laveste tilbudssum tildeles 5 pointforeliggende, hvorefter forskellen i de øvrige til- budssummer på de indkomne tilbud i kr. omregnes til en forskel i % og trækkes fra 5 point og tildeles hvor det konkrete tilbud” kan ikke anses som en entydig beskrivelse af, hvordan pointene tildeles de tilbudkrav, der ikke har af- givet laveste pris (er opfyldt, er fastsat som tildeles 5 point)et mindstekrav, hverken forpligtet eller berettiget til at anmode tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud. Det er uklart hvordan omregningen fra ”forskel i % ” – der skal fratrækkes 5 point – skal foretages, idet det ikke kan udledes, om modellen giver mulighed for at tildele negative point. Så- Nyborg Københavns Kommune har gjort gældende, at kommunen har således ikke handlet i overens- stemmelse strid med ligebehandlingsprincippet principperne om ligebehandling og gennemsigtighedsprincippet gennemsigtig i udbudslovens § 2 ved at have beskrevet en klar og gennemsigtig evalue- ringsmodelafvise Ecologs tilbud som ikke-konditionsmæssigt. Ad Ecologs påstand 3 Protector Forsikring Danmark har gjort gældende, at Nyborg Kommune som anført i påstand 1 og 2 har handlet i strid med principperne om ligebe- handling og gennemsigtighed. Tildelingsbeslutningen er truffet på et forkert grundlag, og der er tale om væsentlige overtrædelser af udbudsreglerne, al- lerede fordi overtrædelserne potentielt vil kunne have påvirket konkurren- cens udfald. Nyborg Kommune har gjort gældende, at kommunen har handlet i overens- stemmelse med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 og dermed ikke overtrådt de udbudsretlige regler. Der er kan derfor ikke grundlag for at annullere tildelingsbeslutningentages til følge. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1Klagen tages ikke til følge. Ecolog Deutschland GmbH skal i sagsomkostninger til Københavns Kom- mune betale 15.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagebetales ikke.

Parternes anbringender. Ad påstand 1 Protector Forsikring Danmark Landis+Gyr har navnlig gjort gældende, at ordlyden i udbudsbekendtgørel- sen er klar og tydelig. Her kræves alene, at der indleveres en kort beskrivelse, og det er angivet, at den information, som indleveres i ESPD modulet, er tilstrækkelig. Det er dermed ikke gennemsigtigt og har været upåregneligt for Landis+Gyr, at Andel ville tillægge det vægt, at der blev modtaget mere end en kort beskrivelse af ydelserne, og at en kort beskrivelse, som var det, der Andel har navnlig gjort gældende, at tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udvælgelsen er sket i overensstemmelse med udbudsreglerne, herunder lige- behandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirek- tivets artikel 36, stk. 1. Ad påstand 2 Xxxxxx+Gyr har gjort gældende, at tilbuddet det af udbudsbekendtgørelsen fremgår, at ”each candidate may only submit one application for prequalification”. Af evalueringsrapporten og af brevet fra Gjensidi- ge Forsikring IBM Danmark ApS af 15. december 2022 fremgår imidlertid, at IBM Danmark ApS samarbejder med Siemens AG, og at IBM Danmark ApS’ løsning er afhængig af deltagelse fra Siemens AG. IBM Danmark ApS har således baseret sit tilbud på flere væsentlige punkter afviger fra kravspecifikationens ufravigelige mindstekravteknisk og professi- onal afhængighed af Siemens AG. Nyborg Kommune IBM Danmark ApS var således fuldt og Xxxxx har gjort gældende, at Gjensidige Forsikrings tilbud le- ver fuldt op til det samlede udbudsmaterialets kravder er foretaget en saglig og objektiv udvælgelse på baggrund af de modtagne ansøgninger sammenholdt med udvælgelseskri- teriet. Dermed er udvælgelsen foretaget i overensstemmelse med princip- perne i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1. Ad påstand 2 Protector Forsikring Danmark 3 Landis+Gyr har gjort gældende, at Andel aktivt henvendte sig til IBM Dan- mark ApS den anvendte metode til evalueringen af underkriteriet ”Totalsum af den årlige forsikringsudgift (pris)” ikke er tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet8. Formuleringen: ”Den laveste tilbudssum tildeles 5 point, hvorefter forskellen i de øvrige til- budssummer på de indkomne tilbud i kr. omregnes til en forskel i % og trækkes fra 5 point og tildeles det konkrete tilbud” kan ikke anses som en entydig beskrivelse af, hvordan pointene tildeles de tilbud, der ikke har af- givet laveste pris (som tildeles 5 point). Det er uklart hvordan omregningen fra ”forskel i % ” – der skal fratrækkes 5 point – skal foretages, idet det ikke kan udledes, om modellen giver mulighed december 2022 for at tildele negative pointfå bekræftelse på, at ansøgningen og samarbejdet med Siemens AG var i overensstemmelse med konkurrencelo- vens bestemmelser. Så- Nyborg Kommune Andels proaktive anmodning til IBM Danmark ApS om at bekræfte elementer af ansøgningen, herunder også at give IBM Danmark ApS en svarfrist på 1 uge udover den oprindelige ansøgningsfrist, er en klar overtrædelse af de grundlæggende principper om gennemsigtighed og lige- behandling, navnlig da Andel kunne have foretaget sin egen juridiske vurde- ring af lovligheden eller – og måske mere nærliggende – burde have afvist IBM Danmark ApS’ ansøgning på grund af usikkerheden. Xxxxx har gjort gældende, at kommunen ingen ansøgere har handlet i overens- stemmelse med ligebehandlingsprincippet fået adgang til at ændre deres ansøgning efter ansøgningsfristens udløb. Hverken IBM Danmark ApS eller Siemens AG (Munich) har fået adgang til at ændre deres ansøgninger, og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have beskrevet en klar og gennemsigtig evalue- ringsmodel. Ad påstand 3 Protector Forsikring Danmark 4 og 5 Landis+Gyr har ikke gjort særlige anbringender gældende ad disse to på- stande. Xxxxx har gjort gældende, at Nyborg Kommune Andel ikke har begået overtrædelser vedrørende de forhold, som er anført i påstand 1 og 2 har handlet i strid med principperne om ligebe- handling og gennemsigtighed1-3 fra Landis+Gyr. Tildelingsbeslutningen Som følge heraf er truffet på der ikke et forkert grundlag, og der er tale om væsentlige overtrædelser af udbudsreglerne, al- lerede fordi overtrædelserne potentielt vil kunne have påvirket konkurren- cens udfald. Nyborg Kommune har gjort gældende, at kommunen har handlet i overens- stemmelse med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 og dermed ikke overtrådt de udbudsretlige regler. Der er derfor ikke grundlag for at annullere tildelingsbeslutningentage påstand 4 og/eller 5 til følge. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1udtaler Herefter bestemmes